Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
primera parte
Por mucho tiempo la vctima pas a ser el convidado de piedra del sistema
penal 5 . La reparacin desapareci de ese sistema y qued slo como objeto
de la disputa entre intereses privados, el Derecho penal no incluy a la vctima
ni a la restitucin al statu quo ante -o a la reparacin del dao- entre sus fines y
tareas, y el Derecho procesal Penal slo le reserv al ofendido, en la materia,
un papel secundario y penoso, el de informar para conocimiento de la verdad.
Se habla, por ello, de una expropiacin de los derechos del ofendido, que el
mismo Estado de derecho se encarg de legitimar, junto a la forma poltica del
Estado-nacin, al erigir a ese Estado en portador del monopolio legtimo de la
fuerza y, con ello, en garante de las condiciones de vida pacfica elementales
(paternalismo estatal); ni siquiera la idea de proteccin de bienes jurdicos, que
rige de alguna manera en el Derecho penal, sobre todo, la de bienes jurdicos
individuales y, an ms, disponibles con un portador fsico, por as decirlo,
consigui reservar demasiados mbitos de poder para la vctima: es que el
concepto "bien jurdico", establecido por la doctrina analtica del Derecho penal,
serva a la consecucin de la anonimidad para la vctima, en tanto la
objetivaba, y as el Derecho penal se poda dedicar a su "proteccin", a la
proteccin de aquello que estaba ms all del dao real provocado a una
persona y prximo a la desobediencia, al control de los comportamientos que
hacan peligrar la paz jurdica dentro de un determinado sistema de
organizacin social 6 . El conflicto se reduca a la relacin Estado-sbdito; en la
traduccin procesal, persecucin estatal-imputado.
2
frustracin del tratamiento social-teraputico 11 .
3
como mnimo, de mejorar su posicin cuando informa como testigo del hecho
punible que, presuntamente, lo tiene a l como protagonista (vctima), para
crearle cierta coraza de proteccin frente al abuso de los derechos defensivos
por parte del imputado y su defensa, ms all de reconocerle la posibilidad de
perseguir en el procedimiento penal oficial (por delito de accin pblica),
juntamente con el ministerio pblico o adhirindose a su persecucin, de
admitir su necesidad de conocer y controlar la clausura del procedimiento y el
correcto ejercicio de los deberes de persecucin penal por parte del ministerio
pblico, de ampliar el mbito de los delitos que l persigue, autnomamente,
ensanchando el marco de valor de la autonoma de su voluntad, de mejorar su
posicin como actor civil dentro del procedimiento penal y, por fin, de la
creacin de ciertos institutos procesales (suspensin del procedimiento a
prueba) que privilegien la reparacin a l debida, antes que la reaccin penal,
al menos en los delitos de importancia media y leves.
Adems, la cuestin consiste, tanto dentro del campo del Derecho penal como
del Derecho procesal penal, en una ampliacin considerable del concepto de
vctima u ofendido, vlido tambin para aquellos delitos que lesionan o ponen
en peligro bienes jurdicos transindividuales (colectivos o universales). Las
asociaciones intermedias, constituidas, precisamente, para la defensa de
ciertos bienes jurdicos, o cuyo objeto coincide con la defensa de algunos de
ellos, constituyen, en este mbito, el principal foco de atencin.
4
soluciones, en la prctica, no han rendido demasiados frutos 14 .
Para ello se indica e intenta varios caminos. Uno tiene la impresin clara de
que en este tema no es posible hallar soluciones si no se trabaja, a la vez, con
los dos sectores jurdicos que conforman bsicamente el sistema penal, el
Derecho penal y el Derecho procesal penal, como, en realidad, sucede con
todos los temas cuando reclaman ser operativos. Pero en este problema, sin
embargo, se advierte tambin que las decisiones que se tome en el nivel del
Derecho penal material son de mayor importancia o, en todo caso, preceden a
las instrumentales 15 . Esta es la razn por la cual precede a toda exposicin
sobre la posicin jurdica del ofendido en el procedimiento penal, una reflexin
de carcter poltico-criminal referida, fundamentalmente, al Derecho penal
material.
5
procedimiento penal" 19 .
Las protestas contra ese modo de proceder no son difciles de imaginar. Todas
tocan puntos neurlgicos del origen del Derecho penal (estatal). La primera
advierte que la solucin privada de los conflictos sociales llamadas delitos del
Derecho penal, deja un plus de injusto sin remediar, precisamente aquel que
determin su ingreso especfico al campo del derecho Penal y de la
persecucin pblica, aquel plus, por cierto, que intent responder no slo al
inters privado. De ella se desprende, tambin, el escaso valor de prevencin
general de la solucin, en tanto el autor sepa que devolviendo la cosa intacta o
reparando el dao, conseguir impunidad, que no deber pagar "sobreprecio"
por el delito cometido 22 . La segunda objecin reside en el peligro de regresar
al imperio de los poderosos, una de las causas justas de la irrupcin del
Derecho penal autoritario, y disolver el Derecho penal en una suerte de juego
de presiones privadas, de las cuales saldrn victoriosos los ms fuertes, que
"quizs pongan ms en peligro la paz jurdica que el hecho mismo" 23 .
6
social, base para la existencia del derecho privado patrimonial: el derecho de
propiedad (privada) y sus reflejos, el reino de la autonoma de la voluntad y del
principio dispositivo. En la prctica, esta razn es la que hizo fracasar los
impulsos positivistas en nuestro pas: la imposibilidad de obligar a la vctima a
aceptar las acciones reparatorias del autor, ms simplemente, a tomar dinero
del autor y, ms all de ello, la necesidad de que la vctima exprese su voluntad
en el sentido de pretender la reparacin. Segn se observa, una solucin como
la propuesta acerca de otra manera los extremos. Derecho penal y Derecho
privado, en tanto, al menos para el mbito del derecho reparatorio proveniente
de un delito penal, amenazamos con disolver la pretensin civil en una sancin
penal, justamente el punto extremo inverso al examinado anteriormente. Los
penalistas no debieran insistir, a mi juicio, en estos caminos, conociendo, como
conocen, los peligros del Derecho autoritario.
7
manifiesto su pretensin resarcitoria, fundada en el dao sufrido, no demand,
segn las reglas de Derecho privado lo autorizan, y, por ello, nadie decidi
sobre esa pretensin legtima; y, si lo hizo, esto es, si demand, por ejemplo,
en el procedimiento penal, entonces es correcta la aplicacin de la fuerza de
clausura de la cosa juzgada.
8
autor y la generalidad, por la quiebra del orden jurdico.
9
arribar a esta meta?
Es probable que, hasta que aquello suceda, tengan cierta razn quienes, para
oponerse a la reparacin o a la composicin privada, como forma de encarar el
conflicto, observan que ello conducir al triunfo de los poderosos, de los ms
fuertes. En efecto, la disolucin del conflicto social en uno que slo pone en
juego intereses privados, contrapuestos directamente, terminar por arrojar su
solucin al juego de las presiones y sutiles coacciones sociales, de manera que
los fuertes y ms poderoso triunfarn sobre los dbiles, menos poderosos. Ello
no debera asombrar, pues as funciona, en general, nuestra administracin de
justicia en Derecho privado actualmente, a la cual no acceden los dbiles y en
la cual, probablemente, tampoco triunfan ellos en gran medida 37 .
Empero, a decir verdad, el Derecho penal (estatal), cualquiera que hayan sido
o que sean sus motivos legitimantes, ha mostrado la misma tendencia,
precisamente por su aplicacin, con preferencia a los ms dbiles 38 , y hasta
se ha caracterizado, en gran medida, por marginar a los ya marginados; se
trata, y no casualmente, de la contrapartida de aquello que sucede en Derecho
privado: quienes ac no acceden a la administracin de justicia, son
"accedidos" a la justicia criminal coactivamente, por voluntad del mismo Estado
que imparte justicia.
10
diversin), para arribar a esa conclusin.
II. No hay espacio, en cambio, para agregar fuerza al poder penal estatal.
Instituir la reparacin como nueva posibilidad coactiva del estado, sumada a la
pena, expropiando otra vez derechos de la vctima y transformando un inters
privado en pblico, es inconveniente polticamente y, como ya se mostr, tiene
escasas posibilidades de significado prctico.
Reponer las cosas al estado ideal que tenan antes del delito o colocarlas en el
estado deseado que deberan tener sin el delito son, entonces, proposiciones
polticas racionales, si se parte de la afirmacin, por lo dems comn, de que
esas eran las posiciones establecidas por la legislacin como valiosas, razn
de ser de las normas de conducta creadas.
La reparacin , en sentido amplio, es, as, una meta racional propuesta como
tarea del Derecho penal, incluso para el actual, bajo dos condiciones: que ello
no perjudique, sino que coopere con los fines propuestos para la pena estatal;
que ella no provoque una nueva expropiacin de los derechos de la vctima
para resolver el conflicto. La primera es una condicin puesta por el sistema
vigente; la segunda se remonta, tambin, a un sistema vigente, incluso, con
mayor antigedad, pero resulta, nuevamente, polticamente racional, para no
11
aumentar el poder del Estado. Por esa razn, las vas de ingreso de la
reparacin al sistema de Derecho penal deben ser pensadas cuidadosamente,
para que no se frustren sus objetivos principales: auxiliar realmente a la vctima
o, mejor dicho, colaborar en la tarea de restitucin, que se corresponde con su
naturaleza, y reducir la violencia de la reaccin estatal frente al delito.
IV. El mbito natural dentro del cual la reparacin puede jugar hoy un papel
destacado, segn el sentimiento jurdico-penal generalizado, se aparta de
aquellos delitos graves que, adems ponen de relieve el ejercicio de una
violencia fsica extrema o la amenaza de ella (homicidio, privaciones de libertad
graves, violacin, con ciertos escrpulos, robos que se conectan con el
ejercicio grave de la violencia fsica o la amenaza de ella). Son estos delitos,
sin pretender mencionarlos a todos, los que, a mi juicio, conservan viva la idea
retributiva del castigo, aun integrando criterios preventivo-generales o
especiales, y, por ende, tambin ese plus lesivo para la generalidad que impide
considerar al esfuerzo reparatorio integral del autor como suficiente para
restablecer el equilibrio jurdico que reclama un hecho punible. Tambin el
agente juega un papel negativo en la determinacin del campo de accin de la
reparacin, pues su insistencia en la comisin de hechos punibles eleva
considerablemente el sentimiento de necesidad de seguridad por parte de la
comunidad jurdica y, como consecuencia, la insatisfaccin de la generalidad
con el esfuerzo reparatorio del agente como mejor modo de solucin del
conflicto. Por esta razn, el mbito de los delitos de mediana gravedad y el de
los delitos leves, y el de los autores que, al menos, no pueden ser
considerados como ejerciendo una profesin delictiva (carrera criminal), es, hoy
en da, el rea natural de influencia de la reparacin en el Derecho penal. Estos
marcos y la argumentacin que los sostiene slo pretenden fijar ciertos lmites
racionales a la discusin actual sobre el ingreso de la reparacin al sistema
penal, pues aqu slo se trata de eso, del ingreso de la reparacin al sistema y
no de la abolicin del sistema mismo. Por supuesto, esos marcos son
discutibles, sobre todo particularizadamente, como ocurre, por ejemplo, con la
violacin. Se trata, en fin, de no dificultar las cosas para la meta propuesta,
estableciendo ciertos lmites racionales para la discusin.
12
pena y la forma segn la cual se realiza la compensacin son tareas de
determinacin en detalle, que debe cumplir el Derecho positivo, imposibles de
abarcar aqu.
Este -llamado por nosotros- segundo camino para colocar la reparacin antes
que la pena, presupone, en verdad, una decisin poltica para colocar a la
reparacin en lugar de la pena, total o parcialmente. Existen varias vas para
ello, que aqu solo enunciaremos: a) la reparacin como instruccin de la
condenacin condicional, o de la remisin de la pena (suspensin condicional
de la pena), incluso de las penas no privativas de libertad, que condiciona la
extincin definitiva de la condena o de la pena; b) reparacin como causa de
exclusin de la pena (facultativa = prescindencia de la pena) o de extincin de
la persecucin penal (facultativa = criterio de oportunidad); c) reparacin como
criterio favorable para la determinacin de la pena o como criterio abstracto de
reduccin de la escala penal amenazada; d) reparacin que se computa para el
cumplimiento de la pena (criterio arriba anticipado); e) reparacin como criterio
para conceder beneficios durante la ejecucin de la pena (libertad condicional);
f) reparacin como instruccin a cumplir durante el perodo de prueba de la
suspensin del procedimiento, para acceder a la extincin definitiva de la
persecucin penal. Todas las vas de acceso al propsito poltico-criminal de
auxiliar a la vctima y al agente, concomitantemente, a conducir ellos la
composicin del conflicto, son expresin del deseo de privilegiar la reparacin
para que ella reemplace o reduzca la pena. Tambin aqu la elaboracin
legislativa determina en detalle el alcance del propsito 44 .
Se puede observar con facilidad que todos los criterios expresados no son
manifestacin de la coaccin jurdica, en sentido propio, esto es, dependen, en
principio, de la voluntad del agente y, en menor medida, de la vctima. Ellos
dejan mrgenes para la espontaneidad de la reparacin, pero se puede aceptar
que ella es sugerida, a menudo bajo formas de coaccin real (no jurdica), que
colocan al agente ante el dilema de reparar, cumplir la pena o soportar la
persecucin penal. Tal manera de introducir la reparacin al sistema penal
cumple con el postulado poltico de respetar la autonoma de la voluntad tanto
del agente como de la vctima, para que ellos, en lo posible, compongan el
conflicto y, adems, privilegia cierto criterio preventivo especial, derivado de la
voluntariedad de la reparacin como muestra de correccin del agente sobre el
acatamiento de las reglas jurdicas. Para el autor ha variado el punto de vista
del Derecho penal sobre la pena, indisponible por naturaleza y aqu disponible
para l en su cumplimiento, en un margen pequeo pero apreciable para el
juego de su voluntad; la vctima conserva su derecho de perseguir
privadamente, si no acepta la composicin privada.
13
quo ante; reparacin in natura ) es, en ocasiones, imposible (por ejemplo, la
vida no se puede reponer). Para ello, en numerosas oportunidades, slo se
trata de sustitutos de la reparacin, de los cuales el ms conocido es la
compensacin por resarcimiento econmico del dao (indemnizacin). Existen,
sin embargo, otros sustitutos, ms alejados del concepto originario. a la vctima
y al agente, inclusive, puede convenirles que la satisfaccin de su inters se
cumpla mediante una prestacin del todo alejada del dao original 46 .
Importante es el acuerdo compensatorio y la inteligencia de ambos, vctima y
victimario, de que as satisfacen en su justa medida el inters daado.
Notas
14
Universitetsforlaget, Oslo, 1981, de Caso, Mariluz, 1 ed. en castellano,
primera reimpresin), Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1988,
Conflicts as property, 1977 (leer, adems, ps. 128 y ss.). Una vez
terminado este trabajo, recib, por gentileza de Elena Larrauri, el trabajo
de Christie, cuya versin en espaol, es incluye en este libro).
4. Cf. Maier, Julio B. J., DPPa, cit., t. 1b, 5, D, ps. 47 y ss.; Jung, Die
Stellung des Verletzten im Strafprozess, cit., ps. 151 y siguiente.
5. Se debe advertir que tambin el imputado fue empujado desde su papel
de protagonista al de simple objeto de la investigacin penal.
6. Cf. Jung, cit., Die Stellung des Verletzten im Strafprozess, cit., p. 1152.
7. Cf. Garfalo, R., Indemnizacin a las vctimas del delito, Ed. La Espaa
Moderna, Madrid, 1929, ps. 60 y ss.; Ferri, Enrico, Sociologa Criminal,
Ed. Centro Editor de Gngora, Madrid, d. F., t. 2, p. 199 y n 88, II, ps.
275 y siguientes.Este es el origen del art. 29, del CP argentino, que
inicialmente (proyectos 1891, 1906 y 1917), por influencia del
positivismo criminolgico, quiso terminar con la distincin entre pena
(pblica) y reparacin (inters privado), mandando al juez penal ordenar
la reparacin integral en la condena penal, tambin como funcin estatal
(pblica) que no precisa de la iniciativa privada (de oficio): cf. Nez,
Ricardo C., La accin civil en el proceso penal, Ed. Crdoba, Crdoba,
1982, 1 parte, tt. II, cap. II, ps. 29 y ss.; Vlez Mariconde, Alfredo,
Accin resarcitoria, Ed. del autor, Crdoba, 1965, cap. 1, 2 y 3, ps. 11 y
ss.; Creus, Carlos, La accin resarcitoria en el proceso penal, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985, cap. 7, 10, ps. 212 y siguientes.
8. Recurdese que la tendencia originaria fue contraria, hecho del que es
testigo el CPP nacional y la mutilacin del captulo dedicado a ello por su
proyectista, Dr. Manuel Obarrio.
9. Cf., panormicamente y con detalles bibliogrficos, Kaiser, Gnther,
Kriminologie, 2 ed., Ed. C. F. Mller, Heidelberg, 1988, 52, ps. 465 y
ss.; la afirmacin de que la victimologa ha impulsado desde hace aos
la transformacin, en el sentido expresado, del sistema penal, es hoy un
lugar comn: cf., por todos, Jung, Heike, Die Stellung des Verletzten im
Strafprozess, cit., p. 1147, con indicaciones bibliogrficas especficas
(nota 2); y Weigend, Thomas, Viktimologische und kriminalpolitische
berlegungen zur Stellung des Verletzten im Strafverfahren, en
"Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", W. de Gruyter,
Berln-Nueva York, 1984, n 96, ps. 761 y ss., quien da a conocer las
distintas direcciones, algo caticas, segn las cuales trabaja la
victimologa, sus logros prcticos y, en especial, la principal bibliografa
en ingls.
10. Cf. Roxin, Claus, Die Wiedergutmachung im system der Strafzwecke, en
Wiedergutmachung und Strafrecht, al cuidado de Schch, Heinz, Ed. W.
Fink, Munich, 1987, p. 41; Hulsman, Louk y Bernat de Celis, J., Sistema
penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa (trad. de Peines
Perdues. Le Systme pnal en question, de Politoff, Sergio) (Sistema
penal), Ed. Ariel, Barcelona, 1984; Christie, Nils, Los lmites del dolor, cit.
Un excelente resumen sobre los puntos de partida de esta corriente de
opinin (subjetivacin y particularizacin del conocimiento de la realidad,
destacando, precisamente, las notas concretas del caso, por encima de
su conceptualizacin), ms valioso an porque se logra tambin por
15
comparacin con la tendencia de la criminologa crtica, emparentada a
ella desde el punto de vista de la crtica del sistema penal como
expresin del poder y del control social del Estado capitalista, en la tesis
de maestra de Gieszen, Hans P. J., Criminologa emancipadora y
manejo de situaciones - problema. Un estudio en Buena Vista,
Maracaibo, Universidad de Zulia, Maracaibo, Venezuela, enero de 1989,
Introduccin y cap. I, ps. 1 y ss.; all se ver bien marcada la tendencia
del abolicionismo a criticar la "alienacin" del conflicto por parte del
sistema penal, mediante el mecanismo de "robrselo a las partes", y su
orientacin hacia la solucin particularizada del caso por composicin
entre sus protagonistas (algunos ms de aquellos principales, vctima y
victimario), sistema de procedimiento -no penal- que denominan "manejo
de situaciones-problema". Conviene leer, tambin la introduccin a la
edicin italiana de este ltimo libro de Pavarini, Massimo, Abolir la
pena? La paradoja del sistema pena, en "No hay derecho", Buenos
Aires, 1990, ao I, n 1, ps. 4 y ss., para advertir como esa es una
verdad relativa: "la forma principal de reapropiacin (del conflicto social
con connotaciones penales) no puede sino realizarse a travs del uso
del instrumento privado-resarcitorio, entendido no slo en forma
pecuniaria. Momentos simblicos como el perdn de la vctima, el
reconocimiento de la culpa y el arrepentimiento del acto desviado, o bien
satisfacciones acordadas entre los distintos sujetos coenvueltos, en la
accin desviada (como el trabajo gratuito en favor de la vctima, o de la
comunidad o del barrio, o en favor de propsitos socialmente
apreciables o altruistas) pueden ofrecerse como mediaciones privadas
del conflicto".
11. Cf. Hirsch, Zur Stellung des Verletzten im Straf- und
Strafverfahrensrecht, cit., ps. 699 y ss., observa repetidamente a este
movimiento poltico-criminal como provocado por una poltica criminal
tambin unilateral: la ideologa del tratamiento.
12. Por ejemplo, en Roxin, Die Wiedergutmachung im System der
Strafzwecke, cit., ps. 37 y siguientes.
13. Por ejemplo, Eser, Albin, Zur Renaissance des Opfers im Strafverfahren,
en Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann, Ed. Carl Heymann, Colonia-
Berln-Bonn-Munich, 1989, ps. 723 y ss.; Ries, Die Rechtsstellung des
Verlezten im Strafverfahren, Gutachten C. zum 55. Deutschen
Juristentag, Ed. Beck, Munich, 1984.
14. Conciente de chocar con estos problemas fundamentales, Weigend,
Viktimologische und kriminalpolitische berlegungen zur Stellung des
Verletzten im Strafverfahren, cit., p. 767.
15. As, Hirsch, Zur Stelling des Verletzten im Straf- und
Strafverfahrensrecht, cit., p. 706.
16. Cf., entre nosotros, Jimnez de Asa, Luis, Estudios de Derecho Penal y
criminologa ("La llamada victimologa"), Ed. Biblioteca Argentina,
Buenos Aires, 1961, ps. 22 y ss.; Rivacoba y Rivacoba, Manuel de,
Elementos de criminologa, Ed. Edeval, Valparaso, Chile, 1982, ps. 251
y ss.; la resea sobre victimologa en Amrica Latina, por cierto pobre,
en Carmen Antony, La victimologa en Amrica Latina, en Ilanud, ao 5,
n 13-14, Costa Rica, 1982, ps. 62 y ss.; recientemente, sobre la
importancia de la victimologa en el movimiento de transformacin y
16
ampliacin del objeto de la criminologa, Garca-Pablos de Molina,
Antonio, La aportacin de la criminologa al estudio del problema
criminal, en "Doctrina penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989, ps. 633
y siguiente.
17. Cf. Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke, cit., ps.
37 y ss., quien presenta, esquemticamente, las soluciones posibles
para quien mira positivamente el instituto de la reparacin en el Derecho
Penal.
18. C. Eser, Zur Renaissance des Opfers im Strafverfahren, cit., p. 747. Yo
mismo soy de la idea de que esto ocurrir dentro de ciertos lmites, ms
an si todo el tiempo no se cuenta segn nuestra existencia personal, en
todo caso efmera, sino histricamente. En contra, Riess, Die
Rechtsstellung des Verletzten im Strafverfahren, cit., C., I, p. 46 (n
marginal 60).
19. Cf. Weigend, Thomas, Tagungsbericht (Diskussionsbeitrge der
Strafrechtslehrertagung 1981 in Bielefeld) [Tagungsbericht], en
"Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", n 93, Ed. W. de
Gruyter, Berln-Nueva York, 1981, ps. 1283 y ss., quien da a conocer la
opinin general del Prof. Maihofer (traduccin propia).Se puede agregar
que la idea all desarrollada no es una originalidad del autor sobre el cual
se informa o de cierta parte de la doctrina alemana; la fuerza
extraordinaria del movimiento hacia la vctima del sistema penal en el
Derecho americano del Norte (parcialmente: en el Derecho anglosajn),
con todas sus derivaciones e implicaciones, hasta el punto de exigir
enmiendas constitucionales, para consagrar los denominados derechos
de las vctimas de delitos, en Stark, james and Goldstein, Howard W.,
The rights of crime victims, Ed. Bantam Books, Toronto-Nueva York,
Londres, Sydney-Auckland, 1985; en especial sobre el derecho a ser
protagonista principal del procedimiento penal, a participar en el sistema
judicial en materia penal, cap. II, ps. 19 y siguientes.
20. Cf., tambin, Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke,
cit., p. 41, quien observa, con razn, "que la teora de la reparacin
abolicionista parte del hecho de que la reparacin es distinta
esencialmente de la pena y no puede hallar lugar alguno en el Derecho
Penal" (trad. propia). Cf. Hulsman y Bernat de Celis, Sistema penal, cit.,
en especial n 29 y 30, ps. 76 y ss., n51 y ss., ps. 116 y ss., y Christie,
Los lmites del dolor, cit. XI, especficamente ps. 128 y ss., para quienes
esa sentencia es autoevidente.
21. Roxin, ibdem , ps. 43 y ss., menciona aqu dos ejemplos: 167 del
nuevo Cdigo Penal austraco, en tanto, ampliando el mbito del
desistimiento de la tentativa, como causa de exclusin de la punibilidad,
permite prescindir de la pena, en un gran nmero de delitos contra la
propiedad y el patrimonio, siempre que la reparacin o, por lo menos, el
compromiso compensatorio, se lleve a cabo antes de que la autoridad
conozca el delito; la propuesta alternativa sobre una Ley sobre el hurto
en tiendas, en la Repblica Federal de Alemania, permita, bajo ciertas
condiciones, prescindir de la pena y de la persecucin por el pago de
una reparacin (enmienda a la vctima) elevada (el doble del precio
comercial de la cosa).
22. Escuch de Sebastin Soler la ancdota de que un ciudadano romano,
17
que vivi en poca de inflacin de la moneda, se paseaba por la Via
Appia antica insultando a las personas y entregndoles de inmediato 21
ases, la pena del delito contra el honor. Cf. la objecin en Hirsch, Zur
Stellung des Verletzten im Straf- und Strafverfahrensrecht, cit., ps. 710 y
siguiente.
23. Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke, cit., p. 44.
24. Los autores de Derecho civil han pensado as de la reparacin del dao
moral, a la que han considerado directamente una pena pecuniaria a
favor del lesionado por el hecho (enmienda) o, cuando menos, han
descubierto en ella ingredientes sancionatorios: cf., con abundante
bibliografa extranjera, Llambas, Jorge Joaqun, Tratado de Derecho
civil - Obligaciones [Tratado], Ed. Perrot, Buenos aires, 1978, t. I, cap. X,
n 255 y ss., ps. 329 y ss. Tambin los procesalistas civiles postulan,
casi al unsono, una recreacin autoritaria del Derecho procesal civil, en
desmedro del principio dispositivo (autonoma de la voluntad),
movimiento con algunas caractersticas similares, cf. en la literatura
argentina, Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1983, t. I, ps. 115 y siguientes.
25. Cf. Nez, Ricardo C., La accin civil en el proceso penal, cit., Primera
parte, tt. I, 3, ps. 25 y ss.; tt. II, cap. I, ps. 23 y ss. y cap. II, ps. 34 y ss.;
Vlez Mariconde, Alfredo, Accin resarcitoria, cit., cap. I, ps. 7 y ss.;
Creus, Carlos, La accin resarcitoria en el proceso penal, cit.,
Introduccin, n 6 y 7, ps. 29 y ss., cap. 7, n9 y 10, ps. 211 y siguientes.
26. Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke, cit., p. 45.
27. Cf. ibdem , p. 44; reproche de Hirsch, Zur Stelling des Verletzten im
Straf- und Strafverfahrensrecht, cit., p. 271.
28. Quien con mi abrigo apaga el incendio de su casa; o aqul "a cuyo
favor" se apaga el incendio, a pesar de no haber intervenido en la accin
de salvamento.
29. Siempre tuve la sospecha de que la compensacin de daos, incluso la
proveniente de un delito, penal o meramente civil, se vinculaba con una
regla distributiva, tal como la teora del enriquecimiento sin causa
legtima, y no con el reproche al autor de un comportamiento antijurdico
de lesin de un bien jurdico. Otro ejemplo se puede hallar en el Derecho
pblico: el Estado responde por los daos que ocasione el ejercicio de
su actividad legtima (cf., esquemticamente, Cassagne, Juan Carlos,
En torno al fundamento de la responsabilidad del Estado, El Derecho,
Buenos Aires, 1982, t. 99, ps. 937 y ss., en especial, ps. 940 y ss.; dem
, Derecho administrativo, 2 ed., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1986, t. I, tt. 2, cap. III, ps. 269 y ss.); si slo esbozo el problema es por
la escasez de conocimientos sobre l.
30. Cf. Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke, cit., XIII y
ss., ps. 45 y ss., cuya idea ser tratada en el texto; ms detalles
bibliogrficos en la Repblica Federal de Alemania, en ese artculo.
31. Roxin, ibdem , p. 50.
32. Roxin, ibdem , XII, p. 49.
33. Hirsch, Zur Stellung des Verletzten im Straf- und Strafverfahrensrecht,
ps. 709 y siguiente.
34. Cf. Baratta, Alessandro, Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin
del Derecho penal, en Poder y Control, Ed. Promociones Publicaciones
18
Universitarias, Barcelona, 1986, ps. 77 y siguientes.
35. Weigend, Tagungsbericht, cit., p. 1283, informa acerca de la misma
opinin de Albin Eser.
36. Hirsch, Zur Stellung des Verletzten im Straf- und Strafverfahrensrecht,
ps. 709 y siguientes.
37. Cf. Berizonce, Roberto O., Efectivo acceso a la justicia, Ed. Platense, La
Plata, 1987, cap. I, en especial n 5, ps. 5 y ss.; Cappelletti, Mauro y
Garth, Briant, El acceso a la justicia, Ed. colegio de Abogados de La
Plata, La Plata, 1983, ps. 39 y siguientes.
38. Cf. Sack, Fritz, Selektion und Kriminalitt, en Kriminologisches Journal,
1971, p. 397; detalles, con bibliografa, en Kaiser, Gnther, Kriminologie,
2 ed., Ed. C. F. Mller, Heidelberg, 1988, 41, 5, ps. 341 y siguientes.
39. Hirsch, Zur Stellung des Verletzten im Straf- und Strafverfahrensrecht,
ps. 699 y ss. En contra, en el sentido de este texto, Jung, Die Stellung
des Verletzten im Strafprozess, p. 1176; en el mismo sentido el resumen
de las palabras de Weigend, Viktimologische und kriminal-politische
berlegung zur Stellung des Verletzten im Strafverfahren, p. 768: "La
vctima debe agradecer, y no en ltimo trmino, su (re)descubrimiento al
esfuerzo por la exorcizacin del criminal".
40. Me parecen casi onomatopyicas las palabras de Binding, Karl, Die
Normen und thre bertretung, reimpresin de la 4 ed., Leipzig, 1922,
Ed. Scientia, Aalen, 1965, t. I, 41, p. 288, para defender la separacin
estricta entre pena y resarcimiento del dao: "la pena provoca una
herida, el resarcimiento del cao cura otra, en lo posible, sin causar una
segunda" (traduccin propia). Conviene la lectura de todo el pargrafo
para advertir las diferencias entre pena y reparacin, utilizada como
sinnimo de consecuencia civil del injusto, en el sistema jurdico
actual.Existen contramovimientos y ellos tampoco se dirigen
exactamente al ncleo de la cuestin, ni cristalizan en l, sino en
instrumentos auxiliares: me refiero, por ejemplo, al reclamo de seguridad
para los bienes jurdicos, fundamentalmente referido a ciertos delitos
contra la propiedad, que cristaliza de una manera absurda, paranoica y
apocalptica, en el aumento casi sin lmites de la reaccin estatal, y de
una manera ms inteligente para alcanzar el fin propuesto, en la
creacin de policas particulares, que procuran seguridad a los ms
fuertes, quienes terminarn utilizando el Derecho penal en su
provecho.Creo ver en el Derecho privado, como espectador,
movimientos similares: por un lado, la pretensin de que los menos
favorecidos accedan al servicio de justicia estatal; por el otro, la creacin
de servicios de justicia privados por parte del poder econmico, para
resolver conflictos de intereses de los portadores de ese poder,
especialmente de las compaas multinacionales, que por distintas
razones, algunas de ellas prcticas, muy concretas y reales (falta de
eficiencia, de predictibilidad, demora insoportable, caresta), no se
somete a la justicia estatal, ni a sus reglas, procurndose un mejor
servicio, segn sus posibilidades econmicas.
41. Por ello son coherentes los abolicionistas , que quieren destruir esa
concepcin, antes de imponer otras soluciones al conflicto, como la
reparacin (ver nota 10).
42. Cf. Soler, Sebastin, Derecho penal argentino, 4 ed., 8 reimp. total),
19
Ed. Tea, Buenos Aires, 1978, ps. 2 y s.; La reparacin de perjuicios en el
Proyecto de cdigo penal, en Aspectos civiles de la reforma penal, Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, ps. 53 y siguientes.
43. Cf. Rie, Die Rechtsstellung des Verletzten im Strafverfahren, cit., p. 39
(n marginal 46).
44. Se cita como ejemplo de solucin privada y autnoma para el conflicto
social en el que reside un caso penal y, por ello, tambin como ejemplo
de reemplazo de pena por reparacin, el 167 del CP Austria, que prev
como causa de exclusin de la pena la reparacin de los daos, por el
agente o, cuando menos, la asuncin contractual de la obligacin de
reparar, antes de que las autoridades de la persecucin penal hayan
tomado conocimiento del hecho, en numerosos casos de delitos contra
la propiedad. He aqu un criterio legislativo concreto que, a pesar de
realizar el propsito de privilegiar la reparacin, mezcla criterios
valorativos diversos (la clase de delito y cierto respeto del criterio de
legalidad en la persecucin penal, convertido aqu en criterio temporal
para la aplicacin del beneficio). A favor y en contra de la regla
austraca, Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke,
cit., VI, p 43, y Hirsch, Zur Stellung des Verletzten im Straf- und
Strafverfahrensrecht, cit., p. 710.Puede verse, como ejemplo, las
soluciones legislativas propuestas en el Pr. CPP Guatemala, 11 y ss., y
Pr. Ley de reformas mnimas CP Guatemala, para la suspensin del
procedimiento a prueba y la condena condicional: caracterstico de esas
propuestas es el impulsar la conciliacin con la vctima o la reparacin
del dao causado, en el modo o en la medida posible para el autor,
como condicin para que proceda la alternativa para la persecucin
penal y la pena.
45. Cf. como ejemplo entre nosotros, Orgaz, Alfredo y Soler, Sebastin,
Aspectos civiles de la reforma penal, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1963.
46. El jardinero que, para compensar el dao sufrido por la vctima en su
integridad fsica, cuida de su jardn durante un tiempo.
47. Pinsese en los delitos contra el medio ambiente, la "reparacin" del
ambiente daado y la construccin de establecimientos especiales para
la purificacin.
48. Esta solucin en el Pr. CPP Guatemala (1990), 7, inc. 4, que se ocupa,
por primera vez entre nosotros, de definir el concepto "vctima",
anticipando el papel importante que le acordar en el sistema penal;
sigue, as al Pr. CPP modelo para Iberoamrica, 78 y su nota (Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1989, y Maier, DPPa, cit., t. 1a, ps. 289 y
ss.), aunque modificando su sistema y algo su contenido, que resultan,
ambos perfeccionados. Ver, tambin, en esa lnea, el nuevo CPP Italia
(1989), 91.
1
de
2
20
21