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a) Enquadramento temtico
1
V., para uma abordagem geral, MAURER, Hartmut, Kontinuittsgewhr und Vertauensschutz, in
HStR, org. INSENSEE, Josef e KIRCHOFF, Paul, C.F. Mller, Heidelberg, 1996, III, 60, 211 e ss..
- que o aplicador normativo jurisdicional (Tribunal), alm de tambm dever
fundamentar de modo apropriado as suas decises, deve igualmente
constru-las tendo presente que elas faro caso julgado, devendo ainda
respeitar as decises dos Tribunais superiores e, sendo caso disso, os
precedentes.
Como se v, e ainda classicamente, trata-se de um princpio que compreende
quer uma dimenso de eficcia positiva exigindo clareza e transparncia na
actuao (aqui se interseccionando com o princpio da boa-f) quer uma dimenso
de eficcia negativa impondo a conservao de situaes jurdicas (at
eventualmente desconformes com o ordenamento, por inconstitucionalidade ou
ilegalidade) , mas que, em todo o caso, assume que a normalidade e a estabilidade
so duas das traves estruturais sobre as quais deve assentar todo o Ordenamento. De
qualquer modo, deve-se reconhecer que no de qualquer confiana que se est a
tratar, nem da salvaguarda de qualquer tipo de expectativas ou de simples desejos
baseados em interesses pessoais muito mais do que isso, o que se procura
acautelar a confiana digna de proteco, isto aquela que se funda numa convico
legtima de que as coisas se passaro de determinado modo e cuja violao se pode
considerar atentatria da mais elementar ideia de justia. Numa expresso simples:
trata-se de assegurar a proteco da confiana legtima (Schutzes berechtigten
Vertrauens).
Contudo, e numa altura em que os Estados, as estruturas dos respectivos
ordenamentos e particularmente as suas bases jurdico-constitucionais, se encontram
sujeitos a profundas influncias e crescentes impulsos de abertura quer em sentido
horizontal, quer em sentido vertical , ser interessante indagar em que medida que
tais impulsos podero ou no colocar em crise as dimenses essenciais da proteco
da confiana acima referidas, particularmente interrogando se numa altura de ps-
modernidade jurdica, os valores da estabilidade e da confiabilidade no tero de
ceder perante os da flexibilidade e da eficincia. Neste contexto, o presente trabalho,
mais do que tentar uma abordagem expositiva e histrica do princpio da proteco da
confiana, narrando ou vazando discursivamente as suas exigncias tradicionais
sem prejuzo da mais-valia que tal abordagem possa, eventualmente, transportar
procurar interrogar criticamente o papel de tal princpio no cosmos da multiplicidade
jurdica que caracteriza o ordenamento actual, comeando por reconhecer que a
manuteno do status quo inerente proteco da confiana pode conflituar com as
tendncias de adaptao do ordenamento s novas realidades e, consequentemente,
com a sua expanso mediante a introduo de novo material normativo. Contudo, e
como se ver, precisamente na busca do equilbrio entre tais tenses
(conservadorismo e manuteno versus adaptabilidade e inovao) que o problema
deve ser tematizado e resolvido.
De um modo mais especfico, centrar-se-o as presentes reflexes no contexto
dos poderes normadores (legislador lato sensu) e procurar-se- abordar o fenmeno
da desestadualizao e da contaminao a que os criadores normativos tm vindo a
ser sujeitos por via de interferncias no estaduais (embora estadualmente
reconhecidas) e em que medida tais interferncias podero bulir com as garantias
essenciais da estabilidade e proteco da confiana 2, identificando algumas
patologias e momentos de perturbao.
2
V., a propsito, LADEUR, Karl-Heinz, Risiko Sozialstaat. Expansion des Sozialstaats ohne
verfassungsrechtliche Schranken, in Der Staat, 46, 1, 2007, 61 e ss., em particular, 85.
Em termos de delimitao analtica, importante frisar que no discurso
perpassar sempre a ntima ligao entre o princpio da proteco da confiana
objecto central das reflexes e o inseparvel princpio da segurana jurdica,
embora se possa reconhecer uma diferena cientfica: o primeiro relaciona-se com
os poderes aplicativos, com a proteco das expectativas e com a defesa da
estabilidade subjectiva, afirmando-se vocacionado para a preservao das esferas
jurdicas em concreto, o segundo relaciona-se com os poderes normadores (v.g.,
legislador), com a defesa da solidez objectiva e com a estabilidade do Direito 3.
O trabalho, porm, no deve ser levado a efeito sem que, previamente, se
procure fixar em termos minimamente precisos e rigorosos os alicerces de
pensamento sobre os quais vo assentar a forma e o contedo do discurso,
clarificando pressupostos e justificando por essa via algumas das concluses que se
propem. certo que se pode concordar ou no com tais pressupostos, mas ao menos
tenta-se recorde-se: num trabalho sobre segurana e confiana atingir a
segurana discursiva e faz-se um esforo no sentido de eliminar as ambiguidades
semnticas e os espaos vazios de sentido rigoroso. O convencimento do auditrio
no sentido da procura da sua adeso aos contedos e s concluses , sendo
importante num trabalho cientfico, acaba deste modo por assumir um papel
secundrio ou instrumental, na medida em que o propsito principal o da
apresentao e exposio das ideias, ficando a persuaso para um momento lgico
posterior.
b) Pressupostos analticos
3
Neste sentido, cfr. MAURER, Hartmut, Kontinuittsgewhr und Vertauensschutz, cit., 212. Cfr.,
GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. edio, Almedina,
Coimbra, 2010 (reimp.), 250.
4
Cfr., designadamente, o nosso Constituio, Ordenamento e Conflitos Normativos - Esboo de uma
Teoria Analtica da Ordenao Normativa, Coimbra editora, Coimbra, 2008.
estudo das normas jurdicas, sejam estas boas ou ms, aceitveis ou no
aceitveis, valiosas ou no valiosas (positivismo) 5.
(ii) Em segundo lugar, e em decorrncia da primeira compreenso, que se
entende que as normas relevantes para considerao de um dado
ordenamento so aquelas que foram nele introduzidas pelo rgo
competente, de acordo com a forma constitucionalmente prevista e de
acordo com um procedimento especfico, no sendo relevante para
considerao de determinada realidade como norma a sua efectiva
aplicao. Alis, esta distino entre normas correctamente criadas e
normas efectivamente aplicadas que permite com clareza identificar as
vises normativista ( qual aqui se adere e que defendida por exemplo por
KELSEN 6, BOBBIO 7, HART 8 ou BULYGIN 9) e realista (preconizada,
por exemplo, por ROSS 10).
a) Exploso legal
14
Assim, GUASTINI, Ricardo, Ordinamento Giuridico, in Digesto delle discipline pubblicistiche,
X, 419 e ss. e ALCHOURRN, Carlos e BULYGIN, Eugenio, Sobre el concepto de orden juridico,
in Analisis Logico y Derecho (org. Eugenio Bulygin e Carlos Alchourrn), Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, 396.
15
V., a respeito, e para uma viso global, WALDHOFF, Christian, Vertrauensschutz im
Steuerrechtsverhltnis, in PEZZER, Heinz-Jrgen (org.), Vertrauensschutz im Steuerrecht (=Deutsche
Steuerjuristische Gesellschaft, 27), Kln 2004, 129 e ss., disponvel online em http://www.jura.uni-
bonn.de/fileadmin/Fachbereich_Rechtswissenschaft/Einrichtungen/Institute/Kirchenrecht/LehreWS06_
07/AufsatzVertrauenschutz.pdf. (em 10.12.2008)
16
V., a propsito, TOWFIGH, Von Emanuel, Komplexitt und Normenklarheit oder: Gesetze sind
fr Juristen gemacht, in Der Staat, 48, 1, 2009, 29.
17
Neste sentido, TOWFIGH, Von Emanuel, Komplexitt und Normenklarheit..., cit., 59.
18
Em termos jurdicos, um ordenamento pode considerar-se sistemtico quando as respectivas normas
se encontrarem coerentemente articuladas entre si, o que no significa total ausncia de contradies.
Na verdade, o que se torna verdadeiramente indispensvel sem o que no se pode considerar que
exista um autntico ordenamento normativo [assim, JARASS, Die Widerspruchsfreiheit der
Rechtsordnung als verfassungsrechtliche Vorgabe (Zugleich ein Beitrag zum Verhltnis von
Sachgesetzgeber und Abgabengesetzgeber], in AR, 126, 4, 2001, 588.) que existam formas de
superar e resolver essas contradies, ou, como j dissemos em outro lugar, que existam conexes
lgicas e enlaces dedutivos que as permitam solucionar (que passaro pelas ideias de hierarquia e de
preferncia aplicativa), atingindo-se uma sistematicidade em sentido lgico e no tanto em sentido
material. O objectivo que o agregado normativo em que o ordenamento se materializa constitua um
articulado de sentido, pois se tal no suceder os destinatrios das normas dificilmente podero com
bastante danosos para a proteco da confiana, pois as expectativas tambm podem
ser defraudadas quando o criador normativo [rectius: os criadores normativos] cria
normas em conflito com outras 19. Consequentemente, frequente surgir a dvida
sobre se a disposio de uma lei nova revogou ou no a de uma lei antiga; se a norma
contida num tratado internacional devidamente aprovado prefere ou no na sua
aplicao em relao a uma norma de Direito Europeu sobre a mesma matria; se uma
disposio geral posterior afasta uma disposio especial anterior, etc.
A este respeito, as dvidas quanto colocao escalonada de algumas normas,
e particularmente quanto sua considerao como leis com valor reforado, podem
introduzir factores de insegurana. Isto porque a integrao de determinada norma
num singular escalo normativo implica o reconhecimento em relao a ela de uma
fora jurdica especfica, que de outro modo ela poder no ter, e significa igualmente
ligar-lhe um conjunto de efeitos jurdicos que outras normas no tero, como a
capacidade ou resistncia revogatria ou derrogatria, consoante os casos 20.
Acresce aos aspectos apontados um outro, por vezes negligenciado, mas que,
numa ptica normativa, se assume como bastante relevante: que, no contexto de um
conjunto mltiplo, impreciso e desordenado de normas, pode revelar-se difcil
encontrar o parmetro aferidor da validade de uma determinada actuao jurdica
concreta. Por outras palavras: o parmetro ou o bloco de legalidade torna-se nebuloso
e de difcil concretizao, sendo custoso, por exemplo, identificar a lei que vai servir
de parmetro aferidor da validade de determinado acto administrativo ou
regulamento, o que, como facilmente se intuir, constituir um srio obstculo
aplicao normativa administrativa e resoluo de litgios por parte do poder
jurisdicional.
Enfim, como se pode ver, a inflao legal, que num primeiro momento at
apontada como um factor de segurana pois contribui para o desaparecimento de
uma lacuna ou de um espao em branco no sistema torna-se exactamente no
oposto: incerteza aplicativa e desconhecimento normativo.
b) Ambiguidade
razoabilidade antecipar mentalmente a produo dos seus efeitos e delinear os seus actos de acordo
com eles.
19
Assim, MONTORO BALLESTEROS, Alberto, La seguridad jurdica en la configuracin del
Derecho como ordenamiento, AnFD, XVIII, 2001, 30, 303.
20
Pode apontar-se como exemplos nas matrias tributrias e fiscais, designadamente a Lei geral
tributria (LGT), a Lei do oramento do Estado (LOE) ou a Lei das finanas locais (LFL). Cada uma
destas leis incorpora uma disciplina jurdica que em muitos passos no pode ser deixada ao sabor de
revogaes e derrogaes momentneas e constantes, antes devendo ser revestida de um invlucro
protector que as defenda e preserve de investidas de outros actos legais. Sucede, todavia, que em lado
algum do ordenamento se estabelece inequivocamente o respectivo valor reforado, pelo que
legitimamente se pode levantar a dvida acerca da sua existncia e, consequentemente, suscitarem-se
problemas no momento da aplicao aos casos em concreto, pois os juzes tero srias dvidas em
saber se aplicam, por exemplo, a norma X constante da LOE ou a norma Y constante de uma lei
ordinria que contm uma disciplina contrria.
subjectivamente indefinido, sublimando o ideal de igualdade formal e da aplicao
universal. Porm, enquanto nos domnios da teoria do conhecimento se verifica um
progressivo enfraquecimento da concepo racionalista de existncia e uma quebra da
confiana no dogma da razo, no domnio social assiste-se emergncia de corpos
intermdios, grupos de presso ou poderes paralelos (aparelho burocrtico,
comunicao social, sindicatos, minorias poderosas), o que, conjugadamente, empurra
o ordenamento para o domnio da desracionalizao, dos conflitos de interesses e
campos de tenso, suscitando a tentao de utilizar a lei com o intuito de resolver
problemas, anseios e reivindicaes concretos 21. Pode falar-se aqui em emergncia
da sensibilidade, na medida em que a lei passa a ser emanada mais por motivaes
afectivas do que racionais, mais com o propsito de agradar a certo grupo ou entidade
e pelo impulso de acolher pretenses especficas sob pena de sanes eleitorais
e menos com finalidades gerais e abstractas, surgindo as leis feitas medida e que
procuram antecipar todos os possveis conflitos.
Simultaneamente, verifica-se o recurso ao Direito aberto, um aumento das
clusulas indeterminadas e das remisses. Na realidade, tornando-se difcil acolher
directamente num enunciado legal as aspiraes subjacentes, o caminho mais simples
e evidente o do afrouxamento da vinculao: a lei, se quer continuar a ser
aparentemente geral e adaptvel a todos os casos, desenha um enunciado lingustico
abarcante e vago, endereando para quem a vai aplicar aos casos em concreto uma
tarefa interpretativa complexa. Em certos casos, utilizando conceitos indeterminados e
conceitos polissmicos; em outros, e em eventual violao de princpios estruturantes
do Estado de Direito, remete mesmo para o aplicador (Administrao ou Tribunal, na
maior parte dos casos) a densificao necessria para que se afirme como enunciado
normativo e possa conter um padro de comportamentos que a permita qualificar-se
como norma, mediante remisses e clusulas de opo. Pense-se, por exemplo, no
combate evaso e fraude tributrias, domnio em que frequente o legislador
ceder s pretenses do aparelho burocrtico do Estado, e atribuir margens decisrias
amplas Administrao tributria, mediante a utilizao de conceitos e clusulas
como condies normais 22, razes de natureza econmica ou tcnica (...) aceites
pela Direco-Geral dos Impostos 23, razes devidamente justificadas e aceites pela
Direco-Geral dos Impostos 24, margens mdias do lucro lquido 25, taxas mdias
de rentabilidade 26, relao congruente e justificada entre os factos apurados e a
situao concreta do contribuinte 27, etc.
Em todos estes casos, pode falar-se em ambiguidade do legislador e, de
acordo com um enfoque prprio de certos sectores do pensamento jurdico, trata-se de
importar para o Direito a lgica teubneriana dos subsistemas e dos cdigos
comunicativos prprios, reconhecendo que os esquemas de linguagem utilizados pelo
subsector jurdico no coincidem necessariamente com os esquemas de linguagem
adoptados pelos outros subsistemas, particularmente os subsistemas poltico,
econmico e moral/religioso. Por aqui se constata, por exemplo, que determinada
medida que juridicamente seria altamente recomendvel e at imprescindvel no seja
21
V., a propsito, CHECCOLI, Tiziano, Il fenomeno del lobbying negli Stati Uniti e nellUnione
europea, QC, XXVI, 4, 2006, 719 e ss.
22
Cfr. art. 26., n . 4 do CIRC.
23
Cfr. art. 27., n. 2 do CIRC.
24
Cfr. art. 29., n. s 3 e 4 do CIRC.
25
Cfr. art. 90., n. 1, alnea a) da LGT.
26
Idem, alnea b).
27
Ibidem, alnea i)
levada prtica porque, politicamente, seria desaconselhada ou at desastrosa. Da
mesma forma, uma certa actuao concreta que se consideraria economicamente til e
eficaz, pode, do ponto de vista jurdico, ser considerada ilegal ou inconstitucional, por
violao de dimenses normativas essenciais.
28
Cfr. BROUJON, Franois, Evolution du droit administratif: avance vers la modernit ou retour
aux Temps modernes, in RFDA, 2008, Mai-Jun, 454.
29
V. art. 266., n. 1, da CRP.
30
Acerca da corroso do princpio da legalidade penal, v. BERNARDI, Alessandro, Allindomani di
Lisbona: note sul principio europeo dio legalit penale, in QC, XXIX, 1, 2009, 37 e ss.
em que a ambiguidade da previso normativa torna difcil a delimitao de um
conceito adequado de norma que sirva propsitos de controlo de validade.
c) Tecnicizao
31
Cfr. MARBURGER, Peter, Formen, Verfahren und Rechtsprobleme der Bezugnahme gesetzlicher
Regelung auf industrielle Normen und Standards, in Mller-Graff (org.), Technische Regeln im
Binnenmarkt, Nomos Vlg., Baden- Baden, 1991, 30. V., ainda, VIEWEG, Klaus, Technische
Normen im EG- Binnenmarkt, idem, 57 [trad. portuguesa: Normas tcnicas europeias e nacionais no
mercado interno da Comunidade Europeia, in RDES, XVI a XIX, 1990 - 1993, 323 e ss.].
32
V. BREUER, Rdiger, Direkte und indirekte Rezeption technischer Regeln durch die
Rechtsordnung, in AR, 101, 1, 1976, 60 e ss.
Por exemplo, o campo particular da contabilidade um terreno privilegiado para este tipo de
utilizao da regulao tcnica, podendo-se salientar o disposto no cdigo do imposto sobre o
rendimento das pessoas colectivas (CIRC) a respeito da determinao do lucro tributvel e o reenvio
que a feito para a normalizao contabilstica e outras disposies legais em vigor para o respectivo
sector de actividade [cfr. art. 17., n. 3, alnea a) do CIRC. V., tambm, com reenvio para a
normalizao contabilstica especificamente aplicvel, o art. 26., n. 2 do mesmo diploma].
Destaca-se neste mbito a recente introduo por via de decreto-lei (DL 158/2009 de 13 de
Julho) do Sistema de Normalizao Contabilstica (SNC), o qual, nas palavras do prprio legislador,
um modelo de normalizao assente mais em princpios do que em regras explcitas e que se pretende
em sintonia com as normas tcnicas emitidas por uma entidade autoreguladora e normalizadora
internacional o International Accounting Standards Board (IASB) e adoptadas na Unio
Europeia (UE). As normas tcnicas aqui em causa e incorporadas pelo poder estadual so o reflexo, por
um lado das normas internacionais de contabilidade (International Accounting Standards - IAS) e
das normas internacionais de relato financeiro (International Financial Reporting Standards - IFRS) e,
por outro lado, das interpretaes conexas elaboradas pelo antigo Standing Interpretations
Committee e pelo actual International Financial Reporting Interpretations Committee (IFRIC). Antes
desta incorporao ou absoro estadual, tratava-se apenas de paradigmas de aplicao
reconhecidamente adoptados e conceitos contabilsticos estruturantes que, no constituindo uma
norma propriamente dita, se assumem como referencial que subjaz a todo o Sistema.
Saliente-se que os IAS, os IFRS e as interpretaes do IFRIC no absorvidas por via legal
atravs deste decreto-lei, tm um importante valor supletivo, pois podem ser usados como forma de
integrao de lacunas (assim, SNC, ponto 1.4.).
- utilizar clusulas gerais de reenvio, remetendo para regras conhecidas da
tcnica, para o estado da cincia e da tcnica ou para as regras da
arte (rgle de l'art).
33
O referido no texto no equivale a dizer como uma apressada leitura valorativista poderia
querer sugerir que os fenmenos jurdicos no tenham ou no devam ter contedo axiolgico,
social, econmico ou outro. Tm-no e, bvia e necessariamente, devem t-lo. Contudo, no o
contedo que identifica a marca da juridicidade, a qual ser mais determinada pela fonte e menos pelo
mrito [BOBBIO refere a respeito (V. Il positivismo giuridico, cit., 144): Qualsiasi tentativo di
definire il diritto in relazione al suo contenuto sarebbe destinato al fallimento, perch non c materia
che il diritto non abbia storicamente regolato o non possa in un eventuale futuro regolare]. Deste
modo, uma norma ser jurdica se a sua produo foi efectuada pelo rgo competente, de acordo com
a forma e o procedimento previstos e exigidos. verdade que podemos concordar ou no concordar
com o seu contedo, entender at que estamos perante uma norma desvaliosa ou injusta, mas que no
deixar de ser uma norma.
(ou at por vezes, mais do que uma vez por ano), pois o
acompanhamento temporal faz-se por aplicao de um coeficiente fixo
ou de uma determinada percentagem, ou, por outro lado, por via da
emanao de uma nica lei que actualiza o valor de referncia. Ainda
no contexto deste problema, uma outra soluo pode consistir na
criao de cdigos generalistas ou compndios de normas, os
primeiros, incorporando toda a disciplina genrica (teoria geral)
subjacente e pressuposta de posteriores regimes mais densos e
especficos e evitando repeties inteis; os segundos, reunindo
normao extravagante ou dispersa que, frequentemente, duplica e
sobrepe disposies e regimes 34.
34
Cfr., a propsito, o paradigmtico Cdigo regulamentar do Municpio do Porto (edital n.
275/2008, in DR, II srie, 19 de Maro de 2008, 12183 e ss.), o qual visa corporizar um instrumento de
racionalidade com a finalidade de tornar mais fcil a identificao e o acesso ao universo das
normas regulamentares municipais.
35
Cfr. TOWFIGH, Von Emanuel, Komplexitt und Normenklarheit..., cit., 37 e ss. Acerca da
densificao jurisprudencial emprestada pelo BVerG a tal princpio, v. idem, 38, nota 43.
36
Cfr., HART, Herbert L. The concept of law (trad. Portuguesa: O conceito de direito, Fundao
Calouste Gulbenkian, Lisboa), 137 e ss. e ALEXY, Robert, Recht und Richtigkeit, in The reasonable
as Racional? On legal argumentation and justification. (Festschrift for Auslis Aarnio), Duncker &
Humboldt, Berlin, 2000, 13.
por violao do referido princpio as normas que se mostrem
obscuras e demasiado abertas.
37
Assim, BROUJON, Franois, Evolution du droit administratif: avance vers la modernit ou
retour aux temps modernes, in RFDA, 2008, Mai-Jun, 449 e ss.
38
Paralelamente, e em domnios como o ambiente, os recursos marinhos, as telecomunicaes, ou a
proteco alimentar, irrompe de um modo visvel o fenmeno da globalizao, levando a que se possa
falar em sistemas regulatrios globais e num Direito administrativo global (V. CASSESE, Sabino, Il
Diritto amministrativo globale: una introduzione, in RTDP, 2005, 2, 331 e ss.), motivados pela
necessidade de uma regulao administrativa supra-estadual. Tais sistemas procuram proceder a tarefas
Ora, no que ao primeiro dos referidos tpicos diz respeito consensualizao
reconhece-se que o Direito pblico, no quadro de um Direito ps-moderno
informalizado e desracionalizado, se encontra impregnado de um substrato de
contratualizao, de composio de interesses e de co-responsabilizao que convida
utilizao das formas tpicas do Direito contratual e ao apelo s dimenses
essenciais do princpio da autonomia da vontade (v.g., liberdade de conformao)39.
Trata-se de reconhecer que, numa sociedade e num ordenamento caracterizados pela
pluralidade de centros de poder, de lgicas e de racionalidades, um lugar de destaque
deve ser dado ao exerccio consensual do poder administrativo (embora tal no se
possa dizer que constitua propriamente uma novidade 40). At certo ponto relacionada
com a consensualizao da actividade administrativa est a ideia de auto-regulao,
isto a entrega das tarefas regulatrias aos prprios interessados, seja mediante
instncias de natureza privada (comisses, comits, etc.) cuja normao pode ser
incorporada pelo Estado nos termos acima referidos seja mediante instncia de
natureza pblica impostas pelo Estado ou por ele reconhecidas oficialmente e dotadas
de poder regulamentar, das quais as autoridades reguladoras independentes so os
casos mais paradigmticos. Estas ltimas so, de um modo geral, Institutos pblicos
(servios pblicos personalizados), cuja nota distintiva reside no particular e
reconhecido regime de independncia orgnica e funcional que usufruem em relao
aos demais poderes pblicos 41.
43
Cfr. ESTORNINHO, Maria Joo, A fuga para o direito privado..., cit., 68.
arbitragem (alm, naturalmente, de se reconhecer a possibilidade de resoluo do
conflito pelos prprios interessados mediante concesses recprocas transaco).
Em qualquer dos casos, quando se faz apelo a esta resoluo alternativa de litgios
est-se em presena da subtraco ao Estado de um dos seus mais importantes
redutos: a deciso das oposies de pretenses jurdicas e a busca da paz jurdica
decorrente dessa deciso.
Como se compreende, a grande objeco a esta liberalizao da justia
relaciona-se com o perigo da emergncia de uma nova espcie de corporativismo e,
com a dominao da justia por parte de grupos ou classes social e economicamente
mais influentes, at porque no pode ser esquecida a circunstncia de que os actores
envolvidos (rbitros, mediadores, juzes especiais, etc.) devero ser remunerados, e
eventualmente, s-lo-o pelas prprias partes.
Em termos de segurana jurdica e proteco da confiana, vrias questes
podem aqui ser levantadas e, consequentemente, vrios receios podem ser
transportados, desde logo ao nvel do reconhecimento de fora jurdica s decises
resolutrias. Na verdade, a melhor forma de acautelar as legtimas expectativas das
partes quando se procede resoluo de um litgio passa por reconhecer respectiva
deciso a fora de caso julgado e revesti-la de uma proteco que impea a sua
alterao (ressalvadas situaes muito excepcionais e em que prevalecem superiores
interesses reconhecidos pelo ordenamento), como acontece com as sentenas e
acrdos dos Tribunais estaduais. Da que uma das principais crticas seja
precisamente esta: a de as decises alternativas, no constituindo sentenas
tradicionais ou clssicas, poderem no proteger devidamente a esfera jurdica e as
pretenses das partes envolvidas. Por outro lado, a fundamentao da deciso poder
correr o risco de no ser rigorosa sob o pretexto de que se trata de um modo
alternativo, o mesmo se passando com a publicidade, o que, alm de colocar as partes
numa situao de desconhecimento do iter decisrio e da prpria deciso, na prtica
as impede de interpor o respectivo meio de sindicncia, se nisso tiverem interesse.
Tambm no se deve esquecer uma eventual impreparao tcnico-jurdica dos
decisores que tero de ser dotados de um elevado arsenal de conhecimentos
especficos e que podero decidir com base em critrios de legalidade, com base em
critrios de equidade, ou ambos , aliada aos receios relacionados com a
dependncia ou parcialidade, os quais podero desencadear situaes de desconfiana.
Como impedir estes inconvenientes?
Em primeiro lugar, no campo da resoluo alternativa de litgios, a
configurao jurdica da deciso levada a efeito por via legal no pode deixar
de passar pela equiparao s sentenas ou acrdos, reconhecendo-lhes a fora de
caso julgado e fazendo valer o princpio da respectiva imodificabilidade, sob pena de
as posies jurdicas subjectivas supostamente acauteladas deixarem de o ser, na
medida em que podero ser revogadas ou alteradas a qualquer momento.
Paralelamente, devem ser dotadas de real fora executiva e dever ser reconhecida a
caracterstica de ttulo executivo, de modo a que no se esteja perante uma deciso
meramente formal e improdutiva.
Por outro lado, o legislador deve exigir que os actos resolutrios sejam sempre
adequadamente fundamentados isto , o sejam, tambm aqui, de um modo
oficioso, completo, claro, actual e expresso e publicitados ou dados a conhecer aos
seus destinatrios, seja sob um ponto de vista individual (v.g., mediante notificao)
seja de um ponto de vista geral, por exemplo, atravs da sua divulgao numa base de
dados de livre acesso.
Tal publicidade e aqui j se faz aluso a outra eventual crtica permitir
que os interessados possam tempestivamente interpor recurso, reclamao, reviso ou
outro meio que lhes permita colocar em crise a deciso resolutria, o que tem por
assumida a imprescindibilidade de reconhecimento legal de um duplo grau de
deciso.
A tudo isto deve acrescentar-se as exigncias de consagrao dos direitos de
(i) participao nas tomadas de deciso, mediante formas de audio e contraditrio;
(ii) confidencialidade dos dados vertidos nos autos; e (iii) imparcialidade do rgo
decisor.
V. Concluses