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RESUMO
ABSTRACT
The protection of the consumer and the small claim courts seems to be two of the most
important instruments of access to the Law in the present time. Both are seen associates,
being the consumers conflicts protagonists of the processes in the small claim courts.
In this article this preference will be questioned, has seen the possibility of the use of
the regulatory agencies as an alternative dispute resolution, in the conflicts involving
concessionaires of public services. Three questions will guide this work: ) The courts
are more trustworthy than the agencies? ; b) The courts are more effective than the
agencies? ; c) The Judiciary could leave to know of these causes, forcing the consumer
to try an administrative solution?
INTRODUO
Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF
nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.
1885
A proteo do consumidor e os juizados especiais demonstram ser dois dos mais
importantes instrumentos de acesso ao direito na atualidade. Ambos so vistos
associados, sendo os conflitos de consumo protagonistas dos processos nos juizados
especiais. Neste artigo ser questionada esta preferncia, haja vista a possibilidade da
utilizao das agncias reguladoras como instncia alternativa, nos conflitos envolvendo
empresas concessionrias de servios pblicos.
Para tanto, ser abordado como os juizados especiais incorporaram a judicializao das
relaes de consumo, analisados num contexto de redemocratizao e reformas do
Estado brasileiro. Em seguida, verificar-se- se as agncias reguladoras poderiam ser
utilizadas como rgo extrajudicial para resoluo dos conflitos envolvendo
concessionrias de servios pblicos. Por fim, buscar-se-o os motivos que induzem o
consumidor a buscar imediatamente a tutela jurisdicional estatal.
A partir do final dos anos 1970s, os pases ocidentais centrais passavam por um
perodo de reestruturao estatal, devido crise do Welfare State e a necessidade de
maior legitimao poltico-social. Na Amrica do Sul, posto tambm ter sentido os
efeitos desta crise, no pode ser esquecido o peculiar processo de redemocratizao,
aps longos perodos ditatoriais (Brasil 1964/1984; Argentina 1966/1973 e
1976/1983; Uruguai 1973/1985 e Chile 1973/1990, p. ex.). Traumatizados com tais
perodos de represso, houve um intenso processo de incorporao de valores
democrticos e polticas sociais. Com isto, ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA afirma
que o debate sobre o acesso Justia no Brasil no se deve apenas crise do Estado de
bem-estar social, como acontecia ento nos pases centrais, mas sim pela excluso da
grande maioria da populao de direitos sociais bsicos, entre os quais o direito
moradia e sade .
No Brasil, a reforma do Estado tornou-se prioritria nos anos 1980, a ponto de ser
criado o Ministrio da Desburocratizao, com o objetivo de reestruturar a
administrao pblica em geral. Entretanto, ao contrrio do que ocorre em outros pases,
em que o Executivo assume as polticas pblicas judicirias (como a Frana), no Brasil
o corporativismo judicirio consegue se articular a ponto de protagonizar as polticas de
reformas.
Isto ficou muito claro na fundao dos juizados especiais. Apesar do Ministrio da
Desburocratizao ter formulado projetos de simplificao da Justia, a primeira
1886
experincia concreta ocorreu no Rio Grande do Sul (1983), onde foi testado pela
primeira vez um Conselho Informal de Conciliao. LUIZ WERNECK VIANNA e
outros cientistas polticos defendem a tese de que a magistratura se apropriou da
experincia gacha para represar uma iniciativa mais contundente do Executivo, como a
criao de uma agncia especializada ou uma poltica de estmulo a meios alternativos.
LUCIANA GROSS CUNHA, por outro lado, aponta uma ferrenha crtica a esta
composio de burocratas e juzes paulistas. Segundo a pesquisadora da FGV, havia
uma oposio especialmente de advogados e associaes de classe, que no tomaram
parte da elaborao do anteprojeto e viam em seu texto uma ameaa ao exerccio da
profisso e at mesmo justia, j que o texto veio praticamente pronto do Ministrio
da Desburocratizao, sem possibilitar maiores debates quanto sua implementao.
(...) Os objetivos gerais do referido cdigo voltam-se para assegurar aos cidados a
defesa de seus interesses e, ao mesmo tempo, concorrer para o aprimoramento da
atividade econmica como um todo.
1887
Ressalte-se que este processo no foi exclusivo do Brasil, e sim se insere num cenrio
global de acesso Justia e novos direitos. Entretanto, importante destacar como os
juizados especiais e a defesa do consumidor foram constitucionalizados e
regulamentados concomitantemente, no sendo raro associ-los como grandes
representantes de um modelo jurdico democrtico e cidado, ainda que
proporcionalmente pouco utilizados pela populao.
Duas pesquisas de campo demonstram isto. No municpio de Niteri (RJ), 81,3% dos
entrevistados identificaram os juizados como rgos jurisdicionais (ndice superior ao
da Justia do Trabalho 78%; e do TRE 58,2%), inferior apenas ao Tribunal de
Justia (90,2%) e ao Frum (89,4%). Esta mesma pesquisa revela que a maior parte da
populao ainda no utilizou o Judicirio (61%), sendo que daqueles que j ingressaram
com ao, 16% foram a um juizado especial (ndice inferior apenas ao da Justia do
Trabalho 23%). Outro dado relevante: os juizados especiais so utilizados
principalmente pela classe mdia: 45,5% dos entrevistados tinham renda familiar
superior a dez salrios mnimos mensais, sendo que apenas 11,4% recebia menos que
trs salrios mnimos.
Em outra pesquisa mais abrangente (incluindo nove capitais), organizada pelo Centro
Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (CEBEPEJ), em convnio com a Secretaria
de Reforma do Judicirio (Ministrio da Justia), h um diagnstico mais completo e
comparativo sobre os juizados especiais. Um dos destaques o protagonismo dos
conflitos de consumo, beneficiada pela incompetncia para apreciao de outras causas
que tambm seriam populares (como trabalhistas, familiares e fazendrias locais), e
motivada especialmente pela ascenso concomitante da regulamentao jurdica dos
direitos do consumidor (lei 8078/90) e dos juizados (lei 9099/95).
Interessante destacar que o Rio de Janeiro detm uma realidade sensivelmente diferente
dos demais judicirios estaduais. Enquanto na mdia das capitais os conflitos de
consumo respondem por 37,2% dos processos, na capital fluminense sua presena
macia: 79%.
Com relao ao Estado do Rio de Janeiro, seu Tribunal de Justia apresenta estatstica
parcial de 2008 (atualizada at agosto), revelando que 30 empresas respondem por 86%
dos processos nos juizados especiais, todas referentes direta ou indiretamente a relaes
de consumo. Dentre elas, destacam-se as empresas de telefonia (2 - Telemar/Oi
telefonia fixa; 5 - Vivo; 8 - TIM; 9 - Oi celular; 11 - Claro e 24 -
Embratel/Livre/Vsper), energia eltrica (3 - Light e 4 - AMPLA) e gua (14 -
CEDAE). No caso de servios de telecomunicaes, dados do Ministrio da Justia
mostram que mais de um tero (33,6%) dos processos nos juizados especiais envolvem
litgios de consumo envolvendo empresas de telefonia (na mdia das capitais
pesquisadas, o ndice menor: 22,8%).
1888
A empresa Telemar/Oi, a propsito, tem o ttulo nada honroso de empresa mais
acionada desde o incio do servio estatstico no Rio de Janeiro. Uma das medidas para
atenuar sua participao foi o acordo entre a concessionria e o Judicirio fluminense
em 1999, instituindo-se o projeto Expressinho, como uma instncia conciliatria
prvia aos juizados. interessante a observao de uma pesquisadora do projeto de
diagnstico dos juizados especiais brasileiros:
De qualquer sorte, nossa impresso pessoal de que a TELEMAR tem uma atuao
diferenciada no Rio de Janeiro: h maior volume de celebrao de acordos (mesmo em
se tratando de indenizao por dano moral), h mutires, nos quais a empresa desiste do
recurso interposto e paga, de pronto, o valor determinado na sentena. Contudo,
enquanto no restante do pas todos os acordos so cumpridos, bastante expressivo o
percentual de acordos inobservados e, portanto, executados.
Um judicirio que leve a muitos litgios no est sendo eficiente por duas razes. Uma,
porque consome muitos recursos, tanto da parte dos litigantes (advogados etc.) como do
setor pblico (e.g. juzes e pessoal administrativo). Outra, porque litgios em excesso
indicam que as leis e os direitos no se acham suficientemente bem definidos e/ou
respeitados. Provavelmente tambm sinalizam que o sistema no est sendo eficiente
em desencorajar casos que deveriam ser resolvidos no mbito privado.
Curioso observar, a propsito, que o relatrio sobre os juizados especiais, assinado por
Kazuo Watanabe em nome do CEBEPEJ, defende a atribuio de competncia absoluta
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(como ocorre em mbito federal, conforme o art. 3, 3, da lei 10259/01), como forma
de se pressionar melhores condies de funcionamento.
Em nosso sistema jurdico, essas questes podem ser compreendidas a partir do papel
que poderia desempenhado pelas agncias reguladoras, tratadas a seguir.
Tais agncias tm natureza de pessoas jurdicas do Direito Pblico, vinculadas aos seus
respectivos ministrios, integrando a Administrao Pblica Indireta e tidas como
autarquias especiais, com as inerentes prerrogativas. Surgem, basicamente, em
decorrncia do processo de privatizao de empresas de capital estatal, as quais
detinham o monoplio dos servios pblicos essenciais. Assim, o Brasil passou a adotar
um modelo intermedirio entre a excessiva liberdade de mercado (como paradigma
liberal novecentista), e o intervencionismo estatal prprio do welfare state, mediante a
instituio de uma burocracia limitada regulao e no mais condutora da economia.
Destarte, o mercado deve obedecer a esta ao normativa estatal, a qual se justifica pela
proteo de vrias garantias constitucionais no campo do domnio econmico.
Em 2007, o Congresso aprovou 198 leis. Em compensao, apenas trs das principais
agncias reguladoras produziram 1.965 resolues. A Agncia Nacional de Energia
Eltrica editou 635, a Agncia Nacional de Transportes Terrestres, 726, e a Agncia
Nacional de guas, 604. Mesmo sem considerar resolues das outras sete agncias
federais (ANVISA, ANS, ANCINE, ANATEL, ANP, ANTAQ e ANAC), so quase dez
vezes mais atos normativos. Nos estados, o cenrio se repete. No Rio Grande do Sul,
por exemplo, a AGERGS produziu 580 resolues enquanto a Assemblia Legislativa
gacha elaborou apenas 188 leis estaduais. Existem agncias em 19 estados e tambm
no Distrito Federal. Em alguns, mais de uma, como So Paulo e Rio.
1890
bem verdade que Leis produzidas pelos Legislativos e resolues editadas pelas
agncias reguladoras so normas diferentes. Estas nem sempre geram direitos e deveres
para os regulados e consumidores, e obrigam apenas certos setores: energia eltrica;
transportes terrestres; telecomunicaes; sade suplementar etc. Mas, devido
progressiva universalizao dos servios regulados, estas agncias tendem a influenciar
o oramento e o quotidiano de todos os brasileiros.
Nos EUA, as regulatory agencies atuam como verdadeira instncia judicante, em que os
consumidores buscam a soluo administrativa em vez da ao judicial, diversamente
do modelo brasileiro. A jurisprudncia norte-americana entende ser cabvel o judicial
review apenas nos casos de vcios formais do processo administrativo, j que o
Judicirio no teria os mesmos conhecimentos tcnicos dos especialistas das agncias.
Alm disso, estas detm grande legitimidade perante a populao, tendo em vista sua
manifesta autonomia e independncia. Entretanto, tal modelo visto por desconfiana
por CAPPELLETTI & GARTH:
1891
partes). A ANATEL, p. ex., atua como intermediria (e, consequentemente, mediadora)
quando o consumidor utiliza de seu portal eletrnico, central telefnica de atendimento
ou salas do cidado. Protocolada a reclamao, a empresa comunicada para responder
reclamao e, caso no seja resolvido o problema, possvel impor-lhes sanes
administrativas.
Com isso, resta a dvida sobre as razes pelas quais os consumidores rejeitam esta via
administrativa, e buscam o imediato acesso Justia. Neste trabalho, sero abordadas as
seguintes questes: a) Os juizados so mais confiveis que as agncias?; b) Os juizados
so mais efetivos que as agncias?; c) O Judicirio poderia deixar de conhecer destas
causas, forando o consumidor a buscar a composio administrativa prvia?
Tivemos sempre a restrio por menos plausvel, pois que leva procrastinao dentro
da sua casustica, da soluo jurisdicional do estado de contenciosidade resultante da
inconformao do administrado com o ato da autoridade pblica. Procrastinao tanto
mais inconveniente quanto slido que, em nossa prtica burocrtica, o recurso
hierrquico, pela demora de decises e pela ratificao com que, via de regra, prestigia
os atos recorridos, no conseguiu ainda afirmar-se como meio de correo de erros na
aplicao da lei. Destarte, melhor fora deixar s partes a livre opo. Que a elas ficasse
a escolha entre as esperanas da deciso administrativa favorvel e as dificuldades de
prova e custeio da via judiciria.
Destarte, uma das vantagens do processo jurisdicional sobre o administrativo seria seu
carter de substitutividade e/ou desinteresse do Estado-juiz. CHIOVENDA, p. ex.,
utiliza-se deste critrio para afirmar que a prpria administrao julga, pois que no
se age a no ser com apoio num juzo: mas julga sobre a prpria atividade. Ao
contrrio, a jurisdio julga da atividade alheia e duma vontade de lei concernente a
1892
outrem. Por este motivo, questiona-se a imparcialidade da Administrao em conduzir
o processo administrativo, especialmente em nosso pas, cuja tradio patrimonialista
abala a confiana na iseno de seu julgamento.
Todavia, no caso das agncias reguladoras aqui analisadas, por atuarem como
mediadoras de conflitos entre concessionrias e consumidores, no haveria, em tese,
este problema de parcialidade. Seus rgos julgadores no se confundem com as partes
litigantes, e se mostrariam como terceiros desinteressados (seguindo-se a lio de
CHIOVENDA). Alm disso, possuem um conhecimento bem mais especializado do que
o magistrado (muitas vezes limitado pelo procedimento e dependente do perito), o que
garantiria um maior grau de confiabilidade tcnica ao processo administrativo, como
ressalta ALEXANDRE SANTOS DE ARAGO:
O Poder Judicirio acaba, portanto, em razo de uma salutar autolimitao, tendo pouca
ingerncia material nas decises das agncias, limitando-se, na maioria das vezes, como
imposio do Estado de Direito, aos aspectos procedimentais assecuratrios do devido
processo legal e da participao dos direta ou indiretamente interessados no objeto da
regulao.
1893
Da mesma forma, preservou-se a competncia tcnica da agncia reguladora em ao
civil pblica em que se discutia a delimitao da chamada "rea local" para fins de
configurao do servio local de telefonia e cobrana da tarifa.
Por isso, uma sbia poltica de proteo dos consumidores, longe de ser instrumento de
distoro do mercado, constitui, com a poltica tendente a assegurar a livre
concorrncia, instrumento hoje imprescindvel para garantir a efetiva liberdade do
mercado. Com efeito, uma sbia poltica de proteo dos consumidores tende a
restabelecer o equilbrio perdido, restituindo ao consumidor aquela efetiva capacidade
de escolha que serve, precisamente, de guia e de estmulo para o produtor, assegurando
assim, no interesse comum, a eficincia da economia.
Face ao exposto, tem-se que no h razes suficientes para se afirmar que uma deciso
tomada em sede de juizado especial seja mais segura ou confivel que um julgamento
administrativo pelas agncias reguladoras. Muito pelo contrrio, a especializao
administrativa, aliada ao desinteresse das agncias, permitiriam um julgamento mais
previsvel e tcnico do que possibilitaria o juizado especial.
1894
Um parmetro tcnico-jurdico para a definio de efetividade pode ser encontrado na
famosa definio de CHIOVENDA: o processo deve dar quanto for possvel,
praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e somente aquilo que ele tenha
direito de conseguir". Surgiria, portanto, a questo de se saber se a ao distribuda ao
juizado especial traria resultados prticos melhores do que a composio do conflito
pela agncia reguladora.
No Rio de Janeiro, esta hiptese poderia ser amparada a partir da pesquisa nacional
sobre juizados especiais. Ainda que no haja uma discriminao dos dados, temos que
50,4% das aes cumulam pedido de indenizao por dano moral (maior ndice dentre
as capitais pesquisadas, sendo a mdia nacional de 20%). Como em 37,7% dos casos
(mdia nacional de 39,3%) h sentena homologatria de acordo, e em 38,4% sentena
de mrito, com procedncia total em 30% e parcial em 47,1% (na mdia das capitais,
respectivamente, 29,5%, 50,0% e 28,8%). Se transplantarmos estes percentuais para os
conflitos consumeristas (mesmo admitindo diversas variveis que prejudicariam a
anlise), haveria uma chance considervel de vitria para o autor da ao. Estes dados,
aliados gratuidade no procedimento em primeiro grau e ao discurso de acesso
Justia, poderiam despertar no consumidor a esperana de que obter alguma forma de
compensao pecuniria nos juizados.
As agncias, por seu turno, no foram criadas para a soluo de pequenas causas, e sim
como instncia regulatria e preventiva de conflitos. Entretanto, na consulta pblica
ANATEL n 641/05 (em que se propunha alterao do regulamento do servio
telefnico fixo comutado), havia a previso de indenizao ao assinante prejudicado por
ato da operadora. E mesmo que no haja esta condenao, a agncia reguladora poderia
intermediar o conflito entre empresa e consumidor, no qual ambos cheguem a um
acordo.
1895
alcanar, no mbito do Judicirio, a ordem para que ocorra o ato de constrio, que o
de apreenso de bens. O dispositivo acaba por criar, no campo da administrao, figura
que, em face das repercusses pertinentes, h de ser sopesado por rgo independente e,
portanto, pelo Estado-juiz..
1896
Ainda que sem maiores dados estatsticos sobre o tempo mdio que se leva para ser
processada a reclamao administrativa, no restam dvidas que sua informalidade
garantiria um prazo bem menos longo que a realidade dos juizados. Mesmo a
conciliao administrativa ou um eventual procedimento arbitral, caso fossem
utilizados, dificilmente demoraria mais que o processo jurisdicional.
1897
condicionavam o exerccio do direito de ao tentativa prvia de soluo
administrativa.
No entanto, mesmo o Supremo Tribunal Federal j admite que lei ordinria pode
estabelecer condies para o exerccio do direito de ao, como o faz o Cdigo de
Processo Civil. Como observa NELSON NERY JR, a caracterstica que diferencia o
direito de petio do direito de ao a necessidade, neste ltimo, de se vir a juzo
pleitear a tutela jurisdicional, porque se trata de direito pessoal. Em outras palavras,
preciso preencher a condio da ao interesse processual.
LEONARDO GRECO, analisando esta condio a partir das teorias da ao, ressalta
que o interesse processual pode se confundir com o interesse substancial (para os
concretistas), ou ser um interesse de segundo grau (conforme os abstratistas). GALENO
LACERDA, p. ex., segue esta tendncia, ao enfocar a necessidade de se diferenciar o
interesse jurdico (amparo legal pretenso do autor) e o interesse puro e simples,
tpica condio autnoma da ao.
1898
nos casos de mandado de segurana, habeas data, acidentes de trabalho, militares e para
tipificao dos crimes de sonegao e apropriao indbita previdenciria. Por outro
lado, tambm corrente a dispensa de prvio esgotamento em questes previdencirias,
repetio de indbito, indenizao por adeso a plano de aposentadoria incentivada,
vencimentos de servidor pblico e militares.
Pode-se supor que este discurso do acesso Justia como preliminar ao acesso ao
direito seja conveniente para o judicirio. Ao absorver uma quantidade astronmica de
demandas, fortalece-se sua legitimidade poltica e social, mostrando-se como um poder
mais acessvel que o executivo ou o legislativo. Por outro lado, ao assumir tamanho
volume de trabalho, o judicirio acaba por garantir uma maior fatia oramentria. De
fato, sendo o procedimento gratuito dos juizados especiais em primeiro grau (lei n
9099/95, art. 54), sua estrutura custeada basicamente pelo oramento estatal.
O Banco Mundial detectou que o Brasil gasta 3,66% de seu oramento com a
manuteno do sistema judicial, sendo o custo mais alto em comparao a outros 35
paises analisados (mdia de 0,97% do oramento pblico). Nos anos 1990s, ao analisar
a situao econmica na Amrica Latina, houve expressa recomendao de reforma do
Judicirio (visto como ineficiente e dispendioso), mas o corporativismo da magistratura
e outros setores sociais conseguiram frear alteraes mais radicais em sua estrutura
orgnica.
CONCLUSO
Pode-se especular, sem maiores dados empricos, que um dos principais motivos para o
pouco uso da via administrativa seja o desconhecimento deste papel das agncias
reguladoras (e a desconfiana por ser um rgo administrativo), em oposio
popularizao dos juizados especiais. Outra razo seria o protagonismo poltico do
Judicirio, visto como o grande defensor dos consumidores em seus litgios com as
grandes empresas. Por fim, a patrimonializao destes conflitos, estimulada pela cultura
reparatria e pela expectativa de indenizao pecuniria, tambm merece destaque
como explicao racional para a atitude dos consumidores.
1899
como as decises dos juizados no tm eficcia erga omnes, limitando-se a respostas
isoladas e dependentes da provocao individual de cada lesado.
Assim, melhor que aplaudir os juizados como grandes reguladores dos abusos das
concessionrias, seria nos orgulharmos de um sistema pleno de fiscalizao
administrativa, de natureza preventiva e extrajudicial, deixando ao Judicirio apenas o
julgamento excepcional de vcios de processos administrativos ou questes de mbito
mais coletivo.
REFERNCIAS
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_______________________________________________________. Judicirio e
economia. Disponvel em www.mj.gov.br, 2006.
1900
___________________ & GARTH, Bryant. Acesso Justia. Porto Alegre: Sergio
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GUERRA, Marcelo Lima. Execuo indireta. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
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1901
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coexistencial ou eficincia administrativa?, in Revista Eletrnica de Direito Processual
n 01. Disponvel em <
http://www.revistaprocessual.com/REDP_1a_30dezembro2007_RJ.pdf>
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Dois cientistas polticos, trs economistas e a Justia
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VIANNA, Luiz Werneck, CARVALHO, Maria Alice Resende de, MELO, Manuel
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(UFF). Doutorando em direito (UERJ)
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Antonio Fabris, 1988
Sobre o poder corporativo dos magistrados brasileiros nas reformas judicirias, ver
MELLO, Marcelo Pereira de & MEIRELLES, Delton R. S. A reforma da Justia do
Trabalho e o embate Judicirio X Legislativo, in Revista de direito da Universidade
Municipal de So Caetano do Sul, n 14, jan./jul. 2008.
VIANNA, Luiz Werneck, CARVALHO, Maria Alice Resende de, MELO, Manuel
Palcios Cunha & BURGOS, Marcelo Baumann. A judicializao da poltica e das
relaes sociais no Brasil. RJ: Revan, 1999, p. 167. Estes pesquisadores, mais a frente,
afirmam que por motivaes distintas, ambos os universos o do associativismo dos
magistrados gachos e o do Executivo Federal - convergiram na preocupao em
reformar as prticas e as instituies do Poder Judicirio; no primeiro caso, atendendo
s presses sociais por direitos e visando criar um espao institucional onde a
litigiosidade presente na sociedade brasileira pudesse ser explicitada; no segundo caso,
orientando-se por uma rationale tecnocrtica, coerente com os objetivos de
simplificao e de modernizao do aparelho de Estado (...).Assim, embora informada
por uma perspectiva quase oposta, a que talvez no fosse estranha a contribuio
terica de M. Cappelletti sobre a democratizao do acesso Justia, a experincia
reformadora ensaiada pelos juzes do Rio Grande do Sul acabaria tendo influncia
sobre a agenda de modernizao institucional concebida pelo executivo. (op. cit., p.
170)
1903
Como destaca LEONARDO GRECO, Sem dvida o ltimo pressuposto do acesso ao
Direito o acesso Justia, no sentido de acesso a um tribunal estatal imparcial,
previamente institudo como competente, para a soluo de qualquer litgio a respeito
de interesse que se afirme juridicamente protegido ou para a prtica de qualquer ato
que a lei subordine aprovao, autorizao ou homologao judicial. (O acesso ao
direito e Justia, in Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes:
Faculdade de Direito de Campos, 2005, p. 205)
Pode-se incluir tambm a tutela coletiva do consumo, com a previso expressa da lei n
7347/85, a qual garante a proteo do consumidor (art. 1, II) e conseqente extenso da
legitimidade extraordinria. Mais tarde, a lei n 8078/90 (Cdigo de Defesa do
Consumidor) passa a regular especialmente a matria a partir de seu art. 81.
1904
Dados disponveis em <http://www.tj.rj.gov.br/cgj/servicos/estatisticas/top30.html >
Uma das solues adotadas no Rio de Janeiro foi a implementao de juzes leigos,
auxiliares do juiz togado. Entretanto, a burocratizao e a ausncia de legitimidade
social e preparo tcnico acarretaram a perda de credibilidade destes agentes. Esta
curiosa passagem d a dimenso deste problema:
1905
Varas especializadas em Direito do Consumidor, apartando-as das demais demandas.
Segundo o Magistrado, enquanto as aes dessa natureza tm um desfecho rpido, as
brigas de vizinhos, ex-casais, familiares, etc. tomam um tempo enorme na pauta e nada
solucionam, pois as partes buscam mesmo o litgio, no querem a
pacificao.(FERRAZ, Leslie Shrida. Relatrio pesquisa juizados especiais cveis
Rio de Janeiro in BRASIL (Ministrio da Justia/Secretaria de Reforma do
Judicirio). Diagnstico dos Juizados Especiais Cveis. Disponvel em www.mj.gov.br,
2006, p. 83.
Muitas das causas que poderiam ser por eles julgadas esto sendo, atualmente,
canalizadas para os juzos comuns, em virtude do princpio da facultatividade do
acesso aos Juizados, o que significa que a sobrecarga de servios poder ser agravada
a qualquer momento, pela simples alterao da preferncia dos jurisdicionados, por
alguma razo pessoal ou por deciso de seu advogado.
Esse dado constitui uma permanente ameaa qualidade dos Juizados Especiais
Cveis, razo pela qual deve ser enfrentado definitivamente de alguma forma, seja
adotando-se o princpio da obrigatoriedade do acesso o que exigir uma prvia
avaliao da repercusso dessa deciso nos Juizados de todo o pas e reclamar
certamente um importante investimento na sua melhoria, seja reduzindo-se a
competncia para nveis razoveis . BRASIL (Ministrio da Justia/Secretaria de
Reforma do Judicirio). Diagnstico dos Juizados Especiais Cveis. Disponvel em
www.mj.gov.br, 2006, pp 12/13.
Como no caso da ANATEL, em que a lei n 9.472/97 prev expressamente, em seu art.
19. XVII, que lhe compete compor administrativamente conflitos de interesses entre
prestadoras de servio de telecomunicaes.
1906
de tudo judicializar. Reduziria o conflito entre concessionrias e consumidores.
(Agncias Reguladoras e o Poder Judicirio, disponvel em
<http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&task=view&id=4054&Itemid=
129>)
CAPPELLETTI, Mauro. & GARTH, Bryant. Acesso Justia. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1988, p. 52. Esta preocupao tambm se encontra presente em
ALEXANDRE SANTOS DE ARAGO, quando diz que o risco de contaminao
parcial das agncias certamente no especfico das agncias reguladoras, ocorrendo,
em maior ou menor grau, em toda a administrao pblica, aqui e alhures. Todavia,
quando um ordenamento setorizado, os seus dirigentes, inclusive pela formao
tcnico-profissional especializada no setor, tendem a ter um contato mais estreito e
frequente com os agentes econmicos regulados, o que, se por um lado positivo, por
outro, se no forem criados os instrumentos necessrios, poder levar parcialidade
das agncias. (Agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 366/367).
Idem, ibid.
1907
"Histricamente la cualidad preponderante que aparece inseparable de la idea misma
del juez, desde su primera aparicin en los albores de la civilizacin, es la
IMPARCIALID. El juez es un tercero extrao a la contienda que no comparte los
intereses o las pasiones de las partes que combaten entre s, y que desde el exterior
examina el litigio con serenidad y con despego; es un tercero inter partes, o mejor an,
supra partes. Lo que lo impulsa a juzgar no es un inters personal, egosta, que se
encuentre en contraste o en connivencia o amistad con uno o con otro de los egosmos
en conflicto. El inters que lo mueve es un inters superior, de orden colectivo, el
inters de que la contienda se resuelva civil y pacificamente, ne cives ad arma veniant,
para mantener la paz social. Es por esto que debe ser extrao e indiferente a las
solicitaciones de las partes y al objeto de la lite, nemo iudex in re propria"
(CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia [traduo por Hector Fix Zamudio].
Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1960, p. 60).
O art. 11 da lei 9784/99, p. ex., autoriza a delegao (arts. 12 a 14) e avocao (art. 15)
de competncia.
Ainda que o art. 35 da lei 9099/95 admita a percia (quando a prova do fato exigir, o
Juiz poder inquirir tcnicos de sua confiana, permitida s partes a apresentao de
parecer tcnico), mesmo informal (enunciado n 15 do Frum Nacional de Juizados
Especiais FONAJE), muitos juzes deixam de conhecer da ao por uma suposta
complexidade da prova tcnica. Isto se deve, no caso do Rio de Janeiro, a uma indevida
interpretao do conceito de causa cvel de menor complexidade (enumeradas ex lege
pelo art. 3, da lei 9099/95) e deste enunciado do TJ/RJ: No cabvel percia judicial
tradicional em sede de Juizado Especial. A avaliao tcnica a que se refere o Art. 35,
da Lei n 9.099/95, feita por profissional da livre escolha do Juiz, facultado s partes
inquiri-lo em audincia ou no caso de concordncia das partes.
Vale destacar que, neste caso, o STJ inclinou-se pela regulao administrativa em
detrimento do direito do consumidor. Conforme o voto do rel. Min. Humberto Gomes
de Barros, no meu sentir, o ponto de salincia deste recurso a opo do Superior
Tribunal de Justia entre manter o modelo regulatrio das telecomunicaes no Brasil,
da forma como foi estruturado na Constituio de 1988, aps a Emenda n.81995, ou
abrir, em definitivo, o campo destinado regulao aos influxos do processo de
judicializao da vida.
1908
industriais: o absentesmo estatal e o regime de monoplio-oligoplio do Estado nas
atividades econmicas de infra-estrutura. [...] H, neste Tribunal e em diversos juzos
brasileiros, uma pletora de aes sobre o problema do tensionamento das regras de
Direito do Consumidor e das regras de outras provncias jurdicas, como o Direito
Administrativo ou o Direito Civil.
STJ. 2 Turma. REsp 572070/PR, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 16/03/2004. Nos
termos do voto do relator, no caso presente, observo que a deciso hostilizada, embora
reconhecendo que as chamadas "reas locais" devam ser fixadas, nos termos da
legislao de regncia, com base em critrios de natureza predominantemente tcnica,
acabou por adentrar no mrito das normas e procedimentos regulatrios que
inspiraram a atual configurao dessas reas, invadindo seara alheia na qual no deve
se imiscuir o Poder Judicirio. Ao intervir na relao jurdica para alterar essas
regras, estar o Judicirio, na melhor das hipteses, criando embaraos que podem
comprometer a qualidade dos servios prestados pela concessionria. Alm disso, no
concebo como se possa interferir de forma to radical em um setor de tamanha
complexidade e sensibilidade como o das comunicaes com base em mera presuno
de que prestadora de servios dispe, na rea questionada, de uma adequada
engenharia de rede de telecomunicaes.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Dois cientistas polticos, trs economistas e a Justia
brasileira, in Temas de Direito Processual: 7 srie. Rio de Janeiro: Saraiva, 2001, p.
1909
403. Aps analisar este ensaio, o processualista faz uma dura crtica, afirmando que
(...)os trs economistas no apresentaram provas da propenso da Justia brasileira
para favorecer os devedores; utilizaram, para repetir a frmula j recordada,
argumento emprico sem apoio emprico. Mas a verdade nua e crua que, caso
examinassem a legislao em vigor, encontrariam nela alguma base para sustentar
que, em certa medida insisto: em certa medida -, tal propenso recomendada aos
juzes. Quer dizer: conforme as circunstncias, se eles esto mesmo favorecendo
devedores, nem sempre fazem mais do que aplicar, como lhes cumpre, o direito
vigente (op. cit., p. 412).
Como ressalta ALFREDO BUZAID, o devido processo legal um padro pelo qual se
pode aferir at onde vai a liberdade da administrao na execuo de suas atividades
(Inafastabilidade do controle jurisdicional in Estudos e pareceres de direito
processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 316).
H uma varivel importante, que causa distoro no sistema dos juizados. Se, de um
lado, algumas empresas conscientemente violam direitos de consumidores (forando-os
a defender seus interesses administrativa ou judicialmente), por outro lado no so raros
os casos de aventureiros ou litigantes profissionais. Como o art. 54 da lei n 9099/95
dispensa o recolhimento de custas em primeiro grau de jurisdio, isto estimula o
demandismo, que dificilmente reprimido devido a ineficcia dos mecanismos de
conteno de abusos processuais (como a litigncia de m-f do art. 55 desta lei).
1910
Art. 30. Havendo interrupo do acesso ao STFC na modalidade local, a prestadora
deve conceder crdito ao assinante prejudicado.
5 O crdito a assinante de terminal a que est vinculado crdito pr-pago deve ser
ativado e comunicado ao assinante em at 5 (cinco) dias, contados do restabelecimento
do servio.
Diante da divergncia feita pelo Min. Nelson Jobim, para quem esta apreenso
caracteriza tipicamente o exerccio do poder de polcia, restrito ao seu mister, ou seja,
aquele que tiver exercido ilegalmente a sua atividade ter os bens apreendidos. A
discusso, depois, da ilegalidade ou no desse ato ser no Poder Judicirio; o Min.
Seplveda Pertence alega que com essa amplitude eu diria quase ilimitada, dada a
extenso do mundo das telecomunicaes em que vivemos -, o dispositivo efetivamente
traz, pelo menos, riscos serissimos de violao do princpio do devido processo legal
STJ. 1 Turma. REsp 951892/CE, rel. Min. Francisco Falco, j. 16/08/2007; STJ. 1
Turma. REsp 635884/CE, rel. Min. Denise Arruda, j. 04/04/2006; STJ. 1 Turma. REsp
551525/CE, rel. Min. Denise Arruda, j. 23/08/2005; STJ. 2 Turma. REsp 696135/CE,
rel. Min. Franciulli Netto, j. 15/03/2005 STJ. 1 Turma. REsp 628287/CE, rel. Min.
Francisco Falco, j. 18/11/2004; STJ. 1 Turma. REsp 643357/CE, rel. Min. Luiz Fux, j.
09/11/2004; STJ. 2 Turma. REsp 626774/CE, rel. Min. Eliana Calmon, j. 17/06/2004.
1911
Destacando-se o movimento Conciliar legal, em que o Conselho Nacional de Justia
organiza a Semana Nacional de Conciliao, alm de oferecer suporte operacional e
outros estmulos s instituies judicirias brasileiras.
Lei n 9472/97, art. 179: A multa poder ser imposta isoladamente ou em conjunto
com outra sano, no devendo ser superior a R$ 50.000.000,00 (cinqenta milhes de
reais) para cada infrao cometida. 1 Na aplicao de multa sero considerados a
condio econmica do infrator e o princpio da proporcionalidade entre a gravidade
da falta e a intensidade da sano.
Ainda que seja possvel identificar uma relao muito prxima entre poltica e regras
processuais, torna-se importante destacar a observao de JOS CARLOS BARBOSA
MOREIRA, para quem constitui exagero de simplificao conceber essa relao
guisa de vnculo rgido, automtico e inflexvel, para considerar que, se determinada lei
(processual ou qualquer outra) surgiu sob governo autoritrio, essa contingncia
cronolgica fatalmente lhe imprime o mesmo carter e a torna incompatvel com o
1912
respeito s garantias democrticas. A realidade sempre algo mais complexa do que a
imagem que dela propem interpretaes assim lineares, para no dizer simplrias
(MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Privatizao do processo?, in Temas de Direito
Processual: 7 srie. Rio de Janeiro: Saraiva, 2001, pp.88/89.)
LACERDA, GALENO. Despacho saneador. 3ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris,
1990, p. 89
LACERDA, GALENO. Despacho saneador. 3ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris,
1990, p. 91
Lei n 9507/97, art. 8, pargrafo nico: A petio inicial dever ser instruda com
prova: I - da recusa ao acesso s informaes ou do decurso de mais de dez dias sem
deciso; II - da recusa em fazer-se a retificao ou do decurso de mais de quinze dias,
sem deciso; ou III - da recusa em fazer-se a anotao a que se refere o 2 do art. 4
ou do decurso de mais de quinze dias sem deciso.
Estatuto dos Militares (Lei n 6.880/80), art. 51, 3: O militar s poder recorrer ao
Judicirio aps esgotados todos os recursos administrativos e dever participar esta
iniciativa, antecipadamente, autoridade qual estiver subordinado. A 3 Seo do
Superior Tribunal de Justia havia includo tambm os pedidos de reconsiderao (MS
7.359DF, rel. Min. Vicente Leal, j. 11/12/2002), mas tal entendimento foi modificado
pela 6 Turma, no julgamento do RMS 10603/AC (Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, julg. 03/05/2007)
Cdigo Penal, art. 168-A (includo pela lei n 9.983/00): deixar de repassar
previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma
legal ou convencional. Para configurar sua consumao, necessria a ocorrncia de
dano efetivo previdncia. Assim, o prvio esgotamento da via administrativa constitui
1913
condio de procedibilidade para a ao penal, sem o que no se vislumbra justa causa
para a instaurao de inqurito policial, j que o suposto crdito fiscal ainda pende de
lanamento definitivo, impedindo a configurao do delito e, por conseguinte, o incio
da contagem do prazo prescricional. (STF. Pleno. Inq 2537GO, rel. Min. Marco
Aurlio; STJ. 5 Turma. HC 96348/BA, j. 24/06/2008, rel. Min. Laurita Vaz). Da
mesma forma, pendente o procedimento administrativo fiscal, no h crdito
tributrio exigvel e, conseqentemente, no pode ter incio a persecuo penal (STJ.
6 Turma. REsp 771.667SC, rel. Min. Paulo Medina, j. 15/03/2007. Idem em STF.
Pleno, HCs 81.611DF, 83.353-5 e 86.120-2).
STJ. 1 Turma. REsp 841676 / PE, Min. Teori Albino Zavascki, j. 17/08/2006
1914
Sobre este tema, ver MELLO, Marcelo Pereira de & MEIRELLES, Delton R. S. A
reforma da Justia do Trabalho e o embate Judicirio X Legislativo, in Revista de
direito da Universidade Municipal de So Caetano do Sul, n 14, jan./jul. 2008.
1915