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Testimonios de elogios para la Gua de Mediacin y mtodos alternativos de resolucin de conflictos
elaborada por el Consejo Asesor Europeo de CPR
"He estado involucrado en las actividades de CPR en Europa ms de 10 aos y durante todos estos aos una
de nuestras ambiciones era desarrollar un documento fcil de manejar para el pblico europeo para fomentar
la mediacin y los recursos de que dispone CPR. La Gua de Mediacin Europea es el producto de la genuina
colaboracin entre abogados europeos de primer nivel tanto de empresa como externos. Ante todo, la Gua est
centrada en ayudar a las empresas a entender los beneficios que puede ofrecer la mediacin, a utilizar la
mediacin eficazmente para resolver disputas mercantiles y a poder acceder on-line a abundante material de
apoyo
Alexander J. Oddy
Socio
Herbert Smith Freehills LLP
La gua imprescindible para todos los abogados internos en relacin con la Resolucin Alternativa de
Conflictos. Presenta a los usuarios los mtodos alternativos de resolucin de conflictos, les familiariza con la
mediacin y otros mtodos alternativos de resolucin de conflictos y propone consejos para cada fase del
procedimiento, desde la negociacin del contrato para construir la relacin contractual hasta la resolucin del
conflicto: todo lo que un abogado interno, en particular los abogados de negocios, necesitan para anticipar y
resolver con xito los conflictos a travs de mtodos alternativos.
Isabelle Robinet-Muguet
Directora Jurdica del rea de Derecho Internacional y Contratos, Mediadora del Grupo BtoB, Orange
Con el crecimiento internacional de la mediacin, el Consejo Asesor de CPR ha elaborado esta gua definitiva
para la mediacin y otras mtodos alternativos de resolucin de conflictos. Es extremadamente prctica,
permite acceder a una gran variedad de materiales on-line y es el resultado de un intenso esfuerzo de
colaboracin entre prominentes abogados de empresa y de despachos. Aunque se centra principalmente en la
mediacin, la Gua tambin proporciona ideas tiles respecto a otras formas de resolucin alternativa de
conflictos, incluyendo el arbitraje. Las secciones de la Gua relativas a la mediacin cubren cada paso del
proceso; la seccin relativa al anlisis de casos de mediacin resulta de especial utilidad y ayudar a las
organizaciones que estn considerando utilizar la mediacin a entender cmo otros la han empleado. En
resumen, es una caja de herramientas de inestimable valor y fcil manejo para cualquier abogado de empresa
interno o externo que quiera utilizar la mediacin y otros mtodos alternativos de resolucin de conflictos.
Jean-Claude Najar
Counsel Internacional
Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP
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UTILIZAR LA MEDIACIN Y OTROS PROCESOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE
CONFLICTOS
GUA PARA EMPRESAS Y ORGANIZACIONES EUROPEAS
SOBRE CPR
El Instituto Internacional para la Prevencin y Resolucin de Conflictos (en adelante, CPR por sus siglas
en ingls) es una organizacin independiente sin nimo de lucro que lleva ms de 35 aos ayudando a
organizaciones globales a evitar y resolver conflictos comerciales de manera eficaz y eficiente. Nuestros
miembros son corporaciones y despachos de abogados lderes, instituciones acadmicas y
gubernamentales y mediadores y rbitros destacados en todo el mundo. El carcter nico de CPR se
deriva de que es: (1) un lder de pensamiento que dirige una cultura global de resolucin de conflictos;
(2) un desarrollador de instrumentos y recursos innovadores, alimentado por la creatividad colectiva de
sus miembros; y (3) una institucin proveedora de mtodos alternativos de resolucin de conflictos (en
adelante ADR por sus siglas en ingls) que plantea unas reglas de arbitraje, mediacin y otros
procedimientos de resolucin de conflictos novedosas y prcticas y que recomienda mediadores y
terceros neutrales de manera global. Para ms informacin, por favor visite www.cpradr.org.
CPR cuenta con una lista de rbitros y mediadores en ms de 20 sectores de carcter global (para
ms informacin sobre la lista de rbitros, visite la pgina web de CPR en http://bit.ly/CPRNeutrals).
Para ms informacin sobre el completo elenco de servicios de resolucin de conflictos ofrecido por
CPR, visite la pgina web de CPR en http://bit.ly/CPRDRS.
CPR EN EUROPA
La presencia de CPR en Europa data de principios de los aos noventa y, como muestra del esfuerzo
por continuar sirviendo a las necesidades de sus miembros, CPR ha creado un Consejo Asesor
Europeo (European Advisory Board, en adelante, EAB por sus siglas en ingls). A travs del Consejo
Asesor Europeo (en adelante EAB por sus siglas en ingls), CPR pretende ser la principal fuente
independiente en Europa para ayudar tanto a las compaas como a sus asesores legales, ya sean
abogados de empresa o externos, a resolver y en encontrar soluciones creativas a conflictos
comerciales complejos de manera ms eficiente y rentable, y preservar o mejorar las relaciones
comerciales. Una lista de los miembros del EAB actualizada a octubre de 2015 puede encontrarse en
el Apndice 3.
A esos fines, el EAB desarrolla documentacin, comparte conocimiento y buenas prcticas, colabora
en iniciativas conjuntas y actividades con otros agentes e instituciones europeos, siempre en el marco
de la legislacin y la regulacin aplicable y los principios ticos. El EAB proporciona un foro
especialmente crtico a los abogados de empresa a fin de que estn conectados e intercambien
experiencias con sus compaeros y con abogados de primer nivel a travs de toda Europa. Para ms
informacin, visite http://bit.ly/CPREurope.
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INTRODUCCIN
El EAB de CPR, en cumplimiento de sus objetivos, ha redactado esta gua dirigida a las corporaciones
que operan tanto en Europa como en el resto del mundo para ayudarles a entender y aprovechar el
elenco de "mtodos alternativos de resolucin de conflictos" disponibles. Pretende ser una gua
introductoria a los procesos ms generalizados y ayudar a identificar cundo pueden considerarse
adecuados, en particular la mediacin, y proporciona sugerencias prcticas sobre cmo emplear
dichos procedimientos. Proporciona enlaces a una amplia variedad de materiales y recursos prcticos
para acceder a informacin ms detallada. Tambin contiene una breve introduccin al arbitraje.
Esta gua no proporciona asesoramiento legal sobre la utilizacin de los procedimientos de ADR.
Pueden existir diferencias en las legislaciones nacionales de los Estados Miembros de la Unin
Europea en relacin con el tratamiento de algunos de los asuntos tratados en esta gua. En
consecuencia, los usuarios de la gua deben considerar solicitar asesoramiento legal en la(s)
jurisdiccin(es) oportuna(s) en relacin con las circunstancias concretas de su caso.
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NDICE DE CONTENIDOS
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1. PROCESOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS: VISIN GENERAL
1.1 El trmino "ADR" (mtodos alternativos de resolucin de conflictos por sus siglas en ingls) es un
trmino general que se usa para hacer referencia a una multitud de procedimientos formales e
informales fuera de los mecanismos tradicionales de resolucin de conflictos (los tribunales). El
arbitraje entra dentro del elenco de procesos englobados por el trmino ADR en muchas
jurisdicciones en Europa. Nada relevante cambia si vara el enfoque de esta nomenclatura.
1.2 Los procesos de ADR se utilizan de manera generalizada para resolver conflictos de manera ms
eficiente, confidencial y con menores costes que la jurisdiccin. Tambin pueden ayudar a las
partes a encontrar soluciones prcticas y comerciales a sus conflictos, permitiendo as que
mantengan relaciones comerciales que estuvieran en curso.
1.3 Hay una multitud de opciones para las partes que quieren participar en ADR. No todos los procesos
son apropiados para todas las partes ni todas las controversias. El primer paso para identificar el
proceso ms apropiado es entender cules son las opciones disponibles y determinar qu opcin
u opciones responde(n) mejor a las necesidades y circunstancias de las partes. Este anlisis
deber tener en cuenta hasta qu punto las partes han optado por uno o ms procesos de
resolucin de conflictos en el clausulado de los contratos aplicables y si se ha pre-establecido la
forma en la que esos procedimientos deben llevarse a cabo. Vase ms abajo una tabla
comparativa que proporciona una descripcin general de los procesos ms comunes.
1.4 Una distincin fundamental puede establecerse entre los procesos que son heterocompositivos, esto
es, que concluyen con una decisin vinculante de un tercero ajeno a las partes (como el arbitraje o
el Peritaje vinculante) y aquellos que son autocompositivos, es decir, en el que son las partes las
que llegan a su propia solucin asistidos por un tercero que no dicta decisiones vinculantes (como
la evaluacin preliminar no vinculante de expertos y la mediacin).
1.5 Un aspecto procedimental importante es que el ADR puede organizarse por las propias partes
(auto-administrado) o las partes pueden pagar una tasa a una institucin de ADR que gestionar
el proceso (administrado). Como ejemplos de procedimientos auto-gestionados estn la mediacin
o el arbitraje, que se ponen en marcha sobre una base ad hoc por las partes contactando
directamente con un mediador o rbitro neutral. No obstante, la mediacin y muy comnmente el
arbitraje pueden organizarse con la asistencia de una institucin de ADR.
1.6 A la hora de decidir cul de los procesos de ADR es ms apropiado para resolver su controversia,
las partes deberan considerar los siguientes aspectos:
1.6.1 la naturaleza del conflicto: determinar si el objeto de la controversia es de naturaleza
legal, tcnica o nicamente tiene por objeto una reclamacin de cantidad;
1.6.2 la medida en la que el proceso puede explorar y crear opciones de acuerdo que
respondan a los intereses subyacentes (econmicos, de reputacin, personales,
emocionales) adems o en lugar de los derechos y obligaciones legales de las partes;
1.6.3 si las partes quieren un proceso facilitativo que les ayude a alcanzar un acuerdo
comercial, o si prefieren un proceso evaluativo qu evale los fundamentos de hecho
y de derecho en los que se asientan sus posiciones;
1.6.4 si se necesita un tercero neutral que adopte una decisin que las partes tengan que
cumplir y/o tenga valor de precedente para una de las partes;
1.6.5 la formacin y experiencia de cualquier parte neutral que quieran que participe;
1.6.6 qu nivel de control quieren tener sobre el proceso y qu grado de apoyo procedimental
necesitan las partes;
1.6.7 el marco temporal dentro del que se va a llevar a cabo el proceso;
1.6.8 cunto estn dispuestos a gastar en la gestin administrativa del proceso; y
1.6.9 qu posibilidad tienen de ejecutar la solucin que se alcance.
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Materiales Adicionales
1.7 El Documento del CPR ADR Primer (http://bit.ly/CPRADRPrimer) proporciona una lista extensiva
de procesos de ADR junto con breves definiciones. Este documento tambin proporciona un ulterior
examen sobre las diferencias entre mtodos de ADR administrados, auto-administrados y
asistidos:
1.8 El despacho internacional de abogados y miembro de CPR, Herbert Smith Freehills LLP ha
elaborado una serie de guas para clientes que incluyen un amplio elenco de temas relacionados
con los mtodos alternativos de resolucin de conflictos. La gua - "Common ADR Processes - An
Overview" (http://bit.ly/HSFADRoverview) ("Procedimientos Comunes de los Mtodos Alternativos
de Resolucin de Conflictos - Una visin general") aborda las ventajas y desventajas de varios
mtodos alternativos de resolucin de conflictos incluyendo la mediacin, med/arb y arb/med
(procedimientos hbridos con aspectos tanto de la mediacin como del arbitraje), evaluacin neutral
preliminar no vinculante, y adjudicacin.
1.9 El CPR ha elaborado una Gua de Idoneidad de los Mtodos Alternativos de Resolucin de
Conflictos (ADR Suitability Guide) (http://bit.ly/suitabilityguide) para ayudar a los abogados a
determinar la idoneidad o no de un conflicto concreto respecto a los distintos mtodos alternativos
de resolucin de conflictos. Este documento contiene un "Anlisis de Mediacin" ("Mediation
Analysis Screen"), que consiste en un cuestionario para las partes seguido de informacin sobre
cmo interpretar sus respuestas, para evaluar la idoneidad de un conflicto a la hora de ser resuelto
por va de la mediacin. El documento, adems, contiene una matriz comparativa de otros procesos
de ADR no vinculantes y una breve tabla comparando la jurisdiccin y el arbitraje.
1.10 La Seccin 3 que sigue incluye un checklist de los factores que han de considerarse para
determinar la idoneidad de someter un conflicto a mediacin o no.
1.11 Para ms informacin sobre las reglas del arbitraje administrado del CPR, visite la pgina web de
CPR en http://bit.ly/AdministedArbitration.
Para informacin sobre las reglas del arbitraje administrado por el CPR, visite la pgina web de
CPR en http://bit.ly/IntAdministeredArbitration.
Para informacin sobre las reglas del arbitraje no administrado de CPR, visite la pgina web en
http://bit.ly/nonadministeredarbitration.
Para ms informacin en relacin con los servicios de mediacin de CPR, visite la pgina web en
http://bit.ly/CPRMediation.
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Impacto en las
DESCRIPCIN DE LOS PROCESOS DE ADR Rapidez Coste Ejecucin Carcter Final
relaciones
Mediacin Discusiones estructuradas para En general, unas Dada su corta duracin, Si se llega a un acuerdo, las partes firmarn Si no se llega a ningn La mediacin ofrece una
alcanzar un acuerdo: discusiones semanas de la mediacin es mucho un contrato de transaccin vinculante. Los acuerdo, se recurrir a la oportunidad de debatir y
sin reglas procedimentales preparacin, seguidas ms barata que el acuerdos mediados en conflictos jurisdiccin u otros medios de reparar las relaciones
formales facilitadas por un tercero por uno o dos das de arbitraje o el recurso a internacionales en la UE pueden ser ADR- las discusiones, en comerciales
neutral sin poder de decisin sesiones de la jurisdiccin, y los ejecutables gracias a la Directiva de general, no pueden ser
mediacin costes estn repartidos Mediacin. La ejecucin judicial en utilizadas en procedimientos
a partes iguales controversias domsticas vara en funcin de posteriores o en curso
los estados miembros. En la prctica, las
controversias relativas a tales contratos son
poco comunes
Arbitraje En general, es un procedimiento La totalidad del Los costes son similares Los laudos tienen que convertirse en ttulos Los laudos arbitrales La naturaleza legal y
formal basado en un proceso proceso, a los de la jurisdiccin y ejecutivos y en general se necesita de la raramente pueden ser contenciosa del
similar al procedimiento judicial generalmente, dura son mayores cuanto homologacin judicial antes de la ejecucin apelados cuando la clusula procedimiento no ayuda
con reglas procedimentales uno o dos aos con ms se alargue el pero ejecutar laudos en el extranjero es, en de resolucin de conflictos no a la restitucin de las
estrictas, normalmente presidido audiencias que duran proceso; a veces, la general, ms fcil que ejecutar una sentencia permite acudir a este mtodo. relaciones comerciales
por uno o tres rbitros que toman desde uno o dos das parte perdedora paga si el estado es uno de los 150 que forman Los motivos para pedir la
una decisin vinculante para las hasta varias semanas los costes parte de la Convencin de Reconocimiento y nulidad de un laudo arbitral
partes a salvo de los posibles (y sujetas a retrasos, Ejecucin de Laudos Arbitrales Extranjeros son limitados, ej: cuando se
recursos que se planteen. Se ej: cuando se de1958 (La Convencin de Nueva York), que impugna la competencia del
distingue del proceso judicial impugna la permite la ejecucin recproca de laudos tribunal, o cuando se
porque las partes tienen ms competencia del denuncia una grave
opciones procedimentales y el tribunal) irregularidad
proceso es confidencial
Evaluacin Una parte neutral experta en la Dependiendo de la Los costes de una EPE Este es un proceso no vinculante - la La jurisdiccin u otros medios Puede acercar a las
Preliminar materia proporciona una complejidad del caso, son generalmente bajos, evaluacin no es ejecutable pero puede que de ADR seguirn a la EPE partes a un acuerdo
No- evaluacin no vinculante del se podr llevar a cabo en lnea con la acerque a las partes a un posible acuerdo al porque no resuelve el asunto o, por el contrario,
Vinculante de conflicto una evaluacin en un mediacin, dado que los ayudarlas a evaluar la fuerza de sus la evaluacin suele permitir polarizar sus
Experto plazo de uno a tres procesos sumarios, en posiciones procedimientos posteriores o posiciones, es poco
(EPE) meses general se llevan a cabo concurrentes. comn que repare
sin fase probatoria una relacin
comercial
Peritaje Un tercero neutral experto en el Dependiendo del Los costes son La clusula de resolucin de conflictos Aunque en algunos casos los La rapidez de los
vinculante tema adopta una decisin final mbito y complejidad normalmente ms aplicable en general establece el carcter tribunales estn preparados medios de decisin
vinculante, despus de escritos de los problemas, el elevados que los de la vinculante de la decisin y por lo tanto ser para intervenir, en la mayora supone que si es
presentados por las partes (a proceso completo mediacin pero ejecutable ante los tribunales salvo que el la decisin del experto se aceptada, la relacin
veces orales), el procedimiento es, puede durar de seis menores que los del experto no haya cumplido con las aceptar como definitiva, comercial en general
en general, menos formal que el a doce meses arbitraje, por su instrucciones establecidas haciendo de ste un mtodo podr mantenerse
arbitraje duracin ms corta y de ADR potencialmente rpido
sus procedimientos de y eficiente
prueba ms limitados
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2. GUA DE CLUSULAS DE MTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE
CONFLICTOS
2.1 Las partes pueden tomar la decisin de usar mtodos alternativos de resolucin de conflictos
antes de que empiece la controversia (en el inicio de sus relaciones comerciales) o una vez que
ya ha surgido. En el primer caso, es comn en la prctica incorporar una clusula en el contrato
aplicable que establezca el uso de ADR en caso de que surja un conflicto (una clusula de ADR).
Sin embargo, aun si las partes no incluyen una clusula de ADR en su contrato, son libres de
emplear uno o ms procesos de ADR una vez que surja una controversia, a menudo en paralelo
con cualquier proceso de resolucin de conflictos contractualmente determinado. Por supuesto
que, una vez que ha comenzado un conflicto, puede ser algo ms difcil acordar los procesos de
ADR ms adecuados y esas discusiones debern estar enmarcadas por cualesquiera requisitos
legales y procedimentales de la sede en la que la controversia ha de resolverse.
2.2 Tener un proceso de resolucin de conflictos que conlleve poner en marcha un ADR desde el
inicio de la relacin puede conllevar importantes ahorros de tiempo y dinero con posterioridad.
Por otra parte, establecer la obligacin de usar ADR (ej. mediacin) antes de que las partes
litiguen en el tribunal nacional seleccionado (o sometan el asunto a arbitraje) puede que no
siempre sea eficaz en la prctica si la controversia concreta que surge no est lo suficientemente
desarrollada o una de las partes es reacia a esta opcin.
2.3 No existe una clusula de ADR que se adapte a todas las controversias y las partes han de
adoptar un enfoque que se adapte a cada contrato concreto.
2.4 En muchos sectores, las partes contratantes pueden establecer clusulas de ADR que se han
desarrollado para adaptarse a las necesidades de dichos sectores. Por ejemplo, los sectores del
petrleo y del gas, la construccin, la compra-venta de materias primas y el sector martimo han
desarrollado estructuras contractuales y reglas de resolucin de controversias para limitar el
mbito de los conflictos que puedan surgir y resolverlos a travs de reglas y procedimientos
adaptados al sector en cuestin. Remtase al Apndice 1 para consultar un resumen de algunas
de esas reglas y documentacin para cada sector, incluyendo recursos especficos de algunos
sectores, preparados por el CPR.
2.5 A grandes rasgos, hay tres tipos de clusulas de ADR: obligatorias, escalonadas y no
obligatorias.
Clusulas obligatorias
2.6 Las clusulas obligatorias o bien obligan a las partes a usar ADR (normalmente mediacin) antes
de recurrir al arbitraje o a la jurisdiccin o bien imponen un proceso de ADR de manera obligatoria
y vinculante, como puede ser la decisin vinculante de un experto. Son particularmente eficaces
en aquellos casos en los que las partes quieren asegurarse de que siempre se intente llevar a
cabo un proceso de ADR. El riesgo es que tambin obligue a las partes a poner en marcha el
proceso aun cuando una de ellas no lo considere apropiado. Conviene sealar que el carcter
obligatorio y vinculante de una clusula de esta naturaleza depender de la ley nacional por la
que se rija la clusula. Por supuesto, si ambas partes estn de acuerdo, es posible cambiar esta
clusula por otra que establece un proceso de ADR
Por ejemplo:
Las partes intentarn resolver de buena fe cualquier disputa que pudiera surgir de o
relacionada con este Contrato a travs de mediacin confidencial bajo el [vigente en el momento
que se produzca la controversia] Procedimiento de Mediacin del CPR (CPR Mediation
Procedure) [vigente en la fecha de este Acuerdo], antes de recurrir al arbitraje o un
procedimiento judicial.
Clusulas Escalonadas
2.7 Las clusulas escalonadas establecen procedimientos multi-step (en varios pasos), por
ejemplo, requiriendo a las partes negociar directamente y, si eso falla, intentar la mediacin,
antes de recurrir a un procedimiento judicial. Estas clusulas se emplean de manera generalizada
en un gran nmero de contratos comerciales y en todos los sectores de la industria pero son
particularmente comunes (y eficaces) en aquellos casos en los que las partes inician relaciones
comerciales duraderas y buscan aprovechar todas las oportunidades de resolver el conflicto de
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manera informal antes de que se invoque un procedimiento formal de resolucin de controversias
como el arbitraje.
Por ejemplo:
"Entre Directivos (A) Las partes intentarn, de buena fe, resolver cualesquiera disputas que
surjan de o estn relacionadas con este [Acuerdo] [Contrato] de manera inmediata a travs de
la negociacin entre los ejecutivos o directivos que tengan la autoridad para llegar a un acuerdo
al respecto y que sean de nivel jerrquicamente superior a las personas a las que se les atribuye
la responsabilidad directa para la administracin de este contrato. Cualquier persona puede
comunicar a la otra parte preaviso escrito de cualquier conflicto que no se hubiera resuelto en
el curso ordinario del negocio. En los [15] das siguientes a la notificacin del preaviso, la parte
receptora deber remitir a la otra una respuesta escrita. La notificacin y respuesta habrn de
contener (a) una declaracin sobre la posicin de la parte en cuestin y un resumen de los
argumentos que apoyan esa posicin, y (b) el nombre y ttulo del ejecutivo que representar a
la parte y de cualquier otra persona que acompaar a dicho ejecutivo. En los [30] das
siguientes a la entrega de la notificacin inicial, los ejecutivos de ambas partes debern reunirse
a la hora y en el lugar mutuamente aceptado por ambos, y desde entonces con la frecuencia
que estimen necesaria, para intentar resolver la controversia. Todas las peticiones razonables
de informacin hechas por una parte a la otra debern atenderse. Todas las negociaciones
derivadas de esta clusula son confidenciales y debern ser tratadas como negociaciones de
naturaleza transaccional para llegar a los efectos de las normas de prueba que resulten de
aplicacin.
Mediacin (B) Si la controversia no ha sido resuelta por la negociacin mencionada en los [45]
das siguientes a la entrega de la notificacin inicial del inicio de negociacin, [o si las partes no
han conseguido reunirse en los [20] das siguientes,] las partes debern esforzarse por llegar a
un acuerdo a travs de la mediacin de acuerdo con el Procedimiento de Mediacin del Instituto
Internacional para la Prevencin y Resolucin de Conflictos (CPR) (International Institute for
Conflict Prevention & Resolution (CPR) Mediation Procedure1) [actualmente vigente o vigente
en el momento de firmarse este Acuerdo], [no obstante, si una de las partes no participa en la
negociacin tal y como aqu se prev, la otra parte podr iniciar la mediacin antes de expirar el
plazo de [45] das.] Salvo que se acordara otra cosa, las partes seleccionarn un mediador entre
la Lista de Terceros Neutrales del CPR (CPR Panels of Distinguished Neutrals).
Arbitraje (C) Cualquier conflicto derivado o relacionado con este [Acuerdo] [Contrato], incluyendo
su incumplimiento, resolucin o la validez del mismo, que no se haya resuelto por mediacin como
est establecido [en los [45] das siguientes a la iniciacin del procedimiento de mediacin] [en los
[30] das siguientes al nombramiento del mediador], deber ser resuelto de manera definitiva
mediante arbitraje de acuerdo con las reglas de Arbitraje Administrado de Controversias
Internacionales del Instituto Internacional para la Prevencin y Resolucin de Conflictos (CPR)
(International Institute for Conflict Prevention and Resolution (CPR) Rules for Administered
Arbitration of International Disputes) [actualmente vigente o vigente en el momento de firmarse
este Acuerdo],por [un nico rbitro] [tres rbitros, de los cuales cada una de las partes designar
a uno y un tercero que ser nombrado por CPR] [tres rbitros, de los cuales cada parte designar
a uno, con un tercero que ser designado por los dos rbitros nombrados por las partes] [tres
rbitros que se nombrarn de acuerdo con el procedimiento de seleccin establecido por la Regla
5.4] [tres rbitros, ninguno de los cuales ser designado por las partes]; [siempre y cuando, sin
embargo, si una de las partes no participa ni en la negociacin ni en la mediacin tal y como aqu
se ha acordado, la otra parte podr iniciar el arbitraje antes de que transcurran los periodos
previamente mencionados.] La resolucin sobre el laudo dictado por el rbitro(s) podr dictarse por
cualquier tribunal competente. El lugar del arbitraje ser (ciudad, pas). El idioma del arbitraje ser
(idioma)."
Clusulas no obligatorias
2.8 Las clusulas no obligatorias son clusulas que slo requieren a las partes que valoren la
posibilidad de utilizar ADR antes de recurrir al arbitraje o a la jurisdiccin y que por tanto
adelantan la opcin de acudir al ADR pero se preserva la flexibilidad para rechazarla si no fuera
Idioma, lugar y ley Dnde tendrn lugar los procesos y en qu idioma? Puede ser conveniente, en clusulas
aplicable ms largas, incluir una eleccin expresa de ley aplicable para la propia clusula de resolucin
de conflictos.
Asistentes Esto es importante en mediacin o negociaciones - las partes querrn que los asistentes de
ambos lados tengan la autoridad necesaria para llegar a un acuerdo.
Confidencialidad Las partes querrn generalmente que los procesos sean confidenciales y, si no es un
proceso vinculante, que se lleve a cabo con el compromiso de que todo lo discutido no podr
utilizarse en sede judicial (all dnde se reconozca ese privilegio concreto de secreto
profesional).
Costes
Quin ser responsable por los costes del proceso, tanto en trminos de financiar un
tercero neutral y/o una institucin y quin responder, por ejemplo, de los costes legales?
Materiales Adicionales
2.9 El CPR elabora un amplio rango de clusulas modelo de ADR, incluyendo mediacin, varios
tipos de arbitrajes, mini-juicios y otras clusulas especficas del sector en cuestin, todas
accesibles en http://bit.ly/CPRModelClauses. stas pueden usarse como precedente a la hora de
elaborar clusulas de ADR en contratos comerciales, aunque huelga decir que habr que valorar
detenidamente su idoneidad al caso concreto y si sera apropiado introducir variaciones.
2.10 Las consideraciones clave que tener en cuenta a la hora de redactar clusulas de ADR,
incluyendo el uso que se puede hacer las clusulas modelo, estn expuestas en la checklist del
CPR relativa a los problemas relacionados con la redaccin de este tipo de clausulas elaborada
por el CPR. (http://bit.ly/CPRDraftingchecklist).
2.11 El CPR, adems, elabora una gua prctica para los procesos alternativos de resolucin de
conflictos comunes Redactar Clusulas de Resolucin de Conflictos ("Drafting Dispute
Resolution Clauses") (ver http://bit.ly/CPRDraftingBook), dirigida a abogados dedicados a
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operaciones mercantiles y de negocios. Esta gua proporciona informacin accesible y
sofisticada sobre la redaccin de clusulas previas al conflicto junto con ejemplos de clusulas
y est disponible para la compra.
2.12 El Instituto Internacional de Mediacin (IIM) ha reunido varios ejemplos de clusulas de
mediacin de varios proveedores de mtodos alternativos de resolucin de conflictos que son
accesibles de manera gratuita en internet. stos estn disponibles aqu
(bit.ly/IMISampleClauses), junto con guas prcticas para la elaboracin de dichas clusulas.
CHECKLIST
El instinto te dice que es posible llegar a un acuerdo, aunque sea en una etapa posterior
de los procedimientos?
Cuando la posibilidad de un eventual acuerdo es alta, la mediacin suele acelerar el procedimiento
para llegar al mismo, ahorrando costes, tiempo y potencialmente la relacin de negocios.
Cmo de importante es el objetivo de mantener la continuidad de la relacin
de negocios?
Si es un objetivo clave para ambas partes, merece la pena perseguir que se celebre
una mediacin.
Cunto control quieren tener las partes en el proceso sobre la resolucin del conflicto?
La mediacin es un proceso flexible que permite a las partes tener ms control sobre el
procedimiento que el arbitraje o un procedimiento jurisdiccional.
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Es posible que el caso se resuelva de manera expeditiva o puede que una de las partes
necesite de medidas provisionales, una pena o compensacin econmica judicial
concreta?
Algunos tipos de compensacin disponibles en los tribunales no estn disponibles va mediacin
por lo que cuando estos son necesarios, la mediacin puede no ser apropiada.
Es probable que vaya a ser necesario un procedimiento formal de prueba?
Las partes de una mediacin pueden acordar intercambiar informacin pero no se lleva a cabo un
proceso formal de prctica de prueba. En aquellos casos en los que las partes crean que el caso
necesita de un procedimiento de prueba, cabe que las partes prueben la mediacin antes o paralelo
con este ejercicio para delimitar los problemas respecto a los que hay que realizar prueba documental
y as, ahorrar tiempo y costes.
Los costes econmicos de un procedimiento judicial o arbitral hacen que intentar una
mediacin merezca la pena?
En la gran mayora de los casos, la respuesta a esta pregunta ser afirmativa.
Es necesaria una resolucin rpida del conflicto?
Siendo generalmente deseable, la resolucin rpida del conflicto ser necesaria cuando las partes
desean mantener o reanudar una relacin comercial del tipo que sea. La mediacin puede ser
convenida y llevada a cabo rpidamente, si es necesario en unos das, pero en las controversias
comerciales se anunciar la mediacin con unas semanas de antelacin para permitir que las
partes se preparen adecuadamente.
Es necesario preservar la privacidad?
La mediacin es generalmente un proceso confidencial.
Es la defensa e imagen pblica el objetivo de alguna de las partes?
El propio proceso de mediacin es confidencial, sin embargo, es posible (y comn) que las partes
acuerden que uno de los elementos del acuerdo mediado sea una declaracin pblica en el
formato acordado: quiz una disculpa pblica, o simplemente una declaracin para
reconocer/informar a terceras partes (inversores en el mercado por ejemplo) de que el conflicto.
ha llegado a su fin.
Cmo de seguras estn las partes de que su posicin prevalecer en un tribunal o en
arbitraje?
Si las partes tienen claros los fundamentos legales de su posicin, puede que la mediacin les
ayude a negociar un acuerdo de manera ms rpida que un procedimiento judicial o arbitral. Si los
fundamentos legales siguen siendo discutidos, el proceso de mediacin puede proporcionar a las
partes la oportunidad de probar su entendimiento y evaluacin de la posicin en un entorno seguro
con el mediador de forma privada y confidencial. Esto permite una evaluacin realista del riesgo
que se podra asumir que podra ser til en el proceso de llegar a un acuerdo.
Cmo de receptiva est la direccin de las respectivas organizaciones a la idea de la
mediacin?
Las empresas con una cultura que fomenta los ADR y que han tenido experiencias previas con
ellos, son mucho ms proclives a ser receptivas a la mediacin y a entrar en ella predispuestos a
llegar a un acuerdo. La mayora del personal de las empresas que participan en mediacin
consideran que el proceso es eficaz.
Cul es el estado actual de la relacin entre las partes?
En el seno de la resolucin de un conflicto, la falta de confianza y la tensin pueden hacer el trabajo
del mediador ms difcil, no obstante, an en casos de altos niveles de dichas emociones no son
barreras insuperables para llevar a cabo una mediacin con xito. A menudo, es la habilidad del
proceso de mediacin el facilitar que los factores emocionales y personales concurrentes en un
conflicto comercial sean reconocidos, permitiendo as que la mediacin ayude a las partes a resolver
sus problemas. Ni la jurisdiccin ni el arbitraje pueden tener en cuenta el papel que juegan esos
intereses humanos, y, frecuentemente, la naturaleza contradictoria de cualquiera de estos dos
procesos polariza la visin de las partes ms que acercar sus posiciones.
13
Hay disparidades entre las partes en trminos de recursos econmicos y sofisticacin
empresarial?
Las mediaciones que hacen frente a grandes disparidades de podero necesitarn de un especial
cuidado por parte del mediador para evitar cualquier riesgo de injusticia. Sin embargo, la mediacin
puede proporcionar un foro seguro para las partes de tamaos o recursos dispares en un entorno
que fomenta la resolucin del conflicto. Algunas grandes empresas pueden, en circunstancias
excepcionales, estar dispuestas a financiar el proceso de mediacin simplemente para animar a
una contraparte ms pequea a participar cuando la negociacin convencional u otros esfuerzos
de acuerdo han sido fallidos.
Son compatibles los estilos de los asesores legales de las partes?
La actitud de los abogados externos puede afectar a las posibilidades de xito de la mediacin.
Sin embargo, es competencia de las partes y de sus abogados internos (cuando estuvieran
presentes) establecer el tono general. En algunas jurisdicciones en las que la mediacin no es
muy conocida ni usada de forma generalizada, incluso los propios abogados externos pueden
carecer del conocimiento o experiencia necesaria, lo que puede ser un obstculo que habr que
superar con informacin/educacin.
Materiales Adicionales
3.6 Las preguntas incluidas en la checklist anterior, as como otras preguntas no incluidas se
abordan en la Gua de Idoneidad de ADR deCPR (CPR's ADR Suitability Guide)
(http://bit.ly/suitabilityguide). Esta gua proporciona un completo anlisis que puede usarse para
evaluar la idoneidad de conflictos particulares para la mediacin.
14
3.9 Habr un abanico de factores internos y externos que afecten a la decisin de una empresa
sobre cundo mediar que incluyen el foro en el que la disputa se va a resolver, el sistema legal
que rige los asuntos conflictivos, y las circunstancias e intereses subyacentes de las partes.
3.10 La gua de ADR para clientes elaborada por Herbert Smith Freehills LLP (Cundo mediar en
un Conflicto? ("When to Mediate in a Dispute") (http://bit.ly/HSFwhenmediate) - trata algunos de
los factores que considerar al determinar qu estadio es el ms apropiado para intentar la
mediacin en un conflicto determinado. Este documento est elaborado desde la perspectiva
del common law con el proceso civil ingls como punto de referencia, pero la serie de
preguntas que se formulan estn listas para ser modificadas para reflejar el procedimiento en
cualesquiera tribunales civiles o arbitrales. Sea cual sea el foro para la resolucin formal del
conflicto, el desafo para las partes es comprobar si avanzar con el caso al siguiente paso
procedimental las va a acercar al punto en el que puedan tomar una decisin debidamente
informada o si resolver el asunto mediante acuerdo alcanzado en una negociacin o en
mediacin o incluso, continuar con una resolucin formal del conflicto por un juzgado o un
tribunal arbitral.
Resumen
4.1 La mediacin es una negociacin asistida, cuyo propsito es resolver un conflicto en trminos
mutuamente aceptables para las partes. Las partes eligen de comn acuerdo a una tercera parte
neutral para que acte como mediador. El papel del mediador es explorar los intereses de las
partes, descubrir sus intereses comunes, alertar a las partes de las resoluciones que puedan
atender a tales intereses y ayudarlas a que adopten esas resoluciones.
4.2 La mediacin proporciona una serie de beneficios que no ofrece la negociacin directa entre las
partes. En la negociacin directa, las partes suelen ser reacias a reconocer las debilidades de
su caso y hacer concesiones debido a su preocupacin que ello les haga perder poder de
negociacin.
Esto conduce a que las partes se "enroquen" en sus posiciones y se nieguen a reconocer
que pueden existir formas alternativas de evaluar el conflicto.
4.3 Los mediadores actan como diplomticos, intentando ganarse la confianza de ambas partes
y animndolas a compartir sus preocupaciones e intereses reales en confianza con el
mediador. Esto permite que se lleven a cabo valoraciones realistas de los riesgos y que se
discutan y exploren soluciones alternativas al conflicto con el mediador de manera privada y
segura. El proceso ayuda a las partes se relacionen entre s de una forma ms pragmtica y
constructiva. La mediacin tambin proporciona un calendario y una estructura flexibles que
podran ser ms difciles de conseguir en una negociacin.
Caractersticas clave
4.4 La mediacin es un proceso voluntario. Aunque en algunas jurisdicciones la mediacin se
recomienda encarecidamente por los tribunales o es incluso obligatoria, nunca se puede forzar
a las partes a llegar a un acuerdo va mediacin. La funcin del mediador es ayudar a las partes
a alcanzar un acuerdo, pero esto no es siempre posible.
4.5 La mediacin es privada y confidencial. Nada de lo dicho en el curso de la mediacin puede
debatirse fuera de la misma ni revelarse a ningn tercero. Adems, todo lo que se dice en las
sesiones privadas mantenidas entre el mediador y una de las partes en ausencia de la otra
ser tambin confidencial respecto a esta otra. Esas condiciones se establecen en el acuerdo
de mediacin. Por supuesto, todo lo que se diga no puede ser desdicho y la informacin
transmitida en el curso de la mediacin no puede pretender ser desconocida. Lo mismo ocurre
con cualquier negociacin de acuerdo. Hay que tener en cuenta que algunos sistemas legales
nacionales, que pueden aplicarse a las mediaciones de la jurisdiccin en cuestin, tienen
distintos enfoques al regular la confidencialidad de los procesos de mediacin.
4.6 Adems, en las jurisdicciones que reconocen el conocido como privilegio del "without prejudice"
(la mayora de las jurisdicciones de common law), las partes no podrn utilizar en
15
procedimientos judiciales o arbitrales subsiguientes nada de lo dicho, hecho o escrito a los
efectos de la mediacin. La Directiva 2008/52/CE de Mediacin que regula los litigios
transfronterizos (aqullos en los que las partes estn domiciliadas en distintos estados miembros)
obliga a los estados miembros a brindar proteccin a la confidencialidad del proceso de
mediacin y proteccin para los mediadores y prestadores de servicios de mediacin cuando
sean llamados como testigos en procedimientos legales. Algunos estados miembros han
adoptado voluntariamente estos requerimientos de la Directiva de Mediacin tambin para sus
conflictos domsticos.
4.7 El mediador no tiene la potestad de emitir rdenes de naturaleza obligatoria, forzar una
determinada lnea de actuacin, ejecutar un acuerdo o dictar sentencia o laudo. Los resultados
de la mediacin slo sern vinculantes si las partes suscriben un acuerdo transaccional al final
del proceso. Ese acuerdo ser ejecutable haciendo uso del mecanismo de resolucin de
conflictos que se establezca en el mismo. Ejecutar un acuerdo transaccional alcanzado en una
mediacin ser generalmente mucho ms fcil que litigar o someter a arbitraje la controversia
original (porque la accin, en general, slo se dirigira cobrar una deuda concreta: la cantidad
transaccional objeto del acuerdo) pero en la prctica es poco comn que las partes que han
llegado a un acuerdo tras un proceso de mediacin no observen los trminos de dicho acuerdo.
La Directiva europea de Mediacin establece que los estados miembros debern garantizar a
que los acuerdos alcanzados en mediaciones transfronterizas puedan ser ejecutados a travs
de los tribunales de los estados miembros.
Procedimiento y reglas
4.12 La mediacin puede organizarse por las partes de manera totalmente ad hoc o incorporando las
reglas de una institucin de ADR. CPR (junto con otras instituciones de ADR) elabora reglas de
mediacin, cuyos enlaces a las mismas pueden encontrarse ms abajo.
4.13 Las partes pueden acordar someterse a esas reglas ya sea en los trminos de una clusula de
ADR en un contrato o suscribiendo un acuerdo de sometimiento a mediacin. Otra opcin es que
las partes decidan aplicar las mencionadas reglas procedimentales (por ejemplo elaboradas por
un abogado de la empresa o externo), cuyos trminos se establecern en el acuerdo de
mediacin (ver seccin 6 ms abajo para ms informacin sobre acuerdos de sometimiento a
mediacin).
4.14 Aun teniendo en cuenta que el procedimiento es flexible y que variar dependiendo de las reglas
adoptadas o los trminos acordados, un proceso tpico contara con los siguientes pasos:
16
Paso 1 Nombramiento del mediador
Esto puede hacerse por designacin conjunta de un mediador por acuerdo de las
partes, o listando los servicios de un prestador de servicios de ADR o de
mediacin que pueda sugerir o nombrar un candidato con la cualificacin y
formacin adecuadas. Para ms informacin sobre cmo seleccionar un
mediador, ver seccin 5 ms abajo.
El paso siguiente es decidir una fecha, hora y lugar para la mediacin. Es esencial
que quienes tengan poder de decisin en el seno de cada una de las partes puedan
asistir para que, si se llega a un acuerdo, se firme ese mismo da. Las partes
tambin tendrn que decidir si quieren que sus abogados respectivos asistan. Los
abogados suelen asistir en la mayora de los casos y suelen estar tambin
involucrados en los procesos de preparacin. Esto no es obligatorio, no obstante,
algunas empresas y abogados internos con experiencia que estn ms
familiarizados con el proceso estn encantados de asistir a mediaciones sin el
apoyo de abogados externos.
Paso 4 Preparacin
Las partes tienen que prepararse cuidadosamente para la mediacin para que el
proceso tenga posibilidades de alcanzar un acuerdo de xito. Esto debera incluir
una evaluacin de los fundamentos jurdicos del caso y de la prueba, una
valoracin del riesgo del conflicto, la comprensin de las implicaciones econmicas
de cualquier proceso judicial o arbitral contemplado o en marcha, as como la
preparacin de una estrategia de negociacin. Suele ser til pensar con antelacin
en qu podra consistir un acuerdo aceptable. Ver ms sobre este asunto en la
seccin 7 ms abajo.
17
Paso 5
El da de la mediacin
Una mediacin tpica empezara por la maana con una sesin conjunta en la
que las partes efectuaran breves exposiciones orales. stas complementaran
las declaraciones escritas intercambiadas con antelacin.
El mediador explicara las reglas para la mediacin como la confidencialidad, la
imposibilidad de utilizar lo discutido en otras sedes (without prejudice privilege)
cuando esto fuera de aplicacin y como progresar la mediacin con acuerdo de
las partes.
Las partes pueden continuar negociando en una sesin conjunta pero es comn
que, a sugerencia del mediador, se separen y acudan a estancias distintas para
realizar una serie de sesiones privadas durante las que el mediador discute el
caso de manera privada. El mediador desarrolla entonces diplomacia itinerante,
pasando tiempo con cada parte alternativamente.
El mediador puede juntar a las partes (o a representantes seleccionados de cada
una) de nuevo para ms sesiones conjuntas a lo largo de la(s) sesin(es) de
mediacin si puede ser de ayuda para avanzar con la negociacin.
Las conversaciones en las sesiones privadas se suelen desarrollar en tres fases.
Primero, periodo de exploracin durante el que el mediador hace preguntas a cada
una de las partes para entender sus intereses y comprobar sus valoraciones de su
posicin en el conflicto. En segundo lugar, empieza un proceso de negociacin por
el que el mediador anima a las partes a hacer ofertas y contraofertas, ya sea cara
a cara en sesiones conjuntas o al mediador que las traslada de la una a la otra en
sesiones privadas. En tercer lugar, se lleva a cabo un proceso para concluir un
acuerdo para asegurar de que los trminos de un posible acuerdo son claros,
ejecutables y se plasman por escrito.
Hay que tener en cuenta que, normalmente, hay variaciones en la estructura del/de
los da(s) de mediacin en las distintas jurisdicciones europeas. El proceso descrito
arriba es la estructura tpica de una mediacin celebrada en una jurisdiccin de
common law como Inglaterra. En algunas jurisdicciones de Derecho civil, como
Francia y Alemania, puede que el mediador anime a las partes a pasar ms tiempo
del da de mediacin en sesiones conjuntas ms que en sesiones privadas
(caucus). Cualquiera de los dos enfoques puede ser eficaz, pero es aconsejable
que las partes entiendan el enfoque habitual del mediador para hacer claros sus
deseos y expectativas en el proceso de mediacin.
Materiales Adicionales
4.15 CPR ha elaborado un Procedimiento de Mediacin (Mediation Procedure)
(http://bit.ly/CPRMediationProcedure). Ha sido desarrollado para mediaciones en EEUU pero
puede adaptarse para su uso en mediaciones europeas.
4.16 La gua de ADR dirigida a clientes de Herbert Smith Freehills Introduccin a la mediacin-qu
es y cmo funciona?"(An introduction to mediation what it is and how it works")
(http://bit.ly/HSFMediationIntro)- ofrece una introduccin general a las caractersticas clave de la
mediacin e informacin sobre qu esperar el propio da de la mediacin. Esta gua tambin
proporciona un modelo de calendario de la mediacin, detallando las etapas procedimentales
clave que se desarrollan antes, durante o despus de la(s) fecha(s) de la mediacin y examina
con ms detalle el procedimiento del propio da de la mediacin.
18
4.17 Otras instituciones de ADR tambin ofrecen reglas procedimentales que pueden usarse cuando
cualquiera de las partes haya acordado usarlas en la clusula de resolucin de conflictos o
cuando acuerden mediar en cualquier punto del conflicto. Por ejemplo:
4.17.1 Cmara de Arbitraje de Miln (CAM): http://www.camera-
arbitrale.it/en/Mediation/Rules.php?id=377
4.17.2 Centro para la Resolucin Eficiente de Conflictos (Centre for Efficient Dispute
Resolution (CEDR)) en Londres: http://www.cedr.com/about us/modeldocs/
4.17.3 Centro de Mediacin y de Arbitraje de Pars (CMAP):http://www.cmap.fr/Rules-
and-rates/Rules-in-English-164-en.html
4.17.4 Cmara de Comercio Internacional (International Chamber of Commerce
(ICC))Mediation Rules
Encontrar un mediador
5.1 El nombramiento de un mediador puede llevarse a cabo o bien porque las partes llegan a un
acuerdo respecto al candidato y nombran a la persona directamente o bien recurriendo a los
servicios de un prestador de servicios de ADR o de mediacin que puede sugerir o nombrar a un
candidato acreditado y formado. Este servicio normalmente requerir el abono de una tarifa.
Seleccionar un mediador
5.2 Los requisitos para prestar servicios como mediador varan significativamente en funcin de las
distintas jurisdicciones en Europa: desde jurisdicciones (por ejemplo, el Reino Unido) en las que
los no hay requisitos formales o legales de ningn tipo a otras (por ejemplo, los Pases Bajos) en
las que se exige que los mediadores sigan un programa formacin formal, una certificacin y una
formacin continuada u otras en las que (por ejemplo, Suiza) los mediadores tienen que estar
registrados.
5.3 Aunque es deseable usar a un mediador que cuente con formacin y acreditacin, el hecho de
contar con tal acreditacin no es una garanta de calidad ni de experiencia en s misma, ni dice
nada sobre el estilo personal y atributos de un mediador concreto. Por lo tanto, es esencial buscar
informacin sobre el rendimiento del mediador que puede obtenerse de varias fuentes entre las
que se encuentran: su inclusin en una lista de mediadores mantenida por una institucin de
ADR, conversaciones con abogados externos o con compaeros y sitios web de evaluaciones
on-line de mediadores. En algunos casos, sobre todo en casos relevantes, puede ser til para
las partes entrevistarse con los candidatos a mediador durante el proceso de seleccin.
5.4 Los mediadores tienen cada uno un estilo personal y es importante elegir a alguien con quien se
pueda trabajar bien y que sea capaz de sacar el mximo de los representantes de las partes en
el da de la mediacin. Cuando el conflicto sea de especial enjundia o complejidad o si implica a
una pluralidad de partes, se puede contemplar utilizar un equipo de co-mediadores para repartir
el trabajo.
5.5 La mayor parte de los mediadores comerciales son abogados de origen que se han formado
como mediadores. Sin embargo, las partes pueden querer seleccionar a un alguien distinto de
un abogado en atencin a otras habilidades como la experiencia de un especialista de un sector
de la industria determinado. Cualquiera que sea el origen del mediador, son atributos claves para
cualquier mediador: la paciencia, el saber escuchar, la energa y la determinacin.
5.6 Una cuestin recurrente es la importancia de los conocimientos especializados del mediador en
la materia objeto del conflicto.
19
problemas, pero rara vez es esencial ser experto en la materia. Generalmente es igual de
importante que el mediador tenga las habilidades apropiadas para gestionar el proceso.
Materiales Adicionales
5.7 Para las partes que deseen acordar y designar un mediador directamente, CPR mantiene una
extensa y detallada lista de profesionales (CPRs Panel of Distinguished Neutrals), en la que
pueden buscar los Miembros de CPR para identificar a los expertos cuya experiencia,
credenciales, habilidades lingsticas y localizacin geogrfica renan los requerimientos de las
partes. Las biografas detalladas de estos expertos, que son cuidadosamente examinadas por
su experiencia en procedimientos y conflictos comerciales de ADR, puede visualizarse on-line.
Quienes no sean miembros de CPR pueden obtener las biografas de expertos acreditados por
CPR con una formacin predeterminada contactando con CPR. CPR tambin puede ayudar a
las partes de un conflicto a elegir un mediador. Par a obtener informacin adicional sobre los
Servicios de Resolucin de Conflictos de CPR, ver http://bit.ly/CPRDRS.
5.8 De manera alternativa, CPR puede ayudar a las partes en la seleccin de un rbitro o mediador
cuando las partes as lo establezcan en su contrato o a peticin de las partes una vez que haya
surgido el conflicto. En ese caso, CPR trabajar con las partes para seleccionar a un experto con
la cualificacin necesaria para resolver el conflicto y a quien se haya examinado para posibles
conflictos de intereses y disponibilidad. Ver los Servicios de Seleccin de Expertos del CPR
(http://bit.ly/CPRSelection) para ms detalles.
El Instrumento de Evaluacin con la Diligencia Debida del CPR (CPRs Due Diligence
Evaluation Tool (DET)) es un documento de preguntas potenciales designadas para facilitar
una evaluacin ms informada de potenciales candidatos a rbitro. Ver http://bit.ly/CPRDET
5.9 La gua de ADR para clientes de Herbert Smith Freehills Seleccionar a tu mediador y elaborar
un acuerdo de mediacin ("Selecting your mediator and drafting themediation agreement"
(http://bit.ly/HSFMediatorSelection)- ) tambin establece los factores y criterios que tener en
cuenta al elegir un mediador adecuado.
20
Objeto de conflicto Es importante ser claro en relacin con qu problemas y
conflictos pretenden resolverse (si es posible) en la mediacin.
Esto estar claro cuando el asunto est siendo objeto de un
procedimiento judicial o arbitral en el que el conflicto estar
enmarcado con referencia a dichos procedimientos. Cuando
no se hayan iniciado procedimientos de ningn tipo o cuando
las partes quieran intentar resolver otros o conflictos
relacionados, habr que tener cuidado en la elaboracin para
que ambas partes se acerquen a la mediacin con
expectativas comunes sobre lo que va ser o no debatido (lo
que por supuesto afecta a la preparacin).
Lugar, hora y fecha Las partes tendrn que establecer la hora y el lugar y puede
que tambin deseen especificar un lmite de tiempo para el
desarrollo de las sesiones. Una cuestin fundamental ser la
identificacin de un lugar y unas instalaciones que sean
convenientes, cmodas y equipadas adecuadamente para
cumplir con las necesidades de las partes.
Costes Las partes tendrn que acordar quin paga los costes
iniciales (costes del mediador, del lugar de la mediacin si se
prefiere un lugar neutral) y quien ser el responsable
definitivo de los mismos, incluyendo los costes de
preparacin de las partes, los costes del lugar y los
honorarios del mediador, en caso de acudir a la jurisdiccin
o al arbitraje.
21
Ley y jurisdiccin El acuerdo de mediacin debera incluir de manera expresa una
aplicables clusula en la que se determine la ley aplicable y el fuero para
la resolucin de cualesquiera disputas derivadas del proceso de
mediacin (lo cual es muy excepcional que ocurra). Puede ser
til seleccionar una jurisdiccin y unos tribunales con una
jurisprudencia consolidada que apoye los elementos esenciales
del proceso de mediacin (por ejemplo, la confidencialidad, la
imposibilidad de usar lo declarado en las negociaciones en
otros procesos ("without prejudice") y, si as se quiere,
la habilidad procesal de convertir los acuerdos alcanzados
en mediacin en ttulos ejecutivos.
Materiales Adicionales 6.4 CPR ha elaborado un Modelo de Acuerdo para Partes y Mediador
(Model Agreement for Parties and Mediator) que se puede encontrar al final del Procedimiento
de Mediacin de CPR (CPR Mediation Procedure) en http://bit.ly/CPRMediationProcedure.aspx.
6.5 La gua de ADR para clientes de Herbert Smith Freehills' "Seleccionando a tu mediador y
elaborando el acuerdo de mediacin" ("Selecting your mediator and drafting the mediation
agreement") (http://bit.ly/HSFMediatorSelection)- explica otras cuestiones que hay que tener en
cuenta al redactar un acuerdo de sometimiento a mediacin.
CHECKLIST
Procedimiento
Estar presente en la mesa alguna persona con poder de decisin y quin ser?
Si no es as, cmo se tomarn las decisiones, cmo se conseguir la capacidad para
obligarse y vincularse (por ejemplo, de individuos con los que se contacte por telfono)?
Habr igualdad general entre los responsables de tomar las decisiones en trminos
de su estatus en las respectivas organizaciones?
Hay terceras partes interesadas en el resultado (aseguradoras, otros que
proporcionen apoyo econmico a una o ms partes)? Y, si es as, han sido
convenientemente llamados/informados para permitir que la mediacin se desarrolle
eficazmente?
Est adaptado el lugar de la mediacin en lo relativo a sus instalaciones para
acomodar a las partes, ofrecer comida, bebida y el apoyo logstico necesario durante
la mediacin? (Es aconsejable un lugar neutral pero no es esencial si una de las partes
puede acoger a la otra para la celebracin de la mediacin).
Cmo se van a sufragar los costes de la mediacin? Estos incluyen los costes legales
de cada una de las partes para preparar y asistir a la mediacin y la parte que deber
22
pagar cada uno de los honorarios de las partes (y, si los hay, los costes del lugar de
celebracin).
En el caso de que la mediacin no tuviera xito, se tratarn sus costes como parte de
los costes de los procedimientos judiciales o arbitrales pertinentes o debern
soportarlos las partes en cualquier caso?
Negociaciones
Aparte de los fundamentos legales del caso, hay otros problemas que habra que
contemplar y debatir?
Hay algo que no debera debatirse?
Qu informacin o documentos necesitarn las partes para alcanzar una resolucin?
Por ejemplo, existen cuestiones tcnicas respecto de las que sea necesaria una
aclaracin especfica pero fuera del marco de un procedimiento judicial o arbitral?
Hay alguna forma de simplificar la informacin utilizando fotos, grficos, diagramas o
cualquier otro apoyo no verbal?
Acuerdo de transaccin
Cmo van a tratarse las cantidades objeto de acuerdo? El inters de las partes antes
de una mediacin se concentra a menudo en las cuestiones de responsabilidad legal,
pero el acuerdo en general requiere, por lo menos, algo de informacin sobre la cuanta,
en general, antes de que las partes se hayan referido al tema de manera detallada en
procedimiento judicial o arbitral. Hay que contemplar el uso de instrumentos de anlisis
de riesgo como puede ser un anlisis SWOT (Strengths, Weaknesses, Opportunities,
Threats - Fortalezas, Debilidades, Oportunidades y Amenazas) que podra ser de ayuda.
Aparte del dinero en juego hay otros asuntos que deberan incluirse en el acuerdo
(como una disculpa, declaraciones pblicas, compromisos de confidencialidad,
futuras relaciones comerciales o de negocio )?
Cules son las mejores y peores alternativas en caso de no llegar a un acuerdo?
Cul es el valor de la relacin de negocios en cuestin? Hay oportunidades para
otros negocios?
Cul ser el coste y otras consecuencias de no llegar a un acuerdo va mediacin?
Surgirn problemas econmicos o de reputacin si no se llega a un acuerdo?
Cul ha de ser el nivel de las ofertas iniciales y cmo encajan con las cuestiones
controvertidas?
Cules son las ventajas de hacer la primera oferta?
Qu contra-ofertas pueden preverse?
Cul es el rango de potenciales cantidades que es posible que se ofrezcan?
Cules son las posiciones comerciales de negociacin de las partes?
23
Materiales Adicionales
7.3 El Procedimiento de Mediacin de CPR contiene en su seccin "Comentario" (Commentary)
informacin til para prepararse para mediacin. Ver:
http://www.cpradr.org/RulesCaseServices/CPRRules/MediationProcedure.aspx. Tambin
remitirse a la seccin Comentario del Procedimiento Europeo de Mediacin de CPR (CPR
European Mediation Procedure) en
http://www.cpradr.org/RulesCaseServices/CPRRules/EuropeanMediationProcedure.aspx.
7.4 La gua para clientes de ADR de Herbert Smith Freehills "Prepararse para Mediacin" (-
"Preparing for Mediation") trata muchos de los temas contemplados anteriormente y, adems,
examina otras reas que habrn de ser abordadas en preparacin de la mediacin, como
comprender el estilo y enfoque del mediador, hacer anlisis de riesgo, definir una estrategia de
negociacin y preparar las declaraciones escritas y las exposiciones iniciales.
Puede que tambin ayude que la empresa tenga una poltica formal o informal respecto al uso
de ADR y, en concreto, mediacin. Esto puede incluir un compromiso pblico como firmar la
Declaracin Empresarial de Poltica Corporativa sobre Alternativas a la Jurisdiccin de CPR
(CPRs Corporate Policy Statement on Alternatives to Litigation), el Compromiso del Siglo
XXI de CPR (CPR's 21st Century Pledge) o el Compromiso de ADR de cualquier otra
institucin. Para ms detalles sobre los compromisos y sus firmantes, ver
http://bit.ly/CPRPledges.
Por supuesto la inclusin de una clusula de ADR en un contrato elimina sustancialmente
esta preocupacin porque las partes ya han acordado que un proceso de ADR, en general
la mediacin, es un paso obligatorio o, por lo menos, un paso disponible en caso de conflicto.
Compartir experiencias positivas tambin puede aliviar las preocupaciones.Ver la seccin 9
y el Apndice 2 de esta gua para estudiar casos de mediaciones de xito.
8.2 La mediacin incrementar los costes?
Es inevitable que nombrar a un mediador, prepararse para y asistir a una mediacin suponga
costes legales y de otro tipo. Sin embargo, esos costes son, en general, bastante moderados
en comparacin con los costes de cualquier procedimiento judicial o arbitral en curso o cuyo
inicio se est contemplando. Si la mediacin se traduce en un acuerdo, es mucho ms
probable que se ahorren muchos costes; y aunque no sea as, es probable que el conflicto
se desarrolle de manera ms eficaz en un procedimiento judicial o arbitral con las partes
centradas en los asuntos clave.
8.3 Cul es la probabilidad de que la mediacin acabe en un acuerdo vinculante?
Bastante probable. La experiencia del EAB es que cuando se emplea la mediacin en
conflictos comerciales, se llega a un acuerdo en aproximadamente el 50% de los casos
despus de varios das (o uno slo) de mediacin. Una parte importante de aquellos que no
desembocan en acuerdo el mismo da, llegan a un acuerdo en las semanas o meses
siguientes. Esto se debe en general al trabajo que se hizo durante la mediacin para
centrarse en los asuntos relevantes, valorar el tema de forma crtica y realista y construir
relaciones entre las partes en conflicto. .
24
8.4 Puede preservarse la confidencialidad respecto al asunto discutido?
S, el proceso es confidencial, y esto est reconocido en la Directiva europea de Mediacin
que ha sido implementada por todos los estados miembros. La medida en la que un tribunal
nacional puede tener la potestad de analizar la confidencialidad del proceso depender de
la ley que rija la mediacin y de la ley y procedimiento del tribunal nacional en el que se
desarrolle cualquier procedimiento relacionado.
8.5 Es la mediacin una opcin viable cuando la contraparte es muy reacia a participar?
La mediacin es un proceso voluntario en el que no se puede obligar a las partes a llegar a un
acuerdo, aunque estn animadas u obligadas a participar en la mediacin por ley o por un
tribunal nacional. Si una de las partes es reacia a participar, se debe a menudo a la falta de
comprensin del proceso y de lo que se puede conseguir a travs de l. No obstante, puede
superarse la reticencia inicial a participar gracias a un buen mediador que infunda confianza en
el proceso.Ver las Historias de xito de la Mediacin del Consejo Asesor Europeo (Mediation
Success Stories of the EAB) en el Apndice 2, que describen una serie de conflictos comerciales
en distintos sectores de la industria que pueden utilizarse como ejemplos reales del proceso en
accin.
8.6 Es posible mediar una controversia en la que la contraparte ha cometido fraude?
S. Tan pronto como las partes tengan la suficiente confianza como para negociar entre s,
podrn mediarse tambin casos de fraude de manera eficaz y con xito. Por supuesto, el
proceso no puede proporcionar a las partes remedios cautelares como rdenes de bloqueo
de activos que, en cualquier caso, son competencia de tribunales nacionales competentes.
8.7 Es posible mediar un gran conflicto o de gran complejidad?
Por supuesto! La mediacin se ha usado para resolver algunas de las disputas comerciales
de mayor enjundia y complejas. La preparacin y el acercamiento a la mediacin deben ser
proporcionales a la talla y la complejidad del caso: si un asunto es de gran magnitud, habr
que considerar utilizar co-mediadores para compartir la carga de trabajo y permitir as que el
proceso se desarrolle con mayor celeridad.
8.8 Cmo funciona la mediacin cuando varias partes estn involucradas?
El proceso funciona de la misma forma con la diferencia de que el mediador tiene que ofrecer
a todas las partes las oportunidades apropiadas de participar en sesiones conjuntas y
reuniones privadas. Cuanto ms complejas sean las dinmicas y cuantas ms partes
interesadas, ms estructura y comunicacin sern requeridas por parte del mediador o co-
mediadores.
8.9 Puede mediarse cuando hay diferencias lingsticas, culturales o religiosas?
El proceso de mediacin es flexible y puede ayudar a partes de orgenes muy diferentes.
Las caractersticas del mediador como su origen, sus habilidades lingsticas y su formacin
son importantes para permitir a las partes comunicarse entre s - y con el mediador - de
manera eficaz. Las partes pueden plantearse nombrar co-mediadores para aprovechar el
conjunto de habilidades y experiencias que, probablemente les ayude a la resolucin del
conflicto (para ello, la magnitud del conflicto debe justificar los costes adicionales).
8.10 Es necesario que los asesores legales externos asistan a la mediacin?
No es necesario que los asesores legales externos de las partes asistan a la mediacin pero
es comn que lo hagan. Algunas empresas con abogados internos con experiencia acuden
a la mediacin sin abogados externos.
8.11 Dnde puedo conseguir opiniones de usuarios respecto a los mediadores?
CPR puede ayudar a reunir opiniones sobre los terceros neutrales en sus listas. Muchas
empresas buscan la gua de abogados externos respecto al rendimiento o desempeo de
sus funciones por el mediador.
25
9. MEDIACIN: ESTUDIO DE CASOS REALES
9.1 La experiencia de los miembros del Consejo Asesor Europeo (EAB) de CPR puede ayudar a
organizaciones que estn considerando el uso de la mediacin a entender cmo otros la han
empleado para resolver conflictos en jurisdicciones, sectores de la industria o circunstancias
similares. Sin embargo, teniendo en cuenta que la mediacin es confidencial, puede resultar
difcil compartir informacin de esta naturaleza de manera pblica.
9.2 El EAB ha reunido un conjunto de casos que reflejan la experiencia de sus miembros y sus
organizaciones en mediaciones con xito. Cada caso analizado, en el que los nombres de las
partes se han eliminado, incluye una explicacin del conflicto y de cmo la mediacin ayud
a alcanzar una resolucin.
9.3 Los casos estn incluidos en el Apndice 2 de esta gua. Incluyen casos de conflictos en los
siguientes sectores:
9.3.1 Energa conflicto contractual;
9.3.2 Energa conflicto laboral;
9.3.3 Servicios financieros;
9.3.4 Tecnologa de la informacin;
9.3.5 Seguro y reaseguro;
9.3.6 Propiedad intelectual conflicto de licencia;
9.3.7 Propiedad intelectual conflicto de ventas;
9.3.8 Pensiones;
9.3.9 Sector farmacutico;
9.3.10 Responsabilidad por producto
9.3.11 Inmobiliario;
9.3.12 Suministro de servicios.
10. ARBITRAJE
10.1 El arbitraje es un proceso privado heterocompositivo basado en un acuerdo contractual de
sumisin del conflicto a arbitraje. En general, esto se traduce en un laudo vinculante dictado
por el rbitro o el tribunal arbitral (si bien, en ocasiones excepcionales, cabe que no sea
vinculante si as lo han decidido las partes). El rbitro acta como una tercera parte
independiente, imparcial y neutral y el proceso completo, se rige por el convenio arbitral
firmado por las partes y por las reglas de la institucin arbitral (si la hay) que hayan acordado
las partes. Los laudos arbitrales pueden ser apelados slo s as lo permite el convenio arbitral
(y por motivos tasados en algunas jurisdicciones). Por ejemplo, CPR dispone de un
procedimiento opcional de apelacin que puede incorporarse a las clusulas de arbitraje (ver
http://bit.ly/CPRAppellateArbitration). Los laudos arbitrales, en general, slo pueden ser
anulados por los tribunales del estado en el que se celebra el arbitraje por motivos muy
concretos y limitados, relacionados esencialmente con las garantas del proceso justo y
equitativo.
10.2 El arbitraje se caracteriza por ser una eleccin de las partes. Por ello, da mucha ms libertad
a las partes contratantes en relacin con el procedimiento para resolver el conflicto que la
que tendran si se resolviera el asunto por los tribunales nacionales. El arbitraje ofrece a las
partes flexibilidad para elegir a su propio rbitro o tribunal arbitral, en concreto, especificando
las cualificaciones y experiencia que cualquier rbitro necesita para ser nombrado.
10.3 El arbitraje se considera en general un proceso confidencial tanto respecto al propio arbitraje
como respecto a los documentos que se hayan elaborado en conexin con el mismo, aunque
la legislacin, las prcticas locales y las reglas de la institucin arbitral pertinente, pueden variar
a este respecto.
26
10.4 Los laudos arbitrales vinculantes son ejecutables de manera generalizada gracias a la
Convencin sobre Reconocimiento y Ejecucin de Laudos Arbitrales Extranjeros de Nueva
York de 1958 (la Convencin de Nueva York) que exige que los tribunales de los estados
firmantes reconozcan y ejecuten los laudos dictados en otros, con contadas excepciones, en
general, comparables a las que permiten la anulacin de dichos laudos por los tribunales del
lugar de celebracin del arbitraje.
10.5 Para ver una comparacin del proceso de arbitraje con otros mtodos de ADR, remitirse a la
tabla de la seccin 1.
28
APNDICE 1
DOCUMENTACIN ESPECFICA POR SECTORES
PETRLEO Y GAS
Los contratos modelo de LOGIC (Leading Oil and Gas Industry Competitiveness, en sus siglas ingls),
incluyendo sus Condiciones Generales para Contratos de Construccin para el Sector Britnico de
extraccin submarina de petrleo y gas natural (General Conditions of Contract for Construction for the
UK Offshore Oil and Gas Industry) incluyen una clusula de resolucin de conflictos escalonada que
establece que:
a) Primero, la gestin del conflicto debe de remitirse a los representantes de la compaa que
debern tratar de llegar a un acuerdo;
b) Despus, si no se ha llegado a tal acuerdo, dicha gestin debe remitirse a los dos individuos
identificados en el contrato;
c) Ms adelante, si no se ha llegado a ningn acuerdo, se remitir el asunto a los directores
generales de cada compaa; y
d) Si estos ltimos tampoco consiguieran llegar a un acuerdo, las partes podrn resolver la
disputa mediante el mtodo alternativo de resolucin de conflictos de su eleccin.
CONSTRUCCIN
El Comit Asesor de la Construccin de CPR ha elaborado tres documentos: Empresas Conjuntas:
Buenas Prcticas en el mbito de la Direccin (Partnering: A Management Best Practice); Distribucin
Realista de Riesgos: El Primer Paso en la Prevencin de Conflictos (Realistic Allocation of Risks: The
First Step in Dispute Prevention) y Comits de Revisin de Conflictos: Buenas Prcticas de Gestin
(Dispute Review Boards (DRBs): A Management Best Practice).
Los conflictos en el mbito de la construccin suelen estar sujetos a mltiples procesos de ADR como
se refleja en el comnmente aplicado Libro Rojo de FIDIC (Federacin Internacional de Ingenieros
Consultores) (Contrato de Construccin 1 ed. (1999), Condiciones de Contratacin para la
Construccin, para Construir y para Obras de Ingeniera Diseadas por el Empleador) publicadas por
la Federacin Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC) que establece que la gestin de los
conflictos se remitir a:
a) Un Consejo de Resolucin de Conflictos (Dispute Resolution Board - DRB2), en general,
estructurado para ofrecer decisiones provisionales (recomendaciones);
b) Un Consejo de Solucin de Conflictos (Dispute Adjudication Board - DAB) que adopta
decisiones vinculantes.
2
Ver el Manual de la DRB de 1996 de la Sociedad Americana de Ingenieros Civiles; Reglamento Relativo
a los Disputes Boards de la CCI en varios idiomas (2004) ; Documentos Modelo de la AAA (American
Arbitration Association) (2000).
29
b) Las Reglas de la Asociacin Alemana Martima de Arbitraje (The German Maritime Arbitration
Association Rules) (2013) y
c) Las Reglas de la Sociedad Martima de Arbitraje (The Society of Maritime Arbitration Rules)
(2013).
SEGURO Y REASEGURO
CPR ha elaborado los Principios de Mediacin para Conflictos entre Asegurador y Asegurado
(Mediation Principles for Insurer-Insured Disputes), que estn diseados para animar a las partes a
participar en un proceso de mediacin cuando se encuentren ante un litigio relacionado con la
cobertura o cualquier otro relacionado con un seguro. Ver http://bit.ly/CPRInsurance.
El Protocolo Internacional del Sector del Reaseguro de CPR (CPR International Reinsurance Industry
Protocol) fue elaborado por representantes de compaas y despachos de abogados lderes en los
mercados de seguros de Londres y Amrica, y se presenta como una declaracin de buenas
prcticas para fomentar la temprana y eficaz resolucin de controversias entre reaseguradores y
reasegurados. Ver http://bit.ly/CPRReinsuranceProtocol.
30
APNDICE 2
Como se mencion en la seccin 9 de esta gua, el Consejo Asesor Europeo del CPR (EAB por sus
siglas en ingls) ha agrupado una serie de casos que ilustran la experiencia de los miembros en
mediaciones que han concluido de forma exitosa. Cada caso, en el que los nombres de las partes se
han eliminado, incluye una explicacin de la controversia y de cmo la mediacin ayud a alcanzar
una solucin.
Disputa Comercial
Una empresa estaba teniendo problemas porque uno de sus distribuidores estaba aprovechndose
de uno de los programas de distribucin. El programa permita a los asociados al mismo revender los
productos de la empresa y uno de los distribuidores estaba pidiendo descuentos basndose en sus
reventas. No obstante, haba pruebas de que no estaba alcanzando los nmeros de ventas
declarados para los productos, tal y como se le exiga contractualmente. Por ello, la empresa intent
recurrir a los tribunales interponiendo una demanda en la que reclamaba una indemnizacin de
millones de dlares. Sin embargo, el proceso fue muy arduo y las partes y sus representantes legales
participaron en enconadas discusiones. Adems, el asociado se neg inicialmente a someterse a una
auditora, lo que desemboc en que la empresa se viera forzada a obtener una orden judicial para
que se obligara al asociado a someterse a la misma.
Antes de que las partes acordaran reunirse para una mediacin, se celebr una mesa redonda con a
la que las partes acudieron con sus respectivos asesores legales, con escasos resultados. Despus
de esto, las partes estaban a punto de intercambiar pruebas testificales pero se reunieron para
celebrar una mediacin antes de llegar ms lejos. La mediacin fue un xito, aunque es interesante
destacar que no se lleg a un acuerdo hasta diez das despus de que concluyera. El acuerdo
estableca que el asociado deba pagar a la empresa algo menos de dos tercios de lo inicialmente
reclamado.
La propia mediacin y la eleccin de la mediacin fueron un claro xito puesto que la mediacin
permiti que los abogados dieran un paso atrs y que las partes se concentraran en las cuestiones
empresariales en juego. Los debates se mantuvieron principalmente entre las personas adecuadas
(los comerciales), lo que permiti una discusin mucho ms profunda y concentrada en los temas
empresariales. Esto era imprescindible para llegar a un acuerdo, pues un juicio se habra
concentrado inevitablemente en los argumentos legales, en detrimento de las partes.
La mediacin tard cuatro meses en completarse pero este plazo incluye toda la preparacin de las
reuniones de mediacin y las partes slo se reunieron un da y medio en Pars. El acuerdo permiti
que el fabricante conservarse el 80 % de los pagos iniciales y devolvi el 20 % restante al promotor
31
de energa elica. Los costes para cada una de las partes fueron relativamente bajos porque la
controversia se resolvi rpido. Se repartieron los costes de presentar la solicitud de mediacin y
otros costes administrativos de la misma y los honorarios y gastos del mediador. Adems, cada una
de las partes asumi los costes de viaje y tiempo dedicado a la mediacin. El promotor, adems, tuvo
que pagar el asesoramiento legal de un abogado.
La mediacin fue, sin duda, un xito. El mediador hablaba las lenguas nativas de cada parte de manera
fluida, lo que despej cualesquiera malentendidos o problemas personales. Adems, la mejor
alternativa de las partes a un acuerdo negociado (the parties best alternative to a negotiated agreement
(BATNA)), o la mejor opcin para las partes si la mediacin no tena xito, era un proceso de arbitraje
largo y costoso. Por ello, ambas saban que lo ideal era llegar a una resolucin mediante mediacin
porque les ahorraba tiempo (el conflicto se haba agravado de manera significativa y podra haber
durado aos pero se resolvi en unos meses) y probablemente cientos de miles de euros. El proceso
de mediacin tambin mantuvo la confidencialidad del conflicto, lo que era importante para las partes
porque el que la prensa especializada se hubiera hecho eco del mismo, lo cual, en una pequea
comunidad de negocios, habra sido daino para los intereses de negocios de las partes. Cuando
concluy el conflicto, las partes estaban de acuerdo en que la mediacin les haba permitido (1) dejar
de lado cuestiones personales, que habran podido bloquear una solucin lgica; y (2) conservar la
oportunidad de trabajar juntos en el futuro si las nuevas circunstancias del mercado lo permitiesen.
El contenido del acuerdo incluy un extenso contrato escrito. El contrato contena una seccin en la
que ambas partes reconocan la necesidad de mantenerse mutuamente informadas de lo que iba a
ocurrir en el futuro, y la central elctrica tuvo que elaborar planes para que se llevaran a cabo
presentaciones en las instalaciones para el personal. Adems de estas reuniones en las que se
involucraba a todo el personal, se acord celebrar reuniones regulares con participantes concretos con
aptitudes especficas para discutir temas concretos. La mediacin restaur el sentimiento de
asociacin entre los directores ejecutivos y los miembros del comit de empresa y la empata respecto
a sus respectivos papeles se increment de forma significativa. Los malentendidos iniciales se
aclararon y se idearon soluciones constructivas sobre la base del respeto y la confianza mutua. Otra
clave para el xito de la mediacin fue el reconocimiento por las partes de que el funcionamiento
exitoso de la planta era un objetivo comn para directores ejecutivos y comit de empresa. Al
resolverse el conflicto, la mayora de los miembros del personal reconocieron que la relacin entre las
partes haba mejorado significativamente.
32
publicado en los titulares de los medios de comunicacin, lo cual podra haber tenido un impacto
negativo en la compaa daando la imagen de la central elctrica en el mbito pblico y dentro del
propio sector. La mediacin evit la huelga, mantuvo el conflicto confidencial y permiti que la
reputacin de la central elctrica permaneciera intacta.
En 2005, la comunidad de comerciantes cuestion la legalidad de las comisiones en una accin colectiva
encabezada por varios demandantes que pretendan invalidar la tasa de intercambio as como billones
de dlares de indemnizacin por daos y perjuicios. El caso se complic ms porque algunos grandes
comercios decidieron no adherirse a la accin e interponer sus propias acciones de forma independiente.
Finalmente el caso no se diriga slo contra las compaas de las tarjetas de crdito, pero casi contra
todos los principales bancos emisores de tarjetas de crdito. Los equipos negociadores incluan un gran
grupo de defensa, los demandantes de la accin colectiva y los demandantes individuales.
Como era de prever, este acuerdo se cuestion por varias de las partes y la apelacin ante el juzgado
est pendiente; a pesar de lo cual, el proceso de mediacin fue un xito rotundo porque aport
soluciones creativas, fue rpido, preserv las relaciones comerciales o, por lo menos, no las perjudic
ms, y permiti a las partes tener el control sobre el resultado. Se alcanzaron soluciones creativas
porque las partes fueron atradas a un proceso en el que enfatizaban lo que les importaba, cada uno
de sus intereses, en lugar de concentrarse puramente en sus derechos y obligaciones legales. Ninguna
de las soluciones jurisdiccionalmente impuestas podra haberse siquiera acercado a los matices
conseguidos por los trminos del acuerdo porque stos fueron el producto de decisiones comerciales
en lugar de puramente legales. La mediacin fue relativamente rpida porque, aunque el proceso dur
aos, cuando termin segua sin haber ninguna resolucin respecto a las diligencias preliminares del
procedimiento judicial. En consecuencia, un juicio completo seguido por una inevitable apelacin
habra durado muchos aos ms. Las relaciones entre algunas de las partes mejoraron a raz de
trabajar en los asuntos conflictivos y alcanzar soluciones alivi algunas de las tensiones entre ellos.
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Por ltimo, el control sobre el resultado era imprescindible para ambas partes. Un juicio habra creado
el peligro de potenciales prdidas muy cuantiosas para los demandantes y no se habran introducido
en el mercado los cambios en las prcticas del sector de una forma orientada al consumidor y, respecto
a los demandantes, un juicio podra haber significado no recuperar nada econmicamente hablando
(todo o nada) y no tener ningn control sobre los cambios en las prcticas del sector.
Seguro y Reaseguro
Un contratista offshore europeo estaba asegurado con una pliza de seguros de riesgos de
construccin (en adelante CAR por sus siglas en ingls, "constructional risks") suscrita por una joint
venture de empresas internacionales de petrleo para la construccin de un proyecto de una
plataforma en Indonesia. El seguro fue suscrito por tres aseguradores indonesios tal y como requera
la ley, que retuvieron el 5% del riesgo y reaseguraron el 95% en el Mercado de reaseguros de
Londres. En el curso de la construccin del proyecto, se localiz una fuga en la tubera de una
plataforma. Los costes de la fuga y de la campaa de reparacin alcanzaron aproximadamente los
100 millones de dlares. Se present una reclamacin bajo la pliza CAR a los aseguradores
indonesios y se rechaz con base en las instrucciones de los reaseguradores de Londres que tenan
un control total de las reclamaciones. Los asuntos conflictivos incluan aspectos de la poltica de
construccin que inclua exclusiones de cobertura por corrosin. El caso necesitaba de complejsimas
pruebas periciales de expertos ingenieros para probar la causa de la prdida.
El contratista europeo era conocido entre los reaseguradores de Londres y acept la mediacin en
Londres para ver si poda resolverse el conflicto antes de que empezaran los procedimientos contra
los aseguradores indonesios en el Tribunal Mercantil de Londres (los aseguradores indonesios, a su
vez, habran tenido que demandar a los reaseguradores de Londres para repetir lo pagado, si se
hubiera declarado su responsabilidad). La mediacin se acord sin que los aseguradores indonesios
asistieran pero les dieron el poder suficiente a los abogados de Londres y a los reaseguradores para
representarles en la mediacin. La mediacin en s misma proporcion un foro para que ambas partes
pusieran a prueba las pruebas periciales en un entorno confidencial y con la seguridad de que nada
de lo compartido podra usarse en otra sede (without prejudice), para intentar entender puntos en
comn y delimitar las diferencias que las separaban. Tambin permiti a las partes poner a prueba sus
respectivos argumentos en relacin con la construccin adecuada de la pliza de seguros con la ayuda
de un mediador con amplia experiencia en conflictos relativos a seguros respecto a proyectos de
petrleo y gas.
Finalmente, se negoci un acuerdo directamente entre los reaseguradores de Londres y el contratista
europeo, sin importar que no existiera contrato entre ellos. Este resultado innovador permiti que los
pagos se hicieran ms rpidamente al contratista europeo y evit las dificultades que podran haber
surgido si se hubiera ejecutado una sentencia de los tribunales ingleses en Indonesia contra los
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aseguradores indonesios. Todas las partes quedaron satisfechas con el resultado y mantuvieron sus
relaciones comerciales.
Conflicto de Pensiones
A raz de un error de elaboracin en la escritura de fideicomiso que exista entre la empresa y otra
parte, surgi un conflicto legal. La cuestin era determinar si la compaa estaba obligada a
incrementar las contribuciones adicionales voluntarias de los miembros (Additional Voluntary
Contributions). La empresa pretenda rectificar la escritura sin litigar; an as, se iniciaron
procedimientos por negligencia contra el despacho de abogados que cometi el error. Finalmente las
cuatro partes involucradas en el conflicto era: la empresa, sus fideicomisarios, un representante de los
beneficiarios, y el despacho de abogados que cometi el error. Las partes decidieron recurrir a la
mediacin dos semanas antes de que el conflicto llegara a juicio.
Teniendo en cuenta que eran cuatro partes, era difcil para ellas ponerse de acuerdo en lo ms
mnimo. De hecho, incluso la decisin comn de mediar fue difcil de tomar. Antes de aprobar la
mediacin, el abogado del representante de los beneficiarios estuvo haciendo varias demandas y
poco comunes. Por ejemplo, peda respecto a cualquier oferta incrementos del 50% e insisti en que
slo asistira a una mediacin de un mximo de cuatro horas. A pesar de los problemas iniciales, la
mediacin fue un xito por la flexibilidad del proceso de mediacin. Era esencial permitir a las partes
seleccionar un mediador idneo (que se relacionara de forma inteligente con el abogado del
beneficiario representante) para hacerlas ver que podan llegar a un acuerdo, desde el principio del
proceso. La mediacin tambin permiti a las partes debatir y superar una serie de problemas cara a
cara, lo que seguramente no habra sido el caso si hubieran optado por un juicio.
Controversia Farmacutica
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Un contrato de compraventa de acciones y activos de 59 millones de euros entre dos compaas
farmacuticas europeas se encontr con algunos problemas cuando surgieron cuestiones contables
y empezaron a llegar alegaciones del comprador segn el cual la entidad objeto de compra no
coincida con lo que se haba descrito. Se suspendi temporalmente la clusula de arbitraje contenida
en el contrato original y las dos compaas nombraron a un mediador suizo para mediar el conflicto.
Antes de la mediacin, el mediador mantuvo una conversacin telefnica de dos horas con los
abogados de las partes para determinar cmo enfocar y estructurar la mediacin. Las partes tambin
intercambiaron documentos con el mediador y le enviaron una lista de sus intereses y necesidades,
para la mediacin. Finalmente, cada parte acord llevar tres representantes-con poder para negociar
y aprobar un acuerdo - a la mediacin.
La mediacin empez a las 9:00 AM. El vendedor trajo a tres representantes, el comprador tena
diecisiete, no obstante, la mediacin sigui su curso con las veinte personas en la habitacin. La
mediacin se desarroll en ingls, pero las sesiones privadas (caucus) se llevaron a cabo en el idioma
de cada una de las partes, dado que el mediador hablaba ambos. Despus de slo dos horas, se
haba restablecido la confianza entre las partes. De hecho, la conversacin inicial evit tratar las
cuestiones econmicas y se concentr y resolvi sentimientos de traicin, engao e incluso estafa
basndose en valores y cdigos ticos comunes. Tambin se convirti en una conversacin en
relacin con la mejor alternativa de las partes a un acuerdo negociado (best alternative to a negotiated
agreement (BATNA)), o la mejor opcin para cada una de las partes si la mediacin no tena xito.
Ambas partes haban pensado en el arbitraje como su mejor alternativa a la mediacin; no obstante,
la estimacin de costes de un arbitraje difera mucho entre las partes. El vendedor haba calculado,
por su lado, un coste de 400.000 mientras que el vendedor pens y verbaliz en la mediacin, que
el coste se acercara ms a 1,6 millones de libras. La confrontacin con la realidad surti efecto: las
partes se dieron cuenta de que una solucin amistosa gracias a la mediacin era la mejor opcin,
tambin en relacin con los costes. El problema ms importante era de percepcin y comunicacin
respecto a expectativas recprocas, y finalmente se resolvi cuando las partes pudieron sentarse y
escucharse mutuamente. La mediacin concluy al alcanzarse un acuerdo ese mismo da a las 7:30
PM.
Las partes volvieron a redactar el acuerdo de compra de acciones, lo que inclua principalmente, re-
evaluar el precio de compra acordando una frmula para calcular el precio final. El mediador fue
copiador en la reelaboracin va e-mail.
El coste total de la mediacin fue de aproximadamente 18.000 $ (16.000 11.500 ), un gran ahorro
respecto a los costes estimados de un arbitraje. Adems, el conflicto se resolvi en un da y las
relaciones comerciales entre las partes se restauraron. Por ltimo, la mediacin del conflicto permiti
preservar la privacidad y esencial confidencialidad porque una de las empresas cotizaba en bolsa y
la publicidad de un arbitraje podra habra sido extremadamente daina.
Responsabilidad de productos
La filial de Reino Unido de un proveedor europeo mayorista de gas estaba teniendo problemas con
una empresa alemana que suministraba vlvulas y reguladores para usar con cilindros de gas
comprimido. De acuerdo con la reclamacin, las vlvulas eran defectuosas y fallaban de manera muy
grave cuando se presurizaba el gas, creando serios riesgos de daos a las personas y a las cosas.
El proveedor de gas proporcionaba cilindros de gas a bares y restaurantes para dispensar cerveza
y otras bebidas. Habra sido responsable frente a terceros en reclamaciones por daos personales o
de otro tipo por los fallos en las vlvulas y tuvo que llevar a cabo una retirada nacional de los cilindros
de gas de los bares y restaurantes y poner en marcha un programa urgente de sustitucin de las
vlvulas defectuosas por otras con distintas caractersticas.
La compaa proveedora de gas de Reino Unido inici un procedimiento contra el suministrador de
gas alemn en Inglaterra y se program una mediacin despus de que las partes hicieran las
exposiciones pertinentes en la fase de alegaciones pero antes de que se generaran los elevados
costes ligados al procedimiento probatorio. En la mediacin surgi la oportunidad de que las partes y
sus expertos entendieran las diferencias entre sus puntos de vista sobre las posibles causas de los
fallos de la vlvula y que el suministrador de gas demostrara la base de la cuanta de su reclamacin.
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No obstante, en el curso de la mediacin, el mediador averigu, en una reunin privada con el
suministrador de vlvulas alemn, que tena problemas de liquidez y que era poco probable que fuera
capaz de pagar ningn acuerdo a un nivel aceptable para el demandante ni de cumplir con una
sentencia si el demandante ganaba.
Trabajando con el mediador, las partes llegaron al siguiente acuerdo: realizar una serie de pagos
fraccionados durante 5 aos, lo que el proveedor de vlvulas alemn poda comprometerse a cumplir.
Se realiz un pago inicial en metlico del 50% de la cuanta del acuerdo y despus pagos anuales de
sumas ms pequeas a pagar en los aos siguientes. Para asegurar que el suministrador de vlvulas
alemn poda satisfacer sus obligaciones de pago, las partes acordaron que ste abrira cartas de
crdito con un reputado banco que permitiran al demandante cobrarlas si el suministrador de vlvulas
alemn dejaba de hacer un pago anual. Adems el suministrador alemn de vlvulas acept ofrecer
al demandante un descuento sobre productos adicionales de hasta el valor acordado durante un
periodo de 3 aos para fomentar el mantenimiento de la relacin comercial. Las partes quedaron
satisfechas con el resultado y evitaron el riesgo que habra supuesto que el caso se decidiera en los
tribunales con una sentencia que el demandado alemn simplemente no habra podido cumplir, lo
que habra llevado a su insolvencia.
Controversia Inmobiliaria
Surgi un conflicto entre dos compaas inmobiliarias cuando, despus de encontrar una propiedad
para un cliente comn, la compaa ms pequea entenda que la ms grande le deba 120.000 CHF
como su parte en los honorarios de corretaje. La compaa ms grande declar que no deba tal
cantidad y el asunto se llev a juicio. Despus de un tiempo, el conciliador del Juzgado recomend a
las partes que intentaran una mediacin.
Con anterioridad a la mediacin, el mediador organiz el proceso con las partes y pidi a cada una
una lista de sus intereses para determinar lo que pretendan con la mediacin. Despus, el mediador
celebr una llamada de preparacin con ambas partes casi inmediatamente antes de la mediacin.
El da de la mediacin, las partes llegaron a un acuerdo despus de slo tres horas; la clave fue la
propuesta de la pequea compaa inmobiliaria de dar la cuanta controvertida a una organizacin
benfica que representase los valores compartidos de ambas compaas
Una vez restaurada la confianza entre ambas partes, aceptaron las bases de futuras relaciones
comerciales en su pequeo mercado geogrfico y las formalizaron, algo que probablemente no habra
sido posible en un procedimiento jurisdiccional o arbitral puesto que estos se habran concentrado en
los problemas legales y no en la relacin comercial. Esto era importante para las compaas
inmobiliarias porque les permite mantener el control sobre el conflicto y sus negociaciones futuras.
Finalmente, la rapidez de la resolucin fue beneficiosa para ambas porque no necesitaban destinar
atencin, mano de obra, tiempo y dinero al desacuerdo y en lugar de eso, pudieron concentrarse en
el negocio.
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ltimo estaba prestando los servicios en un entorno muy agitado. Adems, se aclararon los
malentendidos respecto a las obligaciones de pago, restaurando as el sentimiento de asociacin entre
el proveedor y el cliente. Estaba muy claro que la mediacin haba restaurado la relacin entre las
partes, porque algunos miembros del equipo, que no participaron en la mediacin, comentaron que la
idea de que las partes eran oponentes haba desaparecido completamente.
Algunas de las mayores ventajas de la mediacin fueron, en efecto, que la controversia se resolvi
muy rpido y ahorr grandes cantidades de dinero a ambas partes. Antes de empezar la mediacin el
proveedor inici acciones legales, pero ambas partes reconocieron que la rapidez era vital. Por ello,
las partes empezaron la mediacin, lo que les ahorr varios miles de euros en costes legales y permiti
un pago inmediato al proveedor de la mitad de lo reclamado inicialmente. Un juicio podra haber durado
aos y podra haber desembocado en bancarrota para el proveedor.
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APNDICE 3
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