Nmero 7 agosto/setembro/outubro de 2006 Salvador Bahia Brasil

TRANSPORTE E DISTRIBUIO DO GS NATURAL NO

BRASIL. DELIMITANDO AS FRONTEIRAS ENTRE AS
COMPETNCIAS REGULATRIAS FEDERAIS E
ESTADUAIS
Prof. Gustavo Binenbojm
Professor Adjunto de Direito Administrativo da Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ
Professor da Ps-Graduao da Fundao Getlio Vargas
FGV. Doutor e Mestre em Direito Pblico pela UERJ, Master
of Laws (LL.M.) pela Yale Law School (EUA), Procurador do
Estado, advogado e parecerista no Rio de Janeiro.

I. INTRODUO

O propsito do presente estudo o de analisar a juridicidade de aspecto

especfico do chamado Projeto Gemini, resultante de uma parceria (joint
venture) da Petrobrs (Petrleo Brasileiro S.A.), por via de sua subsidiria
Petrobrs Gs S.A. (GASPETRO), com a White Martins (White Martins Gases
Industriais Ltda.).

Em linhas gerais, o aludido Projeto Gemini consiste numa operao

integrada de (i) transporte do gs natural por conduto; (ii) distribuio do gs
natural por rede canalizada do gasoduto at usina de liquefao; (iii)
processamento, liquefao e distribuio do gs natural liquefeito (GNL). A
sistemtica de funcionamento do Projeto est assim estruturada:

I A Petrobrs fornece o gs natural de sua propriedade, transportado da

Bolvia ao Brasil por meio do Gasoduto de Transporte Bolvia-Brasil (GASBOL);

II A TBG (empresa controlada pela Petrobrs, responsvel pela operao

do GASBOL) realiza a movimentao do gs natural por meio de um ramal
construdo a partir do GASBOL, j no territrio do Estado de So Paulo, e o
entrega diretamente planta de liquefao da White Martins, localizada no
Municpio de Paulnia (SP);

III A White Martins opera a planta de liquefao, transformando o gs

natural, mediante processamento industrial, em gs natural liquefeito (GNL);

IV A GNL Gemini (empresa constituda pelo consrcio formado por

GASPETRO e White Martins) ficar encarregada da comercializao do gs
natural liquefeito (GNL), que poder ser distribudo por navios, caminhes ou
trens, desde que munidos de tanques criognicos especiais.

Pois bem. O objeto da anlise aqui empreendida cinge-se ao item II da

operao acima descrita, consistente na captao direta do gs natural do
Gasoduto de Transporte Bolvia-Brasil (GASBOL), atravs de rede canalizada
operada por empresa controlada pela Petrobrs, para a planta de liquefao da
White Martins, ignorando completamente a exclusividade detida pela Companhia
de Gs de So Paulo COMGS para a prestao dos servios locais de gs
canalizado, na rea de sua concesso no Estado de So Paulo, nos termos do
art. 25, 2, da Constituio da Repblica, do art. 122, pargrafo nico, da
Constituio do Estado de So Paulo, do art. 22 do Decreto n 43.889/99, do
Estado de So Paulo, e da sexta subclusula do Contrato de Concesso
CSPE/01/99.

A controvrsia reside, portanto, na definio das fronteiras do monoplio

conferido Unio pelo art. 177, IV, da Constituio da Repblica, para realizar o
transporte, por meio de conduto, do gs natural e da competncia atribuda aos
Estados-membros pelo art. 25, 2, da mesma Lei Maior (na redao dada pela
Emenda Constitucional n 5/95), para explorar, diretamente ou por via de empresa
concessionria, os servios locais de gs canalizado.

Diante de tais circunstncias, o presente estudo se prope a responder s

seguintes indagaes:

1) Pode a Petrobrs (ou empresa sob seu controle) realizar a

movimentao de gs natural, no territrio do Estado de So Paulo, diretamente
do Gasoduto de Transporte Bolvia-Brasil (GASBOL) at a planta de liquefao da
White Martins situada em Paulnia SP, com fundamento no art. 177, IV, da
Constituio da Repblica? Qual o sentido e abrangncia do monoplio do
transporte do gs natural, por meio de conduto, previsto no art. 177, IV, da
Constituio Federal e conceituado no art. 6, VII, da Lei n 9.478/97?

2) o by pass pretendido pelo consrcio Petrobrs-White Martins

compatvel com a competncia estadual estabelecida no art. 25, 2, da
Constituio da Repblica, para explorar os servios locais de gs canalizado?

3) A circunstncia de o fornecimento do gs natural ser destinado a uma

usina de liquefao altera de alguma forma a definio do ente competente para,
diretamente ou mediante empresa contratada, prestar tal servio?

4) o art. 122, pargrafo nico, da Constituio do Estado de So Paulo,

compatvel com a Constituio da Repblica?

2
 5) Configurado um conflito entre a Unio (e uma sua autarquia), de um
lado, e um Estado da Federao (e uma sua autarquia), de outro lado, em
dimenses tais que possam comprometer a paz federativa, qual o rgo
jurisdicional competente para dirimi-lo? No caso especfico da ao ordinria n
2005.61.00.029794-9, em que contendem, de um lado, a Petrobrs, a Agncia
Nacional do Petrleo (ANP) e a Unio Federal, e, de outro lado, a CSPE
(autarquia do Estado de So Paulo), o Estado de So Paulo e a COMGS, qual
seria o rgo jurisdicional competente para process-la e julg-la?

II. SUMRIO DOS ARGUMENTOS DESENVOLVIDOS

Para fins didticos, o presente estudo est ordenado consoante as

seguintes unidades argumentativas:

I) O monoplio da Unio para realizar o transporte do gs natural, por meio

de conduto, previsto no art. 177, IV, da Carta da Repblica, circunscreve-se ao
transporte do gs a granel, para abastecimento do mercado nacional como um
todo. Na lgica da partilha constitucional de competncias federativas, Unio
compete zelar pela promoo dos interesses de ndole nacional, cabendo aos
Estados-membros cuidar dos interesses de mbito regional (e, no caso peculiar
dos servios de gs canalizado, tambm dos interesses locais, por fora da
disposio expressa do art. 25, 2, da Carta da Repblica).

II) O art. 25, 2, da Constituio da Repblica refere a servios locais de

gs canalizado, levando ao entendimento, pelo uso do plural, de abarcncia de
todos os possveis servios locais de gs canalizado, e no de apenas alguns.
Ademais, a Constituio no restringe a competncia estadual segundo os fins
para os quais o gs ser utilizado (residencial, industrial, comercial, automotivo,
dentre outros), nem tampouco pela natureza do seu usurio (se final ou no).

III) A lei referida no art. 25, 2, da Constituio da Repblica s pode ser

a lei do Estado-membro, numa aluso genrica legislao estadual como um
todo. Assim sendo, e em consonncia com os itens anteriores, constitucional o
art. 122, pargrafo nico, da Constituio do Estado de So Paulo. A competncia
da Unio para legislar sobre energia (art. 22, IV) deve ser lida de forma a
harmonizar-se com as competncias estaduais, incidindo sobre as demais fases
de explorao do gs natural que no os servios locais de gs canalizado.

IV) No sistema federativo brasileiro, de inspirao norte-americana, as

competncias (tanto as materiais como as legislativas) dos Estados-membros so
residuais, nos termos do art. 25, 1, sendo taxativamente enumeradas as da
Unio Federal. Neste sentido, havendo dvida quanto definio do ente
competente, deve-se prestigiar a competncia do Estado (que residual) em
detrimento da competncia da Unio (que demanda previso expressa). Ademais,
os monoplios estatais de atividade econmica, por se constiturem em exceo
ao princpio constitucional da livre iniciativa, devem ser sempre interpretados
restritivamente.

V) O art. 6, VII, da Lei n 9.478/97, regulamentando o art. 177, IV, da Carta

3
da Repblica, define o transporte de gs natural como a movimentao do
produto em meio ou percurso considerado de interesse geral. Refere-se o
legislador federal, como no poderia deixar de ser, atividade de movimentao
do gs natural das reas produtoras aos pontos de recepo (os chamados city
gates) das empresas concessionrias de cada Estado da Federao. Por
evidente, por mais elstico que possa ser o conceito de transporte como atividade
de interesse geral, no concebvel que algum o tenha como abrangente de um
conduto que fornea gs natural a uma nica e especfica empresa privada, qual
se d na hiptese vertente.

VI) Ainda que o art. 6, XXII, da Lei n 9.478/97 tenha ultrapassado os

lindes da competncia legislativa da Unio, a referncia nele feita a usurios
finais, ao fito de limitar o escopo dos servios locais de gs canalizado, no tem
o condo de excluir da competncia estadual o fornecimento do gs planta de
liquefao da White Martins, uma vez que tal planta ser a derradeira usuria do
produto gs natural canalizado (estado gasoso), transformando-o em outro
produto o gs natural liquefeito (GNL).

VII) Diante dos expressos termos do art. 102, I, f, da Constituio da

Repblica, bem como do risco de um conflito federativo de dimenses nacionais
contrapondo a Unio e os Estados-membros, deflagrado a partir de um
precedente gerado por deciso proferida em escalo subalterno do Poder
Judicirio, impe-se o trespasse da competncia para processar e julgar a causa
envolvendo o Projeto Gemini ao Supremo Tribunal Federal.

VIII) Respostas objetivas aos quesitos.

I. O monoplio da Unio para realizar o transporte do gs natural, por meio

de conduto, previsto no art. 177, IV, da Carta da Repblica, circunscreve-se ao
transporte do gs a granel, para abastecimento do mercado nacional como um
todo. Na lgica da partilha constitucional de competncias federativas, Unio
compete zelar pela promoo dos interesses de ndole nacional, cabendo aos
Estados-membros cuidar dos interesses de mbito regional (e, no caso peculiar
dos servios de gs canalizado, tambm dos interesses locais, por fora da
disposio expressa do art. 25, 2, da Carta da Repblica).

O Brasil uma Repblica Federativa integrada pela Unio, Estados,

Distrito Federal e Municpios, como o proclama o art. 1 da Constituio da
Repblica. Como trivialmente sabido, a forma federativa de Estado pressupe a
repartio espacial de competncias entre as unidades federativas e o ente
central, nos termos em que delineada pela Constituio Federal.

No caso brasileiro, as competncias administrativas e legislativas

encontram-se distribudas em dois grandes grupos, a saber: aquelas privativas da
Unio (arts. 21 e 22) e aquelas outras concorrentes a todos os nveis federativos
(arts. 23 e 24). No mbito das competncias concorrentes, tem-se que, no plano
legislativo, os entes menores devem reverncia s normas gerais editadas pela
Unio (art. 24, 1), ao passo que, no plano administrativo, cada unidade exerce

4
suas atribuies de forma autnoma, sem qualquer hierarquia em relao aos
entes maiores.

Ademais, tanto no que se refere s competncias materiais como s

competncias legislativas, o princpio norteador do federalismo brasileiro de
matriz norte-americana: enquanto as competncias da Unio (arts. 21 e 22) e dos
Municpios (art. 30) demandam previso constitucional expressa, aos Estados-
membros ficam reservadas as competncias residuais (art. 25, 1).

Nada obstante isso, a Lei Maior traou uma rgida e especfica diviso de
competncias entre a Unio e os Estados-membros no que se refere ao gs
natural. Unio compete explorar, em regime de atividade econmica
monopolizada, a pesquisa, a lavra, a importao, a exportao e o transporte, por
meio de conduto, do gs natural. J aos Estados-membros compete explorar, em
regime jurdico de servio pblico, de forma direta ou mediante concesso, os
servios locais de gs canalizado. Confira-se a dico literal dos dispositivos
constitucionais respectivos:

Art. 177. Constituem monoplio da Unio:

I a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros

hidrocarbonetos fluidos;

II a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;

III a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das

atividades previstas nos incisos anteriores;

IV o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados

de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto,
de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem;

V a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e

o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados.

(grifos acrescentados)

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que

adotarem, observados os princpios desta Constituio.

1 So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas

por esta Constituio.

2 Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os

servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida
provisria para sua regulamentao.

(grifos acrescentados)

Decorre singelamente da sistemtica constitucional em vigor ser da alada

da Unio o transporte nacional do gs natural por meio de conduto, com o
objetivo de disponibilizar o bem ao pas como um todo. Trata-se, como evidente,
de um corolrio do sistema federativo brasileiro, que pe a cargo da Unio

5
Federal a promoo das atividades de interesse nacional. Assim, o transporte
feito pela Unio (ou por empresas estatais ou privadas suas contratadas) ser
aquele feito a granel, de forma a atender as diferentes unidades da Federao.

J aos Estados compete explorar os servios locais de gs canalizado.

Trata-se, pois, de atividades de interesse regional e local, consistentes na
distribuio em varejo, pelos distintos ramais de canalizao derivados da linha
principal (o duto nacional), para atender a usurios especficos. No importa, para
fins de delimitao de competncias, se os usurios especficos so residncias,
entidades comerciais ou entidades industriais, tampouco se o gs canalizado
utilizado para acender foges residenciais ou industriais, ou se resfriado, liquefeito
e armazenado para ulterior venda a terceiros. O que importa que a satisfao
de tais usurios, mediante entrega canalizada divisvel e especfica do bem,
constitui-se em servio pblico de interesse regional e local, a cargo,
naturalmente, do ente menor (o Estado-membro), e no do ente maior (a Unio).

Assim, correto delimitar uma distribuio de competncias entre Unio e

Estados-membros, no que se refere movimentao do gs natural, nos
seguintes termos: (a) Unio, por intermdio da Petrobrs ou de empresa privada
sua contratada, compete a atividade econmica de transporte a granel do gs das
reas produtoras at os pontos de recepo (city gates) localizados em cada
Estado; (b) aos Estados-membros, diretamente ou por intermdio de suas
concessionrias, compete prestar os servios pblicos de gs canalizado,
mediante retalhamento do produto a usurios individualizados de qualquer
espcie (residencial, industrial, comercial, automotivo, dentre outros).

Merece relevo, ainda, como elemento de interpretao constitucional, a

ratio subjacente previso de um monoplio de atividade econmica em favor da
Unio. Trata-se, evidncia, de uma preocupao estratgica do constituinte com
o desenvolvimento nacional como um todo. dizer: a reserva da atividade de
transporte do gs natural (assim como das demais atividades previstas no art. 177
da Constituio da Repblica) ao monoplio estatal tem por finalidade prover o
pas, considerado em seu conjunto, de tal matriz energtica, evitando-se, na
medida do possvel, os riscos do desabastecimento decorrentes de oscilaes
prprias do mercado.

Que se me permita uma assertiva acaciana, quase um trusmo: monoplios

estatais no se instituem para garantir o abastecimento de uma empresa
especfica ou que seja de setores especficos do mercado de energia! Ao
procurar estender o monoplio do transporte do gs natural de carter nacional,
como convm a uma atividade na Unio ao abastecimento de usina de
beneficiamento e liquefao do produto, a Petrobrs incorre em desvio de
finalidade, utilizando em proveito particular e individualizado uma atividade
concebida para atendimento do interesse pblico e transindividual.

II. O art. 25, 2, da Constituio da Repblica refere a servios locais de

gs canalizado, levando ao entendimento, pelo uso do plural, de abarcncia de
todos os possveis servios locais de gs canalizado, e no de apenas alguns.

6
Ademais, a Constituio no restringe a competncia estadual segundo os fins
para os quais o gs ser utilizado (residencial, industrial, comercial, automotivo,
dentre outros), nem tampouco pela natureza do seu usurio (se final ou no).

Em contraposio ao monoplio federal, de carter nacional e ndole

indivisvel, o art. 25, 2, da Constituio da Repblica remete os servios locais
de gs canalizado competncia dos Estados-membros. O uso do adjetivo locais
indicativo da natureza divisvel da utilidade em questo, a ser entregue a
usurio individualizado do gs. Assim, Unio cabe o transporte a granel, em
larga escala, e sua entrega, nos city gates (terminais de recepo), s
concessionrias estaduais (interesse nacional); a estas, ao revs, compete, com
exclusividade, prover os usurios individuais (interesse local) atravs de sua rede
de canalizaes.

Note-se que a Constituio Federal no ape qualquer adjetivo limitador do

alcance da expresso servios de gs canalizado (alm do adjetivo locais, como
visto), nem tampouco condiciona a competncia estadual em funo da natureza
do usurio do servio ou de circunstncias de ordem tcnica. Assim, ser
incompatvel com a normativa constitucional qualquer norma infraconstitucional
que pretenda limitar o espectro da competncia dos Estados, por esta ou aquela
via, tendo por objetivo ampliar o sentido e o alcance da competncia federal para
o transporte do gs, por conduto.

Alm disso, vale destacar que o texto constitucional utiliza a expresso

servios locais de gs canalizado, no plural, numa clara opo do constituinte
pela ampla abrangncia de todo e qualquer servio que importe a movimentao
do gs por redes de canalizao e sua entrega a usurios individuais. Caso fosse
a inteno do legislador constituinte criar alguma restrio ao mbito de
competncias do Estado, por certo no teria sido utilizado o plural, nem muito
menos o artigo definido (os servios locais de gs canalizado), indicativos da
abarcncia de todos os possveis servios de movimentao de gs por dutos e
sua entrega a usurios individuais.

Ainda quando exista na legislao federal (Lei n 9.478/97, art. 6, XXII)1

uma definio dos servios de distribuio de gs canalizado como aqueles que
se destinam ao usurio final do bem,2 mister salientar que, na melhor das
hipteses, a distribuio apenas um dentre os diversos possveis tipos de
servios locais de gs canalizado. Deveras, no se pode admitir que o legislador
federal institua tal norma restritiva competncia dos Estados, sob pena de
afronta ao pacto federativo e, a fortiori, prpria supremacia constitucional.

Em abono de tal argumento, de se ver que a Emenda Constitucional n

1
Dispe o art. 6, XXII, da Lei n 9.478/97: Distribuio de gs canalizado: servios locais
de comercializao de gs canalizado, junto aos usurios finais, explorados com exclusividade
pelos Estados, diretamente ou mediante concesso, nos termos do 2 do artigo 25 da
Constituio Federal.
2
Tal como se demonstrar no item VI, ainda que fosse vlida a restrio da competncia
estadual distribuio do gs a usurios finais do bem, o fornecimento planta de liquefao da
White Martins no estaria excludo de tal mbito.

7
5/95 justamente alterou o texto do 2 do art. 25 da Carta Federal para dele
excluir qualquer referncia a distribuio, deixando no dispositivo to-somente
aluso a servios locais de gs canalizado.3 Assim, a inteno do constituinte
derivado foi, inequivocamente, a de espancar quaisquer dvidas que ainda
subsistissem acerca da abrangncia das atividades compreendidas na
competncia estadual. dizer: a distribuio poderia, no mximo, ser considerado
um dentre os distintos servios locais de gs canalizados a cargo das
concessionrias estaduais.

De parte isso, a abrangncia de todos os servios locais de gs canalizado

dentro do espectro da competncia da concessionria estadual tem ainda um
substrato econmico, direcionado universalizao da rede de canalizaes e
garantia da continuidade da prestao dos servios, que tem importncia decisiva
na inteligncia dos textos constitucional e legal sobre a matria. Explica-se.

Com efeito, o art. 25, 2, da Constituio faz uma opo clara por dar aos
servios locais de gs canalizado o carter de um servio pblico (public utility, no
jargo norte-americano). Tal opo fica clara pela atribuio de tal competncia
aos Estados, para explorao direta da atividade ou mediante concesso. Ora, a
referncia a concesso remete o intrprete ao art. 175 do texto constitucional, no
qual se encontra a concesso como uma das modalidades possveis de prestao
de servios pblicos. Da que os servios locais de gs canalizado so no Brasil,
por opo constitucional, servios pblicos.

Corolrio de tal circunstncia a submisso dos Estados e suas empresas

concessionrias a um regime jurdico de intensa regulao, que impe (i) metas
de universalizao da rede, (ii) obrigao de continuidade na prestao dos
servios, (iii) modicidade tarifria, com favorecimento das camadas mais pobres,
dentre outras normas derrogatrias do regime tpico de livre iniciativa. Tais
obrigaes adicionais impostas ao concessionrio do servio pblico tm e no
podem deixar de ter, no regime capitalista como contrapartida o
estabelecimento de um regime jurdico de privilgio na sua prestao, inclusive, a
exclusividade na explorao da atividade econmica em sentido amplo que lhe
serve de substrato.4

Assim, em se tratando de utilidades pblicas, como o caso do

fornecimento do gs natural ao usurio, essenciais concretizao de direitos
fundamentais, a regulao econmica no pode se pautar unicamente pelo

3
Eis a redao original do art. 25, 2: Cabe aos Estados explorar diretamente, ou
mediante concesso a empresa estatal, com exclusividade de distribuio, os servios
locais de gs canalizado. J na redao da EC n 5/95, atualmente em vigor, o dispositivo
passou a rezar: Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os
servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria
para a sua regulamentao.
4
V. STF, ADPF n 46, voto do Ministro Eros Grau, p. 4: Os regimes jurdicos sob os quais
so prestados os servios pblicos importam em que sua prestao seja desenvolvida sob
privilgios, inclusive, em regra, o da exclusividade na explorao da atividade econmica em
sentido amplo a que corresponde a sua prestao. justamente a virtualidade desse privilgio de
exclusividade na prestao, alis, que torna atrativo para o setor privado a sua explorao, em
situao de concesso ou permisso.

8
prisma da competio. Como explica Floriano de Azevedo Marques Neto, os
interesses da sociedade (os mveis da regulao estatal) enredados nessa
atividade no so exclusivamente traduzidos por critrios de eficincia econmica
tais como reduo de custos e livre opo pelos usurios. H toda uma gama de
interesses de universalizao e de perenidade na fruio destes servios
(porquanto se considere ser relevante para a coletividade que, como meta, todos
os indivduos possam se servir dessa utilidade) que justificam a preterio, ao
menos transitria, de um regime de competio plena o qual tende a beneficiar
sempre a parcela dos consumidores efetivos, em detrimento dos consumidores
potenciais do servio.5

Por evidente, a exclusividade da empresa concessionria na explorao de

todos os servios locais de gs canalizado, consoante previsto no art. 25, 2, da
Lei Maior, tem a finalidade de viabilizar, do ponto de vista econmico, a
universalizao da rede de canalizaes, a modicidade tarifria e a continuidade
da prestao, atravs de ganhos de escala e de um sistema de subsdios
cruzados. Com efeito, os grandes usurios so responsveis por algo em torno de
90% dos volumes comercializados pelas concessionrias;6 do atendimento a tais
usurios que as empresas obtm a escala suficiente para investir na ampliao
da rede de distribuio e praticar tarifas mdicas, de forma a permitir o acesso
utilidade pblica (o gs natural) pela populao de baixa renda.

De outro bordo, permitir a conexo direta de grandes usurios industriais

rede de transporte (o chamado by pass) significaria comprometer segmentos
inteiros de usurios (os residenciais, por exemplo) e mesmo parcelas relevantes
dos segmentos industrial e comercial, que por distncia ou escala no lograssem
obter o by pass. Em outras palavras, a finalidade constitucional perseguida pelo
art. 25, 2, da Carta da Repblica que, de resto, levou o constituinte a dar ao
servio de gs canalizado o status de um servio pblico restaria frustrada, por
conta da perda de escala e da inviabilizao de um sistema eficiente de subsdios
cruzados decorrentes do by pass realizado pelos grandes usurios.

Na atenta observao de Marcos Juruena Villela Souto:

importante lembrar que, no Brasil, a distribuio de gs canalizado servio

pblico de competncia dos Estados (CF, art. 25, 2), enquanto a produo e o
transporte do gs integram a competncia federal (CF, art. 177). Ora,
fundamental que a disciplina federal, por conta do pacto federativo (que
contempla a harmonia entre as entidades federadas), no aniquile o exerccio da
competncia estadual sobre seus servios, especialmente em funo do fato de
que a competio que se busca ampliar (at mesmo entre servios pblicos e
atividades econmicas) no pode servir de base para que uma atividade destrua a
outra. Afinal, no conceito de servio pblico que se busca garantir o princpio da
dignidade da pessoa humana, especialmente pelo atendimento das populaes
de baixa renda. Se os instrumentos de transformao, com emprego de modernas
tecnologias, retirarem escala para que as concessionrias de servio pblico
invistam na construo de dutos que chegariam s regies afastadas, a

5
Floriano de Azevedo Marques Neto, Universalizao de Servios Pblicos e Competio
O Caso da Distribuio de Gs Natural, Revista de Direito Administrativo n 223, 2001, p. 137.
6
Idem, p. 141.

9
 populao menos abastada ficar privada do servio de baixo custo (sem falar na
exposio aos riscos do transporte de carga perigosa).7

Assim, o by pass pretendido pelo consrcio Petrobrs-White Martins, a par

de incompatvel (i) com a literalidade do texto do art. 25, 2, da Constituio
(interpretao gramatical), que se refere a servios locais de gs canalizado, no
plural, sem qualquer outra restrio de abrangncia; (ii) com a sistemtica do
texto constitucional (interpretao sistemtica), que limita a competncia da Unio
para o transporte de gs natural por conduto ao atendimento do interesse
nacional e abastecimento do mercado nacional como um todo, e no ao
fornecimento a usurio privado especfico; tambm incompatvel (iii) com a
teleologia do texto constitucional (interpretao finalstica), que atribui aos
Estados, diretamente ou por intermdio de suas concessionrias, com
exclusividade, a explorao de todos os servios locais de gs canalizado, em
ordem a assegurar, atravs de ganhos de escala e subsdios cruzados, a
universalizao, modicidade e continuidade da oferta de tal utilidade pblica a
toda a populao.

III. A lei referida no art. 25, 2, da Constituio da Repblica s pode ser

a lei do Estado-membro, numa aluso genrica legislao estadual como um
todo. Assim sendo, e em consonncia com os itens anteriores, constitucional o
art. 122, pargrafo nico, da Constituio do Estado de So Paulo. A competncia
da Unio para legislar sobre energia (art. 22, IV) deve ser lida de forma a
harmonizar-se com as competncias estaduais, incidindo sobre as demais fases
de explorao do gs natural que no os servios locais de gs canalizado.

De outra banda, convm lembrar que o art. 25, 2, da Carta Magna

remete lei a regulamentao dos servios locais de gs canalizado. Por
evidente, tal lei, aludida no texto constitucional, no pode ser uma lei federal,
mas a legislao estadual. E nem se venha dizer que a Unio poderia legislar
sobre o assunto em exerccio de sua competncia para dispor sobre energia, nos
termos do art. 21, IV, da Lei Maior. Com efeito, a Constituio no se interpreta
em tiras8: havendo norma constitucional expressa prevendo a edio de lei sobre
servios alados competncia estadual, competir aos Estados edit-la no
Unio.9

Por evidente, caso a Unio pudesse, por meio de sua legislao, ampliar
ao infinito o conceito de transporte por conduto de gs natural, disto decorreria
um inadmissvel estreitamento (qui no verdadeira ablao), por lei federal, do
campo prprio de atuao dos Estados-membros. A Federao se define,
justamente, por um peculiar regime de competncias constitucionalmente

7
Marcos Juruena Villela Souto, Breve Apresentao do Novo Marco Regulatrio do Setor
Eltrico Brasileiro, Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro n 60, p. 198/199.
8
Eros Roberto Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 1997, p. 127.
9
Tal como se ver no item IV, a competncia da Unio para legislar sobre energia (art. 22,
IV) deve ser lida de forma a harmonizar-se com as competncias estaduais, incidindo sobre as
demais fases de explorao do gs natural que no os servios locais de gs canalizado.

10
cravejadas, de molde a estabelecer os diferentes papis nacional, regionais e
locais dos diversos entes federativos. Assim, da prpria sistemtica
constitucional que se deve extrair a definio da competncia para a distribuio
do gs utilizado como insumo ou matria-prima por usinas de resfriamento,
liquefao e engarrafamento para fim de venda a terceiros.

No exerccio da competncia legislativa prevista no art. 25, 2, da Lei

Maior, diversos Estados da Federao editaram atos normativos disciplinando o
sentido e alcance da atribuio prevista no art. 25, 2, da Carta Federal. No
Estado de So Paulo, por exemplo, o art. 122, pargrafo nico, da Constituio
Estadual disciplinou a matria nos seguintes termos:

Art. 122. Os servios pblicos, de natureza industrial ou domiciliar, sero

prestados aos usurios por mtodos que visem melhor qualidade e maior
eficincia e modicidade das tarifas.

Pargrafo nico. Cabe ao Estado explorar diretamente, ou mediante concesso,

na forma da lei, os servios de gs canalizado em seu territrio, includo o
fornecimento direto a partir de gasodutos de transporte, de maneira a
atender s necessidades dos setores industrial, domiciliar, comercial,
automotivo e outros. (grifos acrescentados).

Na mesma toada, o art. 72, 2, da Constituio do Estado do Rio de

Janeiro disps sobre o tema. Confira-se:

Art. 72....................................................................................

2 Cabe ao Estado explorar, diretamente ou mediante concesso, a empresa

estatal em que o Poder Pblico estadual detenha a maioria do capital com direito
a voto, com exclusividade de distribuio, os servios de gs canalizado em seu
territrio, incluindo o fornecimento direto, a partir de gasodutos de
transporte, a todos os segmentos de mercado, de forma a que sejam
atendidas as necessidades dos setores industrial, comercial, domiciliar,
automotivo e outros. (grifos nossos).10

Como j no fosse suficiente dispor o prprio art. 25, 2, da Constituio

Federal serem de competncia dos Estados-membros todos os (possveis)
servios de gs canalizado, as legislaes estaduais tm consagrado tal
entendimento, seja qual for a destinao a ser dada pelo usurio ao produto.
Cuida-se, evidentemente, de mera explicitao da norma j contida no art. 25,
2, da Constituio Federal, sem qualquer contedo de extenso ou inovao. Da
a inequvoca validade das normas constitucionais estaduais acima transcritas.

Ademais, como nenhuma restrio de ordem tcnica contemplada no

texto do art. 25, 2, da Carta Federal, nem em textos normativos estaduais,
como fator de limitao da competncia estadual, nenhuma disposio em tal
sentido, editada por rgos ou entidades federais, ter validade.

10
Texto normativo semelhante encontrado, v.g., no art. 21 da Constituio do Estado do
Cear.

11
 IV. No sistema federativo brasileiro, de inspirao norte-americana, as
competncias (tanto as materiais como as legislativas) dos Estados-membros so
residuais, nos termos do art. 25, 1, sendo taxativamente enumeradas as da
Unio Federal. Neste sentido, havendo dvida quanto definio do ente
competente, deve-se prestigiar a competncia do Estado (que residual) em
detrimento da competncia da Unio (que demanda previso expressa). Ademais,
os monoplios estatais, por se constiturem em exceo ao princpio constitucional
da livre iniciativa, devem ser sempre interpretados restritivamente.

Calha, ainda, trazer colao argumento subsidirio atinente lgica da

repartio de competncias entre os entes federativos na Constituio de 1988,
bem como posio e exegese peculiar aos monoplios estatais na mesma
Carta.

Como adiantado linhas acima, a Federao brasileira, inspirada no modelo

norte-americano, prev expressa e taxativamente as competncias (legislativas e
materiais) da Unio e Municpios, destinando aos Estados-membros, alm
daquelas expressamente assinaladas, as chamadas competncias residuais ou
remanescentes.11 Tal regra vem encartada no art. 25, 1, da Carta Magna:

Art. 25....................................................................................

1 So reservadas aos Estados as competncias que no lhe sejam vedadas

por esta Constituio.

A norma funciona, assim, como um norte exegtico a conduzir o intrprete

na definio de competncia para (I) atividade no prevista na Constituio; (II)
atividade situada em zona de penumbra entre as competncias de distintos entes
federados.

No caso em tela, emerge clara e ntida a competncia estadual para a

movimentao do gs natural, por sistema canalizado, do Gasoduto de
Transporte Bolvia-Brasil (GASBOL) planta de liquefao da White Martins. Tal
atividade se afigura compreendida, de modo patente, na competncia dos
Estados par, diretamente ou mediante concesso, prestar os servios locais de
gs canalizado.

No obstante, ainda que assim no fosse, poder-se-ia cogitar da aplicao

do art. 25, 1, em favor da competncia estadual. De fato, caso se entenda a
atividade em questo como no expressamente prevista na Constituio, incidiria
em favor dos Estados a regra da competncia residual. Por outro lado, caso se
prefira compreender tal movimentao de gs natural por dutos como situada
numa zona de penumbra entre o transporte (a cargo da Unio) e a rede de
canalizao local (na rbita dos Estados), tambm aqui a regra incidiria em prol
da competncia estadual.

Foi esse, alis, o entendimento expressamente manifestado pela Agncia

Nacional do Petrleo ANP na fundamentao da deciso administrativa que
autorizou a White Martins a construir a planta de Paulnia (Autorizao ANP n 82,

11
Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 2004, p. 347.

12
de 23.03.2005, DOU 24.03.2005). Com efeito, dos consideranda da referida
autorizao colhe-se o seguinte trecho:

(...) considerando:

- ser este um tema regulatrio complexo e sem antecedentes no mercado

nacional de gs natural;

- a existncia de vcuos legais e regulatrios no Brasil, mormente na

determinao das competncias federal e estadual, no mbito da indstria
gasfera;

Ora, se a prpria ANP reconhece situar-se o tema em uma zona de vcuo

legal e regulatrio no Brasil, mormente na determinao das competncias federal
e estadual, no mbito da indstria gasfera, evidente que a competncia, na
espcie, se resolve na mais conservadora das hipteses pela regra da
competncia residual prevista no art. 25, 1, da Carta da Repblica.

Cumpre invocar, a bem da firmeza e seriedade dos motivos elencados pela

ANP, o princpio dos motivos determinantes, segundo o qual a Administrao
Pblica se vincula aos motivos que enuncia para a prtica de seus atos. Alm
disso, o princpio da vedao do comportamento contraditrio (nemo venire contra
factum proprium), corolrio do princpio da moralidade administrativa,12 tambm
serve ao propsito de inviabilizar qualquer comportamento da ANP que seja
incompatvel com o reconhecimento da competncia dos Estados-membros para
explorar e regular a atividade em questo.

De mais a mais, o interesse predominante, na espcie, poderia ser

considerado regional ou local (nunca nacional). Assim, milita em favor dos
Estados o chamado princpio da subsidiariedade.13 Segundo tal princpio, as
entidades menores preferem s maiores na resoluo dos problemas locais. Ou,
dito de outra forma, quem est mais prximo do problema encarregado de
resolv-lo. Ora, excluda a participao dos Municpios na gesto das atividades
ligadas ao gs natural (de vez a Constituio reparte as competncias entre
Unio e Estados), o ente menor, mais prximo e melhor situado para a prestao
da atividade , sem dvida, o Estado-membro.

Cumpre, por fim, tecer um comentrio acerca da exegese peculiar a ser

dispensada pelo intrprete da Constituio aos monoplios estatais de atividades
econmicas. Como se sabe, a Constituio de 1988 erigiu o princpio da livre
iniciativa a fundamento da Repblica (art. 1, IV) e princpio geral da atividade
econmica (art. 170, caput). Assim, em tal contexto, a interveno direta do
Estado no domnio econmico passou a constituir-se em exceo, que, como tal,
demanda previso expressa e exige interpretao restritiva.

Por maior razo, dado o seu carter excepcionalssimo, os monoplios

estatais, previstos no art. 177 da Lei Maior, devem sofrer exegese ainda mais
restritiva. Consoante lio de Fbio Konder Comparato, seguido pela melhor

12
Gustavo Binenbojm, Uma Teoria do Direito Administrativo, 2006, p. 193.
13
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo, 2005, p. 193.

13
doutrina,14 a Carta de 1988 optou pela enumerao taxativa das atividades sob
monoplio estatal, no podendo a lei ampliar tal elenco. Alm disso, as hipteses
de atividades monopolizadas devem receber interpretao restritiva, como ensina
Nelson Eizirik:

A situao de monoplio estatal de determinada atividade econmica

excepcionalssima; primeiro, porque a atuao empresarial do estado deve ser
meramente supletiva, a favor do mercado, e no contra o mercado; segundo,
porque a situao de monoplio no desejvel, no s porque contrria aos
princpios da economia de mercado, como tambm pelos efeitos indesejveis que
acarreta para a economia. Assim, as normas que asseguram o monoplio
estatal de determinada atividade econmica devem ser objeto de
interpretao restritiva, descabendo a aplicao de qualquer mtodo
hermenutico que acarrete eventual ampliao do escopo do monoplio.15
(grifos acrescentados).

Pois bem. Assim colocados os marcos hermenuticos relativos aos

monoplios estatais, imperioso concluir que (a) a lei no pode pretender ampliar
(de forma direta ou por via oblqua) o monoplio federal sobre a atividade de
transporte de gs natural por conduto, diante da taxatividade do elenco de
atividades submetidas a monoplio estatal no art. 177, IV, da Constituio da
Repblica; (b) numa interpretao restritiva do art. 177, IV, a movimentao fsica
do gs natural do Gasoduto Bolvia-Brasil (GASBOL) at a planta de liquefao
da White Martins, situada em Paulnia, no configura atividade compreendida no
conceito constitucional de transporte de gs natural por meio de conduto.

Esta ltima concluso ainda abonada pelo fato de a Constituio Federal,

no art. 25, 2, definir a competncia dos Estados para prestar os servios locais
de gs canalizado em termos amplos, o que, numa interpretao sistemtica da
Lei Maior, joga a definitiva p de cal sobre a questo, definindo a movimentao
fsica do gs natural do Gasoduto Bolvia-Brasil at a usina de liquefao como
servio pblico da alada estadual.16

V. O art. 6, VII, da Lei n 9.478/97, regulamentando o art. 177, IV, da Carta

da Repblica, define o transporte de gs natural como a movimentao do
produto em meio ou percurso considerado de interesse geral. Refere-se o
legislador federal, como no poderia deixar de ser, atividade de movimentao
do gs natural das reas produtoras aos pontos de recepo (os chamados city

14
Fbio Konder Comparato, Monoplio Pblico e Domnio Pblico, in Direito Pblico:
estudos e pareceres, 1996, p. 149. No mesmo sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de
Direito Administrativo, 1996, p. 441; Lus Roberto Barroso, A Ordem Econmica Constitucional e
os Limites da Atuao Estatal no Controle de Preos, Revista Dilogo Jurdico n 14, 2002, p. 4.
15
Nelson Eizirik, Monoplio Estatal da Atividade Econmica, Revista de Direito
Administrativo n 194, 1993, p. 76.
16
No h que confundir os conceitos de servio pblico exclusivo e monoplio estatal de
atividade econmica. A exclusividade costuma ser um dos privilgios decorrentes do regime
jurdico inerente aos servios pblicos, ao passo que o monoplio estatal se refere a atividades
econmicas em sentido estrito, sujeitas a regime privado, mas postas margem do sistema de
livre concorrncia por deciso do legislador constituinte.

14
gates) das empresas concessionrias de cada Estado da Federao. Por
evidente, por mais elstico que possa ser o conceito de transporte como atividade
de interesse geral, no concebvel que algum o tenha como abrangente de um
conduto que fornea gs natural a uma nica e especfica empresa privada, qual
se d na hiptese vertente.

Como visto at aqui, toda a problemtica ensejada pela consulta poderia

ser dirimida no plano estritamente constitucional. No entanto, ainda que se desa
ao nvel normativo infraconstitucional, a soluo para o caso no sofre qualquer
alterao. E isso, diga-se desde logo, mesmo numa anlise restrita legislao
federal. Veja-se a seguir por qu.

O art. 6, VII, da Lei n 9.478/97, na seo destinada s definies

tcnicas fornece a seguinte definio de transporte:

Art. 6 Para os fins desta Lei e de sua regulamentao, ficam estabelecidas as

seguintes definies:

VII Transporte: movimentao de petrleo e seus derivados ou gs natural em

meio ou percurso considerado de interesse geral.

Como no poderia deixar de ser, a Lei n 9.478/97, ao regulamentar o art.

177, IV, da Constituio Federal, cuidou de delinear aquilo que deveria estar
compreendido no conceito de transporte de gs natural por meio de conduto.
Embora tal conceito decorra da prpria sistemtica da Constituio, o legislador
federal obrou bem ao declar-lo. Trata-se, evidncia, de atividade estratgica,
voltada ao abastecimento do mercado nacional como um todo, mediante
transporte do gs a granel, por meio de conduto, e entrega, nos terminais de
recepo (city gates) s concessionrias estaduais responsveis pelos servios
locais de gs canalizado.

Deveras, o que se pode compreender como uma atividade de interesse

geral? Atividade de interesse geral aquela cujos objetivos no aproveitam a
apenas um agente econmico privado, individualmente considerado, mas a toda a
coletividade de potenciais usurios do servio ou produto. mais que evidente
que a movimentao do gs entre o Gasoduto de Transporte Bolvia-Brasil e a
planta de liquefao da White Martins no configura atividade de interesse geral,
no se amoldando ao conceito de transporte por conduto, de alada da Unio
Federal.

De outro lado, tambm no se enquadra a atividade em questo no

conceito de transferncia, previsto no art. 6, VIII. Segundo a Lei, transferncia
aquela atividade de movimentao do gs natural em meio ou percurso
considerado de interesse especfico e exclusivo do proprietrio ou explorador das
facilidades. Ora, no disto evidentemente que se est aqui a tratar.

Com efeito, a transferncia tem lugar nos casos de movimentao privada

do gs, no contexto interno de um empreendimento e no interesse especfico e
exclusivo do proprietrio ou explorador das facilidades. No caso vertente, ao
contrrio, o gs natural entregue concessionria no city gate e conduzido
pela rede de canalizaes at os seus diversos usurios, dentre os quais deveria

15
necessariamente incluir-se a planta de liquefao da White Martins.

Os dutos que deveriam levar o gs usina de liquefao no seriam do

interesse especfico nem exclusivo do proprietrio ou explorador das facilidades,
mas constituiriam bens afetados a servio pblico, do interesse direto do Estado
(poder concedente). A circunstncia de a rede de canalizaes chegar planta de
liquefao, como usuria especfica e individualizada, faria parte do contexto dos
servios pblicos locais de gs canalizado. Por certo, a mesma rede que
atenderia planta da White Martins poderia atender a outras indstrias, unidades
comerciais, residenciais, automotivas, dentre outras, o que, de modo claro e
definitivo, afastaria o seu carter de percurso de interesse especfico e exclusivo
de um nico usurio.

Portanto, no se tratando a atividade em questo de transporte nem de

transferncia do gs natural, a nica concluso possvel a de que a mesma se
insere no plexo de servios locais de gs canalizado, cometidos pela Constituio
Federal esfera de atuao dos Estados-membros.

VI. Ainda que o art. 6, XXII, da Lei n 9.478/97 tenha ultrapassado os

lindes da competncia legislativa da Unio, a referncia nele feita a usurios
finais, ao fito de limitar o escopo dos servios locais de gs canalizado, no tem
o condo de excluir da competncia estadual o fornecimento do gs planta de
liquefao da White Martins, uma vez que tal planta ser a derradeira usuria do
produto gs natural canalizado (estado gasoso), transformando-o em outro
produto o gs natural liquefeito e envasado (GNL).

Resta, por fim, fazer uma referncia j acima prenunciada definio

da atividade de distribuio de gs canalizado, constante do art. 6, XXII, da Lei
n 9.478/97. Confira-se a definio em termos literais:

Art. 6.....................................................................................

XXII Distribuio de gs canalizado: servios locais de comercializao de gs

canalizado, junto aos usurios finais, explorados com exclusividade pelos
Estados, diretamente ou mediante concesso, nos termos do 2 do art. 25 da
Constituio Federal.

Como j assentado acima, a Constituio da Repblica no aps qualquer

outro adjetivo ou expresso restritiva quilo que consta textualmente do art. 25,
2, no que toca delimitao da competncia dos Estados em matria de gs
natural. Com efeito, o dispositivo se refere to-somente a servios locais de gs
canalizado, no os restringindo em razo do tipo de usurio ou de motivo de
ordem tcnica. Assim, no poderia a Lei t-lo feito, por assim desbordar dos
limites nsitos regulamentao legal.

Mas, ainda que assim no fosse, a expresso usurio final no seria

suficiente para deslocar a competncia sobre a atividade de movimentao do
gs do Gasoduto de Transporte at a planta de liquefao, do Estado para a
Unio Federal. Ou, dito de outro modo, a planta de liquefao no deixaria de ser

16
enquadrada no conceito de usuria final, para os fins do art. 6, XXII, da Lei n
9.478/97.

que, tal como em qualquer outra atividade industrial ou comercial, a

White Martins recebe o gs natural canalizado no estado gasoso e o utiliza como
matria-prima ou insumo, mediante processo de beneficiamento, para a obteno
de um produto final distinto, que o gs natural liquefeito e envasado (GNL).
Assim, aps recebido na usina de liquefao da White Martins, o gs natural
simplesmente deixa de existir, transformado que foi, via processo industrial de
beneficiamento, em um produto industrializado (GNL), que ser vendido a
consumidores prprios. No se trata, pois, de revenda do gs natural pela White
Martins, mas de venda de um novo produto, produzido a partir daquela matria-
prima bsica.

Em tal contexto, no se pode deixar de classificar a planta de liquefao da

White Martins como usuria final do gs natural, porquanto esta o transforma
industrialmente em outro produto, a ser comercializado a consumidores prprios e
especficos.

Destarte, mesmo que considerada vlida a definio de distribuio de gs

canalizado constante do art. 6, XXII, da Lei n 9.478/97, a movimentao do gs
natural do Gasoduto de Transporte Bolvia-Brasil at a planta de liquefao da
White Martins estaria nela compreendida, reafirmando a titularidade estadual do
referido servio.

VII. Diante dos expressos termos do art. 102, I, f, da Constituio da

Repblica, bem como do risco de um conflito federativo de dimenses nacionais
contrapondo a Unio e os Estados-membros, deflagrado a partir de um
precedente gerado por deciso proferida em escalo subalterno do Poder
Judicirio, impe-se o trespasse da competncia para processar e julgar a causa
envolvendo o Projeto Gemini ao Supremo Tribunal Federal.

A discusso de fundo aqui travada diz respeito fixao do ente federativo

competente para regular e explorar os servios de movimentao do gs natural,
por via de condutos, e sua entrega a usurio especfico. Com efeito, est em
pauta verificar onde termina a competncia do ente central e onde comea a
competncia dos Estados e do DF no que se refere ao mercado do gs natural.
Da perspectiva do direito constitucional positivo, analisou-se como se relacionam
os artigos 25, 2o e 177, IV, da Carta Magna. Trata-se, por conseguinte, de
disputa entre interesses de distintos entes federados sobre as competncias que
lhes foram outorgadas pela Constituio.

Diante disso, a pergunta que se coloca : qual o rgo judicial competente

para processar e julgar questes advindas dos conflitos de interesses em que
figurarem os entes diretamente interessados na fixao das referidas
competncias? A resposta soa evidente em face do que estabelece, com clareza,
a Constituio da Repblica: o Supremo Tribunal Federal.

Como regra nas democracias constitucionais, a competncia do rgo

17
mximo do Poder Judicirio e assim desde Marbury v. Madison ser aquela
definida diretamente e to somente pela Constituio. No diferente no
direito brasileiro, estabelecendo a Carta de 1988, em elenco exaustivo, as
competncias do Supremo Tribunal Federal (art. 102, CF).

No que diz respeito s questes postas em anlise, pertinente a

transcrio da alnea f, do incido I, do art. 102, que estabelece ser competncia
do STF processar e julgar originariamente:

as causas e os conflitos entre a Unio e os Estados, a Unio e o Distrito Federal,

ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administrao
indireta;

Como se extrai da literalidade da norma, estabeleceu o constituinte uma

ampla competncia do STF para dirimir conflitos de qualquer espcie entre
Estados/Distrito Federal e Unio ou, ainda, entre entidades da Administrao
indireta de cada um deles. Assim, numa interpretao gramatical do dispositivo,
todo conflito ou causa envolvendo Estados (ou Distrito Federal), suas entidades
da Administrao indireta (tais como: autarquias, empresas pblicas e sociedades
de economia mista) e a Unio (e/ou seus entes da Administrao indireta) ser
processado e julgado originariamente pelo Supremo Tribunal Federal.

sempre oportuno lembrar, no que diz respeito ao mtodo gramatical, que

toda norma jurdica tem um significado e um alcance que no so dados pelo
arbtrio imaginoso do intrprete, mas so, ao contrrio, revelados pelo exame
imparcial do texto.17 dizer: o sentido literal ou gramatical o contedo
possvel da lei,18 o limite para a atividade criativa do intrprete. Ora, o limite, in
casu, justamente o sentido claro da norma constitucional que estabeleceu
ampla competncia para o STF no que diz respeito a qualquer tipo de litgio em
que figurem em lados opostos entidades de diferentes esferas federativas. Tal
concluso inexorvel.

Ademais, de se consignar que a amplitude da norma tem uma finalidade

especfica bastante bvia: a manuteno da prpria federao, havendo
necessidade de que to logo surja a questo envolvendo referidos entes, seja a
mesma decidida definitivamente pelo rgo de cpula do Poder Judicirio. No
possvel que questes que envolvam entes federativos dos quais se espera um
convvio harmnico sejam pulverizadas por diversos juzos (estaduais ou
federais) de distintos Estados. A instabilidade seria desastrosa, sendo impossvel
vislumbrar quo graves seriam as conseqncias.

Diante disso, o que se verifica, conforme j anunciado, que as causas

envolvendo conflitos decorrentes da fixao dos limites de competncias entre
Estados e Unio, como so aquelas ligadas interpretao dos artigos 25, 2o e
177, IV, da Constituio, sero de competncia originria do Supremo Tribunal
Federal.

17
Miguel Reale. Lies preliminares de direito, 24 ed., So Paulo: Saraiva, 1998, p. 281.
18
Francesco Ferrara. Interpretao e aplicao das leis, 2 ed., trad. Manuel A. D. de
Andrade, Coimbra: Armnio Amado Editor, 1963, p. 138.

18
 Nada obstante tal constatao, a qual decorre tanto da clareza da letra da
norma quanto de sua finalidade, de se assinalar que o Supremo Tribunal
Federal desenvolveu jurisprudncia restritiva de sua competncia para processar
e julgar originariamente causas relativas citada alnea f.

Com efeito, a Corte Suprema tem ressaltado o carter excepcional19 de tal

competncia. Nesse sentido, procura o STF especificar que apenas ter
competncia originria para processar e julgar causas supostamente fundadas na
alnea f, quando as mesmas tiverem elevado potencial ofensivo, apto a vulnerar
os valores que informam o princpio federativo.20 Assim, apenas quando houver
forte risco de desequilbrio federativo21 ser competente para julgamento o STF.

Diante dessa interpretao restritiva, de se questionar, mais uma vez, se

os conflitos decorrentes da interpretao dos artigos 25, 2o e 177, IV, CF,
caracterizam hiptese de competncia originria do STF. A resposta mais uma
vez afirmativa.

Realmente, no h como negar que a questo por demais tormentosa

para o equilbrio do pacto federativo para deixar de ser apreciada pelo rgo de
cpula do Estado federal brasileiro. O efeito multiplicador de uma deciso isolada
em casos dessa natureza seria devastador, inclusive, para o desenvolvimento
econmico nacional. Em cada Estado, poder-se-ia ver consolidado regime
diferenciado de acordo com o entendimento de seus respectivos rgos
jurisdicionais, que podero concluir pela competncia da Unio ou dos Estados
para regular servios como os aqui sob exame. Assim, por exemplo, seria
possvel que em Minas Gerais, diferentemente de So Paulo, se entendesse que
a competncia para explorao dos servios locais de gs canalizado, de
competncia estadual, abrange os servios de fornecimento de gs nos moldes
do Projeto Gemini. Nesse cenrio hipottico, ver-se-ia, em So Paulo, a
regulao da ANP, enquanto que, em Minas Gerais, a atuao de um rgo ou
ente regulador estadual.

O risco de desequilbrio federativo mais que translcido. Como definir,

por deciso de juzos regionais, qual o ente federativo competente para regular
o Projeto Gemini ou outro similar que possa vir a ser desenvolvido em qualquer
outro Estado da Federao? A prpria estrutura federativa restaria comprometida,
eis que no estariam claras as competncias de cada ente, sendo necessrio
aguardar a manifestao, em grau de recurso, do Supremo Tribunal Federal.
Nada mais desnecessrio e inconveniente, diante da previso expressa de
competncia originria desta Corte para casos como este. Alis, repise-se, a
previso de competncia originria existe justamente para que se evite o
adiamento de apreciao definitiva pelo rgo mximo do Poder Judicirio de
questes to relevantes para o Estado brasileiro.

paradigmtica, neste sentido, a Reclamao no 4.210, rel. Min. Ellen

19
MS no 23.482-QO, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 05.04.2002.
20
ACO no 641-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 03.06.2005.
21
ACO no 505, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 23.09.2005.

19
Gracie, em curso perante o Supremo Tribunal Federal, na qual se questiona a
competncia da Justia Federal paulista para processar e julgar ao em que se
discutem as questes levantadas neste parecer. Em tal litgio figuram: (i) no plo
ativo: sociedade de economia mista federal (Petrobrs), autarquia federal (ANP)
bem como a prpria Unio (como assistente); e (ii) no plo passivo: autarquia
estadual de So Paulo (CSPE), alm do prprio Estado de So Paulo, que teve
deferido pedido de ingresso no feito como litisconsorte necessrio.

Em primeiro lugar, de se destacar que o simples fato de estarem

presentes, de cada lado, diferentes entidades de cada unidade federada, alm,
claro, das prprias pessoas polticas, j bastaria para caracterizar a competncia
do STF, conforme a sua jurisprudncia. Nesse sentido, veja-se a seguinte
ementa:

Supremo Tribunal Federal: competncia originria (CF, art. 102, I, f): ao

proposta por uma unidade federada, o Distrito Federal, contra a Unio, caso em
que, fixao da competncia originria do Tribunal, sempre bastou a
qualidade das pessoas estatais envolvidas, entidades polticas
componentes da Federao, no obstante a estatura menor da questo:
precedentes." (ACO no 555-QO, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 16.09.2005)

Mesmo que isso no fosse suficiente, de se concluir, inexoravelmente,

que a presena de tantos entes pblicos de diferenciadas esferas da federao,
cada qual pleiteando (de acordo com seus entendimentos, sem que se entre,
neste ponto, no mrito dos mesmos) o alargamento de sua prpria competncia,
fato suficiente para concluir que a questo envolve a manuteno da harmonia
federativa. Tal circunstncia ainda reforada pelo ingresso do Estado do Rio de
Janeiro na reclamao aludida, preocupado que est com a manuteno de sua
prpria competncia e o efeito malfico que uma eventual deciso isolada no
Estado de So Paulo poderia causar para a certeza sobre as suas prprias
atribuies constitucionais.

O efeito multiplicador inevitvel de decises desse porte para os

Estados traria prejuzos bvios para a relao entre os mesmos e destes com a
Unio. O que est em jogo a disputa pela competncia regulatria e de outorga
da concesso, o que torna a questo demasiadamente relevante para ser
resolvida de maneira pulverizada por juzos monocrticos em cada ente federado.
Assim que se conclui, por todas as razes expostas, que o Supremo Tribunal
Federal o rgo competente para processar e julgar aes em que se discutam
os temas neste parecer abordados. necessrio que deciso desta magnitude
seja decidida pelo rgo de cpula do Judicirio e no por rgos a ela
subalternos.

VIII. Respostas objetivas aos quesitos.

1) Pode a Petrobrs (ou empresa sob seu controle) realizar a

movimentao de gs natural, no territrio do Estado de So Paulo,
diretamente do Gasoduto de Transporte Bolvia-Brasil (GASBOL) at a
planta de liquefao da White Martins situada em Paulnia SP, com

20
fundamento no art. 177, IV, da Constituio da Repblica? Qual o sentido e
abrangncia do monoplio do transporte do gs natural, por meio de
conduto, nos termos do art. 177, IV, da Constituio Federal e do art. 6, VII,
da Lei n 9.478/97?

No. A Petrobrs no est autorizada, pela lei ou pela Constituio, a

realizar a movimentao fsica do gs natural, no interior de um Estado da
Federao, com a finalidade de fornec-lo a usurio especfico e individualizado
(by pass). O transporte do gs natural, por meio de conduto, se configura como
uma atividade de interesse geral, voltada ao abastecimento do mercado nacional
como um todo e de forma indivisvel. Assim, tal atividade se restringe
movimentao fsica do gs a granel, das reas produtoras at os terminais de
recepo localizados nos Estados (os chamados city gates), e sua entrega s
empresas concessionrias estaduais, responsveis pela operao das redes
locais de gs canalizado.

2) o by pass pretendido pelo consrcio Petrobrs-White Martins

compatvel com a competncia estadual estabelecida no art. 25, 2, da
Constituio da Repblica, para explorar os servios locais de gs
canalizado?

No. O by pass pretendido pelo consrcio Petrobrs-White Martins

incompatvel:

(i) com a literalidade do texto do art. 25, 2, da Constituio

(interpretao gramatical), que se refere aos servios locais de gs canalizado, no
plural e com uso do artigo definido, sem qualquer outra restrio de abrangncia;

(ii) com a sistemtica do texto constitucional (interpretao sistemtica),

que limita a competncia da Unio para o transporte de gs natural por conduto
ao atendimento do interesse nacional e abastecimento do mercado nacional como
um todo, e no ao fornecimento a usurio privado especfico;

(iii) e com a teleologia do texto constitucional (interpretao finalstica),

que atribui aos Estados, diretamente ou por intermdio de suas concessionrias,
com exclusividade, a explorao de todos os servios locais de gs canalizado,
em ordem a assegurar, atravs de ganhos de escala e subsdios cruzados, a
universalizao, modicidade e continuidade da oferta de tal utilidade pblica a
toda a populao.

3) A circunstncia de o fornecimento do gs natural ser destinado a

uma usina de liquefao altera de alguma forma a definio do ente
competente para, diretamente ou mediante empresa contratada, prestar tal
servio?

No. A Constituio no restringe a competncia estadual segundo os fins

para os quais o gs ser utilizado (residencial, industrial, comercial, automotivo,
dentre outros), nem tampouco pela natureza do seu usurio (se final ou no). A
despeito disso, a planta de liquefao da White Martins se qualificaria como
usuria final do gs natural, enquadrando a atividade de movimentao do gs do
Gasoduto de Transporte at ela no conceito de distribuio de gs canalizado,

21
nos termos e para os fins do art. 6, XXII, da Lei n 9.478/97, o que apenas serve
para reafirmar a titularidade estadual sobre o servio.

4) o art. 122, pargrafo nico, da Constituio do Estado de So

Paulo, compatvel com a Constituio da Repblica?

Sim. Diante da amplitude e abarcncia do art. 25, 2, da Constituio da

Repblica, lcito concluir que os servios locais de gs canalizado alcanam
todo e qualquer usurio do produto, incluindo os usurios residenciais, industriais,
comerciais, automotivos, dentre outros, como dispe o art. 122, pargrafo nico,
da Constituio do Estado de So Paulo.

5) Configurado um conflito entre a Unio (e uma sua autarquia), de um

lado, e um Estado da Federao (e uma sua autarquia), de outro lado, em
dimenses tais que possam comprometer a paz federativa, qual o rgo
jurisdicional competente para dirimi-lo? No caso especfico da ao
ordinria n 2005.61.00.029794-9, em que contendem, de um lado, a
Petrobrs, a Agncia Nacional do Petrleo (ANP) e a Unio Federal, e, de
outro lado, a CSPE (autarquia do Estado de So Paulo), o Estado de So
Paulo e a COMGS, qual seria o rgo jurisdicional competente para
process-la e julg-la?

Nos termos do art. 102, I, f, da Constituio da Repblica, o rgo

jurisdicional competente o Supremo Tribunal Federal. Tal concluso decorre
assim da literalidade como da finalidade da norma constitucional. A controvrsia
em questo envolve evidentes riscos para o equilbrio federativo, porquanto o
efeito multiplicador decorrente de eventuais decises isoladas seria devastador
para o regular desenvolvimento do mercado de gs natural, da economia nacional
como um todo e para os usurios dos servios de gs canalizado em geral. So
tambm evidentes os riscos de prejuzos para todos os Estados da Federao e
suas concessionrias dos servios locais de gs canalizado, que ficariam merc
de distintas decises de rgo jurisdicionais subalternos, potencialmente
contraditrias.

*******************************

FIM DO DOCUMENTO

22
Referncia Bibliogrfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000):
BINENBOJM, Gustavo. Transporte e Distribuio do Gs Natural no Brasil.
Delimitando as Fronteiras entre as Competncias Regulatrias Federais e Estaduais.
Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto
Brasileiro de Direito Pblico, n. 7, ago/set/out de 2006. Disponvel na Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx

Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site direitodoestado.com.br

Publicao Impressa:
Informao no disponvel

23