Modelos de Cortes Supremas y Revocacion

Sobre los modelos de cortes supremas
y la revocacin de precedentes
Modelos de cortes supremas e revogao de precedentes
Christian Delgado Surez

Profesor de las Maestras en Derecho Procesal y en Poltica Jurisdiccional de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Mster en Global Rule of Law and Constitutional Democracy por la Universit degli
Studi di Genova (Italia). Becario Marcial Pons. Master en Derecho Procesal Civil por la Universidade
Federal do Paran (Brasil). Becario Capes. Post-grado en Derecho Arbitral por la Universidad de Lima.
Abogado por la Universidad de Lima. Miembro de la International Association of Procedural Law.
delgado.suarez.christian@gmail.com
rea do Direito: Processual
Resumen: El presente artculo tiene por finalidad Resumo: O presente artigo tem como objetivo um
el estudio descriptivo-propositivo de los dos mo- estudo descritivo-propositivo dos dois modelos de
delos de cortes supremas existentes en las cultu- cortes supremas no civil law e no common law.
ras del civil law y del common law. A raz de tal Busca-se um estudo das diferentes formas de
identificacin se pasa al estudio de las diferentes atuao interpretativa em cada um desses modelos
formas de actuacin interpretativa en cada uno de cortes e o mtodo de criao de precedentes.
de estos modelos de cortes y el mtodo de cre- Alm disso, o fio condutor da pesquisa se
acin de precedentes. Asimismo, el hilo conduc- encontra na perspectiva histrica mediante a qual
tor de toda la investigacin se encuentra en la se usa como paradigma o Tribunal de Cassao
perspectiva histrica mediante la cual se utiliza francs criado em 1790, principal modelo de corte
como parangn el Tribunal de Cassation francs suprema. Finalmente, se faz uma rpida crtica
creado en 1790, principal modelo de Corte Su- ao modo como a Corte Constitucional peruana
prema reactiva, imperante an en los pases de vem aplicando o overruling com base em um
civil law. Finalmente, se hace una rpida crtica precedente vinculante de 2014.
a cmo es que la Corte Constitucional peruana
viene aplicando la tcnica del overruling en un
reciente precedente vinculante emitido el 2014.
Palabras clave: Precedentes Tribunal de cas- Palavras-chave: Precedentes Tribunal de
sation Overruling Corte Suprema reactiva Cassao Corte Suprema reativa Corte
Corte Suprema proactiva. Suprema proativa.
Sumario: 1. Introduccin 2. Sobre las funciones clsicas de las cortes supremas: 2.1 El
control de legalidad aplicacin del derecho objetivo como nica funcin de las cortes de
Surez, Christian Delgado. Sobre los modelos de cortes supremas y la revocacin de precedentes.
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal. vol. 3. ano 2. p. 15-39. So Paulo: Ed. RT, jan.-jun. 2016.
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casacin; 2.2 Presupuestos tericos de la funcin de una corte de casacin; 2.3 La compe-
tencia del Tribunal de Casacin: la tutela de la contravention expresse au texte de la loi 3.
Una primera aproximacin a la uniformidad interpretativa y la nueva funcin de la corte
suprema 4. Sobre las funciones contemporneas de las cortes supremas. Premisas: 4.1 La
funcin proactiva de la Corte Suprema: Unidad del Derecho mediante el precedente 5. En
torno a la revocacin del precedente vinculante u overruling como tcnica argumentativa
de la funcin proactiva de las cortes supremas: 5.1 Flashes sobre el precedente vinculante
contenido en la STC 3741-2004-AA/TC y su posterior revocacin mediante la STC 4293-
2012-PA/TC: un reciente retroceso en torno al overruling.
1. Introduccin
Si una corte de casacin debe controlar la simple aplicacin del derecho
objetivo, o si debe atribuir un sentido y extraer un significado del ordenamien-
to jurdico y ser una verdadera corte suprema, son funciones o inquietudes
que intentaremos retratar en este breve trabajo. La finalidad ltima ser ver
cmo es que pueden entenderse las funciones de las cortes supremas desde
una perspectiva netamente interpretativa o hermenutica. Es decir, funciones
y formas de actuacin de un Tribunal de Casacin desde una perspectiva de la
teora de la interpretacin jurdica. Ello permitir cerrar el crculo hermenutico
dentro de la labor de toda corte de vrtice y aplicarlo a la prctica del overruling
o de la revocacin de los precedentes. Veremos cmo es que este rol proactivo
o de desarrollo del derecho realizado por las altas cortes se manifiesta no slo
con el establecimiento de un precedente con cierto grado de vinculacin, sino
tambin al revocar dicho entendimiento. Finalmente, se examinar el estado
actual de las cosas tratamiento del overruling a nivel nacional, especfica-
mente en una prctica reciente del Tribunal Constitucional.
2. Sobre las funciones clsicas de las cortes supremas

Es evidente que una Corte Suprema (cmo vrtice del aparato judicial), en
cierto sentido lleg a ser un rgano revisor. Al detentar esta competencia de
revisin, no se entienda que dicha competencia le habilitaba a fungir como una
tercera instancia revisora. No obstante, ms que una funcin de mera revisin,
las cortes supremas o de casacin deben tender al establecimiento de interpre-
taciones-producto uniformes, relativamente estables en el tiempo, pacificando
las diversas interpretaciones dadas a las leyes y disposiciones normativas en
general. Es decir, tienen la funcin de, a travs de los precedentes vinculantes,
atribuir sentido al derecho para guiar la conducta social y preservar la seguri-
dad jurdica e igualdad.
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Doutrina 17
No obstante, estas consideraciones de vanguardia no siempre estuvieron

presentes en el desarrollo histrico-ideolgico de las cortes de casacin, siendo
reciente el descubrimiento de la funcin interpretativa de las altas cortes en
vista de las nuevas teoras interpretativas del derecho.
2.1 El control de legalidad aplicacin del derecho objetivo como nica

funcin de las cortes de casacin
La imposicin de causales casatorias tales como la contrariedad a la ley, la di-
vergencia, la inaplicacin de normas, la indebida aplicacin de normas, presentes
en todos los cdigos procesales civiles de los sistemas del civil law llev a que
las cortes de casacin realmente estuviesen en descomps con sus verdaderas
funciones. Nos referimos a la funcin de otorgar un sentido a las disposiciones
normativas sobre las cuales existe una variada divergencia interpretativa pro-
ducto del disenso generado por la equivocidad de las disposiciones normativas.
Puestas as las cosas, el mero requisito de contrariedad a la ley permiti que
el vencido en segunda instancia interpusiera el recurso de casacin o recurso
extraordinario en otros ordenamientos procesales argumentando que la de-
cisin recurrida contrari una determinada interpretacin o, peor an, que un
dispositivo normativo no fue aplicado, que el derecho objetivo no fue aplicado.
Vase la situacin patolgica a la cual nos enfrentaramos dado que no existe pa-
rmetro interpretativo para analizar si tal infraccin normativa, realmente lo es.
El resultado de la facilidad de interponer recursos de casacin gener un
escenario previsible: la acumulacin de trabajo y gasto excesivo de recursos
del Poder Judicial. A comparacin de la United States Supreme Court, en donde
rara vez se conceden los writ of certiorari, en las cortes supremas de los pases
adscritos a la tradicin del civil law [salvo Alemania y Austria], el acceso a las
cortes de casacin resulta ser una mera explicacin sucinta de qu dispositivo
normativo no se aplic o, en su defecto, fue indebidamente aplicado.
Marinoni afirma que la multiplicacin irracional de recursos, a partir de la
lgica contrariedad a la ley y del empleo distorsionado de la tcnica de la diver-
gencia interpretativa, lleva a la corte a tratar estos recursos como si tuviese que
resolverlos apenas en atencin al inters privado de la correccin de la decisin y
no en razn de la necesidad de sedimentacin y del desarrollo del derecho.1 Ahora
bien, si una corte suprema realmente cuidara de su funcin, la cual es esta-
bilizar sus decisiones y pacificar las divergencias interpretativas a travs del
1. MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto Corte de precedentes. p. 125.
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establecimiento de precedentes vinculantes, pasara a ser entendida como una

corte suprema que realmente otorga sentido al derecho, por tener una funcin
proactiva de la promocin del derecho.
Veamos.
Las cortes de casacin tomadas desde la perspectiva de corte vrtice como
Taruffo teoriza o desde el modelo francs de corte de casacin se caracterizan
por presuponer desde la teora general del derecho la identificacin entre
texto, norma y regla jurdica, la adopcin de la teora cognitivista de la inter-
pretacin judicial y la asuncin de una nica funcin: la declaracin de una
norma jurdica pre-existente, la cual, se entiende fue dada por el Parlamento
[ntese el equvoco intencional de declarar una norma pre-existente dada por el
Parlamento]. Se aprecia que la funcin que la corte de casacin realiza es una
funcin reactiva, segn la cual Mitidiero indica que busca controlar la aplica-
cin de la legislacin, caso a caso, realizada por los jueces ordinarios, preocupn-
dose, tan slo, con el pasado.2 Esta funcin, de tal suerte, es activada por la in-
terposicin del recurso de casacin por la parte interesada, afirmando la mera
violacin a la legislacin. Advirtase que en este escenario, se toma al recurso
de casacin como ius litigatoris, es decir, como un mero derecho subjetivo ms.
Hasta este punto, las verdaderas funciones de la corte suprema se ven opacadas
por el privatismo en el proceso civil y la exacerbacin de la garanta del doble
grado de jurisdiccin o de derecho al recurso.
Sin embargo, este modelo de cortes posee la esttica funcin de tutelar la le-
galidad, y ello, debido a una serie de presupuestos tericos que procederemos
a esbozar rpidamente.
2.2 Presupuestos tericos de la funcin de una corte de casacin

En primer lugar, la funcin de tutela de la legalidad de las decisiones judi-
ciales debe ser comprendida a la luz de ciertos presupuestos concernientes a la
teora de las normas, a la teora de la interpretacin judicial y a las relaciones
establecidas entre legislacin y jurisdiccin. Conjugados tales elementos, a de-
cir de Taruffo, existir un intreccio coerente di idee-guida che si implicano e si
connotano3 para la formacin de este modelo de cortes reactivas.
2. MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas. So Paulo: Ed. RT, 2013.
p. 33.
3. TARUFFO, Michele. La corte di cassazione e la legge. Il vertice ambiguo saggi sulla
cassazione civile. Bologna: Il Mulino, 1991. p. 73.
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Doutrina 19
El primero de los dogmas, de clara derivacin positivista, es la asuncin

de la estatalidad y de la completitud del derecho, tpicos de la gran mayora
de construcciones jurdico-polticas de la cultura jurdica europea del siglo
XVIII.4 El segundo de tales dogmas est constituido por la teora de la inter-
pretacin judicial como mera actividad lgico-intelectual del descubrimiento
de un significado exacto y objetivo de la disposicin legislativa. Esto, como
advierte el Profesor Guastini, tambin se presenci a partir de los aos mil
ochocientos.5 La afirmacin de la estatalidad, como fue dicho en la contextu-
alizacin dada en el primer captulo, pasa por identificar que el origen del de-
recho deriva de la autoridad del Estado, especficamente de un ente legitimado
representativamente para generar derecho, el Parlamento.
Lo que nos interesa para los fines de esta investigacin es la equiparacin
del derecho con el texto de la legislacin, ideologa proveniente del siglo XIV.
Tanto la escuela de exgesis como la begriffsjurisprudenz identificaban al de-
recho con el texto de la disposicin normativa y su reconocimiento como un
proceso de aplicacin puramente lgico-deductivo.6 Especficamente en terre-
nos de la teora de la legislacin o de las normas, se parta de la idea de equi-
parar el texto con la norma.7
En torno al presupuesto terico del clsico funcionamiento de una corte
suprema, vale recordar la funcin de la misma a partir del campo de la inter-
pretacin jurdica. Un modelo de corte suprema vista como corte de revisin
[una tercera instancia ms], presupone una teora de la interpretacin cogni-
tivista, o tambin conocida como formalista.8 Este formalismo interpretativo,
significa descubrir el significado intrnseco al texto normativo, un significa-
do incorporado y pre-existente a la actividad de interpretacin. De tal forma,
Guastini recuerda que tal teora interpretativa tena como objetivo declarar la
nica, exacta, objetiva y correcta interpretacin de la ley9 la cual era la voluntad
del legislador.
4. TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna Assolutismo e Codifica-

zione. Bologna: Il Mulino,1976. p. 18-22.
5. GUASTINI, Riccardo. Interpretare ed argomentare. p. 409.
6. Cfr. VILLA, Vittorio. Una teoria pragmticamente orientata dellinterpretazione giuridi-
ca. Torino: Giappichelli, 2012. p. 78-79.
7. GUASTINI, Riccardo. Interpretare ed argomentare. p. 409-410.
8. Ibid, ibdem. V. tambin, DICCIOTI, Enrico. Verit e certeza nellinterpretazione della
legge. Torino: Giappichelli, 1999. p. 78 y 202-218.
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Podramos centralizar el presupuesto terico del funcionamiento de una

corte suprema en la primaca de una teora interpretativa cognitivista. Esto im-
plica lo siguiente: (i) toda norma tiene un significado intrnseco, implcito, pero
objetiva y previamente dado; (ii) la actividad del intrprete consiste en indivi-
dualizar y tornar explicito el significado, es decir, descubrirlo; (iii) un eventual
problema interpretativo o la posible existencia de ms de un significado atri-
buible al mismo enunciado normativo, se resuelve por la individualizacin del
verdadero significado y descarte de los dems significados, que por consecuen-
cia son falsos; (iv) el mtodo interpretativo es lgico deductivo y excluye cual-
quier valoracin y eleccin discrecional del intrprete y; (v) el juez interpreta
la norma a fin de declarar su significado implcito objetivamente existente, sin
realizar una eleccin valorativa y aplica deductivamente la norma al hecho.10
Este resultado es obtenido mediante la actividad del intrprete con los m-
todos interpretativos gramatical, lgico, histrico y sistemtico, los cuales fue-
ron instituidos por Savigny.11 Ahora bien, con ello, es lcito afirmar que este
modo de entender el derecho influenci directamente los modelos procesales
civiles del civil law y, sobretodo, presidi el entendimiento de cmo seran con-
cebidas las cortes de casacin, especficamente la Corte di Cassazione italiana.12
No es por otro motivo, como lo venimos diciendo, que la forma de encarar la
interpretacin jurdica desde la funcin de las cortes de casacin de inspiraci-
n francesa era mediante el ejercicio de la nica competencia de dichas cortes
supremas; casar toda decisin que contenga una contravention expresse au texte
da loi13 y, respecto a la Corte di Cassazione, prestar cuidado a la esatta osservan-
za e luniforme interpretazione della legge, lunit del diritto oggetivo nazionale.14
De cualquier forma, es importante mencionar que la funcin del tribunal de
casacin [de cuo francs post-revolucionario] no era precisamente jurisdic-
10. TARUFFO, Michele. La corte di cassazione e la legge. p. 75.

11. Ver, LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Lisboa: Fundao Calouste Gul-
benkian, 2012. p. 16.
12. TARUFFO, Michele. La corte di cassazione e la legge. p. 159.
13. Sobre los motivos para la creacin del recurso de casacin y de la Cour de Cassation,
Halperin seala que el fundamento de tal importancia es que los constituyentes acor-
daron que a la ley se le deba estricto respeto. As como se puna a los individuos
que contravenan la ley, tambin se reprimiran las infracciones a la ley cometida por
los jueces. Cfr. HALPERIN, Jean-Louis. Op. cit., p. 54, bien como la forma de cmo
aplicar uniformemente el contenido gramatical de la disposicin. Cfr. op. cit., p. 72.
14. Legge sullordinamento giudiziario. Art. 65. 1941. V. tambin, TARUFFO, Michele.
La corte di cassazione. p. 61.
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Doutrina 21
cional y eso explica que el tribunal de casacin poda casar o no la decisin. En

realidad, al casar una decisin, la corte casacin destrua sin reconstruir, dado
que la interpretacin del documento normativo construccin o de la ley, le
perteneca a otro poder.15
De todo ello debe extraerse una conclusin parcial: la imposibilidad inhe-
rente al tribunal de casacin de afirmar una interpretacin de la ley le impidi
el delineamiento de una jurisprudencia capaz de garantizar la uniformidad en
su interpretacin.16 Esta prohibicin que en la actualidad no tiene ms cabi-
da incluso llev a que en la Francia post-revolucionaria existiera la figura del
rfr obligatorio como forma de consultar al Poder Legislativo sobre la debida
interpretacin de la ley dada por tal poder.
Realizando una recapitulacin parcial, hemos querido demostrar, concisa-
mente, que el modelo de cortes supremas originariamente concebido [inclu-
sive presente hoy en da], asume como principal presupuesto terico la exis-
tencia de una nica y verdadera norma legislativa pre-existente al momento
de aplicar judicialmente dicha disposicin. Ahora, la tarea de la hermenutica
jurdica en este terreno [prcticamente subsuntiva], por lo tanto, est en descu-
brir este significado y no en otorgar significado o sentido a dicho texto norma-
tivo. Esto defini a la corte de casacin o corte suprema como un rgano co-
locado en el vrtice de la maquinaria judicial tan slo para tutelar la legalidad
de la decisin recurrida que no haya interpretado de forma correcta la norma
pre-existente y unsona entregada por el Parlamento.
2.3 La competencia del Tribunal de Casacin: la tutela de la contravention

expresse au texte de la loi
El recurso de casacin basado en la negacin de la ley era admitido a partir
del concepto de contravencin expresa al texto de la ley.
La procedencia casi automtica del recurso de casacin se consegua
mediante la comparacin del texto de la ley con su aplicacin indebida o inter-
pretacin desviada contenida en la sentencia recurrida de segunda instancia.
No obstante, si la contravention expresse au texte de la loi significaba la no apli-
15. CALAMANDREI, Piero. La casacin civil. Buenos Aires. EBA, 1945. vol. II, p. 76.
16. MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto Corte de precedentes. p. 37. Fundamen-
tando la imposibilidad de la jurisprudencia tornarse en fuente de derecho producto
de la ideologa francesa post-revolucionaria, v. CHIASSONI, Pierluigi. La giurispru-
denza civile. Milano: Giuffr, 1999. p. 221, y sobre la supremaca del Parlamento en
la Francia post-revolucionaria ver, MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obliga-
torios. Trad. Christian Delgado Surez. Lima: Palestra, 2013. p. 51.
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cacin de la norma pre-existente dada por el Parlamento, cul era la actitud

de la corte suprema frente a una interpretacin incorrecta?
Como el recurso de casacin buscaba eliminar la sentencia recurrida pues-
to que constitua una confrontacin a la palabra del legislador, la casacin no
poda ser interpuesta frente a la fausse interprtation de la loi. La casacin no
podra reprimir y reivindicar algo que le estaba prohibido al rgano jurisdic-
cional: otorgar sentido a la disposicin normativa o dar otra connotacin o
alcance conceptual a la norma pre-existente emanada del Poder Legislativo.
La corte de casacin, por lo tanto, slo se preocupaba con la contravencin
a ley. No exista relevancia en torno a la negacin de principios de derecho o
respecto de la violacin del derecho consuetudinario. La casacin tan slo tu-
telaba el poder del Parlamento frente al rgano jurisdiccional.
Dentro de las competencias del tribunal de casacin de cuo clsico, se
entenda que el acto o proceso de aplicacin judicial del derecho consista,
solamente, en un proceso lgico-deductivo fundado en un silogismo, en el que
la premisa mayor es la disposicin, mientras que la premisa menor es el hecho
y la consecuencia es la decisin judicial. De tal forma, a la corte de casacin se
le reservaba, nicamente, el examen de las cuestiones de derecho. Esto cons-
tituye el ncleo duro de la competencia del modelo de una corte de casacin,
la realizacin de un control jurdico sobre la decisin recurrida.17 La corte de
casacin controla si el rgano jurisdiccional de grado inferior interpret de
forma exacta la ley y la aplic correctamente. En realidad, el control ejercido
por la corte de casacin es un nuevo control del control ejercido en apelacin
por el rgano de segunda grado de jurisdiccin. La revisin es en base a un
parmetro: si la decisin recurrida estuvo dentro de los lmites de la legalidad,
entendida como los alcances interpretativos y aplicativos de una determina
disposicin normativa pre-fijada por el Parlamento. La cuestin de derecho
en los moldes de la corte casatoria clsica se reduce a controlar la legalidad
de la decisin judicial recurrida. Ello dista de forma abismal de lo que una
contempornea corte suprema est llamada a ejercer: establecer la igualdad en
la interpretacin del texto normativo para preservar la seguridad jurdica, o lo
que equivale a decir; tener una funcin proactiva.
Esto nos lleva a otro punto: la competencia reducida de la corte de casacin
se equipara a una funcin reactiva18 y a la preponderancia de la nomofilaquia
recursal.
17. CALAMANDREI, Piero. La Casacin Civil. p. 50-51.

18. Cfr. MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas. p. 42.
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Doutrina 23
Si tenemos en cuenta que la competencia de las cortes de casacin se res-

tringa o limitaba a la mera correccin legal o control jurdico de la decisin
recurrida, la consecuencia es que la funcin ejercida por tal corte es una funci-
n reactiva y no pro futuro o activa.
Esto supone la existencia de la violacin al derecho ya sucedida, es decir,
se corrige la contravencin a la disposicin del texto normativo, neutraliza
los efectos, o como comentamos anteriormente, destruye y no reconstruye.
De esta forma, la corte tan solo reacciona a una violacin normativa aconteci-
da. En las lecciones de Calamandrei, la corte, al defender la legislacin, acta
como organo di controllo posto a difesa del diritto obiettivo.19 De acuerdo con lo
expuesto por Mitidiero, es por esa razn que la corte suprema tiene la vocacin
de arreglar el pasado, controlando la aplicacin de la ley en el caso concreto,
destinada a controlar los errores judiciales contra el texto normativo.
An sobre la funcin reactiva de la corte de casacin, es claramente visible
que la interpretacin de la ley no constituye propiamente una finalidad de esta
corte. La interpretacin si es que se da es un medio para otra finalidad: el
control de la legalidad de las decisiones judiciales.
Calamandrei es explcito al traer en evidencia esta funcin de la corte. In-
dica el procesalista italiano que la corte funciona per garantire che gli organi
giurisdizionali, quando deducono la esistenza di queste specifiche volont dalle
norme generali che costituiscono il diritto obiettivo, intendono queste norme nel
loro esatto significato astratto.20 Obsrvese cmo es que se hace referencia a
la voluntad de la norma general, entendida como aquella produccin jurdica
proveniente del Parlamento. Gracias a ello es posible concordar que la corte
de casacin del modelo francs post-revolucionario es una corte de control, no
una corte de interpretacin del derecho. La ya conocida nomofilaquia encuen-
tra ah su gnesis.
En efecto, la funcin nomofilctica de la corte de casacin est en la defensa
de la legislacin frente a las decisiones judiciales. Este control de la jurispru-
dencia realizado por la corte de casacin es cierto que fija una exacta interpre-
tacin de la ley mediante una jurisprudencia uniforme para saber si al juzgar,
las instancias ordinarias violaron o no la legislacin infraconstitucional. El
deber dado a la corte de casacin para uniformizar la jurisprudencia es mera-
mente instrumental en relacin a su efectivo objetivo de control de legalidad
19. CALAMANDREI, Piero. La cassazione civile- disegno generale dellistituto. In: CAP-
PELLETTI, Mauro (org). Opere giuridiche. Napoli: Morano Ed., 1970. vol. VII, p. 33.
20. CALAMANDREI, Piero. La cassazione civile. Op. cit., p. 105.
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de las decisiones. Como dira Mitidiero, se trata de un deber menor, puesto que
la jurisprudencia uniforme s interesa, pero slo como medio de tutela o cuidado de
la observancia de la legalidad contenida en las decisiones judiciales.21 Recurdese
que esta uniformizacin de la jurisprudencia radica en la necesidad de corregir
las indebidas interpretaciones o aplicaciones del propio texto normativo con-
traviniendo la norma del Parlamento.22 La uniformizacin de la jurisprudencia
ni siquiera se asoma a pensar en la autoridad del precedente como punto de
llegada. La pacificacin de las interpretaciones dadas por los rganos juris-
diccionales todava no era preocupacin de la corte de casacin. El punto de
partida [entendido tal como la uniformidad de la jurisprudencia] desempea,
todava, la funcin de tutela de legalidad de las decisiones judiciales, puesto
que si exista algn control sobre la interpretacin, dicho control se restringa
a la aplicacin del dispositivo normativo.
Esta circunstancia degenera en otra anomala: la divergencia interpretativa
de un mismo documento normativo o de un texto normativo no es vista con
preocupacin en el sistema jurdico. Dado que no existe preocupacin en que
la corte de casacin emita precedentes vinculantes otorgando un sentido o sig-
nificado a dicha disposicin normativa, la funcin de la corte seguir siendo la
de tutela de la legalidad y no la promocin de la unidad del derecho.
De todo ello es comprensible que el derecho al acceso a la corte de casacin
haya sido tratado como un verdadero derecho subjetivo de las partes, tal cual
seala Calamandrei.23 Ello determin que el recurso de casacin, entendido
como mero ius litigatoris, est dirigido, antes de todo, a tutelar la posicin sus-
tancial deducida en la litis.24 lo cual resulta incompatible con la existencia de
rigurosos filtros recursales o de tcnicas de juzgamiento de recursos repetiti-
vos, tal como sucede en el Brasil. Este reconocimiento del derecho a acceder
a la corte de casacin, pasa a ser justificado por la afirmacin de una violaci-
n a una disposicin normativa, a la legislacin. Denunciado ello, el litigante
tendr acceso a la corte de casacin para la tutela de la decisin recurrida que
21. MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas. p. 44.

22. Y es ms elocuente la leccin de Gorla al afirmar que la mltiple reiteracin genera
una uniformidad capaz de servir de un parmetro para el fin del control de la legali-
dad, no gozando este parmetro de fuerza vinculante alguna. Cf. GORLA, Gino. La
giurisprudenza. Diritto comparato e diritto comune europeo. Milano: Giuffr, 1981. p.
265. V. todava TARUFFO, Michele. Precedente e giurisprudenza. Rivista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile. Milano: Giuffr, 2007. p. 711-712.
23. CALAMANDREI, Piero. La cassazione civile. Op. cit., p. 148.
24. FAZZALARI, Elio. Il giudizio civile di cassazione. Milano: Giuffr, 1960. p. 209.
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Doutrina 25
no respet los confines gramaticales o aplic la norma ya predispuesta por el

Parlamento en su producto jurdico: la ley.
Finalmente, la circunstancia de que el tribunal de casacin, en su fase origi-
naria, no tuviese alguna preocupacin con la uniformidad de la interpretacin
de la ley, est demostrada por Calamandrei, en el sentido de que dos cortes de
apelacin, tratando de una misma cuestin de derecho testamentario, emitieron
decisiones diametralmente opuestas lo cual dio origen a dos demandes de cassa-
tin. Las decisiones tomadas por el tribunal de casacin llegan a ser curiosas
para quien piensa en una corte suprema como corte de interpretacin del de-
recho, puesto que justamente por existir divergencia interpretativa y, as, falta
de claridad en la ley, no estaba presente el presupuesto que permitiese el acceso a
la corte suprema mediante el recurso de casacin, o sea, la violacin de la ley o la
contravencin expresa al texto de la ley. El tribunal, de tal forma, vio la diver-
gencia interpretativa como requisito de improcedencia de la casacin dado que
ninguna de las interpretaciones dadas viol la norma puesta por el legislador.25
Ante ello surge un cuestionamiento: si la actividad interpretativa es inhe-
rente a la funcin jurisdiccional qu rol deber tener una corte suprema o
corte de casacin que vele por la seguridad jurdica y la igualdad ante la inter-
pretacin de la ley?
3. Una primera aproximacin a la uniformidad interpretativa y la

nueva funcin de la corte suprema
Es conocido que el pensamiento jurdico posterior a la segunda post-guerra se
manifest en toda Europa continental con una fuerte tendencia a la superacin del
positivismo jurdico, del estatalismo y, en general, del Estado Legislativo de Dere-
cho. Esto, de alguna forma, vino de la mano con el reconocimiento del derecho
judicial como sistema de produccin jurdica en alguna medida autnomo respecto del
derecho legislativo, que concurre con l en todo caso en la produccin del derecho.26
Este fenmeno de la jurisprudencia prctica, as denominado por Zaccaria,
tiende a reforzarse en la Alemania posterior a la segunda guerra. La jurispru-
dencia comienza a vincularse al sostn secular de la tradicin moral y del de-
recho natural. Ello implica que se reivindique una libertad mucho mayor que la
existente en el pasado en relacin con la ley y el Estado.27 Esta creciente toma de
25. CALAMANDREI, Piero. La casacin civil. Op. cit., t. I, p. 106.

26. ZACCARIA, Giuseppe. Razn jurdica e interpretacin. Madrid: Civitas, 2004. p. 355.
27. Idem, p. 356.
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consciencia del derecho jurisprudencial induce a todos los juristas e, incluso,

al propio juez a producir una mirada de interpretaciones jurisprudenciales
que se inspiran en criterios de valoracin extralegislativa. Es cierto que el in-
flujo de los principios y disposiciones normativas insertadas en una constitu-
cin resultan ser, ahora, disposiciones directamente aplicables.28
No obstante, la actividad interpretativa judicial, ante esta nueva textura
normativa, determinar que la interpretacin judicial exija ir ms all del mero
significado literal o gramatical de la disposicin, puesto que tanto principios
como normas o disposiciones constitucionales, no slo tienen una arquitectu-
ra vaga o general, sino que, como veremos, como toda norma, son equvocas.29
El Parlamento se ve impotente de regular toda y cada una de la actividad social
del humano a travs de los cdigos o leyes y, ante ello, entra en colaboracin
con la judicatura para permitirle realizar una actividad que siempre mantuvo
prohibida: otorgar sentido al texto normativo y completar el significado del
documento legislativo. Aqu radica la diversidad de significados atribuibles a
estos documentos normativos, que antes de todo, son signos lingsticos.
Redescubierta esta capacidad interpretativa del juez, ello generar que
entre las ms variadas actividades de interpretacin, los resultados [o interpre-
tacin producto] gener un disenso.
Es la corte suprema o corte de casacin la que, contemporneamente, debe
hacer frente y tutelar la esquizofrenia interpretativa a la que podra llegar toda
una judicatura nacional a raz de la equivocidad, vaguedad o incertidumbre
de todo texto normativo. Es la corte suprema la llamada a ofrecer seguridad
jurdica e igualdad ante la interpretacin de la ley ante las ms variadas, diso-
nantes o equivocadas interpretaciones de todo el aparato judicial.
En la lnea trazada por Taruffo, la corte denominada suprema superando
el modelo de Cour de Cassation francesa tienen un rol contemporneo el
cual dista kilomtricamente de aquel rol o funcin atribuida inicialmente a la
corte de casacin francesa.30 Como habamos anunciado previamente, en los
pases pertenecientes a la tradicin del civil law [Iberoamrica, salvo Austria y
Alemania] la corte suprema tiene una funcin netamente reactiva y de tutela
de la legalidad.
28. Ver, al respecto HESSE, Konrad. Die normative kraft der verfassung. Tubingen: J.C.B.
Mohr, 1959.
30. TARUFFO, Michele. Le funzioni delle corti supreme cenni generale. Annuario di dirit-
to comparato e studi legislativi. Npoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 2011. p. 15.
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Doutrina 27
Mientras tanto, en los pases de la Commonwealth adscritos a la tradicin

del common law, vemos que las supreme courts tienen una funcin no tan subje-
tiva o privatista de su funcin.31 Por el contrario, la funcin de tales cortes pasa
por la orientacin del sentido del derecho y la evolucin del ordenamiento
jurdico a travs de la interpretacin vinculante que den estas cortes [a travs
de la tcnica del precedente]. Sin nimos de realizar un injerto de un instituto
de otra tradicin jurdica, esta funcin ejercida a travs del precedente vincu-
lante, creemos que supone un trasplante responsable del mismo a la tradicin
del civil law.
4. Sobre las funciones contemporneas de las cortes supremas.

Premisas
A una corte suprema le corresponden diferentes funciones. Entre ellas se
encuentran: (i) el control de constitucionalidad de las leyes [slo en algunos
sistemas]; (ii) la revisin en ltima instancia de ciertas materias impugnadas y;
(iii) la tutela y la promocin de la legalidad.
Interesa a nuestra investigacin la ltima de estas funciones. Siguiendo a
Taruffo, es imprescindible bifurcar esta funcin en dos sub-funciones: (a) la
tutela de la legalidad y; (b) la promocin de la legalidad. En torno a la primera,
y a efecto de sentar una postura conceptual, la tutela de la legalidad alude a la
funcin reactiva que muchas de las cortes realizan y que se explica cuando una
violacin del derecho ya fue verificada y la intervencin de la corte est dirigida a
finalizarla y eliminar o neutralizar los efectos ya producidos.32 En contrapartida,
la promocin de la legalidad alude a la funcin que se puede definir como proac-
tiva, la cual se explica cuando la decisin de las corte supremas estn dirigidas a
obtener efectos futuros, sea en el sentido de prevenir violaciones a la legalidad, sea
en el sentido de favorecer la evolucin y la transformacin del derecho.33
Concretamente, nos interesa indagar y desarrollar la funcin de promocin
de la legalidad, la cual pasamos a identificar como funcin que debe ser primor-
dial en un modelo contemporneo de corte suprema. Por legalidad se entiende,
la correcta aplicacin del derecho34 y tal aplicacin tambin hace referencia, qu
31. Ibdem.
32. Cfr. TARUFFO, Michele. Le funzioni delle corti supreme. p. 14.
33. Ibdem.
34. Cfr. TARUFFO, Michele. Le funzioni delle corti supreme. p. 15, ver tambin TARELLO,
Giovanni. Linterpretazione della legge. Milano: Giuffr, 1980. p. 42.
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duda cabe, a la interpretacin del derecho y su aplicacin para la resolucin de

determinado caso.35 En este punto de la investigacin debemos esclarecer que
es a travs de la labor interpretativa del rgano jurisdiccional que el derecho
puede llegar a ser tal. Y se afirma ello en razn de lo que Cardozo entiende
como funcin judicial, esto es, que la lgica, la historia, la costumbre, la utilidad
y los standards de recta conducta aceptados, son las fuerzas que, singularmente o
en combinacin, moldean el progreso del Derecho.36 Esto es esencia de toda labor
interpretativa, es decir, adicionar un valor y generar una eleccin interpretativa
a dar a un texto normativo con los criterios antes sealados.
De tal forma, la ansiada promocin de la legalidad supone un desarrollo del
derecho, puesto que en trminos de Brown, la ley, hasta que es interpretada, no
es verdadero Derecho.37
Tan slo tomando como punto de referencia a los tribunales o cortes supre-
mas de la tradicin del common law, son estas cortes supremas las que deten-
tan una funcin proactiva o de promocin del derecho. Ahora bien, tanto en la
United States Supreme Court como en la Bundesgerichtshof alemana, el acceso a
tales cortes se da si es que la resolucin del certiorari o del recurso de revisin,
respectivamente, contribuirn al desarrollo del derecho. El carcter principal
de esta funcin es que las cuestiones de derecho sometidas a estos tribunales
realmente deben ameritar y justificar el examen del recurso y la capacidad
de que la decisin a ser emitida contribuya al desenvolvimiento del derecho.
De tal forma, se trata de una funcin orientada hacia el futuro. Ahora bien, la
35. Por legalidad, inclusive, puede entenderse el rol reconocido a las cortes supremas
de controlar la legitimidad de la decisin en cada caso concreto. No obstante, este
control de la legitimidad propuesto es principalmente activado por las partes a travs
del recurso de casacin, la cual activa a su vez la funcin nomofilctica de la corte
suprema. Esto es derivacin directa del modelo francs de corte de casacin y esta
funcin nomofilctica tambin comprende la consideracin del recurso de casacin
como un derecho subjetivo de las partes en la persecucin de finalidades privadas
y buscando la justicia del caso concreto. Evidentemente con esta ideologa o funcin
de la corte se hace imposible poder pensar en una funcin con proyeccin pblica o
institucional de cualquier corte suprema. Es por ello que otorgando una perspectiva
actual a la nomofilaquia, Mitidiero indica que la nomofilaquia del recurso dirigido a la
Corte Suprema se consubstancia en la consecucin de la unidad del Derecho mediante su
adecuada interpretacin. Cfr. MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas.
p. 67.
36. CARDOZO, Benjamin. La naturaleza de la funcin judicial. Trad. Eduardo Ponssa.
Granada: Comares, 2004. p. 57.
37. BROWN, Jethro. Law and evolution. Yale Law Journal, vol. 29, p. 394.
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Doutrina 29
propia corte suprema determina la propia eleccin de sus interpretaciones que

guiarn el derecho y lo desarrollarn, a travs de las diferentes ratio decidendi
que puedan generar y atribuir para la resolucin de determinada divergencia
interpretativa. De ello resulta casi natural que sea la corte suprema el rgano
que a travs del establecimiento de precedentes vinculantes permita sentar una
determinada interpretacin jurdica en busca de la seguridad jurdica y la uni-
formidad interpretativa. No le resta razn, por tanto, a Cardozo al indicar que
dentro de la funcin judicial (...) uno de los intereses sociales ms fundamentales
es que el Derecho sea uniforme e imparcial. No debe haber nada en su accin que
sepa a prejuicio o favor, ni aun a capricho arbitrario o antojo. En consecuencia, en
primer trmino estar la adhesin al precedente.38-39
Visto ello, resta profundizar sobre la funcin de unidad al derecho como
funcin inherente a una corte suprema contempornea.
4.1 La funcin proactiva de la Corte Suprema: Unidad del Derecho mediante

el precedente
Como todo fenmeno lingstico, el derecho es un conjunto de signos los
cuales conllevan a diversas atribuciones de significados por parte de quienes
los interpretan, es decir, de quienes operan con estos signos lingsticos jur-
dicos. En ese sentido, ante la multiplicidad de interpretaciones o significados
pasibles de ser extrados de los documentos normativos, debe existir un medio
o instrumento encargado de concentrar el significado final en determinados con-
textos y de velar por su unidad.40 Reafirmamos que es precisamente esta funcin
la que debe detentar toda corte suprema, funcin que consistir en dar unidad
al derecho y atribuir un significado uniforme [interpretacin unvoca] a partir
del juzgamiento de casos concretos. Esta funcin, como ha sido denomina-
38. CARDOZO, Benjamin. Op. cit., p. 57.

39. En esa misma lnea Taruffo advierte que la modalidad con la cual se realiza la funcin
de creacin y evolucin del derecho por parte de la corte suprema se hace, ciertamente,
a travs de la eficacia del precedente que se apareja a sus decisiones. Es tal eficacia, de
hecho, que asigna a estas decisiones un valor que va ms all de la solucin dada a la sim-
ple controversia y se proyecta al futuro. Cfr. TARUFFO, Michele. Le funzioni delle corti
supreme. p. 25. No obstante, resulta adecuado sealar que no hay nada revolucionario o
siquiera novedoso en este enfoque de la funcin judicial. Es la forma como se han maneja-
do los tribunales durante siglos en el desarrollo del common law. Cfr. BEROLZHEIMER,
Fritz. Modern legal philosophy series. vol. 9, p. 167-168.
40. WRBLEWSKI, Jerzy. The judicial application of law. Dordrecht: Kluwer Academic
Publishers, 1992. p. 255.
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da anteriormente de proactiva41 o de promozione della legalit42 est dirigida

a orientar la adecuada interpretacin y aplicacin del Derecho, tanto para el
aparato judicial, como para la sociedad civil, puesto que la funcin de tales
cortes supremas es la de viabilizar la clarification, unification and devolpment of
the law.43
Concretamente, la obtencin de la tan ansiada unidad del derecho depende
de la actividad interpretativa de realizada por las cortes supremas. Esto equi-
vale a decir que la corte suprema est destinada a definir, observar y hacer
observar la interpretacin producto a travs de la debida utilizacin y aplicacin
las normas que rigen la interpretacin actividad. De tal forma, slo a travs
de esta ltima palabra dictada por la corte vrtice [sea corte suprema o corte
constitucional] es la forma cmo se viabilizar la justa interpretacin del texto
normativo, sea para definir el significado o para desarrollarlo apropiadamente.44
Ahora bien, identificada la funcin de disipar las divergencias interpre-
tativas por parte de la judicatura nacional, la funcin de la Corte Suprema
supone una adhesin a la teora de la interpretacin jurdica que reconoce
la equivocidad potencial de todos los enunciados jurdicos. Por lo tanto, la ne-
gativa de la adopcin de las ratios sea por la propia corte vrtice o por las
cortes inferiores, constituye negacin no slo de la autoridad de la funcin
de la corte y de sus precedentes sino que tambin supone desconocer a
la corte como el rgano que tiene la ltima palabra respecto de la adecuada
interpretacin del Derecho.
Lo anteriormente fundamentado nos invita a afirmar que en este contexto,
la regla del stare decisis es imprescindible para el adecuado funcionamiento
del derecho y de todo el sistema de justicia. Le cabe la razn a MacCormick,
por tanto, al sealar que reconocer la fuerza vinculante del precedente no es una
41. MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas. p. 66.

42. TARUFFO, Michele. Le funzioni delle corti supreme. Cenni generali. Op. cit., 14. Re-
gistramos el disenso con el autor sobre la as dicha promocin de la legalidad como
funcin de las cortes supremas, en la medida que la legalidad tiene una contextuali-
zacin directa al sentido gramatical de una disposicin normativa, p.e., ley. Por otro
lado, se propone que la funcin sea una de promocin de la juricidad o de atribucin
de sentido jurdico a las disposiciones normativas.
43. JOLOWICZ, John Anthony. The role of the Supreme Court at the national and inter-
national level. En: Pelayia Yessiou-Faltsi (coord.). The role of the Supreme Courts at the
national and international level Reports for the Thessaloniki international colloquium.
Thessaloniki: Sakoulas Publication, 1998. p. 39.
44. Cfr. MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas. p. 68.
RIDP_3.indb 30 20/06/2016 16:47:01

Doutrina 31
derivacin de una norma de derecho positivo, sino una consecuencia directa del
reconocimiento del carcter argumentativo de la interpretacin jurdica.45
Ahora bien, si la nomofilaquia clsicamente concebida implicaba el
cuidado o proteccin de la aplicacin de la ley,46 con el advenimiento de las
nuevas teoras interpretativas y considerando la real funcin de las cortes su-
premas, resulta natural calificar a la nomofilaquia como interpretativa47 lo cual,
a su vez, determinar que el recurso que la activa [casacin o recurso extraor-
dinario] est revestido por un inters de jus constitutionis, esto es, en el inters
de la unidad del Derecho48 y no por una finalidad integralmente privatista o un
inters de jus litigatoris.
La funcin nomofilctica interpretativa supone, evidentemente, una justifi-
cacin para la fuerza vinculante del precedente. Siendo que el propsito de las
cortes supremas, de acuerdo con Mitidiero es eliminar la equivocidad del dere-
cho delante de determinado contexto fctico normativo mediante la fijacin de
una interpretacin, es natural que la norma de ah oriunda desempee un papel
de gua para su interpretacin futura.49 De lo que se trata, por ende, es de que el
45. MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the rule of law. p. 91.

46. Funcin que a entende de Chiassoni, est contenida en una acepcin estricta o pro-
pia que designa a la nomofilaquia como la funcin de custodia de a ley contra las
rebeliones del juez de mrito, ejercida por un rgano supremo de legitimidad, como la
Corte de Casacin. Cfr. CHIASSONI, Pierluigi. La giurisprudenza civile. p. 427.
47. Por otro lado, la alusin a la nomofilaquia como funcin dispuesta al cuidado de la
unificacin de la interpretacin de los documentos normativos se encuentra conte-
nida en una acepcin estricta pero no tradicional. Cfr. CHIASSONI, Pierluigi. La
giurisprudenza civile. p. 427.
48. TARUFFO, Michele. La corte di cassazione e la legge. Il vertice ambiguo saggi sulla
cassazione civile. p. 67. La nomofilaquia, bajo esta perspectiva, est destinada no al
control de la decisin recurrida o al anlisis de la justicia del caso concreto [funcin
dykeolgica] dado que la real funcin es la promocin de la unidad del derecho a
travs de la interpretacin dada por la corte vrtice y plasmada en un precedente
vinculante. Desde la perspectiva comparada, se aprecia que a nivel de common law
el recurso que permite el acceso a dichas cortes supremas no puede ser considerado
como derecho subjetivo o como derecho a la impugnacin. Es por tal razn que la
admisin del writ of certiorari es realizada de forma discrecional y el dicha gracia
jurisprudencial slo se admite si there are special and importante reasons therefor. In-
clusive el recurso de revisin en pases como Alemania o Austria tienen un filtro dis-
crecional de seleccin el cual procura que la corte suprema tan slo admita a trmite
dichos recursos si est presente la necesidad de promover el desarrollo del derecho o
la Fortbildung des Rechts.
49. MITIDIERO, Daniel. Cortes supremas e cortes superiores. p. 72.
RIDP_3.indb 31 20/06/2016 16:47:01

precedente vinculante acte como un estabilizador interpretativo,50 tal como lo

entiende Damaska y ello sirva para que en algn grado de vinculatoriedad,51
sea una razn de decidir a ser seguida por el resto de rganos judiciales. Slo
de tal forma el derecho podr adaptarse al cambio de las circunstancias y de las
exigencias sociales, por medio de oportunas interpretaciones evolutivas e integra-
ciones de lagunas.52
Como premisas conclusivas parciales, las decisiones de una corte suprema,
por revelar el contenido indispensable para la regulacin de la vida en socie-
dad, integran elementos al orden jurdico e interesan a toda la sociedad. Este
inters no es coincidente con el inters privado de litigante de perseguir el
mero control de legalidad o eliminacin de las decisiones recurridas que con-
traviniesen la diccin del texto normativo. La funcin de una corte suprema
que genera un desarrollo del derecho se proyecta a toda la sociedad y obligan
en cierta intensidad a los tribunales de grado inferior por contener estas
decisiones de la corte suprema un significado de lo que es el derecho.
Bajo esa perspectiva poco importa la parte dispositiva de la sentencia emi-
tida en casacin, puesto que tal slo resuelve la controversia o conflicto inter-
subjetivo de las partes. Son las razones de decidir o las llamadas ratio decidendi
las que determinan el comportamiento de toda una comunidad puesto que
instalan una pauta de conducta a toda la ciudadana y a la judicatura nacional.
En palabras del constitucionalista portugus Canotilho, la seguridad jurdica
jurisdiccional se da a travs de los precedentes puesto que genera una previsibi-
lidad y produce una legtima expectativa a la ciudadana53 dado que la corte al
50. DAMASKA, Mirjan. The faces of justice and the state authority. New Haven: Yale Press
University, 1986. p. 37, nota al pie n. 37.
51. En ese sentido, y por la brevedad del trabajo ahora realizado, est fuera de nuestros
alcances indagar o investigar sobre los grados de intensidad o vinculacin de los
precedentes vinculantes. Vale tener en consideracin, no obstante, que inclusive el
modelo terico propuesto por el Bielefeld Kreis, ha sido refinado por Chiassoni al
proponer una taxonoma compuesta por ocho sistemas ideales-tpicos de relevancia
formal del precedente-rationes. La construccin terica del profesor genovs pasa
por identificar ciertas deficiencias en el modelo propuesto por los bielefielders iden-
tificada en la carencia de distincin entre la relevancia formal y relevancia de facto
de los precedentes vinculantes. Al respecto v. por todos, CHIASSONI, Pierluigi.
Desencantos para abogados realistas. Bogot: Universidad Externado de Colombia,
2012. p. 235 y ss.
52. CHIASSONI, Pierluigi. Desencantos para abogados realistas. p. 237.
53. CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003.
RIDP_3.indb 32 20/06/2016 16:47:01

Doutrina 33
emitir precedentes vinculantes, genera una norma de conducta general a ser

seguida por los jurisdiccionados.
Ahora bien, ninguna teora que intente explicar el precedente vinculante
puede dejar de analizar u otorgar importancia a la tcnica de la revocacin de
los precedentes o tambin llamada overruling.
5. En torno a la revocacin del precedente vinculante u overruling

como tcnica argumentativa de la funcin proactiva de las cortes
supremas
Es inocultable que la revocacin de precedentes es aceptada en el common

law con absoluta tranquilidad y es comn tal prctica argumentativa tanto en
la Corte Suprema de los Estados Unidos como en la del Reino Unido.
Cuando se piensa en la funcin contempornea de las cortes supremas, esto
es, la de colaborar con la construccin y desarrollo del derecho y del ordena-
miento jurdico, es imposible negar la posibilidad de que los propios preceden-
tes sean revocados en funcin del mejoramiento o superacin de una ratio ya
desgastada o inservible para guiar las conductas sociales. Las cortes de vrtice
estn facultadas a revocar los precedentes que dejaron de tener contacto con
la realidad, con los nuevos valores o interpretaciones unsonas del derecho,
permitiendo la sustitucin por un nuevo precedente, que pasara a ser, en tr-
minos especficos, un consecuente.
La experiencia peruana en torno a la tcnica del overruling tiene al Tribunal
Constitucional como su principal artificie. Penosamente, la experiencia en tor-
no al overruling es negativamente rica en el sentido de no contener parmetros
definidos en torno a cundo revocar y qu eficacia atribuir a la nueva regla
jurdica vinculante [ratio decidendi].
Pocas son las decisiones en las cuales se han desarrollado de forma clara
y amplia los alcances de la tcnica del overruling.54 La latitud de poder o dis-
crecin ofrecida por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional posibilita ello. La existencia de discrecionalidad del colegiado
constitucional para l mismo establecer las razones de hecho y de derecho de
cundo se revocar un precedente implica un sumo cuidado al momento de
dar contenido a esta regla abierta.
Pero qu es el overruling?
54. STC 3361-2004-AA/TC; STC 1412-2007-PA/TC.
RIDP_3.indb 33 20/06/2016 16:47:01

Debe entenderse por overruling la tcnica argumentativa destinada a la su-

peracin de un determinado entendimiento dado por un precedente vinculan-
te primigenio, el cual pasar a ser extirpado o excluido del ordenamiento jur-
dico. Especficamente se trata de cancelar la anterior ratio decidendi en vista de
nuevas circunstancias sociales o jurdicas que determinen que la manutencin
del precedente genera mayor inseguridad que revocarlo. A travs del overruling
con efecto preponderantemente pro futuro se busca alterar un status quo
dado por el precedente anterior, siempre mediando una nueva interpretacin
que servir de sustento a la nueva regla jurdica a ser emitida por la corte vr-
tice o cuando las situaciones de hecho no sean ms las mismas.
Es ah donde se aprecia el link entre el overruling y la funcin proactiva de
las cortes supremas. No puede entenderse que los valores de seguridad jurdica,
igualdad y estabilidad, todos ellos apuntado a la funcin proactiva de una corte
vrtice se vern nicamente cumplidos con el establecimiento de los precedentes.
Tan o ms importante que establecer un precedente vinculante sea normativo,
sea interpretativo es el poder eliminar la ratio que por el cambio de supuestos
de hecho o de puntos de derecho, no sea ms congruente con el propio sistema
que pretende resguardar a travs de una interpretacin uniforme.
Si quisiramos indagar a nivel comparado el tratamiento legislativo, Mari-
noni propone, lege ferenda, una reglamentacin con la misma apertura norma-
tiva que el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, pero adicionando
otras tcnicas para la apropiada manipulacin del precedente y del overruling.
As, el profesor brasilero propone:
Art. 6.- Delante de circunstancias especiales, debidamente demostradas y jus-
tificadas, el Tribunal podr revocar sus precedentes.
Pargrafo nico: Dejar de ser aplicables, independientemente de la revocacin,
los precedentes incompatibles con decisiones del Tribunal.
Art. 7.- El Tribunal, al revocar el precedente con eficacia vinculante, deber
definir los efectos de la decisin, pudiendo limitar su retroactividad o darle efectos
prospectivos, considerando el grado de confianza depositado en el precedente y la
importancia de aplicar la decisin de forma inmediata para el trato isonmico de
los justiciables.
Aprciese la marcada diferencia: la propuesta brasilera radica en la utilidad
y esclarecimiento que se hace en relacin a la enunciacin de los efectos tem-
porales del precedente, haciendo mencin, incluso, al prospective overruling.
Tomando en consideracin el poder del Tribunal Constitucional peruano
para autorreglamentarse, consideraramos ms que til, que este mismo pue-
da esclarecer e identificar las situaciones en las cuales puede ser revocado un
RIDP_3.indb 34 20/06/2016 16:47:01

Doutrina 35
precedente y cundo puede otorgarse determinada eficacia temporal o, prefe-

rentemente, establecer legislativamente parmetros de actuacin en torno a la
revocacin de precedentes. Si bien es cierto que a travs de su prctica juris-
prudencial existe la autodelimitacin de los supuestos para el overruling, estos,
rara vez se cumplen o son respetados en su totalidad.
Una doctrina reconocida indica dos opciones en los efectos temporales
cuando el Tribunal Constitucional produce un precedente. As, cuando decide
mudar el precedente vinculante puede ordenar la aplicacin inmediata de sus efec-
tos de tal suerte que las reglas sern aplicadas para los procesos en trmite como
los iniciados despus de la emisin del precedente y, puede decidir mudar el prece-
dente vinculante ordenando su aplicacin diferida hasta una fecha posterior en la
cual se perfeccionarn ciertas situaciones materiales para su entrada en vigor.55
A nivel terico nacional, el profesor Garca Toma enumera una serie de razo-
nes fcticas por las cuales el Tribunal podra ejercer la revocacin de preceden-
tes. A saber; (a) cuando se compruebe que el precedente ha generado consecuencias
jurdicas, polticas o sociales distintas a las previstas por el rgano jurisdiccional
que las emiti; (b) cuando se compruebe que el precedente se desfas a raz de los
avances de la ciencia y tecnologa, las mutaciones poltico sociales o las nuevas
corrientes de fundamentacin del derecho; (c) cuando se compruebe la existencia de
cambios en la Constitucin mediante la va de reforma constitucional; (d) cuando
tras la renovacin de los miembros del rgano jurisdiccional se compruebe una nue-
va y diferente cosmovisin de los magistrados que suceden a los anteriores.56
Data maxima venia, discordamos en el sentido de afirmar que los preceden-
tes pueden ser revocados a partir de los nuevos entendimientos o de la cosmo-
visin o particularidades ideolgicas de los nuevos magistrados conformantes
del colegiado constitucional. El entender propio de un magistrado no ofrece
objetividad alguna para hablarse en trminos de revocacin de precedentes. En
el mismo tenor, se ha afirmado que evidentemente, para alterar un precedente,
no basta una nueva comprensin personal e individualizada de la cuestin del de-
recho. La posicin de un nico doctrinador o de apenas un juez no importa cuando
se piensa en preservar o no un precedente. En verdad, la voluntad de la minora, o
mejor, aquello que no configura una expresin general de la comunidad jurdica, es
absolutamente incapaz de interferir sobre la estabilidad de los precedentes.57
55. GARCA TOMA, Vctor. Las sentencias constitucionales. El precedente vinculante.

En: El precedente constitucional vinculante en el Per. Lima: ADRUS, 2009, p. 62.
56. Idem, p. 64.
57. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: Ed. RT, 2010. p. 401.
RIDP_3.indb 35 20/06/2016 16:47:01

Es necesario elaborar una premisa basada en un brocardo latino que no

tiene mucho que ver con el tema de los precedentes, pero s con la derogacin
de las leyes. A travs de ella se intenta reunir en un principio la diversidad de
razones ya conocidas para aplicar el overruling.
Si aceptamos que el precedente vinculante, tanto en el common law como
en el civil law se erige como una fuente de derecho [si fuente hecho, fuente
acto, si fuente primaria o secundaria, no importa], eso nos llevar a dejar de
estar sometidos al imperio de la ley para ingresar a un sometimiento tambin
del imperio del precedente vinculante en bsqueda de la coherencia interna
del ordenamiento jurdico.
En ese tenor, teniendo en consideracin el cessante ratione legis, cessat ipsa
lex, podremos ver que cuando la razn de la ley cesa, la propia ley cesa. O sea,
las leyes se tornan intiles cuando las razones para su propia creacin y apli-
cacin cesan, dejan de existir o no corresponden ms a la realidad en la cual esa
norma fue dada. Ahora bien, aunque el latinazgo haga mencin al trmino lex,
eso debe ser superado y nada impide que tal fundamento pueda ser entendido
como sustento de la revocatoria del precedente: es decir, cuando las razones
para su manutencin o vigencia han cesado. El precedente, de tal forma, per-
der su fuerza cuando no existan ms las razones sociales y jurdicas que lo
formaron en un inicio, al momento de crearse.
Y el estado de las cosas a nivel nacional?
5.1 Flashes sobre el precedente vinculante contenido en la STC 3741-2004-

AA/TC y su posterior revocacin mediante la STC 4293-2012-PA/TC: un
reciente retroceso en torno al overruling
En el proceso de amparo n. 3741-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional pe-
ruano sent como precedente que todo tribunal u rgano colegiado de la adminis-
tracin pblica tiene la facultad y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una
disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma,
bien por el fondo, de conformidad con los arts. 38., 51. y 138. de la Constitucin.
Sin embargo y para tornar el tema ms conciso 10 aos despus, me-
diante el precedente contenido en la STC 4293-2012-PA/TC, se estableci que
al resolver casos concretos, los entes administrativos no tienen competencia ni
facultad para controlar la constitucionalidad de la norma aplicable al caso con-
creto. Esto, sin perjuicio de respetar, hacer cumplir y defender la Constitucin,
los derechos fundamentales y bienes constitucionales.
Las razones de decisin de tal revocacin fueron las siguientes: Razones
procedimentales: en el establecimiento del precedente 3741-2004-AA/TC no se
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Doutrina 37
establecieron las reglas para el establecimiento de un precedente vinculante

contenidas en la STC 00024-2003-AI/TC. Aunado a ello y, a juicio de los ma-
gistrados, no exista vaco legislativo o interpretaciones contradictorias respec-
to de a quin le corresponda ejercer control difuso, lo cual justific el pronun-
ciamiento del Tribunal en el caso Yarlenqu. Dentro de las razones sustantivas:
se seal que permitir el control difuso por parte de la administracin pblica,
afecta el principio de divisin de poderes y el sistema dual de control dual de la
jurisdiccin constitucional. Se argument, adems, que la potestad de ejercer
el control difuso se encuentra reservada para aquellos rganos constitucionales,
que, como el Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones o el Propio Tribunal
Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales.
Mitigado por una aplastante mayora, el voto singular del Magistrado Ur-
viola Hani demuestra una sensibilidad al tratamiento del precedente y, lo ms
importante, a sus consecuencias frente a una abrupta revocacin. Creemos que
tal voto es lo nico rescatable de tal reciente overruling. Tal juez constitucional,
resumidamente, afirm que no puede dejarse sin efecto un precedente vinculante
sin analizar, previamente, cul ha sido la utilidad o efecto que ha generado el con-
trol difuso administrativo en el sistema jurdico, o si existen frmulas para mejo-
rarlo. Aadi, adems, que la mejor solucin no sera eliminar el control difuso
administrativo, sino por el contrario, mejorarlo, adicionando, por ejemplo, una
nueva regla que incorpore el procedimiento de consulta.
Ante ello, se pone en evidencia una trgica realidad; el Tribunal Constitu-
cional, en la latitud de poder ofrecida por el artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, ha establecido, jurisprudencialmente, re-
glas para el establecimiento del precedente y, con ellas, permite una apertura
interpretativa en lo que respecta a cmo, cundo y con qu eficacia se revoca
un precedente vinculante. La falta de comunin en una teora nica del prece-
dente a nivel del Tribunal, junto con el tejido normativo abierto del nico ar-
tculo que regula el precedente constitucional, han permitido una divergencia
interpretativa en torno al precedente y una falta de conocimiento de criterios
ms all de los jurisprudenciales para apartarse de precedentes o revocarlos.
Acaso es posible sustentar que las razones que motivaron la revocacin de
dicho precedente hayan sido desconocidas o inexistentes al momento de su
establecimiento? Se intent experimentar, entonces? En todo caso, en el lapso
de diez aos de vigencia de dicho precedente: (i) se ha comprobado que este
ha generado consecuencias jurdicas, polticas o sociales distintas a las previs-
tas por el rgano emisor?; (ii) el precedente se desfas a raz de los avances de
la ciencia y tecnologa, o a raz de mutaciones poltico-sociales o por las nuevas
corrientes de fundamentacin del derecho?; (iii) se han verificado cambios o
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mutaciones constitucionales que impliquen la revocacin del precedente? Lo

preocupante es que el hardcore del precedente revocatorio fue la mala praxis
que los tribunales y rganos administrativos ejercan al momento de aplicar el
control difuso, como si ello no pudiese ser salvado o corregido con la modifi-
cacin del mismo precedente y no con su intempestiva revocacin.
Acertadamente, Eisenberg afirma que las condiciones de revocacin del pre-
cedente residen en: (i) la incongruencia social y la falta de consistencia sistmica
dentro el ordenamiento jurdico y; (ii) en el desgaste de los valores que sustentan
la estabilidad del precedente, los cuales fundamentan ms su revocacin que su
estabilidad.58 Ello lleva, inexorablemente, a afirmar que la revocacin del pre-
cedente, de por s, trae consigo una nefasta consecuencia: genera una ruptura
o quiebra en el sistema jurdico debido a la nueva interpretacin en este
caso, constitucional que revoca el precedente primigenio. Cuando se habla
del principio de continuidad dinmica del precedente, se pretende ubicar tal
eficacia en un trmino medio: pasible de perdurar en el tiempo salvo rebus
sic stantitbus o cessante ratione y pasible de ser cuidadosamente revocada sin
generar una ruptura abrupta. Tal brusco cambio ha sucedido con la revocacin
del precedente en comentario.
Si la funcin de la cortes vrtice Corte Suprema y Corte Constitucional
es otorgar sentido al derecho y generar igualdad ante la interpretacin de la
ley, se desprende que ante cualquier cambio de entender, el elemento mnimo
de esta nueva construccin decisoria radica en la alta carga argumentativa
que deber existir para dejar sin efecto o modificar el precedente. De la mano,
esta prctica debe basarse en ciertos criterios, que no encontramos regulados
ms que a travs de la prctica jurisprudencial del TC. Un precedente, sea
judicial o constitucional, inevitablemente, se proyecta extraprocesalmente,
bien sea para modificar el estado de cosas o para tener una funcin didctica.
Hacerlo de forma abrupta y poco responsable no hace ms que abrazar la
inseguridad jurdica.
Aterrizando el tema a nivel nacional y colocndolo frente a la reciente sen-
tencia revocatoria del control difuso administrativo, es lcito afirmar que tanto
las razones procedimentales como las razones sustantivas, a nuestro ver, no con-
figuran razones nuevas y, menos an, fundamentos que realmente comprueben
que dicho precedente se desgast o que una nueva comprensin del derecho
influy negativamente en el efecto vinculante de la sentencia primigenia, que
58. EISENBERG, Melvin Aron. The nature of the common law. Massachussets: Harvard
Press University, 1988. p. 158.
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Doutrina 39
estableci el control difuso administrativo. A decir verdad, la nueva sentencia

revocatoria tuvo una finalidad de correccin formal del precedente ya revocado,
pero no una superacin del entendimiento o interpretacin respecto a la facul-
tad de la administracin de ejercer el control difuso.
Finalmente, como ha quedado expuesto en el presente ensayo, si bien es
cierto que la seguridad jurdica, la igualdad ante la interpretacin de las leyes y
la estabilidad de las decisiones son todos valores protegidos por el precedente
vinculante, no es menos cierto afirmar que la funcin proactiva de las cortes
supremas se har presente, tambin, en cada oportunidad en la que se revo-
que un precedente vinculante que no sirve ms para la orientacin de la vida
social. De tal forma, se trata de entender al precedente no slo como tcnica
argumentativa que cristalice una determinada interpretacin, sino que ante la
constante mutacin del derecho, tienda a una continuidad dinmica en directa
consonancia a las situaciones de hecho y de derecho que comporten la renova-
cin de una anterior ratio decidendi.
Pesquisas do Editorial
Veja tambm Doutrina

Interpretao e aplicao dos provimentos vinculantes do novo Cdigo de Processo
Civil a partir do paradigma do ps-positivismo, de Georges Abboud e Marcos de Arajo
Cavalcanti RePro 245/351-377 (DTR\2015\11015);
Precedentes judiciais e separao de poderes, de Thiago Baldani Gomes De Filippo
RePro 247/423-448 (DTR\2015\13192); e
Repercusso geral e orientao prospectiva nos julgamentos do STF, de Pedro Bentes
Pinheiro Neto e Alexandre Pereira Bonna RePro 237/197-222 (DTR\2014\17942).
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Modelos de Cortes Supremas y Revocacion

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Modelos de Cortes Supremas y Revocacion

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Sobre los modelos de cortes supremas

Modelos de cortes supremas e revogao de precedentes

Christian Delgado Surez

rea do Direito: Processual

RIDP_3.indb 15 20/06/2016 16:47:01

2. Sobre las funciones clsicas de las cortes supremas

RIDP_3.indb 16 20/06/2016 16:47:01

No obstante, estas consideraciones de vanguardia no siempre estuvieron

2.1 El control de legalidad aplicacin del derecho objetivo como nica

1. MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto Corte de precedentes. p. 125.

RIDP_3.indb 17 20/06/2016 16:47:01

establecimiento de precedentes vinculantes, pasara a ser entendida como una

2.2 Presupuestos tericos de la funcin de una corte de casacin

RIDP_3.indb 18 20/06/2016 16:47:01

El primero de los dogmas, de clara derivacin positivista, es la asuncin

4. TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna Assolutismo e Codifica-

RIDP_3.indb 19 20/06/2016 16:47:01

Podramos centralizar el presupuesto terico del funcionamiento de una

10. TARUFFO, Michele. La corte di cassazione e la legge. p. 75.

RIDP_3.indb 20 20/06/2016 16:47:01

cional y eso explica que el tribunal de casacin poda casar o no la decisin. En

2.3 La competencia del Tribunal de Casacin: la tutela de la contravention

RIDP_3.indb 21 20/06/2016 16:47:01

cacin de la norma pre-existente dada por el Parlamento, cul era la actitud

17. CALAMANDREI, Piero. La Casacin Civil. p. 50-51.

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Si tenemos en cuenta que la competencia de las cortes de casacin se res-

RIDP_3.indb 23 20/06/2016 16:47:01

21. MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas. p. 44.

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no respet los confines gramaticales o aplic la norma ya predispuesta por el

3. Una primera aproximacin a la uniformidad interpretativa y la

25. CALAMANDREI, Piero. La casacin civil. Op. cit., t. I, p. 106.

RIDP_3.indb 25 20/06/2016 16:47:01

consciencia del derecho jurisprudencial induce a todos los juristas e, incluso,

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Mientras tanto, en los pases de la Commonwealth adscritos a la tradicin

4. Sobre las funciones contemporneas de las cortes supremas.

RIDP_3.indb 27 20/06/2016 16:47:01

duda cabe, a la interpretacin del derecho y su aplicacin para la resolucin de

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propia corte suprema determina la propia eleccin de sus interpretaciones que

4.1 La funcin proactiva de la Corte Suprema: Unidad del Derecho mediante

38. CARDOZO, Benjamin. Op. cit., p. 57.

RIDP_3.indb 29 20/06/2016 16:47:01

da anteriormente de proactiva41 o de promozione della legalit42 est dirigida

41. MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas. p. 66.

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45. MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the rule of law. p. 91.

RIDP_3.indb 31 20/06/2016 16:47:01

precedente vinculante acte como un estabilizador interpretativo,50 tal como lo

RIDP_3.indb 32 20/06/2016 16:47:01

emitir precedentes vinculantes, genera una norma de conducta general a ser

5. En torno a la revocacin del precedente vinculante u overruling

Es inocultable que la revocacin de precedentes es aceptada en el common

54. STC 3361-2004-AA/TC; STC 1412-2007-PA/TC.

RIDP_3.indb 33 20/06/2016 16:47:01

Debe entenderse por overruling la tcnica argumentativa destinada a la su-

RIDP_3.indb 34 20/06/2016 16:47:01

precedente y cundo puede otorgarse determinada eficacia temporal o, prefe-

55. GARCA TOMA, Vctor. Las sentencias constitucionales. El precedente vinculante.

RIDP_3.indb 35 20/06/2016 16:47:01

Es necesario elaborar una premisa basada en un brocardo latino que no

5.1 Flashes sobre el precedente vinculante contenido en la STC 3741-2004-