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processo-civil-e-do-processo-penal/

Nefasta tendncia privatizao do

processo civil e do processo penal Por
Afranio Silva Jardim
Muito tenho escrito sobre a importao acrtica de institutos e princpios processuais dos
pases que adotam o chamado sistema adversarial.

Vrios destes breves e singelos estudos esto registrados neste site do Emprio do
Direito. Alguns antecedem mesmo criao desta coluna.

Sempre invocando o magistrio do grande mestre Jos Carlos Barbosa Moreira,

consubstanciado em inmeros de seus trabalhos publicados em sua vasta obra Temas
de Direito Processual, tenho criticado a amplitude dos trazidos ao processo penal desde
a lei n.9.099/95 e, principalmente, pela lei n.12.850/13, que disciplinou muito mal
os acordos de cooperao premiada (delaes premiadas).

O novo Cdigo de Processo Civil tambm outorgou s partes processuais amplos

poderes dispositivos, inclusive em relao ao prprio procedimento em juzo.

Saliento que a minha crtica, vinculada ao processo penal, tem sido mais contundente
em relao s interpretaes ampliativas das regras jurdicas que disciplinam estes
acordos e em relao sua aplicao nos casos concretos.

Tenho dito que tudo isto retrata o neoliberalismo econmico, trazido para o nosso
sistema jurdico. Caminhvamos para uma salutar publicizao do Direito em geral.
Agora, com o novo e perverso modelo econmico, retrocedemos na direo de uma
perspectiva privatista do nosso Direito. Privilegia-se a vontade das partes privadas
nem sempre livre e consciente em detrimento de normas jurdicas, algumas at
pblicas, por isso de eficcia cogente

Este fenmeno corrobora a assertiva de Karl Marx de que a estrutura econmica de uma
determinada sociedade acaba condicionando a sua cultura, onde est inserido o prprio
Direito.

Ouso dizer que a grande maioria dos nossos juristas hoje est vinculada ao pensamento
liberal. Seu textos acrticos refletem esta falta de conexo com a realidade social.

Entretanto, como, nesta vida, nunca tudo est perdido, como diz o grande poeta,
compositor e cantor Z Geraldo, ainda encontramos alguns juristas modernos mais
crticos em relao a esta tendncia privatista. Minha alegria e grata surpresa que,
dentre eles, encontramos renomados professores de Direito Processual Civil. So eles os
doutores Luiz Guilherme Marinoni, Srgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero.

Alis, peo licena para deixar consignado que, j nos idos de 1982, publiquei a minha
dissertao de mestrado com o sugestivo ttulo Da Publicizao do Processo Civil,
pela antiga editora Liber Iuris.

Aps advertirem que muitos dos pases que tm ampliado o cabimento dos acordos
processuais tm organizao diversa da nossa e que as matrias vinculadas ao Direito
Pblico so destinadas a julgamento de rgos judiciais ou administrativos diversos, os
supra citados autores escreveram o que vai transcrito abaixo, com meu integral endosso:

Essa privatizao do processo civil desconsidera todos os outros compromissos da

jurisdio com seus mais elevados fins. Ao eleger a tutela do interesse das partes como
primordial, o Cdigo menospreza todos os outros valores que conformam o Estado e a
atividade jurisdicional. Recorde-se que o processo civil brasileiro tem premissas muito
diferentes, por exemplo, do processo civil estadunidense (pautado em grande parte pelo
adversary system), em que se valorizam extraordinariamente a iniciativa e a
conduo da parte em favor da autonomia da vontade. (Novo Curso de Processo
Civil, So Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 2015, vol.1, p.533).

Mais adiante, aps algumas relevantes consideraes crticas a esta tendncia de

privatizao do processo civil brasileiro, asseveram Marinoni, Arenhart e Midiero:

Em conta disso, preciso tomar com cautela a tendncia contratualizao do

processo civil, a fim de que esse no se converta em mero instrumento privadode
soluo de litgios. Lembre-se que de que mesmo pases tradicionalmente ligados ao
adversarial system, em que exaltam os poderes de disposio processual das partes,
diante das injustias que esse sistema capaz de produzir, optaram por outorgar
maiores poderes de conduo do processo ao juiz (case management). O ideal,
portanto, que se possa prestigiar a autonomia das partes sem negar ao processo sua
funo de tutela dos direitos na dimenso da Constituio. (obra citada, p.533, in
fine).

Ora, se esta crtica vale para o novo Cdigo de Processo Civil, o que dizer de
determinadas prticas privatistas utilizadas no processo penal em nosso pas, ainda que
com bons propsitos?

Importante notar que aqui, no processo penal, esto privilegiando o negociado em

detrimento do legislado, como se costuma falar em face da nefasta reforma trabalhista
que se pretende implantar no pas.

Notem que aqui estamos tratando de regras de processo penal e de Direito Penal, vale
dizer, estamos cuidando de Direito Pblico. Como aceitar que seja ele negociado por um
membro do Ministrio Pblico e por um ru, que confessa crimes graves, inclusive no
seio de organizaes criminosas? Como aceitar que um criminoso posso assim falar,
em razo da sua confisso tenha poderes para negociar sua pena e criar regimes de
cumprimento de pena de priso no previstos na legislao e tambm em circunstncias
que violam o que est disposto nela?

Desta forma, o mximo que se pode admitir que o prmio do delator seja restrito
apenas aos benefcios expressamente previstos no art.4 da lei n.12.850/13.

Ademais, como j me opus em alguns dos trabalhos referidos no incio deste texto,
alguns juristas e profissionais do Direito buscam mitigar drasticamente o princpio da
obrigatoriedade do exerccio da ao penal pblica, porta aberta para o deletrio
instituto da play barganing. H propostas legislativas admitindo que, em futura
legislao, possa o Ministrio Pblico escolher, discricionariamente, que acusaes far
ou no.

Alis, tal danosa seletividade j se manifesta na escolha dos casos em que o Ministrio
Pblico faz o papel de polcia, atravs da chamada investigao direta

Enfim, entendo que o Estado Democrtico de Direito exige que tenhamos um Direito
Penal e um Direito Processual Penal com o mnimo de discricionalidade, onde os
direitos das pessoas no fiquem ao sabor de negcios processuais ou de vontades
discricionrias de agentes pblicos ou polticos.

Notem que estou apenas pugnando pelo primado da legalidade, colocado em risco pelo
exagerado, voluntarioso e perigoso ativismo judicial.

Repito, mais uma vez: o excesso de poder discricionrio, no chamado sistema de

justia criminal, no compatvel com o Estado Democrtico de Direito. Isto vale
tambm para o Ministrio Pblico e para as polcias, quando esto desempenhando a
necessria atividade de polcia judiciria.

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Afranio Silva Jardim professor associado de Direito Processual Penal da Uerj.
Mestre e Livre-Docente de Direito Processual (Uerj). Procurador de Justia
(aposentado) do Ministrio Pblico do E.R.J.
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