Ao 13 PROPUESTA
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Lima, Mayo 1, 2017
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DE LUNES A LUNES
Las modificaciones del contrato en la LCE
El artculo 34 de la Ley de Contra-
taciones del Estado se ocupa de las
modificaciones que puede experi-
mentar un contrato, admitiendo, de
entrada, que stas se generan por
causas previstas en la propia Ley o
en su Reglamento y que operan slo
por orden de la entidad, emitida a su
iniciativa o a solicitud del contratis-
ta, pero siempre inspiradas en el
propsito de alcanzar la finalidad
del contrato de manera oportuna y
eficiente.
El primer numeral de este artculo,
que recoge esta definicin, agrega
que las modificaciones no pueden
afectar el equilibrio econmico fi-
nanciero del contrato. Si lo hacen, la
parte beneficiada debe compensar a
la parte perjudicada con el objeto de
restablecer dicho equilibrio, en
atencin al principio de equidad. El
concepto fue incorporado a la legis-
lacin a travs de la Ley 30225. El
Decreto Legislativo 1341, que ha in-
troducido algunas reformas en su
texto, no lo ha tocado.
Es difcil imaginar, sin embargo,
una modificacin del contrato que
no altere su equilibrio econmico
financiero que descansa precisamen-
te en la paridad entre prestaciones y
contraprestaciones. Si se incremen-
tan unas necesariamente tienen que
incrementarse las otras y si se redu-
cen unas obligatoriamente tienen
que reducirse las otras. Justamente,
no proceder de esta manera ocasiona
el desequilibrio. Salvo que la modi-
ficacin sea muy fina e impercepti-
ble, no es fcil pensar que no haya
alguna forma de afectacin.
El numeral 34.2 del mismo artcu-
lo ya agarra carne y consagra que de
manera excepcional y previa susten-
tacin que deber hacer el rea
usuaria, la entidad puede ordenar y
pagar directamente la ejecucin de
prestaciones adicionales. En el caso
de bienes, servicios y consultoras
hasta por el veinticinco por ciento
del monto del contrato original. El
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edicionespropuesta@gmail.com
numeral siguiente aade que en el
caso de obras, hasta por el quince
por ciento, restando los presupues-
tos deductivos vinculados. stos son
aquellos que valoran la diferencia
entre las prestaciones que estuvieron
inicialmente consideradas en el con-
trato pero que no se ejecutarn y las
prestaciones que las sustituyen con
las que tienen una relacin directa,
segn la definicin que reproduce la
Directiva 011-2016-CG/GPROD
expedida por la Contralora General
de la Repblica, aprobada mediante
Resolucin 147-2016-CG de fecha 2
de marzo de 2016.
Un segundo prrafo del numeral
34.3 de la Ley de Contrataciones del
Estado faculta a trepar, en materia
de mayores prestaciones, hasta el
cincuenta por ciento del monto del
contrato original por deficiencias
en el expediente tcnico o por si-
tuaciones imprevisibles. La norma
acota que estas situaciones imprevi-
sibles deben ser posteriores a su
suscripcin, pero decirlo es innece-
sario porque imprevisible es algo
que no se puede ver o imaginar con
anticipacin, esto es, al empezar,
que es precisamente cuando se cele-
bra el contrato. Si no se puede mani-
festar en este momento, lo hace
inequvocamente despus, con pos-
terioridad.
El Decreto Legislativo 1341 ha in-
troducido una tercera causal que
permite superar la primera valla del
quince por ciento de prestaciones
adicionales en ejecucin de obras.
Son aquellas no previsibles en el
expediente de obra y que no son
responsabilidad del contratista. O
sea, reitera el carcter imprevisible
pero ahora respecto del expediente
de obra. Est claro que se refiere al
expediente tcnico de obra que
comprende memoria descriptiva, es-
pecificaciones tcnicas, planos, me-
trados, presupuestos, anlisis de
precios, calendario de avance valo-
rizado, frmulas polinmicas, estu-
Nmero 507
Editor: Ricardo Gandolfo Corts
dio de suelos, estudio geolgico, es-
tudio de impacto ambiental y otros
estudios complementarios. Est cla-
ro tambin que la causa de estas
nuevas prestaciones adicionales no
puede avizorarse en todo este con-
junto de documentos para que pro-
ceda.
Prestacin adicional de obra, di-
cho sea de paso, de conformidad
con el Anexo de Definiciones del
Reglamento de la Ley, aprobado
mediante Decreto Supremo 350-
2015-EF, es aquella no considerada
en el expediente tcnico, ni en el
contrato original, cuya realizacin
resulta indispensable y/o necesaria
para dar cumplimiento a la meta
prevista de la obra principal y que
da lugar a un presupuesto adicio-
nal. Engarza con lo que se viene
recapitulando como anillo al dedo.
El primer numeral del artculo 34
exige que la prestacin adicional
sea, en primer trmino, excepcional.
Eso significa que no sea lo comn,
que se aparte de lo habitual y que
ocurra rara vez. Ese requisito, empe-
ro, no se cumple. La realidad es to-
talmente distinta. La prestacin adi-
cional es lo comn, lo habitual y
ocurre siempre o, para ser ms pre-
cisos, en la gran mayora de los ca-
sos. Por lo menos, en ciertas presta-
ciones en las que resulta imposible
prever lo que va a ocurrir.
En segundo lugar, para que proce-
da la prestacin adicional se requie-
re que la entidad usuaria correspon-
diente sustente y demuestre que es
indispensable para alcanzar la fina-
lidad del contrato. El ejemplo clsi-
co es el estadio cuya construccin
ha contratado una entidad y cuyo
expediente tcnico no contempla las
salidas de emergencia de la tribuna
sur. Independientemente de cual-
quier simpata deportiva, esas sali-
das no pueden dejar de hacerse. Re-
sultan indispensables para que la
obra cumpla con su objeto y para
que el Instituto de Defensa Civil le
Propuesta 507/Pgina 2
extienda su respectivo certificado.
Es, sin duda, una prestacin adicio-
nal.
No es tan claro el caso del cerco
perimtrico del mismo estadio que
para unos puede ser indispensable
para evitar que personas y vehculos
se acerquen demasiado al recinto.
Para otros, en cambio, no es necesa-
rio porque la construccin tiene sus
propias paredes y nadie va a ingre-
sar sin ser registrado si no hay cer-
co. La respuesta quizs est en los
planos y en las especificaciones tc-
nicas. Si el cerco perimtrico apare-
ce en alguno de esos documentos y
no est cuantificado, es una obra
adicional. Si no aparece, y no figu-
raba en ningn estudio previo, no es
necesario. Hacerlo podra requerir,
en ese caso, de un nuevo proceso en
el entendido de que se tratara de
una obra nueva.
Hay otros ejemplos ms patticos.
El de la mayor cantidad de material
que hay que poner en un tramo de
una carretera cuyo terreno se revela
de pobre calidad en el momento
mismo de la construccin. En los
ensayos y perforaciones no se mani-
fiesta este detalle que aparece en
trechos muy precisos y aislados.
Eso siempre ocurre? Quizs. Pero
nunca se sabe con exactitud cun
largo puede ser el tramo a reforzar
ni cunto debe ser la cantidad de
material que hay que agregar. Eso
slo se advierte en la ejecucin
misma. Algo similar ocurre con las
obras hidrulicas o de saneamiento.
Por eso, el artculo 14 del Regla-
mento, aprobado mediante Decreto
Supremo 350-2015-EF, prohbe que
se emplee el sistema de contratacin
a suma alzada en las obras viales y
de saneamiento. La suma alzada s-
lo se aplica cuando las cantidades,
magnitudes y calidades de la presta-
cin estn muy bien definidas en las
especificaciones tcnicas, en los
trminos de referencia y, en el caso
de obras, en los planos, memoria
descriptiva y presupuestos. En razn
de esa certeza, el postor formula su
oferta por un monto fijo y por un de-
terminado plazo.
Cuando no puede saberse con
exactitud las cantidades o magnitu-
des requeridas se aplican los siste-
mas de precios unitarios o tarifas. El
postor formula su oferta proponien-
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do montos para cada una de las par-
tidas y en funcin de las cantidades
referenciales que se consignan en
los documentos del procedimiento y
en los planos, en el caso de obras.
Los precios unitarios o tarifas se va-
lorizan de acuerdo a su ejecucin
real, durante un plazo variable. Se
paga lo que realmente se ha utiliza-
do en base a un presupuesto que
siempre es referencial.
Para que prospere una prestacin
adicional, sin embargo, no basta con
sea excepcional y que sea debida-
mente sustentada por el rea usuaria,
ni que sea indispensable para alcan-
zar la finalidad del contrato. Si se
trata de una obra y ya lleg al quin-
ce por ciento del monto original re-
quiere, para seguir escalando, de la
aprobacin del titular de la entidad,
que parece obvio, y de la autoriza-
cin de la Contralora General de la
Repblica as como de la compro-
bacin de la entidad de que cuenta
con los fondos necesarios para aten-
der esas mayores prestaciones.
La Contralora cuenta con un pla-
zo mximo de quince das hbiles
para emitir su pronunciamiento que,
a su vez, debe ponerse en conoci-
miento de la Comisin de Presu-
puesto y Cuenta General del Con-
greso de la Repblica y del ministe-
rio de Economa y Finanzas, bajo
responsabilidad del titular de la en-
tidad. Mientras transcurre el plazo
para que se pronuncie la Contralo-
ra, el titular de la entidad, sus fun-
cionarios y dems servidores deben
estar atentos para proporcionar
cualquier informacin que les sea
solicitada y permitir el acceso a la
obra en los casos y trminos reque-
ridos. Una vez producido el pronun-
ciamiento, el titular de la entidad
debe modificar el contrato de con-
formidad a lo indicado por la CGR,
ampliando el monto de la garanta
de fiel cumplimiento segn lo pre-
ceptuado en la normativa sobre con-
tratacin pblica. Al mismo tiempo
debe ordenar a sus funcionarios y
dems servidores para que realicen
las acciones previstas en el pronun-
ciamiento. Si el adicional se produce
por deficiencias en el expediente
tcnico de la obra, tendr que des-
lindar las responsabilidades que pu-
dieran corresponder a las autorida-
des, funcionarios y servidores que
Mayo 1|, 2017
hayan formulado y/o aprobado ese
documento. Tambin debe adoptar
las acciones de cautela previa y si-
multnea y de verificacin posterior
con la finalidad de que el pago de
los presupuestos adicionales se haga
correcta y eficientemente.
La entidad debe presentar el expe-
diente adicional a la Contralora
dentro de los cinco das hbiles si-
guientes a la fecha de haberla apro-
bado. El departamento de Gestin
Documentaria o la unidad orgnica
que haga sus veces, durante los pri-
meros cinco das de recibido, verifi-
ca si falta algn requisito, en cuyo
caso formula las observaciones y
otorga un plazo de dos das hbiles
para la subsanacin, trmite que
suspende el cmputo de los quince
das que tiene la CGR para pronun-
ciarse. Si se formula algn pedido
de informacin complementaria
tambin se suspende el cmputo de
este plazo. Posteriormente pueden
solicitarse aclaraciones que ya no lo
interrumpen. Si lo estima pertinente,
la Contralora hace una inspeccin
fsica a la obra antes de emitir su
pronunciamiento a travs de una re-
solucin debidamente motivada.
Contra la sealada resolucin la
entidad puede apelar nicamente por
tres causas: cuando exista una dife-
rente fundamentacin de los hechos
expuestos, cuando no se haya eva-
luado alguna documentacin o
cuando se trate de cuestiones de pu-
ro derecho que admitan una inter-
pretacin distinta. El recurso se pre-
senta dentro de los quince das hbi-
les siguientes de haber sido notifi-
cada para que sea elevado al supe-
rior jerrquico de aqul que emiti
la resolucin impugnada. El pro-
nunciamiento final, que agota la va
administrativa, debe expedirse den-
tro de los treinta das hbiles si-
guientes a la interposicin de la ape-
lacin.
Las normas no dejan espacio para
que el mismo contratista apele lo re-
suelto por la Contralora o para que
ste se desista de las prestaciones
adicionales que eventualmente la
entidad pretende obligarlo a ejecu-
tar. Hay otras consideraciones que,
sin embargo, prevalecen sobre estos
legtimos derechos del proveedor
pero que deberan revisarse.
EL EDITOR