El acuerdo N 01-2012/CJ-116, adoptada por mayora simple cuyo tema fue

Reconduccin del delito de abuso de sexual no consentido por adolescentes

mayores de 14 y menores de 18 aos de edad, al artculo 170 del Cdigo
Penal. En cuanto a la identificacin del problema jurdico, se consider a las
divergencias de la Sala Penal Permanente y la Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema, en torno a la ley penal aplicable para los casos de
acometimiento sexual violento en agravio de personas mayores de 14 y
menores de 18 aos de edad.

Seala el Acuerdo Plenario que con la promulgacin del Cdigo Penal de 1991,
no exista duda alguna al diferenciar las conductas de violacin de la libertad
sexual (art. 170 CP) de la violacin presunta (art. 173 CP), reproducindose en
esencia los postulados que el Cdigo Penal de 1924 reconoca.

Mediante la Ley N 28704, del 05 de abril del ao 2006, se modific el artculo

173, inciso 3 del Cdigo Penal, para penalizar con penas mucho ms graves,
los actos sexuales consentidos o no (por cualquier motivo), de adolescentes de
14 a 18 aos de edad, pues antes de dicha ley, los actos sexuales violentos
con vctimas de esas edades, estaban consideradas en el artculo 170, inciso
4, del Cdigo Penal. Al respecto, se menciona en la redaccin del acuerdo
mayoritario, de la existencia de serias contradicciones, si se tiene en cuenta
que desde los 14 hasta los 18 aos de edad, se protege la libertad sexual y, en
edades menores a esas, se protege a la indemnidad o intangibilidad sexual,
temperamento que fue definido por los Acuerdos Plenarios nmeros 07-
2007/CJ-116 y 04-2008/CJ-116; concordante con los fundamentos 15 y 16 del
Acuerdo Plenario N 01-2011/CJ-116; es decir, dichos adolescentes 14/18,
gozan de libertad personal para disponer de su sexualidad, ms an, cuando
la ley civil, desde los 16 aos de edad, permite la capacidad de ejercicio
adquirida por matrimonio, por lo que dicho consentimiento para sostener
relaciones sexuales, resulta una causa de justificacin para dichas conductas,
deviniendo en atpicas las mismas, por lo que el inciso 3 del artculo 173, del
CP, quedo vaco de contenido (pero no por antinomia de leyes), ya que en esta
formulacin, es irrelevante conductas mediales (fraude, engao, violencia,
amenaza). Por estos motivos, se afirman que se ha creado un sinsentido
normativo, cuando se pretende sancionar relaciones sexuales consentidas por
los citados adolescentes; asimismo, genera aplicaciones desiguales de las
leyes penales, pues, para casos de prostitucin (art. 179-A del CP), con
vctimas de 14 a 18 aos de edad, la pena privativa de la libertad es de 4 a 6
aos, cuando le debera corresponder la misma pena del artculo 173, inciso 3
(25 a 30 aos), si se es consecuente literalmente con dicha normativa. Se
afirma que se ha creado un problema de subsuncin por la existencia de un
marco normativo ininteligible, por incoherente y ambiguo, en la sistemtica
normativa nacional, en la precisin del bien jurdico protegido; asimismo, en los
criterios axiolgico, ontolgico y teleolgico, cuando se traslad el inciso 4 del
artculo 170, del CP, al inciso 3 del artculo 173, del CP, por la ley N 28251, a
pesar que se trata de dos tipos penales absolutamente autnomos, por los
distintos bienes jurdico objetos de proteccin, de distintas finalidades
perseguidas, valores en juego, y ubicacin sistemtica. Se menciona que el
legislador, al pretender proteger de ataques sexuales a los adolescentes 14/18
aos, anulo la manifestacin de la libertad sexual, ya que en dicha norma, no
existe posibilidad de relaciones sexuales consentidas, en ninguna de sus tres
escalas etreas (0 a 10; 10 a 14; 14 a 18), pues su sustento es la indemnidad
sexual de los menores, razn por lo que, en ninguno de los supuestos se halla
previsto el comportamiento violento de ninguna clase, lo que no significa que
los acometimientos sexuales violentos, en menores de 14 a 18 aos, quede
destipificada.

Pero para la represin legal de estas conductas sexuales violentas, afirma la

mayora votante, se debe subsumir dichas conductas sexuales dentro de las
previsiones del artculo 170, 171; 172; 176; 179-A, del CP, segn el caso o
circunstancias de gravedad, a fin de alcanzar coherencia interna del sistema de
persecucin de esta clase de delitos, conforme al siguiente argumento: No
existe posibilidad de violencia fsica para el acceso carnal, en las previsiones
del inciso 3 del artculo 173, del CP; pero si, en el artculo 170 del CP, por lo
que se puede castigar como violacin sexual agravada, a las conductas
violentas contra personas mayores de 14 y menores de 18 aos de edad,
creando un nuevo supuesto de hecho en el texto actual del indicado artculo,
pero con una nueva escala punitiva, que sea concordante con otros delitos
sexuales del mismo captulo del CP, con lo que se corresponde, el tipo penal y
bien jurdico protegido que le es propio al artculo 170 del CP (libertad sexual);
que a la vez, brinda coherencia sistmica normativa, para los delitos 171,
172, 173, 174, 175, 176, y 179-A, del CP, recuperndose el principio de
igualdad ante la ley.

Segn mi apreciacin, y coincidiendo con el voto en minora del mismo Acuerdo

Plenario, cuando se afirma que en el artculo 173, inciso 3, no existe violencia
fsica o psicolgica para acceder a la relacin sexual, no se menciona si es
posible la presencia de esta violencia, sino que sta es irrelevante para la
configuracin del tipo penal, con lo que se est precisando que no es que no
exista, sino que puede existir -como de hecho existe en muchos casos-, lo que
es diferente a subrayar categricamente su absoluta inexistencia, cuando los
propios ponentes en mayora, menciona la irrelevancia de dicha violencia, que
no es sinnimo que inexistencia. Este anlisis sirve para expresar que, es
posible que la conducta de violacin sexual violenta de adolescentes mayores
de 14 y menores de 18 aos, podra ser reprimida conforme al artculo 173,
inciso 3, del CP, ms an, cuando el artculo 170, del CP, est diseado
exclusivamente para vctimas de 18 o ms aos de edad, no para menores de
14/18 aos de edad, que tienen una proteccin especial. En cuanto a que el
artculo 170 protege la libertad sexual y el 173 del CP, la indemnidad o
intangibilidad sexual, diremos que, finalmente, ello no es obstculo para su
ubicacin sistemtica, pues los tipos penales tambin protegen contra
conductas pluriofensivas a bienes jurdicos.

Tambin es cierto que, por interpretacin de normas, no se puede derogar las

mismas (GARCIA CANTIZANO, Mara del Carmen, Ponencia del I Pleno
Extraordinario Penal 2012), pero ello no impide que ante normas defectuosas
en su elaboracin legislativa, por ambigedad o por ser contradictorias con la
realidad social (falta de legitimidad), en su aplicacin jurisprudencial, el
juzgador tenga que adoptar desarrollos hermenuticos, o modelos de
argumentacin jurdica por principios generales, que la misma ley le faculta, en
base al principio de plenitud o de obligacin de suplir defectos o deficiencias de
la ley, nominado en el inciso 8 del artculo 139 de la Constitucin, concordante
con el artculo VIII del Cdigo Civil, que demanda soluciones realmente
creativas y libre de dudas, lo que no acontece con al acuerdo en comento, que
se adopt por mayora simple, como si la razn o justificacin, fuera una
cuestin de suma de votos. No estamos de acuerdo con las conclusiones
arribadas por la mayora, en cuanto disponen utilizar el artculo 170 del CP,
para recepcionar (reconducir) la conducta tipificada en el artculo 173, Inciso 3,
del CP, con su adicin de violencia, sin tener en consideracin que no est
habilitado para subsumir determinada conducta reprochable penalmente,
dejando sin efecto (vaco de contenido) o inaplicable, la regulacin normativa
del artculo 173,inciso 3, del CP, que legislativamente le asigno dicha finalidad.
En cuanto a las figuras autnomas de los artculos 170 y 173, que se admite
tal calidad en el Pleno extraordinario, ello nos indica que es autnomo en sus
dimensiones de tipo, de finalidad, de bienes jurdicos, de estructura normativa,
por lo que, al no poder ser tratadas como figuras derivadas de una base previa,
se debe respetar su naturaleza o indemnidad significativa, adems de su
claridad textual; sin embargo, contrariamente, se afirma que es urgente y
necesario que se regule una modalidad agravada del artculo 170, que
contenga ese supuesto (acceso carnal no consentido en agravio de menores
entre 14 y 18 aos). Por otro lado, existe consenso de la inexistencia de
antinomia intranormativa, y de leyes; consecuentemente, no podra aplicarse la
favorabilidad pro reo, establecido en el artculo 139, inciso 11 de la
Constitucin.

Tambin nos llama la atencin, que para sustentar sus hiptesis, la mayora
tambin alegue la desproporcionada penalidad o gravedad de la pena
conminada del artculo 173, inciso 3, frente a las penalidades de otras figuras
jurdicas abocadas a la represin de delitos sexuales del mismo Cdigo Penal,
cuando este tpico reclama un debate independiente, considerando que se
puede coincidir en mejorar la graduacin de la sancin, pero ello
necesariamente no va de la mano con la reubicacin de tipos penales, como
establece el acuerdo plenario, cuyo anlisis se debe hacer en base a
indicadores adecuados al fin perseguido.

CONCLUSION

El Artculo 1 de la Ley N 30076, que modifica el Art, 170 del CP y el Art. 173
resuelve la supuesta contradiccin de las normas analizadas en el presente
acuerdo. Coincidiendo con el Voto en minora que sealaba que las hiptesis y
disposiciones del artculo 173.3 y las que corresponden al artculo 170 no
configuran una antinomia legal que demande una solucin ponderada en base
al principio de favorabilidad hermenutica que autoriza el artculo 139 inciso
11 de la Constitucin. Tanto en el plano legal como teleolgico y constitucional,
ambos artculos del Cdigo sustantivo tienen un espacio de tutela funcional y
de aplicacin propios, que los hace sistemticamente coherentes y plenamente
compatibles. En efecto, el primero desarrolla una tutela penal ampliada de la
libertad sexual de todo menor de edad, es decir, de quien no ha alcanzado la
condicin etrea de sujeto pasivo, de 18 aos o ms, que exige el artculo
170. De otro lado, no se aprecia desde los contenidos y alcances tuitivos de
los artculos 175 y 179-A del Cdigo Penal una contradiccin legal con los
que comprende el artculo 170, que derive en la necesidad alternativa o de
principio de aplicarlo en vez del artculo 173.3, cuando un menor de 14 a
menos de 18 aos de edad sea agredido sexualmente de modo violento. En
efecto, el artculo 170 exige el empleo de la violencia o la amenaza para el
acceso carnal de la vctima mayor de edad, lo cual est totalmente excluido
como medio de realizacin del acto sexual o anlogo en los artculos 175 y
179-A que, al margen de estar referidos exclusivamente a menores de edad,
demandan para la realizacin de la prctica sexual ilcita que tipifican slo la
concurrencia en la vctima de un consentimiento viciado por el engao o la
contraprestacin econmica.