ACADEMIA

MAGISTRATURA.
LA MAGLSTRATURA
E.3 Z 11. 1 01"1-7:Cil

5 F,
RECIBIDO I
81.---22-a I

REVISTA
Lima, Per 2000 / N 4
REVISTA / 4

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Av. Gregorio Escobedo 426, Lima I 1, Per.
Telfonos: (5 1-1) 26 I -1977 / 26 I -2 104
Fax: (5 1-1) 463-1111
Internet: http: // www.amag.edu.pe
E-mail: postmast@amag.edu.pe

Director General
Dr. Miguel Luis Ypez Snchez

Director Acadmico
Dr. Felipe Villavicencio Terreros

Director Adjunto
Coordinador Nacional de Descentralizacin
Dr. Luis Aquiles Chacn Galindo

La Academia de la Magistratura no comparte necesariamente

los puntos de vista expresados en esta Revista.

Impresin
Perfect Laser S.R.L.

Lima, mayo del 2000

Impreso en el Per
 Presentacin

En el pensamiento jurdico actual es lugar comn (tpico) afirmar la necesidad de justificacin

de las decisiones jurdicas yen especial de las que son adoptadas en los sistemas de administracin
de justicia.
En esta lnea la Constitucin Poltica de 1993, en su artculo 139, numeral 5, expresa la
obligatoriedad de la justificacin de la decisin judicial a travs de la motivacin de las
resoluciones. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en
que se sustentan. Es principio y derecho de la funcin jurisdiccional con rango constitucional.
La justificacin de las resoluciones judiciales y de la actividad requirente, dictaminadora y
decisoria del Ministerio Pblico, no slo responde a la necesidad de un cumplimiento formal
del mandato constitucional, sino que es un imperativo para dotar de legitimidad social a la
intervencin estatal que decide conflictos, atribuye derechos y obligaciones y delimita mbitos
de disponibilidmd de bienes jurdicos.
En este contexto debe resaltarse que no toda expresin de motivos de una decisin puede
considerarse, sin ms, como justificacin vlida de la misma. Para que ello ocurra se necesita la
observancia de criterios jurdicos: normativos, axiolgicos y fcticos, en un contexto histrico
(para utilizar la terminologa del tetradimencionalismo) de los postulados de la ciencia jurdica,
de un adecuado manejo de criterios interpretativos, de una correcta obtencin y valoracin de
la prueba, de la lgica jurdica formal, de la lgica jurdica dialctica o teoras de la argumentacin,
de las pautas cura una correcta comunicacin de la decisin, etc.
En este grupo de elementos que dan sustento a una adecuada justificacin decisoria, destaca
por su importancia el tema de la interpretacin jurdica. La interpretacin de la ley debe
practicarse en el marco de la necesaria vinculacin del juez a la Ley y a la Constitucin, es decir,
de la limitacin jurdica de la libertad de accin de los jueces en la aplicacin de la ley.
La Academia de la Magistratura (AIVIAG) tiene presente la importancia y trascendencia social
de una adecuada justificacin de las decisiones de las autoridades del sistema de administracin
de justicia; por ello el magistrado interpretativo es uno de los rasgos esenciales que la Academia
ha precisado en definir el perfil de Magistrado que aspira lograr.
En esta lnea de trabajo, la Academia de la Magistratura a travs de sus reas acadmicas:
Programa de Formacin de Aspirantes (PROFA), Programa de Actualizacin y
Perfeccionamiento (PAP), y Cursos de Educacin a Distancia mediante el Proyecto de
Autocapacitacin Asistida, ha venido desarrollando cursos de Razonamiento Jurdico que
incluyen temas de interpretacin jurdica. Igualmente el Programa de Capacitacin Acadmica
para el Ascenso (PCA), en proceso de implementacin incluir esta temtica.
Un hecho advertido en esta experiencia formativa es la escacez, y en muchos casos carencia, de
investigaciones nacionales sobre la materia. Por ello se ha adoptado la desicin de impulsar
investigaciones y material bibliogrfico nacional. Un paso importante en esta tarea ha sido la
publicacin de diez textos producidos especialmente para los Cursos de Educacin a Distancia
a cargo del Proyecto de Autocapacitacin Asistida "Redes de Unidades Acadmicas Judiciales y
Fiscales", tres de los cuales se ubican en el rea de razonamiento jurdico.
En consecuencia, la presente revista dedicada fundamentalmente al tema de la interpretacin
jurdica, constituye un nuevo aporte en este tema y cumple con dos objetivos centrales de la
AMAG: la formacin del Magistrado interpretativo y la generacin de investigaciones nacionales.
Para esta tarea se ha convocado a reconocidos profesionales como son los doctores Ricardo
Len Pastor LL. M., Jos Palomino Manchego, Edgar Carpio Marcos, Julio Csar Santa Cruz
Cahuata, y Ricardo Herrera Vsquez, que desarrollan diferentes aspectos vinculados a la
hermenutica jurdica.
El presente nmero incluye tambin el destacado trabajo del doctor Jorge Luis Salas Arenas
sobre "Bases para la racionalizacin de la carga jurisdiccional: justicia en el reparto de la tarea
de administrar justicia". El rea de gestin judicial es tambin de vivo inters de la Academia
de la Magistratura.
Todos los autores se han desempeado como profesores en los diversos programas de la AMAG,
a quienes les expreso el especial reconocimiento institucional.

Lima, mayo del 2000

Academia de la Magistratura
 Contenido

Presentacin 5

SOBRE LA INTERPRETACIN JURDICA.

Ricardo Len Pastor LL.M. 9

LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y
LOS INTERPRETES DE LA CONSTITUCIN
Edgar Carpio Marcos
Jos E Palomino Manchego 25

NOTAS SOBRE INTERPRETACIN Y DOGMTICA EN

LA APLICACIN DE LA LEY PENAL
Julio Csar Santa Cruz Cahuata 55

EL PRINCIPIO "IN DUBIO PRO OPERARIO":

PAUTA PROPIA DE INTERPRETACIN EN MATERIA LABORAL
Ricardo Herrera Vsquez 99

BASES PARA LA RACIONALIZACIN DE LA CARGA JURISDICCIONAL:

JUSTICIA EN EL REPARTO DE LA TAREA DE ADMINISTRAR JUSTICIA
Jorge Luis Salas Arenas 127
 FA
ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA

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Sobre la Interpretacin Jurdica

Ricardo Len Pastor LL.M*

1. El problema de la interpretacin como asunto lingstico

1.1 Naturaleza lingstica del derecho
A nadie escapa que el derecho como sistema orgnico de normas jurdicas positivas, adquiere
concrecin en su verbalizacin, en su textualizacin, en buena cuenta, en su encarnacin
lingstica. La ley est hecha de palabras, y tan importantes han llegado a ser para alguna
concepcin terica de lo jurdico, que se le ha asignado al operador judicial el jugar el rol de
"ser inanimado que repite las palabras de la ley".
Incluso hoy, en el actual ordenamiento jurdico peruano, podemos apreciar normas como las
contenidas en el artculo 418 del Cdigo Penal, que regula diez modalidades que configuran el
tipo penal del prevaricato. La primera de dichas modalidades insiste en que la conducta
prevaricadora del juez o fiscal se presenta cuando ellos, conscientemente, deciden un caso jurdico
en contra del texto "expreso y claro de la ley". Aqu, el texto de la ley debe ser expreso, lo cual es
una verdad de perogrullo, en el contexto de un ordenamiento basado en los principios de
constitucionalidad y legalidad. Toda ley, todas sus palabras, deben ser explcitamente formuladas.
La naturaleza lingstica del derecho no ha estado ausente de crticas. Se ha dicho, por ejemplo, que
el empleo del sentido comn de las palabras ordinarias del lenguaje, introduce un conjunto de
problemas de interpretacin para los tcnicos legales. Problemas referidos a categoras como la
vaguedad y la ambigedad, las mismas que estudiaremos ms adelante. Dichos problemas de
interpretacin podran resolverse, sostienen algunas corrientes tericas, a partir de una tcnica legislativa
que emplee un lenguaje legal igualmente tcnico, un lenguaje inventado por abogados para los

(*) Master en Derecho ( LL.M. ) en Teora Legal, Master en Sociologa Jurdica, Profesor de Teora General del Derecho en la Pontificia Universidad Catlica del Per,
la Universidad San Ignacio de Loyola y la Academia de la Magistratura.

9
Ricardo Len Pastor LL. M.

diversos integrantes de la profesin jurdica, un lenguaje, en fin, que sea suficientemente disciplinar.
Sin embargo, estas tentativas de "tecnificacin del lenguaje legal" usualmente han fracasado, al
menos en el mbito de la legislacin. Y tales tropiezos se deben a una irrevocable vocacin del
derecho por normar conductas sociales, las mismas que son realizadas por una ciudadana sin
mayor formacin en cuestiones legales. En la medida en que el objeto del derecho sea tal, y que
su vocacin sea performativa, esto es, que sus disposiciones sean cumplidas por la mayor cantidad
de personas que integran una comunidad dada, se plantea una relacin inversamente
proporcional: a mayor tecnificacin del lenguaje de la ley, menor comprensin y acatamiento
social, a menor tecnificacin, mayores posibilidades de comprensin y cumplimiento de la ley.
Esta afirmacin es sociolgicamente constatable. Si los miembros de una comunidad no conocen la
ley o no la entienden, no podrn adaptar sus conductas a las obligaciones y prohibiciones establecidas.
La tecnificacin y consecuente sofisticacin del lenguaje de la ley atenta contra su eficacia social.
No obstante, en el plano de la doctrina jurdica se ha intentado nuevamente construir un "lenguaje
para especialistas". Dicho lenguaje acadmico tiene que ver con la satisfaccin de las necesidades
de mejor comprensin e interpretacin de normas legales, en contextos nacionales donde vienen
siendo aplicadas por jueces nacionales. En el esfuerzo de los dogmticos por aclarar los contenidos
normativos, y mejor orientar la actividad aplicativa de los intrpretes, el lenguaje legal construye
conceptos, realiza descripciones, distingos, matices, en una palabra, analiza los contenidos legales
y los "etiqueta". Dicha labor de "etiquetado" conlleva la enorme ventaja de economizar los anlisis
jurdicos (una expresin legal resume muchas palabras) y de "poner de acuedo" a los cultores de la
disciplina para contar con una herramienta lingstico-conceptual ms fina.
En el plano de la aplicacin del derecho, los jueces se encuentran a mitad de camino entre el
empleo de un lenguaje tcnico y un lenguaje ordinario. El problema se ubica en la tensin
existente entre la obligacin constitucional de fundamentar jurdicamente la decisin judicial,
la misma que suele pasar por distinciones conceptuales cuyos principales argumentos han sido
dispensados por los doctrinarios y, de otro lado, enfrentar la necesidad experimentada por los
justiciables sobre el destino final de la decisin y las razones que la apoyen. Y el problema
puede plantearse, entonces, como uno de tipo comunicativo, en el que el emisor no tiene la
misma fidelidad para transmitir eficientemente su mensaje a los receptores, pues stos son
diferentes y tienen niveles de competencia lingstica tambin diferentes.
Ante esta suerte de "drama comunicativo" el juez deber hacer un esfuerzo adicional por fijar
un "auditorio ideal" que se encuentre a mitad de camino entre el receptor culto y especializado,
y el lego en derecho, para buscar una formulacin lingstica de compromiso que alcance la
comprensin de ambos tipos de receptores.
Como podemos apreciar, la relacin existente entre las diversas fuentes del derecho y su naturaleza
propiamente lingstica ya nos plantea serios problemas sobre la comprensin de las normas
legales positivas y su posterior comunicacin entre los operadores del sistema jurdico. Lo que no
debemos perder de vista es el basamento lingstico que hayamos en la labor jurdico-interpretativa.

10
 Sobre la Intelpretacin Jurdica

1.2 Problemas de ambigedad y vaguedad

La naturaleza esencialmente lingstica del derecho provoca, en consecuencia, que se encuentre
contaminado" de algunas de las caractersticas de la relacin planteada entre la expresin y la
((

significacin. El lenguaje, como el derecho, es un sistema de signos. Los signos, que es como
denominan los lingistas a las palabras, se integran de dos elementos consustanciales: significante
y significado, o, lo que es sinnimo, expresin y contenido.
Cuando un hablante desea comunicar un mensaje, los contenidos mentales en los que piensa
los organiza al interior de un determinado idioma, escoge las palabras adecuadas, y luego "expresa"
el mensaje. El hablante a "codificado" el mensaje, pues a la lnea de contenido mental ha
sumado la lnea de expresin lingstica. El receptor "deshar" el proceso, pues a la expresin
que escuche atribuir un contenido determinado. Si lo logra hacer con xito, esto es, si la lnea
de contenido coincide lo suficiente con la del emisor, habr entendido el mensaje.
Este decurso comunicativo nos sirve para comprender que las expresiones lingsticas, los textos
jurdicos que leemos jueces y abogados, no deben confundirse con el contenido de dichas
expresiones, con su significacin. A cada palabra o frase del idioma suele corresponderle un
contenido, pero, en ocasiones, la atribucin del significado no es una operacin intelectualmente
pacfica: nos asaltan dudas respecto al significado, pues la expresin es vaga o ambigua.
La vaguedad en el lenguaje ha sido ampliamente estudiada por tericos tan importantes como
Hart. El autor seala que muchos textos jurdicos tienen una "textura abierta" que permite al
intrprete una amplia flexibilidad para incluir o no dentro de determinadas expresiones lingsticas
contenidos de diverso alcance. Propone como ejemplo la interpretacin de una prohibicin que
reza "prohibido el ingreso de vehculos en este parque", cuando en la loza central del mismo est
colocado un enorme tanque de guerra que particip en la batalla que da su nombre al parque.
Podramos preguntarnos si el tanque de guerra se encuentra incurso o no en la prohibicin.
Inmediatamente podramos pensar en la funcin del tanque all, la que es simblica o
rememorativa, mas no vehcular. Sin embargo, nos asaltaran dudas respecto al ingreso de
patinetas, bicicletas de paseo, de carrera o motocicletas de bajo o alto cilindraje. Ante cada
duda, recurriremos a un criterio extra-normativo, que no est anunciado en el texto de la
prohibicin, que nos permitir juzgar la calidad del vehculo. Un criterio puede ser clasificar
los vehculos de acuerdo a s tienen o no motor, para prohibir los segundos. Otro ser la seguridad
y comodidad de los paseantes en el parque, lo que incluir en la prohibicin a aquellos vehculos
que desarrollen un lmite de velocidad determinado. Otro criterio podra sugerir que no es
posible distinguir donde la ley no lo hace, y en consecuencia todo vehculo, por insignificante
que sea, est incurso en la prohibicin.
Sucede que nuestro problema interpretativo est vinculado al alcance semntico de la expresin
"vehculo". sta es vaga, pues posee un "centro o corazn significativo" en el que todos estaremos de
acuerdo, y una zona que Hart denomina de "penumbra", en la cual nuestro acuerdo se ir debilitando

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 progresivamente, hasta llegar al disenso total. Por ejemplo, nadie dudar que los camiones, vehculos
de transporte pblico y automviles estn incursos en la prohibicin (forman parte del corazn
semntico) pero las bicicletas, skate boards y patinetas lo estn realmente? (penumbra significativa).
El derecho est lleno de expresiones abiertas como la comentada, se denominan "estndares
jurdicos" o "conceptos jurdicamente indeterminados", forman parte de la ms comn tcnica
legislativa, que responde a las caractersticas intrnsecas de una actividad reguladora general y
abstracta. Dichos conceptos son "cerrados" por los intrpretes ms legitimados por el
ordenamiento legal, los jueces, a travs de interpretaciones bien argumentadas, en el contexto
de un trabajo dogmtico y jurisprudencial que se va acentuando en la tradicin y el razonamiento
de las Cortes.
Por otro lado, tenemos las expresiones ambiguas o polismicas, en la medida que le pueden
corresponder diferentes significaciones, sentidos o conceptos. La ambigedad se distingue de
la vaguedad porque sta ltima no ofrece significados definidos, su indefinicin debe ser resuelta
por el intrprete a partir de enunciados estipulativos, dicho en otras palabras, a travs de
definiciones propuestas por el operador jurdico. En cambio, la ambigedad ofrece un "men"
para escoger, entre definiciones distintas pero bien precisas; ante tal situacin el intrprete
escoge la acepcin o concepto que considera ms adecuado.
Podramos citar, entre muchos ejemplos, la norma civil que establece en nuestro ordenamiento
jurdico que el concebido es sujeto de derecho, "a condicin de que nazca vivo". La pregunta
que cabe plantear es si la condicin a la que se refiere la norma es suspensiva o resolutiva, de
acuerdo a la clsica distincin de esta modalidad del acto jurdico. Sabemos que la condicin es
suspensiva cuando el acto no produce efectos hasta que ocurra la misma, mientras que es
resolutiva si, producida la condicin, el acto fenece.
De acuerdo a esta definicin, la condicin a que se refiere la norma bajo comentario es de
naturaleza suspensiva.
Sea como fuere, si el intrprete se enfrentara frecuentemente a la naturaleza esencialmente
abierta del lenguaje legal, con sus correspondientes problemas de ambigedad y vaguedad, el
operador deber premunirse de una slida cultura jurdica, un buen conocimiento no slo de
la normatividad positiva, sino tambin del arsenal argumentativo propuesto por la doctrina y
la jurisprudencia, con la finalidad de contar con las herramientas necesarias para navegar con
xito en el inmenso mar de la significacin jurdica, consolidando con buenas razones, con
suficiente respaldo institucional, las opciones interpretativas elegidas.

1.3 La magia de la significacin mancomunada

Retomemos el proceso de codificacin y decodificacin de mensajes. Como adelantamos antes,
la coincidencia entre la lnea de contenido sugerida por el emisor y captada correctamente por
el receptor constituye el acto propio de la comprensin significativa. Sin embargo, cmo

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 Sobre la Interpretacin Jurdica

podemos estar completamente seguros que lo significado por el emisor corresponde exactamente
a lo interpretado por el receptor?
La misma pregunta se la ha formulado Jos Antonio Marina, filsofo espaol especialista en
teora de la inteligencia. El autor considera que existen, al menos, tres tipos de significados
aprendidos por los sujetos hablantes. El primer nivel se refiere al significado de las "experiencias
vividas", los conceptos ms subjetivos, tales como los del amor, la moral, las buenas costumbres,
y toda aquella experiencia con alto contenido ideolgico. Otros son los llamados significados
mancomunados, que ms o menos compartimos con los miembros de nuestra comunidad
lingstica. Finalmente, los significados conceptuales o tcnicos, los mismos que aprendemos a
travs del estudio consciente del diccionario, sea ste propio del lenguaje usual o del lenguaje
tcnico de una disciplina determinada.
Lo que sugiere Marina es que, cuando decodificamos mensajes, ponemos en juego los tres
niveles de significacin. Si esto es as, no existir plena coincidencia entre la significacin aludida
por el emisor y la comprendida por el receptor. Si esto es as, se hace dificultoso que la significacin
aludida por el legislador sea exactamente la misma que la comprendida por el operador cuando
lee la norma jurdica... Relativismo desmesurado o realismo comunicativo?
Lo que parece cierto es que hay una relacin directamente proporcional entre el contenido
idiosincrtico o ideolgico de algunos conceptos y un mayor mbito de discrecionalidad o
subjetividad del intrprete, mientras que los signos ms tcnicos tienen un significado ms
pacficamente objetivo, aprendido por convencin tcnica en el lenguaje de los especialistas ya
iniciados en la disciplina de que se trate.
Con todo, sabemos que el lenguaje de la legislacin est plagado de conceptos jurdicamente
indeterminados, muchos de ellos fuertemente influenciables por las experiencias vividas o las
creencias sostenidas por los intrpretes. Es en esta medida que la coincidencia significativa entre
legislador y operador no siempre ser feliz, ni pleno, sino por el contrario, debatible y opinable.
Lo que importar entonces, ms all de la opcin interpretativa abrazada, sern las razones que
argumenten mejor la eleccin de determinada opcin. Es aqu donde la argumentacin jurdica
como gnero, y el deber de motivacin judicial como especie, adquieren pleno sentido.

1.4 Descubrimiento o construccin de significados

Las teoras clsicas de la interpretacin en el contexto de la lingstica y la crtica literaria han
insistido suficientemente en un antiguo punto controversial: la interpretacin se hace a partir
del autor o del texto?, buscaremos la intencin del autor o la que podemos extraer del propio
texto independizado del influjo de su autor?
Tradicionalmente se consideraba que la interpretacin correcta era aquella que mejor daba
cuenta de la intencin del autor, razn por la cual se buscaba la dimensin semntica autntica
del autor en otras obras publicadas, en su experiencia de vida, en sus creencias polticas o

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Ricardo Len Pastor LL. M
15...176.11911111F

religiosas, en las influencias de su infancia y adolescencia, entre otras. Sin embargo, ms

contemporneamente se considera que el propio texto adquiere independencia de su autor, y
debe ser interpretado a partir de las claves propuestas o explicitadas en su propia textualidad. Y
es en esta posicin que el lector adquiere mayor relevancia, ms afanes y mayores compromisos,
pues l o ella atribuyen o coadyuvan a la atribucin del significado del texto. En la primera
posicin terica el lector "descubre" la intencin del autor, mientras que en la segunda coadyuva
a su "construccin".
No suena esta tensin parecida a la que se produce entre la corriente del mtodo histrico y la
del mtodo de la ratio legis en la teora jurdica? Sin duda podemos afirmar que el debate
general sobre la intencin del autor o del texto se traslada al mbito jurdico con igual pasin y
fuerza. Qu debe hacer el intrprete, slo descubrir la intencin del legislador histrico o
aportar en la construccin de la intencin de la norma jurdica en su contextualidad sistemtica
regulada en el ordenamiento jurdico vigente?
En el mbito institucional judicial tambin se expresa esta tensin. Un sector de la judicatura,
an mayoritario, abraza un modelo de interpretacin normativa ms cercana al "juez boca de
la ley" que agota su trabajo en el hallazgo de la intencin histrica del legislador. Otro sector
levanta el modelo del "juez legal y racional" que construye creativamente la interpretacin a
partir de la textualidad de la norma, pero en comparacin sistemtica con el resto del
ordenamiento, y proponiendo la toma de decisiones jurdicas que sean legales y constitucionales,
pero al mismo tiempo razonables y aceptables socialmente.
El debate sigue abierto, y supone, en mucho la adopcin de posiciones personales e institucionales
que escapan a la mera reflexin intelectual, comprometiendo la voluntad de los operadores.

2. EL PROBLEMA DE IA INTERPRETACIN JURDICA

2.1 Cundo es necesario interpretar?
Los autores estn de acuerdo que la interpretacin es una atribucin de significado al texto de
una norma, asignacin de lnea de contenido a lnea de expresin, como diran los lingistas.
Sin embargo, est en discusin el carcter problemtico de la interpretacin: 1) Siempre se
interpreta un texto cuando se le atribuye un significado especfico?, 2) o es que slo se interpreta
ante un caso dudoso?
Para resolver las cuestiones planteadas, es necesario hacer una definicin sobre el alcance de la
expresin "interpretar". Para los que respondan afirmativamente la primera cuestin, interpretar
es atribuir significado, es lo mismo que comprender un texto. Para los que se adhieran a la
segunda posicin, interpretar implica siempre un carcter problemtico, una duda no resuelta,
que exista la posibilidad de escoger entre varios significados razonablemente sustentables.
En nuestra perspectiva, la interpretacin es un esfuerzo sistemtico, metdico y racional por

14
 Sobre la Interpretacin Jurdica

comprender el mejor sentido de una norma determinada a la luz de los valores, principios y
reglas del ordenamiento legal en su conjunto. Sin embargo, debemos admitir que, si a un texto
corresponde un significado pacfico, no discutido al interior de la comunidad jurdica, la actividad
cesar ante la claridad evidente del texto. Los romanos acuaron dos expresiones para este
principio: "interpretatio cesat in claris" e"in claris non fit interpretatio"
.

Esta regla nos introduce en otra discusin, ahora en relacin al carcter metdico del llamado
"mtodo literal". Para los que sostienen que interpretar es siempre comprender un significado,
el mtodo literal es el primero que debe aplicarse, y su ayuda es fundamental para llegar a la
deseada claridad lingstica del texto. Sin embargo, para quienes consideran que interpretar
implica resolver la duda razonable del intrprete, dicho mtodo no es ms que el natural proceso
de decodificacin lingstica aludido en el acpite anterior. Problema de perspectiva, sin duda,
que exige una toma de posicin respecto a la naturaleza de todo acto de interpretacin.
Sea como fuere, lo que parece claro es que la actividad metdico-interpretativa ms rica y
estimulante, es aqulla que se presenta no ante casos claros o fciles, sino ante los llamados
casos difciles", en los cuales las lneas interpretativas de la comunidad jurdica no estn de
((

acuerdo, y ante las cuales es mayor la necesidad de argumentar a favor de una u otra posicin.
Si aceptamos que la interpretacin trasciende la mera comprensin literal de un texto, entonces
podremos vislumbrar situaciones en las cules es necesario aplicar un esfuerzo metdico y
sistemtico por "hallar", o en su defecto "construir" un mejor sentido de la textualidad normativa
que tengamos entre manos:
a. Por la generalidad y abstraccin del lenguaje legal, que debe ser especificada por el juez
ante cada caso concreto.
b. Por la textura abierta o la indeterminacin conceptual de los llamados "estndares jurdicos",
los mismos que requieren ser determinados a partir de criterios desarrollados por los
jueces.
c. Por la incoherencia entre textos normativos, cuando se presentan las llamadas "antinomias
jurdicas", las mismas que producen dudas en el intrprete respecto a qu norma aplicar.
d. Por errores en la tcnica legislativa, cuando un legislador elegante que no desea repetir
expresiones ya utilizadas en el texto, recurre constantemente a sinnimos que generan
dudas de comprensin en el intrprete, o expresiones polismicas que tienen ms de un
significado.

2.2 Modelos tericos respecto a la interpretacin

Conocidos algunos de los supuestos para realizar el trabajo interpretativo, es necesario plantearse
la interrogante respecto a la validez de la aplicacin de diversos mtodos de interpretacin para
dilucidar el sentido de una norma. Algunos autores han planteado que tal diversidad metdica
es aceptable, incluso deseable, para enriquecer la labor del intrprete. Sin embargo, es posible

15
 que aplicando diversos mtodos, arribemos a diferentes conclusiones respecto al sentido de la
norma. Remitmonos para ello a un ejemplo:
El inciso 6 del artculo 333 del Cdigo Civil vigente establece entre las causales de separacin
de cuerpos, "la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn". Sin duda,
"conducta deshonrosa" es una expresin indeterminada o vaga, cuyo sentido debe ser
determinado por el juez del caso concreto, al mismo tiempo que la "vida comn insoportable"
es otro estndar jurdico, al que las partes apelarn como causal de divorcio, pero que depender
de la particular apreciacin, costumbres y estilo de vida de las partes litigantes. Ello es cierto
aunque la norma estipulada en el artculo 337 del Cdigo Civil establezca que la causal de
injuria grave deber ser apreciada judicialmente considerando la educacin y costumbres de las
partes litigantes (recordemos que la mencin a las causales de sevicia y vida deshonrosa fue
derogada por sentencia del Tribunal Constitucional).
La conducta deshonrosa se opone, como resulta evidente a la conducta con honra, con honor...
Qu es conducirse honorablemente para una persona casada? Respetar los deberes de fidelidad,
asistencia, y proyectar un honor interno y externo relacionado con la buena reputacin como
marido o mujer al interior de la relacin conyugal. Ser un buen marido, y en consecuencia,
proyectar esa imagen, puede tener que ver con a) la intencin legislativa de mantener relaciones
de mutuo respeto en la vida conyugal, b) o con el respeto a los deberes de la sociedad conyugal,
c) o con una finalidad social vinculada a la proteccin de los derechos fundamentales dentro de
la convivencia social, en la cual la familia se reconoce como clula bsica.
Si empleramos el argumento a) estaramos utilizando el mtodo histrico de interpretacin
jurdica; si usramos el b) estaramos frente a la aplicacin del mtodo sistemtico, pero si
utilizamos el c) podramos estar aplicando el mtodo teleolgico que persigue descubrir el fin
de la norma. Sea como fuere, hasta ahora los tres tipos de argumentos pueden ser perfectamente
compatibles con una determinada definicin de "vida honrosa". Sin embargo, ante un caso
concreto, podramos plantearnos la duda de s una modelo de pasarela, casada con un marido
celoso, debera conducirse socialmente de tal o cual manera, llevar tales vestidos, ser o no
efusiva en el trato con amigos, salir constantemente a reuniones sociales de noche, entre otras
cosas. Podramos intentar justificar un "patrn de conducta" sugerido o deseado por el legislador
histrico, eventualmente opuesto a una interpretacin sistemtica de esta causal de divorcio. Y
aqu el problema interpretativo se agrava, pues, en principio, no contamos en nuestro
ordenamiento con unas "reglas de conflicto" que nos permitan jerarquizar los mtodos de
interpretacin.
La escogencia de los mtodos depende, en buena cuenta, del modelo de interpretacin que el
operador abrace consciente o inconscientemente. Este modelo ha sido creado a partir de la
enseanza terica recibida por el operador, adems de los esfuerzos que ha recibido durante su
vida profesional prctica. Podramos hablar, incluso, de modelos fuertemente institucionalizados,
como las formas correctas de hacer interpretacin legal.

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 vvvrc www., rr .1 icr.'

La teora general ha trabajado dos grandes modelos interpretativos, uno llamado subjetivo y
el otro objetivo. El modelo subjetivo intenta descubrir la voluntad del legislador histrico.
Los afanes investigativos del intrprete culminan, entonces, cuando se produce dicho hallazgo.
Tal propuesta tiene mucho que ver con la idea del juez como "boca de la ley", pues l o ella
carecen de facultades interpretativas, y se rinden ante la magnanimidad de la voluntad del
legislador. Como es obvio, si reconocemos este modelo como el vlido, usualmente
preferiremos el uso del mtodo histrico.
El modelo objetivo, en cambio, se preocupa por la bsqueda de la intencin de la norma,
considerada al interior del ordenamiento jurdico. Se dice que este esfuerzo es objetivo en la
medida que ya no recae en la subjetividad del legislador sino en la objetividad que ofrece el
texto normativo. Si escogemos este modelo, el mtodo de la ratio legis y el sistemtico por
comparacin o ubicacin de normas sern privilegiados. Al mismo tiempo, el rol del operador
se torna ms activo, en la medida que aporta en el proceso de construccin del sentido de la
norma, en su esfuerzo por encontrarle lmites objetivos.
La diversidad de modelos anuncia diferentes perspectivas para entender el trabajo interpretativo.
Es asunto de cada operador ubicarse tericamente en el marco que considere ms adecuado
para el mejor cumplimiento de su funcin en el sistema judicial. Una vez hecho esto, no
resultar sorpresivo que podamos arribar a interpretaciones distintas, inclusive contradictorias,
respecto a un mismo caso. La pregunta que cabe hacernos inmediatamente es acaso no hay
una nica respuesta correcta en los casos de difcil interpretacin?. Algunos autores como Ronald
Dworkin han intentado responder afirmativamente tal interrogante, para lo cual han asumido
un conjunto de presupuestos en la figura del juez, como que; gozar de plena informacin, no
fuera capaz de equivocarse, conociera completamente el derecho vigente, entre otros. No
obstante, es menester reconocer que tales presupuestos con ideales, y que en el mundo cotidiano
todos los jueces son limitados y falibles, adems de estar instalados en una subjetividad (la
propia de su personalidad) sencillamente ineludible. Significa ello que estamos en manos de la
subjetividad, y por tanto de la arbitrariedad judicial?
No, en la medida que los jueces tienen el deber de fundamentar jurdicamente sus decisiones,
y que las mismas pueden ser revisadas por una instancia superior, normalmente colegiada.
Ambas garantas salvan el peligro de la arbitrariedad, con lo cual podemos concluir que la
interpretacin jurdica, al menos en sede judicial, es eminentemente institucional y, desde este
punto de vista, s puede ser sostenida como "la correcta".

2.3 Mtodos clsicos de interpretacin jurdica

La tradicin jurdica de Occidente ha desarrollado, desde sus inicios, un conjunto de mtodos
para interpretar la ley ante la duda por el significado correcto de las expresiones normativas. El
primero en aparecer fue el mtodo literal, segn el cual las normas deben ser interpretadas
segn su propia textualidad. Ya hemos discutido la naturaleza metdica de esta herramienta de

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17
Ricardo Len Pastor LL. M.

comprensin del Derecho, sobre la cual no hay acuerdo en sealarla como un mtodo
propiamente dicho, pues es parte del proceso de decodificacin lingstica.
Otro mtodo muy socorrido en la interpretacin legal es el apelar a la intencin o voluntad del
legislador. Ello parece natural en los albores del nacimiento del Derecho, lo cual se vio reforzado
despus de la Revolucin Francesa, momento en el cual la legitimidad para la dacin de las
leyes recaa fundamentalmente en el Poder Legislativo, mientras que al Poder Judicial
corresponda solamente su aplicacin. En este contexto, la bsqueda de la intencin legislativa
constituy el principal argumento para interpretar las leyes emanadas del Parlamento.
Sin embargo, los estudiosos del Cdigo Civil francs, pronto cayeron en la cuenta que tal
intencin legislativa, en ocasiones, era difcilmente rastreable e identificable. Por lo tanto,
apelaron a la bsqueda del sentido de las normas ubicndolas en sus contextos normativos o
comparndolas con otras que se refiriesen a las mismas categoras o conceptos legales. As, la
Escuela de la Exgesis invent en mtodo sistemtico por comparacin o ubicacin de normas.
Las corrientes llamadas "antiformalistas" del estudio del Derecho y la jurisprudencia, que nacieron
tanto en los Estados Unidos de Amrica como en Europa Continental desde la dcada del 30
en este siglo, reclamaron que la interpretacin de la ley no deba hacerse lejana a los intereses y
circunstancias sociales del momento en que la norma pretenda ser aplicada. Inclusive, lleg a
sostenerse que el Derecho es, ante todo, una herramienta de "ingeniera social" y que deba
velarse por el cumplimiento de sus objetivos o finalidades sociales. As, el Derecho fue percibido
no slo como un elemento cristalizador y conservador de las relaciones sociales y econmicas,
sino ms bien, como un elemento que podra aportar al movimiento y al cambio social.
Estas consideraciones dieron nacimiento a dos mtodos de interpretacin legal; el sociolgico,
que contemporiza el texto de la ley con las circunstancias sociales de su aplicacin en contextos
socioeconmicos bien definidos; y el teleolgico, que se preocupa por establecer la relacin
eficiente entre el fin de la norma y ella misma como un medio para alcanzarlo.
Contemporneamente, muchos otros mtodos de estudio del Derecho se han desarrollado,
sobre todo desde una perspectiva interdisciplinaria. Por ejemplo, en los ltimos 30 aos se ha
desarrollado el anlisis econmico del Derecho, que pretende preguntarse por la eficiencia
econmica de las instituciones legales en un contexto de libre mercado. La psicologa jurdica
ha dado luces sobre las motivaciones ntimas de los legisladores al momento de aprobar una ley,
la sociologa del Derecho nos ha ilustrado respecto a los intereses sociales en pugna que logran
ser hegemnicos en determinados momentos que coinciden con la aprobacin de normas
legislativas, la antropologa legal nos ha explicado la relacin entre valores y prcticas culturales
con una particular forma de entender el Derecho en comunidades distintas a las occidentales.
Como vemos, muchas perspectivas arrojan datos y conocimientos valiosos para mejor comprender
tanto la produccin como la aplicacin del derecho. Sin embargo, no debemos confundir el
poder explicativo de las teoras sobre el Derecho (sean econmicas, sociolgicas, antropolgicas o

18
 Sobre la Interpretacin Jurdica

de otra ndole), con los mtodos de interpretacin, que son autnticas herramientas de la prctica
legal para aplicar el Derecho desde una perspectiva siempre normativa, prescriptiva, mas no
descriptiva o explicativa, como es el caso de los anlisis tericos recin referidos.

2.4 Interpretacin y argumentacin jurdicas

Cuando realizamos la interpretacin de un texto normativo, sea cual fuere el resultado al que
lleguemos, no slo basta satisfacer nuestra curiosidad de intrpretes y "decidir" por escoger uno
u otro sentido que ofrece el texto de la norma, sino que es de vital importancia para el sistema
jurdico y las garantas del debido proceso legal que tal escogencia sea suficientemente sustentada.
Ese es el contenido del deber que tiene todo magistrado de motivar sus resoluciones en todas
las instancias. Y la suficiente motivacin tiene que ver con la correcta argumentacin que
hagamos de tal decisin, presentando todas las razones legales, los argumentos y los fundamentos
de por qu consideramos que nuestra eleccin interpretativa es la mejor, y por qu razones las
otras opciones no son vlidas en nuestro ordenamiento jurdico.
Lo que ha venido sucediendo desde antiguo en nuestra prctica jurdica y judicial es que tal
motivacin o argumentacin no han estado suficientemente presentes en el razonamiento de
quienes toman decisiones jurdicas. Una cultura del formalismo y del textualismo nos ha indicado
que basta con citar artculos de leyes y Cdigos para "motivar" las decisiones judiciales. Sin
embargo, como viene ya sealado, una cosa es citar un texto normativo y otra escoger un
determinado significado o sentido interpretativo del texto; y en muchas ocasiones la discusin
en un procedimiento legal radica, precisamente, en saber cul es el sentido interpretativo correcto,
para que ste sea o no aplicado a los hechos probados del caso.
En consecuencia, se hace necesaria y urgente una transformacin de nuestro paradigma jurdico,
para que se alimente de la exigencia que supone el dar razones legales convincentes y coherentes
cada vez que se escoge determinada interpretacin y, en base a ella, se toma una decisin legal.
De lo contrario, estaremos autnticamente sometidos a una discrecionalidad judicial que, sin
anunciar sus razones, pueda caer en una arbitrariedad indeseable para el sistema legal peruano.

3. PRINCIPIOS Y REGLAS DE INTERPRETACIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO

PERUANO, A PROPSITO DE LOS RDENES CONSTITUCIONAL Y CIVIL

3.1 mbito constitucional

La Constitucin Poltica de 1993 trae un conjunto de disposiciones relativas a la supremaca en
la aplicacin de las leyes, su aplicacin en el tiempo y algunas pautas sobre conflictos normativos
y de interpretacin en general.
Para empezar, consagra el principio de supremaca constitucional, a travs del cul el juez debe
preferir las disposiciones constitucionales a las legales, en caso de conflicto entre ellas (138).
Esto a base de la jerarqua normativa reconocida por la propia Carta Poltica, segn la cual la

19
Ricardo Len Pastor LL M

Constitucin est por encima de las leyes y stas por encima de los decretos y resoluciones (51,
adems de los remedios constitucionales establecidos en el artculo 200).
Al mismo tiempo, el art. 55 de la Constitucin postula a una interpretacin sistemtica de los
derechos constitucionales, a la luz de los tratados sobre la materia en los cuales el Estado peruano
es parte (IV disposicin general y transitoria).
En el mbito de la aplicacin de la ley en el tiempo, la Carta consagra la regla de la aplicacin
temporal de la ley, no aceptando supuestos de retroactividad ni ultractividad, con excepcin de
la aplicacin retroactiva de la ley penal cuando sea favorable al reo en materia penal (103). Al
mismo tiempo, reconoce la aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o
conflicto entre leyes penales (139-11). Una garanta ms en el mbito penal es la prohibicin
expresa de la aplicacin analgica de la ley penal y de las normas que restrinjen derechos (139-
9). En materia laboral reconoce la interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable
sobre el sentido de una norma (26-3).
La Carta Magna reconoce en el Congreso a la entidad encargada de dar las leyes e interpretarlas
(102-1). Aunque no reconoce la misma facultad interpretativa en el Poder Judicial, al establecer
que los jueces administran justicia sujetos a la Constitucin y la Ley, y al mencionar en el texto
constitucional casos de duda sobre el sentido de las normas, defectos o vacos de las mismas,
podemos entender cierta atribucin implcita en el sentido que, aplicando el derecho positivo,
el judicial puede hallarse frente a problemas de interpretacin o integracin normativas, que
debe resolver inexorablemente.
Para ello, la Constitucin reconoce como principio que, al no poder dejar de administrar
justicia por vaco o deficiencia de la ley, los jueces deben aplicar los principios generales del
derecho y el derecho consuetudinario (139-8).

3.2 mbito civil

El Cdigo Civil de 1984 reproduce algunas de las normas vigentes en la Constitucin de 1993.
Por ejemplo, la referida a la aplicacin temporal de la ley a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes (III disposicin preliminar). Al mismo tiempo regula los casos
de laguna jurdica, en los cuales los jueces deben aplicar principios generales del Derecho, en
especial los del Derecho peruano (VIII). Algunos autores se han preguntado por dichos
principios, pues los generales han sido acuados por la tradicin jurdica occidental, sin reconocer
aportes de la dogmtica o jurisprudencia peruanas al respecto.
Asimismo, el ttulo preliminar regula una aplicacin restringida de la analoga, al establecer que
no puede emplearse en aquellas normas que establecen excepciones o restringen derechos (IV).
Una norma adicional sobre aplicacin judicial de la ley viene estipulada en el artculo VII,
segn el cual los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no
haya sido invocada en la demanda. Ello en atencin al carcter experto del desempeo profesional

20
 Sobre la Interpretacin Jurdica

judicial, y a su sujecin a la Constitucin y las leyes.

El Cdigo Civil trae algunas regulaciones especficas en materia de interpretacin jurdica. Por
ejemplo, en el mbito del acto jurdico, ste debe ser interpretado de acuerdo a lo expresado en
l y segn el principio de buena fe (168). Esta regla es consistente con la estipulada para los
contratos (1362) los mismos que deben negociarle, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la
buena fe y comn intencin de las partes.
El artculo 169 sugiere una interpretacin sistemtica de las clusulas del acto jurdico, mientras
que el 170 plantea que las expresiones con sentido dudoso deben entender en el ms adecuado
a la naturaleza del acto.
Igual estrategia sistemtica plantea el artculo 2055, al disponer que las regulaciones del derecho
extranjero se interpretan de acuerdo al sistema al que pertenezcan.
En materia de derecho de servidumbre, el artculo 1043 del Cdigo Civil establece que la duda
sobre la existencia de una servidumbre, se interpreta en el sentido menos gravoso para el sirviente.
En materia de clusulas generales de contratacin, las redactadas por una de las partes se
interpretan, en caso de duda, a favor de la otra (1401).
Como podemos apreciar, sin existir demasiadas referencias explcitas a la interpretacin, el
ordenamiento jurdico civil peruano prioriza los principios de buena fe, comn intencin de
las partes, e interpretacin sistemtica de las clusulas convenidas en el acto jurdico de que se
trate.

4. LOS LMITES DE LA INTERPRETACIN JURDICA

4.1 Textualidad de la norma
Uno de los lmites ms claramente establecidos para la interpretacin normativa es el propio
texto a ser interpretado. Los lmites estn fijados por las posibilidades significativas de cada
expresin y lo que resulte de la "fusin" de ellas de acuerdo a las relaciones sintcticas que
establezcan.
Ello nos recuerda el texto de la primera modalidad del tipo penal prevaricato regulado por
nuestro ordenamiento penal, segn una interpretacin a contrario de dicho texto, el juez no
puede dictar resolucin que vaya en contra del sentido "expreso y claro de la ley". El texto es el
lmite ms reconocible de la interpretacin. Sin embargo, si el operador muestra cmo el texto
admite varias interpretaciones, perder su condicin de "claridad", momento por dems
oportuno para iniciar el trabajo interpretativo propiamente metdico.
Algunos intrpretes preferirn basar sus interpretaciones slo en las referencias textuales
encontradas en la redaccin de las normas, orientados por un modelo interpretativo objetivo.
Otros, en cambio, intentarn rastrear la intencin del legislador, la que no se encuentre en el

01111112111.18241.118.

21
Ricardo Len Pastor LL. M
Wit

texto sino en los trabajos preparatorios de la versin final de la norma. Sea como fuere, parece
inevitable no dejar de considerar el texto, y no traicionarlo con interpretaciones antojadizas,
voltiles o dscolas.

4.2 Contextualidad de la norma

Es necesario no perder de vista el contexto normativo. Si afirmamos que el ordenamiento
jurdico es un sistema de normas, entonces es menester fijar nuestras interpretaciones
consistentemente, de tal forma que se mantengan firmes cada vez que nos refiramos a un
concepto legal o una expresin jurdicamente indeterminada, sea cual fuere la posicin en que
la norma haya sido legislada (ttulo, captulo o subcaptulo cualquiera) aunque esto valga slo
en los linderos de una determinada rea del Derecho, pues en otros dominios los principios de
interpretacin pueden cambiar.

4.3 Decisiones absurdas o aberrantes

En ocasiones, algunos jueces se han amparado en el rigor de la deduccin lgica para afirmar
que la decisin tomada por ellos estaba compelida por la norma jurdica aplicable, que no
"haba otra salida legal", aunque la misma sea aberrante o afecta valores preeminentes del
ordenamiento constitucional y legal.
Sin duda, una justificacin de este tipo es falaz, pues si bien la lgica deductiva impone reglas
ineludibles para el correcto razonar, de la lgica no depende cmo se hayan escogido las premisas
del razonamiento, ni se pronuncia por su correccin material. Es directa responsabilidad del
operador controlar la verdad jurdica de las premisas de las cuales derive su conclusin. En
consecuencia, si la decisin resulta absurda, es menester replantear la formulacin de las premisas.
El sentido de lo absurdo es el mejor indicador de un razonamiento descaminado que requiere
correcciones urgentes.

4.4 Directivas explcitas de interpretacin

Otro de los lmites a tener en cuenta es el sector en el que nos movamos al momento de hacer
una interpretacin. Cada rea del Derecho, sea constitucional, civil, penal u otra, tienen
principios y directivas de interpretacin definidos positivamente en el ordenamiento. Por ello,
no es admisible que el intrprete razone sin considerar tales principios o directivas, ejemplo de
los cuales pueden encontrarse en la parte pertinente de este trabajo.

4.5 La cultura jurdica del intrprete

Un lmite adicional, que introduce una dimensin subjetiva en el trabajo interpretativo, es la
cultura del operador. Por cultura debe entenderse al conjunto de valores, creencias, costumbres
y prcticas del operador, adems de su nivel de educacin formal y su grado de informacin
sobre el Derecho y las dems disciplinas del conocimiento humano.

22
 Sobre la Interpretacin Jurdica

Esto supone que un intrprete altamente informado y experimentado ver los problemas de
interpretacin con bastante ms amplitud que un novato en la materia. Inclusive, algunos de
los problemas de interpretacin ms debatidos en la jurisprudencia o la dogmtica pueden
relacionarse no a la capacidad intelectual de los intrpretes, sino a sus particulares visiones de la
vida (valoraciones, idiosincracia), lo que introduce algn nivel de subjetividad en el razonamiento
de los operadores legales.
Sin embargo, sin negar tal subjetividad, no debemos caer en un subjetivismo que relativice
toda interpretacin jurdica. La objetividad del Derecho se basa en sus normas positivamente
promulgadas, las mismas que se presumen constitucionales, razonables y aceptables socialmente.
Si en va interpretativa los operadores no se ponen de acuerdo, sern las autoridades ms
preeminentes en la materia, las integrantes del sistema judicial nacional (incluyendo al Tribunal
Constitucional y otras que resultan siendo mxima instancia por principio de competencia
asignado en la Constitucin), las encargadas de definir la mejor interpretacin institucionalmente
vlida, asumida como correcta por las dems instancias.
Ello supone una fuerte conciencia de las limitaciones y debilidades del intrprete, quien no es
omnipotente no infalible, sino que, advertido de la escasez de sus fuerzas, tomar toda la diligencia
para no cometer errores, intentar poner a buen recaudo su subjetividad y, en ltimo caso,
someterla a la posibilidad de un acuerdo intersubjetivo que, a fin de cuentas, sea un nuevo
patrn de objetividad ms humana.

23
 ,',

 FA
ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA

111~1111~11ZONIIIIIMINIMI

La Interpretacin Constitucional y los

Intrpretes de la Constitucin
Edgar Carpio Marcos*
Jos E Palomino Manchego**

INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN Y PLURALIDAD DE INTERPRETES

Interpretar ( de interpretan', a su vez, de interpretati o, y sta de interpresetis: mediador) es
desentraar, indagar, buscar, comprender el mensaje normativo que una determinada regla de
derecho tiene expresada, y, en muchos casos, tambin asignarle un sentido a la norma objeto de
interpretacin, que en materia constitucional, dado el carcter abierto y valorativo que tienen
las normas constitucionales, es mucho ms frecuente'.
En tal virtud, la interpretacin de una norma jurdica es necesariamente un acto cognoscitivo
previo a la aplicacin de la misma, que tiene que ser realizado por cualquier operador del
Derecho; verbigracia, el legislador, el juez, el letrado en Derecho, el doctrinario'.
La Constitucin, en cuanto norma jurdica que preside e informa todo el ordenamiento jurdico,
puede y debe ser interpretada, en general, por cualquier individuo o corporacin que pretenda
instrumentalizar el Derecho. Los jueces, por ejemplo, cuando resuelven sobre causas de la ms
variada ndole (civiles, penales, de trabajo, etc., para no circunscribirlos nicamente a los asuntos
de relevancia o ndole constitucional, como las acciones de garanta), por mandato de los
artculos 38, 51 y 138 in fine del Cdigo Poltico, se encuentran obligados, previamente a la

(') Abogado, Profesor de Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura, Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Lima y Universidad
de San Martn de Porres.
(**) Abogado, Profesor Principal de Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura; Profesor de Derecho Procesal Constitucional y Filosofa del Derecho
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de Lima, Universidad Femenina del Sagrado Corazn (UNIFE), Secretario Ejecutivo del Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin Peruana).
Sobre la singular estructura de las normas constitucionales, hay abundante bibliografa. Cfr. Alejandro Nieto, "Peculiaridades jurdicas de la norma constitucional",
en Revista de Administracin Pblica, N 100-102, Vol. 1, Madrid, 1983, pg. 371 y sgtes.
2
Cfr. el esplndido trabajo de Jerome Frank, "Palabras y Msica (Algunas observaciones sobre la Interpretacin de las leyes)", en AA.VV: El actual pensamiento
jurdico norteamericano, Editorial Losada, Buenos Aires, 1951, pgs.173-209.

25
Edgar Carpio Marcos - Jos E Palomino Manchego

aplicacin de las normas que informan la causa petendi por resolver, a realizar un juicio de
compatibilidad de stas (infra-constitucionales) con la propia Constitucin, aplicndolas slo
en el caso que ella se encuentren conformes y no la transgredan. La Constitucin es bastante
explcita en el sentido de obligar a cualquier operador del Derecho a respetar, cumplir y defender
la Constitucin, segn reza el artculo 38 de dicha Carta.
Obviamente, en cuanto tales, el respeto, el cumplimiento y la defensa de la Constitucin que
dicho numeral constitucional consagra como uno de los "deberes" de todos los peruanos, pasa
necesariamente por un proceso previo de comprensin de qu es lo que realmente se tiene que
respetar, cumplir y defender. Comprender que se ha de respetar, cumplir y defender, puede parecer
ocioso el recordarlo, es interpretar la Constitucin, con toda la complejidad que dicha tarea
represente, y que difiere, como se sabe, de la interpretacin de cualquier otra norma legal'. Este es
un hecho tan evidente, que normalmente el grueso de la doctrina la da por supuesta'.
En sentido lato, pues, el proceso de comprensin de la normativa constitucional, en definitiva, la
interpretacin de la Constitucin, puede ser realizado por cualquier operador del Derecho. En
general, podramos decir que el primero de los rganos llamados a efectuar dicha tarea, es el Congreso
de la Repblica a travs de la interpretacin autntica. Interpreta cada vez que expide leyes (cualquiera
sea su denominacin), tanto para determinar la nomenclatura de la norma jurdica con que ste se
encuentra atribuido, como con el propsito de que de no transgredir el contenido de la Constitucin.
Es decir, interpreta la Constitucin tanto para identificar la atribucin con la que se encuentra
investido (dictar leyes, leyes orgnicas o resoluciones legislativas, segn sea el caso), como tambin
para que esas leyes dictadas al amparo del ejercicio de sus atribuciones no colisionen con la
Constitucin, bien sean por la forma (es decir, en respeto del procedimiento establecido por la
Carta) o bien por el fondo (el contenido material de valores que ella anida). Pero tambin lo puede
realizar cualquier otro poder pblico, e inclusive, los operadores "privados" del Derecho.
Sin embargo, el problema de la interpretacin constitucional como problema jurdico, como
ha expresado Rubio Llorente, surge cuando la Constitucin es entendida como un lmite jurdico
y no slo poltico, en general, a los poderes pblicos; y en consecuencia, cada vez que se ponga
en duda acerca de la vigencia de aquellos lmites, exista una instancia que resuelva la duda. En
tal virtud, prosigue Rubio, la interpretacin constitucional no puede ser otra, concretamente,
que la interpretacin judicial de la Constitucin.
En esa perspectiva, que es la aqu preferentemente vamos a seguir, la interpretacin de la
Constitucin es la que lleva a cabo el Juez Constitucional para "determinar, mediante un
3 Que entre la interpretacin de la ley y la Constitucin hay ms que notorias diferencias, es un dato por lo dems generalizado, que parte de la estructura de sus
reglas y principios y se extiende por un ancho haz de consideraciones, que aqu ya no podemos detenernos. Cfr. entre la mucha bibliografa existente, que
normalmente se destaca en todo trabajo sobre la interpretacin constitucional: Javier Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional Marcial Pons, Madrid 1996,
pg. 132 y sgtes. Hemos consultado tambin la Sta. edicin publicada en 1998; Francisco Rubio llorente, La forma del Poder. Estudios sobre la Constitucin, CEC,
Madrid 1993, pg. 615 y sgtes. Hay 2da. edicin aparecida en 1997.
Cfr. entre nosotros, Domingo Garca Belaunde, "La interpretacin constitucional como problema", en Revista de Estudios Polticos, No. 86, Madrid, 1994, pg. 33 y sgtes.
5 Francisco Rubio llorente, La forma del Poder, citado, pgs. 615-616.

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 retryantrrFreFeTtdCla -GunstrruCICIll

razonamiento fundado en Derecho, el sentido de una norma constitucional, que es entendido de

modo diverso por las partes de un litigio'. De tal forma que, cuando en lo sucesivo aqu se hable
de pluralidad de "intrpretes" de la Constitucin, en realidad no se est pretendiendo tanto en
destacar qu sujetos u rganos estatales pueden interpretar la Constitucin, que como hemos
visto, pueden ser varios', sino ms bien, determinar cules son aquellos rganos del Estado cuya
interpretacin de la Constitucin, zanjan problemas de dudas en torno al contenido de uno o
ms preceptos de la Constitucin, yen consecuencia vinculan a los dems operadores del Derecho'.
Y an dentro de tal orden de consideraciones, en nuestro ordenamiento jurdico, puede postularse
que existe una pluralidad de intrpretes judiciales de la Constitucin. Lo son, pues tienen la
configuracin de rganos jurisdiccionales, el Jurado Nacional de Elecciones (que imparte la justicia
electoral y cuyas resoluciones causan estado), el Poder Judicial (que imparte la justicia ordinaria) y
el Tribunal Constitucional (al que se ha encargado la imparticin de la justicia constitucional) 9.
El problema, por tanto, no parece ser el que se reconozca una pluralidad de intrpretes, en el
sentido que aqu se ha expuesto, sino ms bien, ante el caso de los rganos jurisdiccionales que
realizan interpretaciones jurdicas de la Constitucin, qu es lo que sucede en caso de
interpretaciones que puedan ser, al mismo tiempo contradictorias. Cmo resolver tal problema?
Antes de abordar tal problema, sin embargo, vamos a precisar que aqu no se desarrollar el tema
de la interpretacin de la Constitucin que pudiera realizar el Jurado Nacional de Elecciones, y las
relaciones que sta pueda tener con la que realiza el Poder Judicial o el mismo Tribunal
Constitucional, dado que, en ltima instancia, la interpretacin que l lleva a cabo se encuentra
circunscrita al mbito de la justicia electoral, a diferencia de lo que sucede con el Poder Judicial y
el Tribunal Constitucional, cuya interpretacin (a travs de la iurisdictio) de la Constitucin,
normalmente incide en un universo ms amplio del ordenamiento, sino en todo.

6 Idem, pg. 616.

De hecho, los mrgenes con que el legislador realiza la interpretacin poltica de la Constitucin, no es la misma a la que realizan los rganos jurisdiccionales, pues
mientras el primero de ellos tiene una libertad amplia de configurar los contenidos constitucionales, en el caso de los segundos sta se limita, como seala Prez
Royo (Curso de Derecho Constitucional, citado, pgs. 123-143), a "impedir que se cree derecho anticonstitucional". El legislador no es, pues, un "ejecutor de la
Constitucin, sino un poder que acta libremente en el marco de sta". Francisco Rubio Llorente, "Prlogo" a la obra de Enrique Alonso Garca, La interpretacin
de la Constitucin, CEC, Madrid, 1984, pg. XXI. Cfr. a propsito, Manuel Aragn, Constitucin y Control del Poder. (Introduccin a una teora del control
constitucional), Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1985, pg.135 y sgtes.
De ah que, Manuel Aragn (Constitucin y control del poder. Introduccin a una teora constitucional del control, citado, pg. 91 y sgtes.) haya tenido que afirmar,
categricamente, que el control jurisdiccional de constitucionalidad, sea el paradigma del control jurdico.
9 Tema especial, y en el que aqu no vamos a ingresar, es si el resultado negativo de la operacin en la interpretacin de la Constitucin que realizan los tribunales
administrativos frente a una ley, los faculta o no a inaplicar las leyes inconstitucionales. De todos modos es bueno recordar, que stos en forma sistemtica se han
venido negando a efectuar el control de constitucionalidad de las leyes, que es la consecuencia de la interpretacin constitucional, aduciendo su no competencia
para inaplicar una ley por contraria a la Constitucin. As, por ejemplo, las resoluciones del Tribunal Fiscal N 17421 (del 8 de noviembre de 1982), la N3243
(del ocho de mayo de 1995) o la resolucin de intendencia de la SUNAT N015-4-06373, del 31 de diciembre de 1996. En esta ltima resolucin, se llega a decir,
en su sexto fundamento: "Que respecto al carcter de inconstitucionalidad con el que el recurrente califica a las normas del impuesto mnimo a la renta, cabe
sealar que toda ley es aplicable mientras no se declare su inconstitucionalidad en la va correspondiente...".

27
Edgar Copio Marcos - fosl: Palomino Manchego
inmIONEr

II. LA MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL EN EL PER

El Per tiene un sistema de magistratura constitucionaP que el grueso sector de la doctrina se
ha inclinado por calificar de dual". Con ello se quiere decir, que la imparticin de la justicia
constitucional en nuestro pas, la puede realizar, indistintamente y sin ninguna solucin de
mixtura (un tertium genus), tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional.
De hecho esta configuracin dual de nuestra magistratura constitucional, supone en lnea de
principio, que en el ejercicio de sus atribuciones, ambos rdenes jurisdiccionales, al impartir la
justicia constitucional, tengan que interpretar la Constitucin, y en determinado momento, que
entre las interpretaciones de la Constitucin que realicen, puedan presentarse problemas en la
comprensin del mensaje normativo de ciertas clusulas de la Carta Magna; esto es, que el Poder
Judicial interprete una norma constitucional en un sentido, mientras que el Tribunal Constitucional,
esa misma norma, la interpreta en un modo distinto. Qu hacer? Cmo solucionar aquellos
impasses? Qu interpretacin es la que prima: la del Poder Judicial ola del Tribunal Constitucional?
El problema que como consecuencia de la coexistencia de ambos rdenes jurisdiccionales
se pueda presentar, no es una cuestin balad 12, porque, lo que est en juego es el
afianzamiento del principio de seguridad jurdica, consecuencia del principio de la unidad
del ordenamiento. En ese sentido, el Tribunal Constitucional espaol ha afirmado que el
postulado segn el cual debe procurarse que todos los rganos judiciales interpreten siempre
del mismo modo la ley, es una exigencia no referida tanto al derecho a la igualdad en la
aplicacin de la ley "sino a la de asegurar que todos (...) los preceptos que integran nuestro
ordenamiento sean entendidos siempre del mismo modo por todos (...) los mltiples
titulares del Poder Judicial"".

III. LA REGULACIN JURDICA DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD

DE LAS LEYES
Como se sabe el control judicial de constitucionalidad que ha recogido nuestro actual texto
constitucional, siguiendo a la Carta derogada de 1979, es el llamado control difuso, al estilo
americano, pues fue en los Estados Unidos donde por vez primera apareci (Leanding case
Marbury vs. Madison, en 1803, debido al genio de John Marshall).
Las principales caractersticas de dicho modelo de control de constitucionalidad, como fuera

Nstor Pedro Sagus, "Un tema polmico: La magistratura constitucional especializada", en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 29 de mayo de 1985.
Dicha caracterizacin de nuestro modelo de magistratura constitucional fue lanzada en la dcada de los ochenta por Domingo Garca Belaunde, y desde entonces goza
de gran predicamento. Cfr. Domingo Garca Belaunde, "El control de constitucionalidad de las leyes en el Per", en Jus et Praxis, N 13, Universidad de Lima, Lima,
1989, pg.152 y sgtes. Idem, "La accin de inconstitucionalidad en el Derecho Comparado", en Lecturas constitucionales andinas, N 1, CAJ, Lima, 1991, pg. 186 y
sgtes. De igual forma, "La jurisdiccin constitucional y el modelo dual o paralelo", en: La Ley, Ao LXII, N 197, Buenos Aires, 16-10 de 1998, pgs. 1-3.
12
No es una cuestin balad, desde que la unidad del ordenamiento jurdico precisamente puede ponerse en entredicho, como consecuencia de la existencia de tales
rganos jurisdiccionales. Cfr. Pablo Prez Tremps, Poder Judicial y Tribunal Constitucional, CEC, Madrid, 1985, pg. 203 y sgtes.
13
STC 144/1988, FJ. 3, citado por Francisco Rubio Llorente, Derechos fundamentales y principios constitucionales, Editorial Ariel, Barcelona, 1995, pg. 122.

28
 La Interpretacin Constitucional y los Intrpretes de la Constitucin

destacado en su momento por Mauro Cappelletti", son esencialmente tres:

1) Por un lado, son competentes para efectuar el control judicial de constitucionalidad todos
los jueces que integran el Poder Judicial, independientemente de la jerarqua que ocupa.
Es difuso o disperso, porque no se encuentra concentrado la facultad del control en una
instancia, como puede ser el caso del Tribunal Constitucional.
2) En segundo lugar, el control de constitucionalidad se puede efectuar al interior de cualquier
proceso judicial, sin importar la materia de la litis. All donde el Juez advierta que una
norma legal, que es aplicable en la resolucin del problema litigioso sometido a su
conocimiento, tiene problemas de adecuacin a la Constitucin, como cuestin previa
deber de analizar si es conforme o no a la Constitucin. Por ello se dice que dicho
control de constitucionalidad es un control concreto.
3) Y en tercer lugar, si advierte que la norma legal es contraria a la Constitucin, al declarar
su inconstitucionalidad, la deja de aplicar para el caso que le toca resolver; teniendo por
tanto, el resultado del control judicial, slo efectos para las partes que participan en
dicho proceso ( inter partes).
Ahora bien, dicho modelo de control judicial de constitucionalidad es el que en sus lneas generales
se ha introducido en el Per, desde la tercera dcada de este siglo, y que ha sido constitucionalizado
por primera vez en la Carta de 1979, habiendo sido recogida nuevamente por la que actualmente
se encuentra en vigencia: Es un control disperso, concreto y de efectos slo para las partes 15 .
Sin embargo, esto que en trminos generales puede predicarse del control judicial de
constitucionalidad, en nuestro pas, a nuestro juicio, por conducto de la legislacin ordinaria
ha recibido un tratamiento jurdico sui generis, de cuyas singularidades nos vamos a hacer eco,
en sus lneas generales, con el objeto de articular y dar solucin a algunos de los problemas que
se presenta como consecuencia de la existencia, tanto de un Tribunal Constitucional en forma
simultnea con el Poder Judicial 16 en la interpretacin de la Constitucin.
En ese orden de consideraciones, creemos que nuestro ordenamiento jurdico ha brindado una
configuracin del control judicial de constitucionalidad de las leyes distinto tanto para el caso
del control judicial de las leyes que se realiza al cabo de conocer un proceso ordinario (civil,
penal, comercial, etc.) como para el caso del control que se realiza en los procesos constitucionales
que conoce el Poder Judicial en forma concurrente con el Tribunal Constitucional (procesos de
Amparo, Hbeas Corpus, Hbeas Data y Accin de Cumplimiento); desprendindose de tal
configuracin, una articulacin compleja en la tarea de interpretar a la Constitucin, de cuyas
consecuencias apenas si podemos imaginar.
14
Mauro Cappelletti, "El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el Derecho Comparado", en su volumen compilativo La justicia constitucional.
(Estudios de Derecho Comparado), UNAM, Mxico, D.F.,1987, pg. 60 y sgtes.
5 Cfr. Jorge Dans y Martha Souza, "El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las normas jurdicas de carcter general", en Francisco Eguiguren (Director),
La Constitucin Poltica de 1979 y sus problemas de aplicacin, Cultural Cuzco, Lima, 1987, pg. 281 y sgtes.
16 Cfr. Hctor Fix-Zamudio, Ensayos sobre el Derecho de Amparo, UNAM, Mxico, D.F., 1993, pg. 463 y sgtes.
 IV. EL CONTROL JUDICLAL DE CONSTITUCIONALIDAD EN PROCESOS ORDINARIOS
Como ya se ha dicho, con exclusin hecha de los procesos constitucionales de garanta previstos
en el artculo 200 de la Constitucin, el control judicial de constitucionalidad de las leyes que
pueda realizar el Poder Judicial en los procesos ordinarios se encuentra sometido a una regulacin
jurdica distinta.
Esta consiste, en que advertida la inconstitucionalidad de una norma legal que ira de aplicarse
en la resolucin del caso sometido al conocimiento del Juez, al inaplicarla el Juez para el caso
concreto y con efectos nicamente para las partes, el tpico necesariamente deber de ser
elevado en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica'7, a fin de evitar contradicciones de sentencias donde se vayan los dems jueces
a pronunciar sobre la constitucionalidad o no de dicha norma.
De esta forma, salindose del contorno que ofrece el control difuso al estilo americano, donde
todos los jueces son competentes para someter al test de constitucionalidad una ley, sin que su
decisin tenga que ser revisada, en nuestro pas, el control judicial de las leyes exige que, practicado
el control y dispuesto la inaplicacin de la ley inconstitucional, sea la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica la que finalmente decida en torno a la validez o no del resultado del control
efectuado por cualquier instancia judicial; esto es, se introduzca un rgano filtro de la
interpretacin constitucional que pudieran realizar los jueces, que es la Corte Suprema de la
Repblica.
Como se sabe, tal peculiaridad de nuestro modelo de control difuso de constitucionalidad, es una
cuestin que no responde al planteamiento originario de la judicial nview americana, donde cualquiera
est en la capacidad de inaplicar una norma que considere inconstitucional sin que quepa revisin
alguna, a modo de consulta ante la mxima instancia del Poder Judicial, sino nicamente como
consecuencia del conocimiento de la causa por el inmediato superior jerrquico, como consecuencia
de haberse hecho ejercicio de los medios impugnatorios que el ordenamiento procesal prev.
La introduccin de tal singularidad en nuestro control difuso de constitucionalidad ha sido
justificada en la necesidad de uniformizar la jurisprudencia, y dotar al ordenamiento jurdico
de un mnimo de certeza en lo que a su comprensin respecta, poniendo algunos lmites a los
jueces y magistrados del Poder Judicial en el ejercicio de tal atribucin, a raz de los evidentes

17 El artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, prescribe, desarrollando el principio de supremaca de la Constitucin y el control difuso, que: " De
conformidad con el artculo 236 de la Constitucin (actualmente el artculo 138 de la Carta de 1993), cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de
la cuestin de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin
constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las
sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra stas no quepa recurso de casacin.
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicacin de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar
su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitucin establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarqua, rige el mismo principio, no requirindose la elevacin en consulta, sin perjuicio del proceso por accin popular".

30
 La Interpretacin Constitucional y los Intrpretes de la Constitucin

problemas que se suscitaran con pronunciamientos judiciales contradictorios en la aplicacin

de una ley de nacionalizacin de la banca, entidades financieras y de seguros, pasada la segunda
mitad de la dcada del ochenta, y que luego se intensificarn con otras leyes 3 .
Desde luego, que tal regulacin jurdica que sobre el control judicial de constitucionalidad
se ha efectuado, si bien pretende amenguar los clsicos problemas que se han achacado al
control judicial de constitucionalidad de las leyes realizado al puro estilo americano, tales
como el resquebrajamiento del principio de seguridad jurdica (en el caso de que sobre
una misma norma, dos jueces distintos opten por la constitucionalidad o la declaracin de
inconstitucionalidad respectivamente) y, como algunos han sostenido, tambin del mismo
derecho a la "igualdad en la aplicacin de la ley"; sin embargo, no parece solucionar del
todo el problema de la relacin entre el Poder Judicial (concretamente la Corte Suprema
de Justicia) y el Tribunal Constitucional en materia de interpretacin de la Constitucin,
dado que si bien dichos procesos ordinarios no pueden llegar a conocimiento del Tribunal
Constitucional por no encontrarse dentro de sus competencias, sin embargo, en un
momento determinado, y a propsito de procesos que s conoce el Tribunal Constitucional,
podra darse el caso de interpretaciones sobre un mismo precepto de la Constitucin en
forma contradictoria: Qu sucede cuando respecto de una norma legal el Tribunal
Constitucional tiene una interpretacin (por virtud de la cual la declara "conforme a la
Constitucin"), mientras la Corte Suprema de Justicia, tiene una interpretacin mediante
la cual ha llegado a la conclusin que dicha norma no puede ser interpretada conforme a
la Constitucin? Qu interpretacin ser la que tenga que primar: la de la Corte Suprema
de la Repblica o la del Tribunal Constitucional?
En los procesos de inconstitucionalidad de una ley, no creo que se presente problema similar,
si dicho asunto se analizara en sentido inverso al expuesto, ya que si el Tribunal Constitucional
declara que una norma debe ser declarada inconstitucional porque no existe forma alguna de
interpretarla conforme a ella, simplemente la deroga al da siguiente en que se publica su
sentencia en el diario oficial, no quedndole a los jueces ms opcin que aplicar las normas
vigentes (entre las que no se encuentra ciertamente la norma declarada inconstitucional por
la Alta Magistratura). Sin embargo, el problema se sigue prolongando, si fuera de ste proceso
o inclusive, de la nulidad de una ley dispuesta como consecuencia de conocer un Conflicto
de Competencias y Atribuciones, el Alto Organismo optase por inaplicar una ley, mientras
que, a criterio de la Corte Suprema, dicha norma puede ser interpretada conforme a la
Constitucin.
Y el problema no solamente se presenta a nivel de interpretaciones de las leyes (bien de
conformidad o de inconformidad a la Constitucin) que pudieran realizar la Corte Suprema y

Cfr. Francisco Eguiguren Praeli, "El juez ordinario como juez constitucional en el Per", en Academia de la Magistratura, Materiales de Lectura del Proyecto de
Formacin y Capacitacin del Poder Judicial en el Per, Lima, s/f, pg.I03.

31
Edgar Carpio Marcos - Jos E Palomino Manchego

el Tribunal Constitucional, sino que inclusive se extienden al propio contenido y comprensin

de las normas constitucionales, de presentarse posturas interpretativas contradictorias entre
ambas sedes de justicia.
No obstante ello, por ahora, vamos a dejar de lado cul es la solucin que ofrece nuestro
ordenamiento jurdico ante este tipo de problemas, y veamos qu es lo que tiene reservado para
el caso del control judicial de constitucionalidad que se practica en los procesos constitucionales
de la libertad (Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data y Accin de Cumplimiento).

LA REGUIACIN JURDICA DEL CONTROL JUDICLU DE CONSTITUCIONALIDAD

EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE IA LIBERTAD
Aunque algunos autores'', hayan dejado entrever que dicha regulacin jurdica a la que se
encuentra sujeto el control judicial de constitucionalidad en los procesos ordinarios, tambin
se extienden para el caso de los procesos de defensa de los derechos fundamentales, pensamos
que tal regulacin no es la que corresponde para este tipo especial de procesos
constitucionales.
Y no es la misma situacin en la que se encuentra el Juez Constitucional, esto es, aquel
llamado a conocer los procesos constitucionales que nuestro ordenamiento jurdico anida, al
que se encuentran sometidos los jueces ordinarios en materia de interpretacin constitucional,
pues, por de pronto, si los jueces constitucionales, llegaran a la determinacin de que la
norma legal que van aplicar en el proceso de garanta, no admite una interpretacin conforme
a la Constitucin, y por tanto se encuentran ante la necesidad inexorable de que, declarndola
inconstitucional, la inapliquen para el caso concreto (y tal inaplicacin suponga que la
demanda se declare fundada); dicha sentencia no se encontrara sujeto a su revisin en consulta
por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, dado que la
Ley Procesal Constitucional que regula este conjunto de procesos constitucionales no permite
que las resoluciones judiciales estimatorias puedan ser impugnadas o revisadas por una
instancia superior.
Sin embargo, se ha dicho, que dado que el artculo 14 de la LOPJ no contiene una excepcin
a la alzada en consulta en caso de inaplicacin de una ley, sino ms bien un mandato general
("cualquier clase de proceso o especialidad"), en consecuencia no cabra establecer ningn
gnero de excepciones, y por tanto, tratndose inclusive de sentencias estimatorias dictadas al
interior de un proceso constitucional de garanta, en ese supuesto tambin existira la necesidad
de que estas fueran elevadas en consulta a la Corte Suprema de Justicia.

19 Samuel B. Abad Yupanqui, "El valor de la jurisprudencia constitucional en el ordenamiento jurdico peruano", en: La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios
II, Lecturas sobre temas constitucionales, N 11, CAJ, Lima, 1995, pg. 246 y sgtes. Por lo dems, criterio que compartimos, Abad sostiene que al Tribunal
Constitucional le corresponde la importante funcin de unificar la jurisprudencia que deber ser respetada por el Poder Judicial, especialmente, en los procesos
de defensa de los derechos constitucionales (pg. 253 y sgtes.).

32
 La Interpretacin Constitucional y los Intrpretes de la Constitucin
77,41.14.-eArMe.=.5, ,,,n9z=zmrazumarrowspors. nInN

Creemos que no obstante lo anterior, y lo que se persigue con propiciar el conocimiento en

consulta de este tipo de sentencias estimatorias expedidas por los jueces en materia
constitucional, la actual regulacin procesal que rige dichos procesos constitucionales no
contiene una habilitacin de competencias para que ello sea ventilado por la Corte Suprema
de Justicia, pues, la Cuarta Disposicin Transitoria de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional, que regula las instancias competentes en las acciones de garanta, no contiene
la posibilidad de que esta mxima instancia judicial pueda conocer, de alguna manera de las
resoluciones judiciales expedidas por las instancias inferiores, salvo el caso de acciones de
garanta contra resoluciones judiciales, en el que la Corte Suprema acta como segunda
instancia.
Y es que, de conformidad con el numeral 2 de la referida Cuarta Disposicin Transitoria
de la LOTC, las Cortes Superiores de Justicia constituyen la segunda y ltima instancia
judicial, y en caso de que stas expidieran resoluciones denegatorias, nicamente cabe la
interposicin del recurso extraordinario, que se tramita y conoce por ante el Tribunal
Constitucional.
Ese ha sido, al parecer, el criterio cuando menos de la Sala de Derecho Pblico de Lima,
que se ha venido negando a conceder la elevacin de consulta a la Corte Suprema de
Justicia, y el de la propia Corte Suprema de Justicia de la Repblica, que cuando se ha
acudido a ella va recurso de queja por denegatoria de la elevacin en consulta, ha optado
por remitir al Tribunal Constitucional los actuados para que sea esta instancia la que resuelva.
El Tribunal, como no poda ser de otro modo, y sobre la base de que el recurso de queja no
le faculta a resolver este tipo de problemas, y que la competencia de los rganos de justicia
slo puede ser establecida en virtud de la ley, se ha negado a pronunciarse sobre el asunto.
(Exp. N 029-98-Q/TC).
De nuevo el problema de la necesidad de uniformizar la jurisprudencia, en este caso
constitucional, parece encontrarse en entredicho. Por un lado, no pudindose uniformizar sta
a travs de la Corte Suprema de Justicia, dado que no le est autorizado, y tratndose de
sentencias estimatorias, la carencia de competencia del Tribunal Constitucional para conocer
de la interpretacin realizada por los jueces y magistrados del Poder Judicial; y de otro lado, la
eventual existencia de interpretaciones de la Constitucin contradictorias que pueden presentarse
tras el conocimiento de causas anlogas provenientes del Poder Judicial y del propio Tribunal
Constitucional, vuelven a plantear una de las interrogantes iniciales: Contiene nuestro
ordenamiento procesal constitucional algn tipo de soluciones? O es que acaso, la
indeterminacin de la materia a nivel legislativo, permite que, contradictoriamente a lo buscado
en los procesos ordinarios, puedan existir criterios interpretativos absolutamente distintos entre
dichos rdenes jurisdiccionales, que al final de cuentas ponga en peligro el mnimo de certeza
jurdica que todo ordenamiento persigue?
 - jose i-atonuno Manchego

VI, PODER JUDICIAL, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL E INTERPRETACIN

CONSTITUCIONAL

A) La experiencia en el derecho comparado

En otros ordenamientos constitucionales, a fin de evitar la duplicidad de criterios interpretativos
en torno a los contenidos de la Constitucin, los textos fundamentales o las leyes que componen
el denominado "bloque de constitucionalidad" 20, han previsto una serie de mecanismos de
prevencin y correccin a las disfuncionalidades anotadas.
Entre los ms importantes que se han introducido, y que pueden servir como un tipo de
referencia interesante para afrontar los problemas propuestos, se encuentran, en primer lugar,
aquellos ordenamientos jurdicos que no han dudado en asignar al Tribunal Constitucional la
cualidad de ser el intrprete supremo de la Constitucin. En segundo lugar, la de reservar la
tarea del control de constitucionalidad, aunque no la interpretacin de la Constitucin, en
todos los procesos constitucionales (entre los cuales se encuentran los de la libertad) al Tribunal
Constitucional, y, finalmente, dado que los jueces ordinarios tambin en los procesos ordinarios
tienen la obligacin de interpretar a la Constitucin, la de incluir en sus ordenamientos jurdicos
las llamadas "cuestiones de inconstitucionalidad".

B) El Tribunal Constitucional como Intrprete Supremo de la Constitucin

Como ya se ha expresado, en algunos ordenamientos jurdicos que se encuentran adscritos al sistema
de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, se ha configurado alTribunal Constitucional
como "el supremo intrprete de la Constitucin". (V.g. Espaa, artculo 1 de su LOTC).
Cuando se configura al Tribunal Constitucional como el intrprete supremo de la Constitucin,
con ello no se quiere decir que dicho rgano del Estado pueda realizar la interpretacin de la
Constitucin en forma "exclusiva y excluyente", ni tampoco con ello se quiera denotar, que
admitindose que todos los rganos de justicia de un pas deben interpretar la Constitucin
como operacin previa a la solucin de los problemas o controversias que se le someten, las
interpretaciones que sobre la Constitucin puedan realizar estos tribunales de justicia ordinaria,
no sean vlidas o que tal vez no vinculen.
Simplemente con ello se pretende enfatizar que corresponde al Tribunal Constitucional realizar,
en ltima instancia, la interpretacin de la Constitucin, y que dicha interpretacin vincula
inexorablemente a los dems rganos del Estado, entre los cuales se encuentra ciertamente el
Poder Judicial.
Que el Alto Tribunal sea el intrprete supremo de la Constitucin, significa, entonces, que la
labor que ella desempea en materia interpretativa no puede ser contradicha por ningn acto o
20 Louis Favoreau y Francisco Rubio Llorente, El bloque de la constitucionalidad, Editorial Civitas, Madrid, 1991, passim; Francisco Caam a o, Jurisdiccin y procesos
constitucionales, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pg. 33 y sgtes.

34
 La Interpretacin Constitucional y los Intrpretes de la Constitucin

norma de los dems poderes estatales, y en consecuencia, salvo que se reforme la Constitucin,
deba ser seguida por todos sin excepcin, entre los cuales se encuentra tambin el Poder Legislativo.
As lo ha declarado, por ejemplo, el Alto Tribunal espaol desde su primera sentencia: All lleg
a afirmar que: "El Tribunal Constitucional acta como intrprete supremo (artculo 1 LOTC),
de manera que su interpretacin de los preceptos constitucionales, es decir, la definicin de la
norma se impone a todos los poderes pblicos. Corresponde, por ello, al Tribunal Constitucional,
en el mbito general de sus atribuciones, el afirmar el principio de constitucionalidad, entendido
como vinculacin a la Constitucin de todos los poderes pblicos". 2 '
Con anterioridad, la Ley del Tribunal Constitucional Federal de Alemania de 12 de marzo de
1951, actualizado el 11 de agosto de 1993, ha dispuesto en su artculo 31.1: "Las resoluciones
del Tribunal Constitucional Federal sern vinculantes para los rganos constitucionales de la
Federacin y de los Estados regionales, as como para cualesquiera tribunales y autoridades".
Por su parte la Ley No. 28/1982, de 15 de noviembre, sobre organizacin, funcionamiento y
procedimiento del Tribunal Constitucional de Portugal dispone en su artculo 2: De las
resoluciones. Las resoluciones del Tribunal Constitucional sern obligatorias para, cualesquiera,
entidades pblicas y privadas, y prevalecern sobre las de los dems tribunales y de cualquier
otra autoridad".
Un ejemplo ms prximo del tema que ahora estamos ocupndonos lo encontramos en la Ley
del Tribunal Constitucional de Bolivia No. 1836, de 1 de abril de 1998, artculo 44:
"Vinculacin y coordinacin.- I. Los poderes pblicos estn obligados al cumplimiento de las
resoluciones pronunciadas por el Tribunal Constitucional. Las sentencias, declaraciones y autos
del Tribunal Constitucional, son obligatorias y vinculantes para los Poderes del Estado,
legisladores, autoridades y tribunales. II. Todos los rganos del Estado prestarn al Tribunal
Constitucional con carcter preferente, urgente e inexcusable, la asistencia que ste requiera".

Los procesos constitucionales de la libertad residenciados nicamente en el

Tribunal Constitucional
En segundo lugar, y como medio que se ha empleado en el mbito del Derecho Comparado
con el objeto de evitar esta duplicidad de criterios hermenuticos en materia constitucional, ha
sido la de reservar el conocimiento de los procesos constitucionales nicamente al mbito de
competencias del Alto Intrprete del texto constitucional.
De esta forma, no slo las acciones de inconstitucionalidad de las leyes dicho rgano de control

21
STC 1/1981, FJ. 2, citado por Francisco Caamatio y otros, Jurisdiccin y procesos constitucionales, citado, pg. 6. Domingo Garca Belaunde ha sostenido con
precisin que: "...a la larga y por la estructura misma de la institucin jurdica y de su desarrollo legislativo, resulta inevitable que el Tribunal (Constitucional) sea
el supremo intrprete; el ltimo definidor de la situacin, nos guste o no nos guste. Lo estamos viendo recientemente, y aunque no se diga; eso es lo que existe. He
dicho supremo; no he dicho el mejor, ni el ms acertado. Pero espero que lo sea". Cfr. "Sobre el control constitucional. Una entrevista de Jos E Palomino
Manchego a Domingo Garca Belaunde", publicado en su libro Derecho Procesal Constitucional, Universidad Csar Vallejo-Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional, Trujillo, 1998, pg. 155. Antecede Estudio preliminar de Gerardo Eto Cruz.

.12,11.11353.1EMP,

35
 de la Constitucin necesariamente conocer como instancia nica, sino que adems, procesos
como el Hbeas Corpus o la Accin de Amparo, se encuentran reservados para su conocimiento
por el Tribunal Constitucional.
De hecho, es sta una competencia de los Tribunales Constitucionales que si bien no expresan
ni determinan la solucin total del problema de criterios diversos en materia de interpretacin
constitucional, dado que tambin los jueces ordinarios, al cabo de procesos tambin ordinarios,
tienen necesariamente que interpretar la Constitucin; s, sin embargo, permiten que en
controversias estrictamente constitucionales, donde se presenta con mayor incidencia el problema
de la diversidad de criterios hermenuticos, corresponda nicamente al Tribunal Constitucional
la funcin de pronunciarse sobre lo que la Constitucin es.
Tal es el caso, por ejemplo, de Alemania y de Espaa, en los que el recurso de queja constitucional
(Verfassungsbeschwerde) 22 y el Amparo constitucional, son conocidos, tramitados y resueltos
por el Tribunal Constitucional 23.

D) La cuestin de inconstitucionalidad
A la luz de la Constitucin, la ltima tcnica que se ha instrumentalizado con singular xito en
algunos pases europeos, como Italia o Espaa, es la llamada cuestin de inconstitucionalidad,
que conoce la Corte Costituzionale o el Tribunal Constitucional, segn sea el caso.
La cuestin de inconstitucionalidad es un incidente que elevan los jueces y magistrados del
Poder Judicial (quienes lo promueven) ante el Tribunal Constitucional, cuando al momento de
resolver un proceso ordinario el Juez, de oficio o a instancia de algunas de las partes, tiene una
duda razonable acerca de la constitucionalidad de la norma. "La cuestin de inconstitucionalidad
no es una accin concedida para impugnar de modo directo y con carcter abstracto la validez
de la ley, sino un instrumento puesto a disposicin de los rganos judiciales para conciliar la
doble obligacin en que se encuentran de actuar sometidos a la ley y a la Constitucin (En
virtud del cual s...) obliga a los jueces y tribunales a examinar, de oficio o a instancia de parte,
la posible inconstitucionalidad de las leyes en las que, en cada caso concreto, hayan de apoyar
sus fallos, pero, en defensa...de la dignidad de la ley emanada de la representacin popular, el
juicio adverso a que tal examen pueda eventualmente conducirlos no los faculta para dejar sin
ms de aplicarlas, sino slo para cuestionarlas ante este Tribunal". (STC 17/1981, FJ.1) 24 .

22
Hctor Fix Zamudio, La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, UNAM-Civitas, Madrid, 1982, pg. 170. Idem, "El
juicio de Amparo mexicano y el recurso constitucional federal alemn.(Breves reflexiones comparativas)", en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, N 77,
Mxico, D.F., 1993, pg. 460 y sgtes.
23
El catedrtico espaol Joan Oliver Araujo (El recurso de amparo, Facultad de Derecho de Palma de Mallorca, Palma de Mallorca, 1986, pg. 38) por ejemplo, ha
destacado que entre una de las razones por las que se ha atribuido al Tribunal Constitucional espaol de la competencia para conocer este proceso de Amparo, se
encuentra la funcin interpretativa en el mbito de los derechos y libertades fundamentales que stos desempean, de normas que las reconocen "forzadamente
genricos de las formulaciones constitucionales".
24
Vid.. el libro de Francisco Caamao Domnguez, Jurisdiccin y procesos constitucionales, citado, pgs. 49-50.

36
 La Interpretacin Constitucional y los Intrpretes de la Constitucin

Se exige, en tal caso, que dicho incidente venga debidamente motivado por el Juez, exponiendo
las razones que lo llevan para dudar acerca de la constitucionalidad de la ley a ser aplicada, que
de estimarse por el Tribunal Constitucional, ocasiona que la ley declarada como inconstitucional,
sea abrogada del ordenamiento jurdico.
Como es obvio, un proceso de esta naturaleza, no slo tiene por virtualidad el que los criterios
interpretativos constitucionales sean residenciados exclusivamente en el mbito del Tribunal
Constitucional, sino que adems, permite uniformizar criterios interpretativos, evitando de ese
modo las constantes divergencias en materia de interpretacin constitucional, como consecuencia
de la existencia de una pluralidad de rdenes jurisdiccionales.

E) El caso peruano
De estos tres mecanismos existentes en el mbito de otras experiencias constitucionales, el
horizonte constitucional de Per no ha acogido formalmente ninguno de ellos. Por un lado, la
Constitucin de 1993 se limit a reiterar lo que a su turno esgrima la Carta derogada, al
calificar al Tribunal Constitucional como "el rgano de control de la Constitucin" (artculo
201). Entre tanto, y cuando en sede parlamentaria se debata la posibilidad de atribuir al
Tribunal Constitucional la calidad de ser el "intrprete supremo de la Constitucin", desde
diferentes posturas se trat de negar tal condicin'''.
En segundo lugar, en el caso peruano, los procesos constitucionales que nicamente se encuentran
reservados al Tribunal Constitucional son los Conflictos de Competencias y Atribuciones y la
Accin de Inconstitucionalidad, mientras que los dems procesos constitucionales (Hbeas
Corpus, Amparo, Accin de Cumplimiento y el Hbeas Data) son de competencia,
originalmente, del Poder Judicial; y slo de manera residual, cuando en sede judicial el accionante
ha obtenido una resolucin desestimatoria a su pretensin, sern vistos por el Tribunal
Constitucional, que de esta forma acta como la ltima instancia, pudiendo pronunciarse
tanto en la forma como en el fondo de dichas controversias.
En lo que respecta a la denominada "cuestin de inconstitucionalidad", sta simplemente no
existe en nuestro ordenamiento jurdico, por lo que cabe preguntarse: nuestro sistema dual de
magistratura constitucional impide en forma rotunda la armonizacin de criterios en materia
de interpretacin de la Constitucin?

VII. LA VINCULACIN DE LOS JUECES ORDINARIOS AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EN LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
Como ya se ha sostenido, cuando en sede legislativa se elaboraba la LOTC, el proyecto de ley
original contemplaba al Tribunal Constitucional como el "intrprete supremo de la

" Cfr. Csar Landa Arroyo, "Notas acerca del Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional", en: Derecho y Sociedad, N8-9, Lima, 1994, pg. 25 y sgtes.;
Jorge Dans Ordoez, "Aspectos orgnicos del Tribunal Constitucional", en: La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios, Lecturas sobre temas constitucionales,
N 10, CAL Lima, 1994, pg. 285.

37
Edgar Carpio Marcos - Jos E Palomino Manchego

Constitucin". No obstante ello, y aducindose la tesis dieciochesca de que el Parlamento es el

primer poder del Estado, finalmente se desech tal propuesta legislativa, y variando el enunciado
constitucional previsto para el Tribunal (ser el rgano de control de la Constitucin), se volvi
a insistir en la frmula de que l era el rgano de control, empero, de la constitucionalidad
(artculo 1 LOTC)".
No obstante ello, el mismo Tribunal Constitucional, ya en el ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales, no ha dudado en autocalificarse como "intrprete supremo de la Constitucin".
Lo ha hecho en innumerables veces a partir de la sentencia expedida en la causa N 646-96-
AA/TC27, no obstante que, en ninguna de ellas, se haya pronunciado mayormente sobre las
razones jurdico-constitucionales que lo llevaran a tal determinacin.
Sin embargo, no le ha faltado razn al Tribunal Constitucional para autocalificarse como el
intrprete mximo de nuestro ordenamiento constitucional, ya que, de lo previsto en diferentes
artculos de su Ley Orgnica, no es posible desprenderse (interpretacin ratio legis) otro status,
que no sea el de constituir, efectivamente, el intrprete supremo de la Carta Magna. Este
criterio es el que predomina en los Tribunales Constitucionales europeos.
En primer lugar, porque si ser intrprete supremo de la Constitucin implica el que los criterios
interpretativos esbozados por el Tribunal Constitucional se han de imponer y suponer una
vinculacin fuerte sobre las interpretaciones que formulen los dems poderes pblicos", ello lo
es por que el Poder Constituyente lo ha configurado en el marco de los poderes constituidos
como el custodio de su obra, al calificarlo como el rgano de "control de la Constitucin".
Por lo que respecta a los grados de vinculacin de la interpretacin constitucional que pudieran
realizar tanto el Tribunal como los diversos rganos del Poder Judicial, tal status del Tribunal en lo
que respecta a la interpretacin de la Constitucin se desprende ya, en primer lugar, del sentido y
los alcances de lo dispuesto por la Primera Disposicin General de la LOTC, a cuyo tenor:
"Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los
mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos".
(Subrayado nuestro)
Esta vinculacin de las sentencias del Tribunal Constitucional respecto de los dems rganos

" Jorge Dans Ordofiez, "Aspectos orgnicos del Tribunal Constitucional", citado, pg. 283 y sgtes.
27 STC 646-96-AA/TC, publicada en la seccin Jurisprudencia, diario oficial El Peruano, del 27 de enero de 1997, pg. 2805.
28 La posibilidad de salirse de los criterios interpretativos formulados por el Tribunal Constitucional, plasmadas en sentencias recadas en acciones de inconstitucionalidad
y conflictos de competencia, es una variable que jurdicamente slo es posible o bien acudindose al procedimiento de la reforma de la Constitucin, o bien a un
cambio de criterio interpretativo por el propio Tribunal Constitucional, siempre que se respete que dicho apartamiento de la jurisprudencia constitucional, sea
adoptada por no menos de seis votos conformes, de los siete magistrados que la integran.
Dicho cambio de jurisprudencia, es bueno recordarlo, slo supone una modificacin de los criterios interpretativos expuestos en una sentencia, pero no de su parte
resolutiva, por lo que a travs de l, no podra, por ejemplo, restablecer la vigencia de una norma declarada inconstitucional, y por tanto encontrarse expulsada del
ordenamiento jurdico.

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 La Interpretacin Constitucional y los Intrpretes de la Constitucin

jurisdiccionales, entre los cuales se encuentra el Poder Judicial, se intensifica an ms cuando

el artculo 39 de la LOTC prev:
"Los jueces deben aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el
Tribunal Constitucional."
Tal vinculacin de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, no slo le viene condicionado a
los jueces por la parte resolutiva del fallo (que confirma la sentencia), sino que adems le viene
impuesta, por los criterios de interpretacin que el Tribunal haya utilizado para no declararla
inconstitucional. De tal forma que, si la norma legal que el Tribunal Constitucional hubiera
ratificado su constitucionalidad, admitiese ms de un sentido interpretativo, de entre los cuales,
si en principio varios de ellos no conciliasen con la Constitucin, pero si uno de ellos, y de este
ltimo criterio interpretativo el Tribunal Constitucional se hubiese valido para no declarar su
invalidez, que es la ltima ratio a la que debe acudir el Tribunal"; tal criterio interpretativo
tambin vincula a los rganos del Poder Judicial, a tenor de lo previsto en la ya citada Primera
Disposicin General de la LOTC.
Ello ha llevado, pues, a algn sector de la doctrina a afirmar resueltamente, que en el Derecho
Procesal Constitucional, una de las singularidades de las sentencias constitucionales (especialmente
las dictadas por el Tribunal Constitucional), es la vinculacin de estas, no slo en su parte resolutiva
(cuestin que por lo dems acontece con los rganos de la jurisdiccin ordinaria), sino tambin la
de su parte considerativa, sus ratio decidendi", ya que no sus obiter dictum.31
Pero es que no solamente el carcter de intrprete supremo de la Constitucin del Tribunal
Constitucional viene predeterminado por los dispositivos legales de la LOTC antes anotados.
Idntico criterio resulta de lo previsto por la misma LOTC en la segunda parte del mismo artculo
39 y de lo dispuesto en la segunda parte del artculo 48 de la misma LOTC, a tenor del cual:
"Los jueces suspenden la tramitacin de los procesos de accin popular sustentados en normas respecto
de las cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal, hasta que ste
expida su resolucin', y
"Cuando se promueva un conflicto constitucional con motivo de una disposicin, resolucin o acto
cuya impugnacin estuviese pendiente ante cualquier juez o tribunal, ste suspender el procedimiento
hasta la resolucin del Tribunal Constitucional", respectivamente.
A tenor de ambas disposiciones, al Tribunal Constitucional le corresponde el ltimo y definitivo

19 El principio de la interpretacin conforme a la Constitucin, sus fundamentos, y la tarea del rechazo de inconstitucionalidad de una norma como la ultima ratio
a la que cabe apelar a los jueces constitucionales, aparecen notablemente desarrollados por Vctor Ferreres Comella, Justicia Constitucional y Democracia, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997.
30 Ral Bocanegra Sierra, El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional, IEF, Madrid, 1981, pg. 61 y sgtes; Rubn Hernndez Valle, Derecho Procesal Constitucional,
Editorial Juricentro, San Jos de Costa Rica, 1995, pg. 353 y sgtes.
31 Sobre las diferencias entre la ratio decidendi y los obiter dictum, es til el trabajo de Victoria Iturralde Sesma, El precedente en el Common Law, Editorial Civitas,
Madrid, 1995, pg. 81 y sgtes.

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Edgar Carpio Marcos - Jos E Palomino Manchego

pronunciamiento de la constitucionalidad de las normas con rango de ley, y a las cuales, los
jueces y magistrados del Poder Judicial, no le queda ms camino que esperar el fallo final del
rgano llamado a ejercer el monopolio de rechazo de inconstitucionalidad.
En tal sentido, la exigencia contenida en la Segunda Disposicin General de la LOTC, segn la
cual "Los jueces y Tribunales slo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la
Constitucin cuando por va interpretativa no sea posible la adecuacin de tales normas al
ordenamiento constitucional", si en principio busca otorgar un criterio legislativo a lo que la
prctica judicial constitucional comparada ha sido un principio pretoriano en materia de
interpretacin constitucional (interpretation with the armony the constitution) 32, de otro lado,
no puede interpretarse en el sentido de que, en la interpretacin de la Constitucin, los rganos
del Poder Judicial gocen de una absoluta libertad de criterio, pues siempre habrn de encontrarse
sometidos, de haberse pronunciado sobre el aspecto sobre el cual han de pronunciarse los
jueces, a lo que haya resuelto el Tribunal Constitucional.

Las relaciones entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en materia

de Interpretacin Constitucional en los Procesos Constitucionales de la libertad
Ahora bien, si en lnea de principio, los alcances de la vinculacin de las sentencias del Tribunal
Constitucional (de sus ratio decidendi y sus fallos) con relacin al Poder Judicial en el ejercicio
del control de constitucionalidad no parecen ofrecer mayores controversias, ala luz de lo expuesto
y graficado por nuestro ordenamiento procesal constitucional, donde s se presentan serios
problemas en la articulacin de las mismas relaciones entre el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional, que ha llevado en muchos casos a los rganos del Poder Judicial apartarse del
criterio interpretativo sentado por el Tribunal Constitucional, es en la interpretacin
constitucional efectuada por el Tribunal en procesos constitucionales no destinados a evaluar
en abstracto la conformidad o no de las normas; esto es, de los resultantes de procesos como el
Amparo, Hbeas Corpus, Hbeas Data y Accin de Cumplimiento.
Y tal problema en materia de interpretacin se ha presentado como consecuencia de que el
mismo ordenamiento procesal constitucional ha previsto legislativamente la posibilidad de
que los jueces puedan efectivamente apartarse de lo que se ha venido en denominar precedentes
obligatorios o jurisprudencia vinculante. En efecto, tal apartamiento de la interpretacin
constitucional que el Tribunal Constitucional hubiese deslizado en los procesos de la libertad,
ha encontrado en lo dispuesto por los artculos 9 de la Ley 23506, y 5 y 8 de la Ley
complementaria 25398, una base legal sobre la cual apoyarse:
"Las resoluciones de Hbeas Corpus y Amparo sentarn jurisprudencia obligatoria cuando de ellas
se puedan desprender principios de alcance general. Sin embargo, al fallar en nuevos casos apartndose

" Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, Madrid, 1988, pg. 95 y sgtes.; Vctor Ferreres Comella,
Justicia Constitucional y Democracia, citado, pg. 141 y sgtes.

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 La Interpretacin Constitucional y los Intrpretes de la Constitucin

del precedente, los jueces explicarn las razones de hecho y de derecho en que sustente la nueva
resolucin". (Artculo 9 de la Ley 23506).
"...Lo resuelto en definitiva en estos casos (inaplicabilidad de normas para el caso concreto)
servir como precedente para situaciones anlogas." (Articulo 5 de la Ley 25398).
La facultad que tienen los jueces de apartarse de la jurisprudencia obligatoria al fallar nuevos casos
en materia de acciones de garanta que establece el artculo 9 de la Ley (23506), los obliga necesaria
e inexcusablemente afiindamentar las razones de hecho y de derecho que sustentan su pronunciamiento,
bajo responsabilidad". (Artculo 8 de la Ley 25398).
De hecho, el breve periodo de tiempo de funcionamiento del Tribunal Constitucional como
ltima instancia en materia de procesos constitucionales de la libertad, no permite obtener ni
delinear una tendencia jurisprudencial uniforme en esta materia, que permita realizar una
evaluacin sobre los alcances entre las disposiciones de las leyes de Hbeas Corpus y Amparo
con las nuevas disposiciones contenidas en esta materia por la LOTC.
Por lo general, se ha observado una uniforme vinculacin de los jueces a los criterios
interpretativos sentados en las sentencias del Tribunal Constitucional en acciones de
inconstitucionalidad, donde se han discutido problemas que lindan con el tema de los derechos
fundamentales, como es el caso de las sentencias 007-97-I/TC y 008-97-I/TC, en que se
incorpor en la parte resolutiva los criterios interpretativos de los que se vali el Tribunal para
no declarar determinados preceptos de las leyes en materia de pensiones o tambin en materia
laboral, donde normalmente se ha seguido los criterios esbozados por el Tribunal.
En materia de interpretacin constitucional realizada por el Tribunal Constitucional en acciones
de garanta, el problema de la vinculacin de los precedentes sentados por l, muy pocas veces
han sido analizadas por el Poder Judicial, mostrando, bien el carcter vinculante de las decisiones
del Tribunal, o bien mostrando su disidencia contra la interpretacin efectuada por el supremo
intrprete de la Constitucin, entre las que han aparecido publicadas hasta ahora en el diario
oficial El Peruano.
Excepcin notable a esta tendencia, por ejemplo, la encontramos en la sentencia recada en el
Exp. 1277-98 (El Peruano del 15 de agosto de 1998, Seccin Jurisprudencia, pg. 3079),
donde la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico declar fundado un
Hbeas Corpus por violacin del derecho al debido proceso (derecho al juez natural), "en
atencin al carcter vinculante del fallo..." del Tribunal Constitucional expedido en el Exp.942-
96-HC/TC, en el que se discuti los mismos hechos que el resuelto por el Tribunal
Constitucional.
Sin embargo, tambin han existido oportunidades en que los jueces y magistrados del Poder
Judicial se han apartado de los precedentes jurisprudenciales establecidos por el Tribunal
Constitucional, amparndose en las Leyes 23506 y 25398.
As por ejemplo, en los autos seguidos entre la Fbrica de Calzado Peruano S.A. con la SUNAT

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Edgar Carpio Marcos - Jos E Palomino Manchego

(Exp. 219-97), el Juez del Juzgado Especializado en Derecho Pblico sostuvo que si bien "...con
fecha 23 de enero de 1997 se public en el diario oficial El Peruano las resoluciones expedidas
por el Tribunal Constitucional en los expedientes 646-96-AAJTC y 680-96-AA/TC recadas
en casos anlogos al caso sub litis (se discuta la inaplicabilidad del impuesto mnimo a la renta
a empresas que cuenten con prdidas econmicas en el ejercicio econmico gravable), las que
conforme a lo dispuesto en el artculo 9 de la Ley 23506, artculo 5 de la Ley 25398 y Primera
Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley 26435, constituyen
precedente para situaciones anlogas, sin embargo el segundo prrafo del artculo 9 de la Ley 23506
seala tambin que al fallar en nuevos casos apartndose del precedente los jueces explicarn las
razones de hecho y de derecho que sustenten la nueva resolucin". (Subrayado nuestro)
En el mismo caso (Exp. 617-97), cuando los autos fueron elevados a la instancia judicial superior
tras apelarse la sentencia que se haba apartado de la expedida por el Tribunal Constitucional, la
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico, confirmando la precedente
resolucin judicial, lleg a sostener: "Que, el artculo 9 de la Ley 23506 permite a los jueces apartarse
del precedente que sienta jurisprudencia, tanto ms si en la accin de amparo se puede declarar la
inaplicacin de ley en forma individual para un caso concreto y no erga omnes, entonces ello implica
que en cada proceso se analice nuevamente el caso particular para el que solicita la declaracin de
inaplicabilidad, consecuentemente esta Superior Instancia concuerda con los fundamentos del A
quo respecto a su criterio de apartarse del precedente emanado del Tribunal Constitucional".
Como se notar, pues, en materia de interpretacin constitucional realizada por el Tribunal
Constitucional, al cabo del conocimiento de procesos constitucionales de lo que Cappelletti ha
identificado como pertenecientes al mbito de la "jurisdiccin constitucional de la libertad", las
instancias del Poder Judicial, a diferencia de la vinculacin obligatoria que se les impone resultantes
del control concentrado de constitucionalidad de las leyes que realiza el Tribunal, han visto una
suerte de vinculacin "dbil" de la interpretacin constitucional efectuada por el mismo Tribunal.
Lo cierto es que a travs de la "eficacia vinculante", el Tribunal Constitucional construye su
andamiaje conceptual y los elementos configuradores de la interpretacin constitucional.
Cabe, en consecuencia, interrogarse: Pueden los jueces y magistrados del Poder Judicial apartarse
de los precedentes establecidos por el Tribunal Constitucional? Cules son los alcances entonces
de la Primera Disposicin General de la LOTC? Slo impone una vinculacin obligatoria e
inexcusable ante el control concentrado de constitucionalidad o tambin se extiende para el
caso de las sentencias expedidas en las llamadas acciones de garanta?.

B) Los alcances de la primera disposicin general de la LOTC y la observancia de

los precedentes interpretativos obligatorios: El sentido de la vinculacin de
los jueces del Poder judicial a las sentencias del Tribunal Constitucional
Postulamos, y lo intentaremos probar en lo que sigue, que las disposiciones contenidas en las
Leyes 23506 y 25398, por virtud de las cuales se permiten a los jueces apartarse de los precedentes

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 La Interpretacin Constitucional y los Intrpretes de la Constitucin

de obligatorio cumplimiento, motivando las razones de hecho y de derecho que los llevan a
tomar tal determinacin, no son aplicables parcialmente como consecuencia de la vigencia de la
LOTC, en lo que respecta, concretamente, a las interpretaciones que sobre la Constitucin,
exprese el Tribunal Constitucional, y, por tanto, no cabe que los jueces puedan apartarse de los
precedentes jurisprudenciales emanados del Tribunal.

C) La vinculacin inexcusable del Poder Judicial al Tribunal Constitucional en la

interpretacin de la Constitucin
En primer trmino, pensamos que dichas disposiciones no son de aplicacin para el caso de la
interpretacin constitucional que pueda realizar el Tribunal Constitucional, pues a tenor de lo
previsto por la Primera Disposicin General de la LOTC, y a diferencia de lo que se expresa en
los artculos 9 de la Ley 23506, y 5 y 8 de la Ley 25398, dicho precepto, dispone una exigencia
incondicional de sujecin interpretativa de los jueces y magistrados, a la interpretacin de las
normas y principios constitucionales que el Tribunal Constitucional ya hubiese realizado.
La calidad del Tribunal como intrprete supremo de la Constitucin, exige que las disposiciones
constitucionales, cualquiera sea su naturaleza (preceptos normativos, preceptos que enuncian
normas o los mismos principios constitucionales), tengan que ser interpretados de conformidad
con el sentido que el Tribunal Constitucional le hubiese asignado, sin la posibilidad de que los
jueces puedan adoptar por una interpretacin constitucional distinta a la interpretacin expresada
sobre el mismo precepto constitucional.
Esto es, cuando la Primera Disposicin General de la LOTC ordena que los jueces apliquen las
diversas normas jurdicas, de rango legal o infra legal, "segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos (normas y principios
constitucionales) que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en
todo tipo de procesos", les est imponiendo una sujecin obligatoria e inexcusable en virtud
del cual no pueden apartarse de la interpretacin de una norma o principio constitucional,
sobre el cual el Tribunal Constitucional ya le hubiese encontrado, desentraado o asignado un
mensaje normativo.
En ese sentido, no son los jueces y magistrados del Poder Judicial los llamados a determinar el
sentido y alcance de los diversos preceptos constitucionales, pues en forma definitiva y vinculante
esa es una cuestin que el legislador orgnico, desarrollando la clusula que atribuye al Tribunal,
ser "el rgano de control de la Constitucin", ha reservado nicamente al Tribunal
Constitucional, no quedndole ms camino a los jueces que seguir la interpretacin realizada
por aquel rgano constitucional. De ah que la trayectoria jurisprudencia) que dibuje el Tribunal
Constitucional debe ser coherente y no incierta, y como tal tendr que dar una dosis de dignidad
en sus sentencias.
En definitiva, pues, el asunto de la interpretacin de la Constitucin, cualquiera sea la naturaleza
de las normas que ella anida, no es un asunto que los jueces del Poder Judicial puedan disponer,

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Edgar Carpio Marcos - Jos E Palomino Manchego

apartndose de su comprensin y asignndole una nueva, si es que ya el Tribunal Constitucional

le ha asignado un contenido o un mensaje.
Distinto es el problema que pudiera presentarse, y esto es especialmente significativo dado el
escaso tiempo de funcionamiento del Tribunal Constitucional, si es que el Tribunal an no le
hubiere asignado un mensaje a una norma constitucional (precepto o principio), en cuyo caso
los jueces cuentan con un margen de apreciacin mucho ms amplio y libre dentro del carcter
objetivo que tiene que desenvolverse la interpretacin de la Constitucin, que se prolongar
hasta en tanto el Tribunal deslice el resultado interpretativo de la norma constitucional.
Ahora bien, en la determinacin del contenido interpretativo de una norma constitucional por
el Tribunal Constitucional, la vinculacin que impone la Primera Disposicin General de la
LOTC no slo es la resultante de la que se deslice en los procesos constitucionales en que se
practica el control concentrado de constitucionalidad, sino el que resulta, como el mismo
precepto establece, en cualquier clase de procesos.

El Tribunal Constitucional: Intrprete supremo del ordenamiento?

El que la supremaca formal y funcional del Tribunal Constitucional se desprenda, pues, de su
consideracin como intrprete supremo de la Constitucin, con los alcances antes anotados, es
importante, pero no cubre toda la extensin de aquella supremaca, o para decirlo de otro
modo, no slo parece afincarse en el tema de la supremaca formal y funcional en el tema de la
interpretacin de las normas constitucionales.
En efecto, el carcter de intrprete supremo de la Constitucin no parece que pueda enmarcarse
nicamente en el carcter vinculante de la interpretacin por l realizada de los preceptos
constitucionales. El propio artculo 1 de la LOTC, que como vimos, establece que el Tribunal
es el rgano de control de la constitucionalidad", ya nos puede dar luces de que el carcter
supremo del Tribunal Constitucional tambin se extiende al caso de todas las normas
infraconstitucionales que el ordenamiento cobije.
Se ha dicho, con razn, que ser intrprete supremo de la Constitucin "significa tambin ser el
supremo intrprete constitucional" 33, desde que la interpretacin de las normas constitucionales
que el Tribunal realiza no las hace con fines tericos, doctrinarios o de mera especulacin, sino
precisamente como consecuencia de que sta es sometida a un control, en una controversia
(objetiva o subjetiva) de relevancia constitucional. Ya se ha repetido muchas veces que el Tribunal
Constitucional para ejercer, por ejemplo, el control de la constitucionalidad de las normas,
como a su turno se dijo respecto de los jueces del Poder Judicial, se encuentra obligado a
realizar una interpretacin de las normas objeto del control, de acuerdo con la Constitucin a

" Franciso Rubio Llorente y Manuel Aragn, "La jurisdiccin constitucional", en Eduardo Garca de Enterra y Alberto Predieri (Coordinadores), La Constitucin
espaola de 1978, Editorial Civitas, Madrid,1981, pg. 849. A nivel nacional, el status privilegiado del Tribunal Constitucional ha sido desarrollado con
argumentos slidos por Ernesto Blume Fortini, "El Tribunal Constitucional peruano como intrprete supremo de la Constitucin", en Derecho, PUC, No 50,
Lima, 1996, pg. 167 y sgtes.

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 La Interpretacin Constitucional y los Intrpretes de la Constitucin

fin de determinar (o no) su compatibilidad.

En tal tarea, la necesidad de agotar una interpretacin razonable de la ley de acuerdo con la
Constitucin, antes de optar por el camino de la expulsin de la norma inconstitucional, exige
del Tribunal Constitucional brindar de un sentido constitucionalmente razonable al precepto
impugnado, y, de ser el caso, eventualmente hasta de desechar sentidos interpretativos que no
se compadezcan con el orden constitucional, en tanto que la ley o la norma con rango de ley
tiene su fundamento en ella".
La posibilidad que un Tribunal Constitucional pueda optar o bien por la conservacin de la
norma objeto del control de constitucionalidad, o bien por la expulsin dada su insalvable
inconstitucionalidad, exige del Tribunal que interprete la norma, y en la medida que fija el
mensaje constitucionalmente lcito de la norma, y/o desecha otros criterios interpretativos que
no puedan ajustarse al Texto Constitucional, lo convierte en el supremo intrprete no ya slo
de la Constitucin, sino de todo el ordenamiento".
Como han sostenido Rubio Llorente y Manuel Aragn en Espaa, tal carcter de supremo
intrprete de la constitucionalidad que el Tribunal retiene, resulta tanto de la interpretacin
que ste hace de las normas que conforman el parmetro del control, pues la constitucionalidad
de una ley no se determina nicamente por su adecuacin a la Constitucin, sino tambin, por
expresa disposicin del artculo 22 de la LOTC, por las leyes orgnicas, que para ser aplicadas,
requieren ser interpretadas "constitucionalmente"; como de cualquiera de las normas que puedan
ser objeto de impugnacin, ya que al examinar su constitucionalidad se encuentra obligado ha
interpretarlas "constitucionalmente" 36.
Lo que ello significa, pues, es que el Tribunal Constitucional, al fijar la interpretacin
constitucionalmente correcta de las leyes, establece (frente a otras posibles interpretaciones que
pudieran provenir de cualquiera de los rganos de la jurisdiccin ordinaria, inclusive de la que
pueda realizar la Corte Suprema va el recurso de casacin) la interpretacin vinculante de ellas.
Esta vinculacin de la interpretacin constitucionalmente adecuada de las leyes que establece
el Tribunal Constitucional es patente, y no slo es el resultado de un ejercicio meramente
terico que podamos realizar, sino un asunto expresamente previsto en la LOTC, cuyo artculo
39, una vez ms citado, en efecto, prev:
"Los jueces deben aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal
(Constitucional).
De tal forma que, no obstante que los jueces y magistrados del Poder Judicial puedan tener
un criterio interpretativo distinto al esgrimido por el Tribunal Constitucional en sus sentencias

34 Cfr. Ramn Peralta, La interpretacin del ordenamiento conforme a la norma fundamental del Estado, Universidad Complutense, Madrid, 1994, pgs. 132-133.
35 Pablo Prez Tremps, Poder Judicial y Tribunal Constitucional, citado, pg. 243.
36 Franciso Rubio Llorente y Manuel Aragn, "La jurisdiccin constitucional", citado, pg. 849.

117111,~1 n0...
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Lagar Carpio Marcos - fos E. Palomino Manchego

respecto de los alcances de una norma con rango de ley, el que el Tribunal Constitucional, al
cabo de valorar la conformidad o no de la ley con la Constitucin, haya determinado la
ratificacin de su validez constitucional, impone que los jueces y magistrados del Poder
Judicial queden vinculados inexorablemente al resultado del juicio de compatibilidad por
ste efectuado, sin que puedan optarse por su inaplicacin por estimarse inconstitucional, o
realizar una interpretacin de ella cuyo mensaje interpretativo el Tribunal haya declarado
inconstitucional".
Como veremos ms adelante, la posibilidad de que el Tribunal Constitucional pueda asumir este
papel de intrprete supremo del ordenamiento jurdico, no se va a presentar tanto cuando ste
declare la inconstitucionalidad de una ley, pues en tal caso, como es de sobra conocido se decreta
la expulsin de la norma del ordenamiento jurdico, sino ms bien cuando, como se deduce del
artculo 39 de la LOTC, convalida una ley por interpretarla de conformidad con la Constitucin.
Cabe interrogarse sin embargo, si la interpretacin de las leyes y reglamentos que eventualmente
el Tribunal Constitucional pudiera practicar, ha de exigir de los jueces una sujecin interpretativa
parecida a la que resulta de la interpretacin de las normas constitucionales, en el que, como se
indicara, los jueces del Poder Judicial, cuando el Tribunal haya fijado un sentido interpretativo
a una norma constitucional, no pueden sino realizar una interpretacin conforme a la
interpretacin de la Constitucin ya fijada por el Tribunal Constitucional.
Como es evidente, la respuesta que se pueda dar a dicho problema ha de variar segn se trate
del proceso constitucional de donde se derive la interpretacin de las normas infraconstitucionales
que el Tribunal pueda realizar.
En primer trmino, si la interpretacin de una ley es efectuada por el Tribunal Constitucional al
cabo de conocer un proceso abstracto de control de constitucionalidad, cuyo fallo vaya a resultar
necesariamente desestimatorio por haberse efectuado una interpretacin de la ley de acuerdo con
la Constitucin, la interpretacin de la ley que ha de resultar inexorablemente vinculante a los
jueces, estar referida a cmo no debe interpretarse la ley cuyo mensaje normativo inconstitucional,
pero no respecto de las otras variables interpretativas que la misma ley pueda ser objeto, y que el
Tribunal Constitucional no las haya desechado por su incompatibilidad con la Constitucin.
Como ha sostenido Silvia Ortz, "al Tribunal Constitucional corresponde, de entre las
interpretaciones posibles, desechar las inconstitucionales, mientras que elegir la ms adecuada
corresponde al Tribunal Supremo (y, en general, a todos los jueces del Poder Judicial)."

37 Problema a parte, y del que aqu no queremos sino dejar anotado, es el que se deriva de los efectos de una norma como el artculo 39 de la LOTC en nuestro
ordenamiento jurdico, pues como se conoce, el artculo 4 de la LOTC al establecer que para declararse la inconstitucionalidad de una ley se requiere el voto
conforme de 6 de los 7 magistrados que integran el Tribunal Constitucional, obliga a que de no alcanzarse dicha mayora en extremo calificada, tenga que
forzosamente declarar infundada la demanda, amn de prohibirse (en el artculo 37 de la LOTC) la interposicin de una nueva pretensin de inconstitucionalidad
de la norma que se funde en la infraccin de idntico precepto constitucional.
38 Silvia Ortz Herrera, "Articulacin del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial en la labor interpretativa de la Constitucin. Especial referencia a las sentencias
interpretativas del Tribunal Constitucional", en Boletn de la Facultad de Derecho de la UNED, N. 12, Madrid, 1997, citado, pg. 626.

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 La Interpretacin Constitucional y los Intrpretes de la Constitucin

En estos procesos, el Tribunal determina un "marco" interpretativo dentro del cual es lcito
aplicar una norma, y condena un mensaje interpretativo de ella por ser no conforme a la
Constitucin. Por tanto, su interpretacin de la ley ser suprema, en la medida que condiciona
a que la interpretacin que el Juez pueda elegir, se encuentre dentro de las permitidas por el
Tribunal Constitucional.
Sin embargo, y como expusiramos a propsito del modelo de magistratura constitucional
configurado en nuestro ordenamiento, el Tribunal Constitucional nuestro, no tiene como nica
funcin ejercer el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, ya que, como se
sabe, tambin tiene dentro de sus atribuciones el de velar, en calidad de ltima instancia, por el
respeto de los derechos fundamentales, en cuyo interregno, eventualmente, realiza no un control
abstracto de compatibilidad entre una ley y la Constitucin, sino un juzgamiento de conductas
o hechos que puedan resultar lesivos a los derechos y libertades fundamentales, que por lo
general se realizan o ejecutan en cumplimiento de las leyes.
En tales procesos, donde el Tribunal Constitucional juzga en idntica manera a cmo lo hace
cualquier tribunal de justicia ordinaria, ste no realiza una interpretacin de la ley con los alcances
que s se pueden derivar del control abstracto de constitucionalidad, donde como se ha dicho, el
supremo intrprete de la Constitucin elimina posibles interpretaciones no conformes a la
Constitucin y deja al Juez, dentro de las que se encuentren conformes, adopten el criterio
interpretativo que les permita solucionar la controversia que conocen. Por el contrario, obran de
igual manera, de tal forma que, de no ser posible adecuar un criterio interpretativo de la ley
conforme a la Constitucin, el Tribunal deber disponer su no aplicacin para el caso concreto.
Al cabo de la interpretacin de las leyes que el Tribunal pueda realizar en los procesos
constitucionales de defensa de los derechos, entendemos, que la vinculacin de los jueces no
slo opera cuando el Tribunal advierte la inconstitucionalidad de la norma y por tanto la deja
de aplicar, sino tambin respecto de las interpretaciones de la ley que puedan resultar compatibles
con la Constitucin.
Respecto de los primeros, porque aunque no se trate de una declaracin de inconstitucional
cuyos efectos sean los de expulsar la norma inconstitucional del ordenamiento, es el Tribunal,
en su condicin de intrprete supremo de la Constitucin, el que no ha podido conciliar una
interpretacin de la ley de conformidad con la Lex Superior, y su doctrina constitucional no
solamente es la que se deriva de las sentencias expedidas al cabo del proceso de
inconstitucionalidad de las leyes, sino, como se afirma categricamente en la Primera Disposicin
Final de la LOTC, de "toda clase de procesos", entre los cuales se encuentran aquellos que
tienen por objeto la tutela de los derechos fundamentales.
Asimismo, si el Tribunal, para resolver un proceso de tutela de los derechos fundamentales
sometido a su conocimiento, realiza una interpretacin de la ley conforme con la Constitucin,
ese criterio interpretativo de la ley deber de vincular al Juez, y, siempre que se trate de un caso
anlogo o semejante, ste no podr alegar que esa ley pueda contener otros criterios interpretativos

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 Edgr Copio Marcos - Jos E Palomino Manchego
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que puedan ser incompatibles con la Constitucin, pues en este caso, el Tribunal Constitucional
habr determinado la interpretacin concreta de la ley que la solucin del caso requera.
El carcter de intrprete supremo del ordenamiento que el Tribunal Constitucional retiene, no
supone siempre pues que los 'jueces ordinarios' queden vinculados a la interpretacin de las
leyes que el Tribunal Constitucional hubiera efectuado. "Los tribunales ...ordinarios estn
vinculados en su interpretacin del ordenamiento en el sentido de practicar una interpretacin
conforme a la Constitucin que haga posible la acomodacin de los preceptos aplicables al
ordenamiento constitucional. Pero adems, en el supuesto de diversas interpretaciones
constitucionales aceptables de esos preceptos, debern optar por aquella que resulte ms
congruente, en virtud de las circunstancias del caso, con la Constitucin.
Si esa operacin la realizara el Tribunal Constitucional, podra suponer una restriccin ilegtima
de las opciones del legislador dentro del marco constitucional; realizada por el tribunal ordinario
en el proceso de aplicacin del Derecho, supone una simple aplicacin de un criterio hermenutico
que le obliga a optar por la solucin ms proporcionada desde el punto de vista constitucional 39.
Con el objeto de garantizar en esos trminos la necesaria vinculacin de los jueces a la doctrina
constitucional del Tribunal Constitucional sobre la ley, se ha previsto en la LOTC, segunda
parte de su artculo 39 y, segunda parte del artculo 48 de la misma LOTC, que:
"Los jueces suspenden la tramitacin de los procesos de accin popular sustentados en normas respecto
de las cuales se ha Anteado demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal, hasta que ste
expida su resolucin', y;
"Cuando se promueva un conflicto constitucional con motivo de una disposicin, resolucin o acto
cuya impugnacin estuviese pendiente ante cualquier juez o tribunal, ste suspender elprocedimiento
hasta la resolucin del Tribunal Constitucional", respectivamente.
En definitiva, el carcter de intrprete supremo de la constitucionalidad que al Tribunal Constitucional
hay que forzosamente reconocer, y que no slo se predica cuando ste enjuicia la ley a travs del
proceso de control abstracto de constitucionalidad, sino que resulta de todo proceso en que el
Tribunal aplica la Constitucin y la propia legalidad (y por tanto la interpreta); es una consecuencia
necesaria de tener que entender al Ordenamiento Jurdico como un todo, como una unidad, cuya
preservacin y comprensin exige necesariamente de un intrprete que predetermine la accin
hermenutica de todos los operadores, jurdicos y polticos, del derecho". De ah que no sea un
exceso el que de su labor, Gmes Canotilho, haya llegado a hablar, a partir de la tesis de la Constitucin
como norma, de un "Derecho de los Jueces" del Tribunal Constitucional'".

39 Mara Luisa Balaguer, Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento jurdico, Editorial Tecnos, Madrid, 1997, pg. 163.
"La unidad de ste (el ordenamiento jurdico), exige que un intrprete predetermine, vinculando al resto de los intrpretes, la accin hermenutica de stos", a
dicho, con acierto, Ral Canosa Usera, "Jurisdiccin constitucional y jurisdiccin ordinaria en Espaa: Una cuestin abierta", en Ius et Praxis, Ao I, N. 4
(monogrfico sobre Corte Suprema y Tribunal Constitucional: competencias y relaciones), Talca (Chile), 1998, pg. 23.
41
Jos Joaqum Gmes Canotilho, "Derecho, Derechos; Tribunal, Tribunales", en Revista de Estudios Polticos, N60-61, Madrid, 1988, pg. 822 y sgtes.

48
 La Interpretacin Constitucional y los Intrpretes de la Constitucin
97090411 nMIM.

E) Las relaciones entre la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Constitucional

en la Interpretacin de la Constitucin y de las Leyes
Hasta ahora hemos venido ocupndonos, preferentemente, de las relaciones en la interpretacin
de la Constitucin entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, en trminos genricos,
tanto en lo que respecta al grado de articulacin entre ambos rdenes jurisdiccionales como
resultado del control concentrado de constitucionalidad, y en lo que respecta al conocimiento,
en forma concurrente y subsidiaria, de las acciones de garanta.
Sin embargo, nada se ha expuesto en torno a las relaciones que pudieran presentarse, en general,
con la regulacin jurdica a la que ha sido sometida el control judicial de constitucionalidad, en
el que como se anotara, salvo el caso de las acciones de garanta, cuando un Juez inaplique una
norma que considera inconstitucional, al interior de un proceso ordinario (cualquiera sea ste,
civil, penal, laboral, etc.), lo resuelto por los jueces, deben necesariamente subir en consulta
ante la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
En tales supuestos, nos preguntbamos lneas atrs, cmo resolver los eventuales impasses
interpretativos que pudieran presentarse, respecto de normas legales y constitucionales, entre
la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Constitucional?
En principio, no creemos que se presenten mayores problemas si de lo que se trata es de
comprender las relaciones entre la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Constitucional en lo
que atae a la interpretacin de las normas y principios constitucionales. Las interpretaciones
de las normas constitucionales por el Tribunal Constitucional, vinculan de manera obligatoria,
y sin posibilidad de que puedan apartarse inclusive a la Corte Suprema de Justicia, dado que
nuestro ordenamiento constitucional al declarar al Tribunal como el rgano de control de la
constitucionalidad, le ha conferido implcitamente la calidad de ser el "intrprete supremo de
la Constitucin", que, por lo dems, y conforme ya se ha anotado, el propio guardin de la
Constitucin (entindase Tribunal Constitucional) se ha irrogado.
Idnticas apreciaciones a las esgrimidas en su momento, pueden presentarse en el caso de la
interpretacin de la ley, ah corresponder a la Corte Suprema de Justicia esbozar en sus trminos
generales la interpretacin de ellas, especialmente en ejercicio de sus facultades casatorias, pero
siempre en la medida que el Tribunal no hubiese descalificado opciones interpretativas
inconstitucionales, o, contrario sensu, slo hubiese determinado un sentido interpretativo
constitucionalmente correcto de la ley, all cuando al Tribunal hubiese sometido a sta al test
de la constitucionalidad. En todos los dems casos, que es el grueso de normas legales, bien sea
por esta facultad o bien sea por la va de la casacin, la que en principio est llamada a uniformizar
los criterios interpretativos de las normas con rango de ley, ser ella.

VIII. CRITERIOS ORIENTADORES DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

Hace algunos aos atrs, Segundo V. Linares Quintana, inspirado en los leading-cases constitucionales
del Tribunal Supremo norteamericano ensayaba algunas reglas de interpretacin constitucional:

49
Edgar Carpio Marcos - Jos E Palomino Manchego

a) Fin supremo de la interpretacin constitucional: En la interpretacin constitucional siempre

debe prevalecer el contenido teleolgico de la Constitucin, que si es instrumento de
gobierno, tambin y principalmente es restriccin de poderes en amparo de la libertad
individual. La finalidad suprema y ltima de la norma constitucional es la proteccin y la
garanta de la libertad y la dignidad del hombre.
b) Interpretacin amplia: La Constitucin debe ser interpretada con un criterio amplio,
liberal y prctico y nunca estrecho, limitado y tcnico, de forma que en la aplicacin
prctica de sus disposiciones se cumplan cabalmente los fines que la informan.
c) Sentido de las palabras de la Constitucin: Las palabras que emplea la Constitucin deben
entenderse en su sentido general y comn, a menos que resulte claramente de su texto
que el constituyente quiso referirse a su sentido legal tcnico; y en ningn caso ha de
suponerse que un trmino constitucional es superfluo o est de ms, sino que su utilizacin
obedeci a un designio preconcebido de los autores de la Constitucin.
d) La Constitucin como un todo orgnico, en el cual el significado de cada parte debe
determinarse en armona con el de las partes restantes; ninguna disposicin debe ser
considerada aisladamente y siempre debe preferirse la interpretacin que armonice y no
la que coloque en pugna a las distintas partes de la ley suprema.
e) La Constitucin como instrumento de gobierno permanente: la Constitucin, en cuanto
instrumento de gobierno permanente, cuya flexibilidad y generalidad le permite adaptarse
a todos los tiempos y circunstancias, ha de ser interpretada teniendo en cuenta, no solamente
las condiciones, circunstancias y necesidades existentes al momento de su sancin sino
tambin las condiciones, circunstancias y necesidades sociales, econmicas y polticas que
existen al tiempo de su aplicacin e interpretacin, de manera que siempre sea posible el
cabal cumplimiento de los grandes fines que informan a la Constitucin.
f) Privilegios y excepciones: Las excepciones y privilegios deben interpretarse con criterio
restrictivo.
g) Presuncin de constitucionalidad: Los actos de los poderes pblicos se presumen
constitucionales en tanto mediante una interpretacin razonable de la Constitucin puedan
ser armonizados con sta42.
A la fecha es evidente que los criterios se han diseado con mayor precisin. Tan slo recordemos
la postura que asume Konrad Hesse43, y la que ofrece el propio Linares Quintana en su recentsimo
Tratado de interpretacin constitucional. Con fines didcticos y convencionalmente expondremos

42 Segundo V. Linares Quintana, La Constitucin interpretada, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960, pp. XV-XIX.
" Cfr "La interpretacin constitucional", en su libro Escritos de Derecho Constitucional (Seleccin), introduccin del alemn por Pedro Cruz Villaln, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pg. 47 y sgts.
" La ficha completa es la siguiente: Tratado de interpretacin constitucional Principios. Mtodos y enfoques para la aplicacin de las constituciones, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1998, 876 pgs.

50
 La Interpretacin Constitucional y los Intrpretes de la Constitucin

algunos criterios orientadores, siguiendo el propuesto por Domingo Garca Belaunde 45 .

Dice Garca Belaunde que de los fines ( por ejemplo: que la Constitucin debe ser interpretada
de la manera que ms la favorezca para su conformidad para con ella misma y la realizacin de
sus fines) de la interpretacin se desprenden los criterios que deben orientarla, los cuales han
ido surgiendo paulatinamente en el tiempo, y pueden clasificarse en dos grandes rubros:
a) Los de carcter general, que conciernen a todo rgimen constitucional en cuanto tal y de
los cuales puede decirse que son consustanciales con toda Constitucin, y;
b) Los de carcter particular, propios de una determinada Constitucin, que corresponden a
un pas o a un grupo determinado de pases, y que, por tanto, slo pueden apreciarse
dentro de un determinado complejo normativo, y estn vinculados a su entorno geogrfico,
histrico, cultural, etc.
Ahora bien, cules son esos criterios orientadores, tambin llamados standards
interpretativos de la Constitucin o cnones hermenuticos?
1) Presuncin de constitucionalidad. Si existe duda razonable en torno a la
constitucionalidad, debe de operar una presuncin a favor de sta. Tan slo cuando la
inconstitucionalidad sea notoria y palpable y de alcances graves para el ordenamiento
jurdico habr que optar por ella. En el famoso case Marbury vs. Madison (1803) cuyo
mentor fue John Marshall, la Suprema Corte de Estados Unidos declar inconstitucional
por vez primera una ley del Congreso. En aqulla oportunidad Marshall no pens ni
mencion la presuncin de constitucionalidad. Fue recin en el case Darmouth vs.
Woodward (1819) donde el Presidente de la Suprema Corte dijo en referencia a una ley
de un Estado local norteamericano, que: "no es sino por el debido respeto ( decent
respect) a la sabidura, la integridad y el patriotismo del Cuerpo legislativo que sancion
la ley, que hay que presumir a favor de su validez, hasta tanto su violacin de la
Constitucin sea probada ms all de toda duda razonable (reasonable doubt)" 46
Ahondando precisiones, Ral Canosa Usera sostiene que hay que suponer a priori que
la disposicin o acto impugnado no viene viciado de ilegitimidad y que, por tanto, su
inconstitucionalidad ha de ser demostrada por quien la impugna, la cual, en palabras
ms tcnico-procesales, significa que la carga de la prueba corre a cargo, bsicamente,
de la demanda. Y como tal, se presupone que el legislador o el rgano estatal, cuyo acto
o disposicin se impugna, han actuado dentro de la legalidad y que lo contrario ha de
ser constatado mediante la presentacin de las pruebas determinantes 47.
45 "La interpretacin constitucional como problema", citado, pg. 30 y sgts.
46 Citado por Linares Quintana, Tratado de interpretacin constitucional, pg. 584. En Espaa, el Tribunal Constitucional ha hecho suya esta presuncin de
constitucionalidad de las normas, presuncin que adquiere su ms intenso grado respecto de aquellas normas que provienen del rgano que en cada momento
actualiza la voluntad soberana del pueblo, del que emanan todos los poderes del Estado. Cfr. Francisco Fernndez Segado, El sistema constitucional espaol,
Editorial Dykinson, S.L., Madrid, 1992, pg. 80. Hay reimpresiones posteriores.
" Interpretacin constitucional y frmula poltica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, pg. 201. Antecede Prlogo de Pablo Lucas Verd.
 IFYVIIGG/J,

En caso de que surjan dudas al interior del texto constitucional, debe buscarse una
concordancia de la Constitucin consigo misma. Dice Garca Belaunde que si
tomamos dos normas en pie de igualdad y apreciamos que los valores que ellas
encierran se encuentran en aparente contradiccin, no hay ms alternativa que, con
independencia a la ponderacin de valores, salvemos el principio formal de la unidad
de la Constitucin y de la coherencia consigo misma 48 .
Hesse, al referirse al principio de la unidad de l Constitucin, nos dice que la
relacin e interdependencia existentes entre los distintos elementos de la Constitucin
obligan a no contemplar en ningn caso slo la norma aislada sino siempre adems
en el conjunto en el que debe ser situada. Por lo tanto, todas las normas
constitucionales han de ser interpretadas de tal manera que se eviten contradicciones
con otras normas constitucionales. Y sobre la concordancia prctica (o principio
interpretativo de la "armonizacin" segn Scheuner) seala Hesse que los bienes
jurdicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo en la
solucin del problema que todos ellos conserven su entidad 49 .
iii) Razonabilidad, que debe primar en cada interpretacin, que no es lo mismo que
racional. Lo razonable es la sensatez y la flexibilidad frente a nuevas situaciones,
tratando de superar el problema sin afectar el entramado normativo'''. Lo razonable
es lo opuesto a lo arbitrario, y significa: conforme a la razn justo, moderado, prudente,
todo lo cual puede ser resumido con arreglo a lo que dicte el sentido comn51 .
iv) Previsin de consecuencias. La tarea interpretadora del operador debe ser apreciada
y desarrollada en s misma, sin interesar los resultados, pero es indudable que no
debe ignorarlos, e incorporar previsiones futuras al momento de resolver no como
un dato definitivo, sino como uno entre los muchos existentes para llegar a una
solucin52.
y) Preferencia por los derechos humanos. En la interpretacin constitucional de los
derechos constitucionales (Garca Belaunde refiere la categora derechos humanos)
debe darse una opcin preferente a favor de ellos, es decir, las denominadas preferred
positions en el constitucionalismo norteamericano".
As la tradicin sajona formul la necesidad de trasladar la carga de la prueba al autor
de la disposicin presuntamente limitadora de una libertad o derecho fundamental.

48 "La interpretacin constitucional como problema", citado, pg. 31.

49 "La interpretacin constitucional", citado, pg. 48.
50 Domingo Garca Belaunde, "La interpretacin constitucional...", idem, pg. 31.
51 Segundo V. Linares Quintana, Parado de interpretacin constitucional, citado, pg. 559.
52 Garca Belaunde, "La interpretacin constitucional como problema", citado, pg. 32.
53 Garca Belaunde, "La interpretacin ...", citado, pg. 32.

52
 La Interpretacin Constitucional y los Intrpretes de la Constitucin

En ese comps, se rompe en el mbito enunciado el criterio bsico de presuncin de

constitucionalidad para pasar a convertirse en lo contrario, es decir, una presuncin
de inconstitucionalidad de cualquier lmite impuesto en detrimento aparente de un
derecho o libertad fundamental". Trtase, pues, del in dubio pro libertatem, in dubio
pro homine o favor libertatis.
vi) Frmula poltica. Cada Constitucin consagra una determinada frmula poltica que
significa un estilo de vida, una concepcin de la sociedad y del Estado y una filosofa de
lo que debe ser el manejo del aparato poltico. Para expresarlo en otro giro, detrs de
todo texto constitucional existe, en forma explcita o implcita, un modelo, meta o
pretensin de lo que debe ser la sociedad poltica, y a la cual se aspira".
Ha sido Pablo Lucas Verd quien le ha dado precisin a la categora de frmula poltica. En
efecto, sostiene el maestro salmantino que frmula poltica de una Constitucin es la expresin
ideolgica que organiza la convivencia poltica es una estructura social. De tal suerte que toda
frmula poltica se compone de una ideologa, de un modo peculiar de organizar la convivencia
poltica y de una determinada estructura social. Por lo dems, sentencia Lucas Verd que, la
frmula poltica es un factor esencialmente dinmico, pues toda ideologa intenta realizarse
mediante su institucionalizacin y su implantacin en la realidad social. Empero, entre los
elementos componentes de la frmula poltica la organizacin estatal tiene caractersticas estticas
por su propia naturaleza, en tanto que la ideologa y la estructura social se distinguen por su
movilidad".
Rstanos por desentraar la siguiente interrogante: Cul es la situacin del prembulo?. Ante
todo, precisemos que el prembulo (del latn praeambulus) en sentido gramatical significa el
exordio o el prlogo, en donde los Constituyentes declaran, en forma sinttica a la vez que
sistemtica, los grandes fines, principios y propsitos de la Constitucin 57.
Javier Tajadura Tejada" quien ha sido uno de los primeros en dar a luz un libro sobre el tema
que nos ocupa, sostiene que el prembulo es el texto introductorio que precede al articulado de
un documento normativo y que presentndolo expone las razones por las cuales el autor de la
norma interviene como tal, as como los objetivos que con su actuacin persigue, conectando
el pasado con el futuro.
Sobre esa base, el prembulo, sin disputa, es la expresin del techo ideolgico (conocido tambin
como: "principios inspiradores", "espritu de la Constitucin", "programa poltico de la

54 Raul Canosa Usera, Interpretacin constitucional y frmula poltica, citado, pgs. 212-213.
55 Garca Belaunde, "La interpretacin...", citado, pgs. 32-33.
5 Cfr. Curso de Derecho Poltico, Vol. II, reimpresin, Editorial Tecnos, S.A. Madrid, 1983, pg. 352. Tambin, Canosa Usera, Interpretacin constitucional y
frmula poltica, citado, pgs. 252-260.
$7

Linares Quintana, Tratado de Interpretacin constitucional, citado, pg. 743.
Si El prembulo constitucional, Editorial Comares, Granada, 1997, pgs. 17-18. Antecede prlogo de Antonio Torres del Moral.

1.1,111O2.11
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53
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Constitucin" o "filosofa de la Constitucin") de la frmula poltica de la Constitucin. El

techo ideolgico se compone de exigencias bsicamente polticas y justificativas o axiolgicas,
de tal forma que una especfica ideologa inspira y conforma, siempre, el talante de la frmula
poltica". En tal sentido, no se puede obviar el prembulo, si las circunstancias as lo permiten,
al momento de realizar la interpretacin constitucional.

IX. REFLEXIONES FINALES

El tema de la interpretacin constitucional cuyo origen y partida de nacimiento se encuentra
en el mundo sajn norteamericano, es apasionante, y como tal requiere de una formacin
slida en el operador-intrprete: por naturaleza en el Juez de la Constitucin.
Los criterios orientadores para interpretar la Constitucin deben ser uniformes al momento de
ser aplicados, de tal forma que se conciba cierta armona cuando se expida una sentencia.
De la propia naturaleza de la jurisdiccin constitucional se desprende que debe haber una
relacin recproca entre el Tribunal Constitucional (Organo de cierre o de clausura) y el Poder
Judicial, manifestndose su sentir a travs de la articulacin en cada una de las sentencias que
expiden como consecuencias de la interpretacin constitucional.
Los rganos constitucionales que disean e interpretan la Constitucin -en la inteligencia que
existe una pluralidad de intrpretes- no deben extralimitarse en su funcin y rol protagnico,

" Tajadura Tejada, El prembulo constitucional, citado, pg. 61.

54
 , g.gos...zescaw Arma.

id
ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA

-IETIUM
~15/12NTEMMIGY&S

Notas sobre Interpretacin y

Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal
Julio Csar Santa Cruz Cahuata*

1. INTRODUCCIN. 2. LA VINCULACIN DEL JUEZ A LA LEY PENAL.

3. INTERPRETACIN Y DOGMTICA EN LA APLICACIN DE LA NORMA PENAL.
4. DOGMTICA JURDICO-PENAL Y TEORA DEL DELITO.
4.a Dogmtica Jurdico Penal. 4.b Teora del delito. 4.c Evolucin de la Dogmtica Jurdico-
penal y de laTeora del Delito. 4.c.1 La concepcin dogmtica del positivismo y el denominado
concepto clsico de delito o sistema causal liszt-beling o causalismo naturalista. 4.c.2 El mtodo
del neo-kantismo y el causalismo valorativo. 4.c.3 El mtodo del finalismo. 4.c.4 La dogmtica
de orientacin funcional o teleolgica

1. INTRODUCCIN
1. En las resoluciones expedidas por la magistratura nacional se aprecia la utilizacin de
categoras dogmticas propias de la teora del delito. En este mbito destaca la adopcin
de posiciones causalistas y finalistas, as como la aplicacin de las teoras de la
imputacin objetiva'.
2. Por ejemplo, en relacin al tema de la ubicacin sistemtica del dolo, existe jurisprudencia
que lo ubica en el tipo penal, en tanto que otra lnea jurisprudencia) lo ubica en la
culpabilidad.
3. Estas posiciones, que coinciden con los planteamientos del finalismo y causalismo

Profesor en la Academia de la Magistratura de los cursos de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Razonamiento Jurdico. Profesor ordinario en la Universidad
Nacional San Agustn de Arequipa.
Sobre este tema puede verse: PRADO SALDARRIAGA, Vctor: Derecho Penal Jueces y Jurisprudencia (Parte General). Palestra Editores. Lima, 1999, p. 87,
tambin: ROJAS VARGAS, Fidel: La teora de la imputacin objetiva vista desde la perspectiva de la jurisprudencia peruana: una primera aproximacin. En: Dilogo
con la jurisprudencia. Gaceta Jurdi ca , noviembre de 1999. ROJAS VARGAS, Fidel: Imputacin objetiva: aproximaciones crticas a una temtica contempornea en
la dogmtica penal. En: Dilogo con la jurisprudencia. Gaceta Jurdica, diciembre de 1999.

55
Julio Csar Santa Cruz Cahuata

respectivamente, no han quedado en el nivel de la discrepancia terica, sino que han

conducido a soluciones prcticas distintas al resolver la excepcin de naturaleza de accin
basada en la actuacin no dolosa del procesado.
4. En efecto, los magistrados que, en la lnea del finalismo, consideran que el dolo forma
parte del tipo penal, han declarado fundada esta excepcin. En tanto que la misma no ha
sido amparada por quienes, siguiendo la estructura causalista, ubican el dolo en la
culpabilidad.
5. El criterio mayoritario de la magistratura penal nacional considera que "el Cdigo Penal
asume la estructura de la teora finalista, en virtud de la cual el dolo aparece como elemento
del tipo" por lo que "la ausencia del dolo o de otros elementos subjetivos distintos del dolo es
una causa para declarar fundada una excepcin de naturaleza de accin'.
En esta lnea, la Sexta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, en el expediente
N 128 1-97, precisa:
"Primero: que conforme al artculo quinto del Cdigo de
Procedimientos Penales, la Excepcin de Naturaleza de Accin
procede cuando el hecho denunciado "no constituye delito o no
es justiciable penalmente"; Segundo: que en el primer supuesto
nos encontramos en el caso en el cual el hecho no resulta ser
tpico y dentro de la teora del delito, versin finalista, que
es la del Cdigo Penal vigente, slo existe tipicidad cuando el
hecho se ajusta al tipo, o sea cuando corresponde a las
caractersticas objetivas y subjetivas del modelo legal formulado
por el legislador, por lo tanto la tipicidad no est limitada
solamente a la descripcin del hecho objetivo manifestacin
de voluntad y resultado perceptible en el mundo exterior-, sino
que tambin contiene la direccin de la voluntad del autor
como proceso sicolgico necesario para la constitucin del tipo
del delito, esto es la parte subjetiva, que corresponde a los
procesos squicos y constitutivos del delito (dolo, culpa, elementos
subjetivos del injusto o del tipo) (...) Octavo: Que del examen
de las cintas de vdeo y actas de transcripcin citadas se llega a
la conclusin: que las expresiones vertidas en el referido
programa por los querellados (...) no ha sido posible
determinar que stos hubieren actuado con nimo doloso
de daar el honor y la reputacin del agraviado ( .) Undcimo:
que, la ausencia de dolo en la conducta de los procesados es

Vase el Acuerdo Plenario N. 6- 97 adoptado en el Pleno Jurisdiccional Penal 1997 llevado a cabo en la ciudad de Arequipa.

56
 Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal

manifiesta tal como se ha probado en los considerandos glosados,

y se encuentra corroborada con las declaraciones instructivas
de los querellados ( ..) que por todos estos considerandos se ha
acreditado la ausencia del tipo subjetivo (dolo) en el ilcito
denunciado por lo que debe ampararse la Excepcin de
Naturaleza de Accin deducida por los querellados ( ..) [el
subrayado es nuestro]":
Esta resolucin est fundamentada en dos argumentos bsicos:
a) Que el Cdigo Penal de 1991 sigue la teora finalista de la accin y, por consiguiente,
el dolo pertenece al tipo penal.
b) Que en el juzgamiento de un delito doloso debe ampararse la excepcin de naturaleza
de accin cuando en el proceso no se ha probado (acreditado) el dolo o se ha probado
la actuacin no dolosa.
En nuestra opinin, no puede afirmarse que un Cdigo Penal, cualquiera sea ste,
sigue una determinada concepcin dogmtica del delito (causalismo, finalismo,
funcionalismo, teleologismo, etc.). Estos modelos dogmticos son mtodos que adopta
el intrprete para precisar el alcance de la ley'. Quien puede ser calificado de causalista
o finalista es el jurista que sigue estos mtodos, pero no el objeto sobre el que recaen
(la ley).
La mejor prueba de que un Cdigo Penal no est atado ("sigue") a una determinada
concepcin dogmtica es el hecho que en Alemania, bajo la vigencia del Cdigo Penal de
1871 que estuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 1974 - se han elaborado las ms
-

ricas construcciones tanto del causalismo como del finalismo, e inclusive se han sentado
las slidas bases de la dogmtica de orientacin funcional.
Cosa distinta es afirmar que un Cdigo Penal sea compatible con una determinada
orientacin dogmtica, por ejemplo: el Cdigo del 91 es compatible con una construccin
finalista". De esta manera no queda excluida la posibilidad de una construccin dogmtica
sobre una base no finalista, como sera la moderna dogmtica de orientacin funcional o
teleolgica.
De otro lado, la afirmacin de que en el juzgamiento de un delito doloso debe ampararse la
excepcin de naturaleza de accin cuando en el proceso no se ha acreditado el dolo o se ha
acreditado la actuacin no dolosa resulta tambin cuestionable.
En efecto, para la procedencia de la excepcin de naturaleza de accin la ley exige que el
"hecho denunciado"no constituya delito. El hecho denunciado se refiere al "hecho objeto
de la imputacin, tal como ha sido detallado en la denuncia formalizada por el Fiscal
Sobre la dogmtica como mtodo, vase infra 4.4.a.2

57
Julio Csar Santa Cruz Cahuata

Provincial, aprobada o aceptada por el Juez Penal al dictar auto de apertura de instruccin" 4
probados en el transcurso del proceso. ynoalshecquido
El amparo de la excepcin de naturaleza de accin debe establecerse en funcin de los
hechos imputados y no de los hechos probados. Esta posicin que estimamos correcta
viene consolidndose en la jurisprudencia nacional en relacin a los elementos objetivos
del tipo penal', sin embargo, como acabamos de constatar, ha retrocedido en referencia al
dolo como elemento subjetivo del tipo.
En el marco de una concepcin compleja del tipo, que considera que el tipo tiene un
aspecto objetivo (tipo objetivo) y otro subjetivo (tipo subjetivo), la excepcin de
naturaleza de accin por ausencia de elemento subjetivo del tipo (dolo) en nuestra
opinin slo procede cuando de los trminos de la imputacin fiscal no aparezca
atribucin de una conducta dolosa.
6. Otro sector jurisprudencial se aleja de la concepcin compleja del tipo (tipo objetivo-tipo
subjetivo) y en la lnea causalista afirma que "el problema de la intencin no atae a la
tipicidad sino en todo caso a la existencia de culpabilidad o inculpabilidad" 6, en
consecuencia, la excepcin de naturaleza de accin basada en la ausencia de dolo no
resulta amparada.
7. De esta breve exposicin y anlisis podemos concluir lo siguiente:
a. La jurisprudencia nacional viene acudiendo a la dogmtica penal para la resolucin
de problemas concretos y el sentido de sus resoluciones est condicionado por la
opcin asumida (causalismo o finalismo) 7.
b. Se observan dificultades en este manejo conceptual. Aparentemente, ello ha conducido
a que la excepcin de naturaleza de accin que vena siendo adecuadamente aplicada
a los casos en que los hechos imputados carecan de tipicidad, sea ahora indebidamente
extendida para los casos en que los hechos probados resulten atpicos.
La creciente utilizacin de las categoras dogmticas por la jurisprudencia nacional y las

4
SAN MARTN CASTRO, Csar: Derecho Procesal Penal. 2 volmenes. Editora jurdica Grijley, Lima, 1999, p. 283. Agrega SAN MARTN que "slo procede esta
excepcin cuando la inexistencia del delito y los dems supuestos ya abordados- surge con toda evidencia de los trminos de la imputacin (denuncia formalizada
por el Ministerio Pblico y auto de apertura de instruccin)" p. 287 -.
As por ejemplo, en el expediente 797-97, proveniente del Cuzco, la Sala Penal de la Corte Suprema de la Repblica ha precisado que "un primer supuesto para
interponer una excepcin de naturaleza de accin es que el hecho denunciado no constituye delito, esto es, que dicha conducta no est prevista como delito en el
ordenamiento jurdico penal vigente o que el suceso no se adece a la hiptesis tpica de la disposicin penal pre-existente invocada en la denuncia penal; que,
el deliro de peculado tipificado en el artculo trescientos ochentisiete del Cdigo Penal vigente, requiere que el agente sea Funcionario Pblico, siendo esta
exigencia un aspecto del tipo objetivo; lo que no ocurre en autos, puesto que la Empresa agraviada en la actualidad, es una Sociedad Annima regida bajos las
reglas del Derecho Privado, por lo que se colige que el mencionado encausado ya no tiene la calidad de funcionario pblico."
6 Ejecutoria recada en el expediente N. 6500-97 procedente de Lima.
Existe un contexto de inters por los temas vinculados al causalismo y finalismo. Ello se refleja tambin en los balotarios del Consejo Nacional de la Magistratura
del concurso para el nombramiento de Fiscales Supremos, Vocales Superiores y Fiscales Superiores (Resoluciones 027-95-CNM y 042-95-CNM, respectivamente),
en los que se incluye esta temtica.

58
 Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal

dificultades que sta muestra en su manejo, conducen a la necesidad de plantear en la

escena nacional el estudio e intercambio de opiniones no slo sobre los nuevos retos del
Derecho penal en el siglo XXI, sino tambin aquellos viejos problemas que en su momento,
salvo excepciones destacables, no fueron objeto de discusin por la magistratura nacional.
Baste mencionar el caso de la antigua polmica entre causalistas y finalistas que hoy ha
perdido todo inters para la 'Ciencia jurdica" dominante, pero que, sospechamos, an
podra ser de utilidad para la praxis jurisprudencial nacional. En efecto, lo importante
para que los magistrados estn en condiciones de motivar adecuadamente sus resoluciones,
en especial cuando utilizan categoras de la dogmtica, no es tanto que sigan una
determinada estructura de los elementos del delito (colocando al dolo en el tipo o en la
culpabilidad) sino fundamentalmente que conozcan los mismos fundamentos y principios
bsicos que originan a estas estructuras. Slo de esta manera se estar en la posibilidad de
otorgar solidez y coherencia al razonamiento judicial decisorio.
En este contexto, el Juez al momento de resolver los casos penales, tiene, en primer
lugar, la obligacin de aplicar la ley (principio de vinculacin del Juez a la ley). La
aplicacin de la ley, sin embargo, no responde a un proceso de mera subsuncin de los
hechos en la norma, sino que est intermediada por determinados mtodos de
interpretacin y por la dogmtica jurdico-penal. Surgen entonces una serie de
interrogantes: cmo compatibilizar la vinculacin a la ley con la interpretacin
(especialmente con la denominada interpretacin creativa), qu relaciones existen entre
la vinculacin a la ley y la dogmtica, cul es el mbito de aplicacin de la interpretacin
y cul de la dogmtica, qu concepciones dogmticas fundamentales existen y cules
son sus fundamentos, cmo optar por alguna de ellas, etc. El presente trabajo pretende
esbozar algunos apuntes sobre esta temtica.

2. LA VINCULACIN DEL JUEZ A LA LEY PENAL

1. La vinculacin del juez a la ley se refiere al problema de la limitacin jurdica de la libertad
de accin de los jueces en la aplicacin de la ley. Esta limitacin puede ser formulada
atendiendo a dos perspectivas: en relacin a la eleccin de alternativas a la decisin y en
relacin a la eleccin de los argumentos (o de las formas argumentativas) con los que ha de
fundamentarse la alternativa de decisin elegida'. En consecuencia, la decisin del Juez y
los argumentos que la sustentan deben estar enmarcados en la ley.
2. Las metas que se persiguen con la vinculacin del juez, apuntan en dos direcciones
distintas: por una parte permite un pronstico ms exacto del resultado de la decisin
(previsibilidad), por otro lado, esta mayor previsibilidad posibilitar una mayor
observancia de las normas jurdicas. Afirma HASSEMER que, entendiendo as las cosas,
HASSEMER, Winfried: Sistema jurdico y codificacin. La vinculacin del juez a la ley. Traduccin de Mara Virginia Martnez Bretones. En: VVAA: El pensamiento
jurdico contemporneo. Editorial debate, Madrid, 1992, pp. 208 - 209.

59
Julio Csar Santa Cruz Cahuata

"la vinculacin al juez constituye un elemento necesario de toda administracin de

justicia que tenga carcter consistente" 9 .
3. La vinculacin del juez a la ley penal surge desde los orgenes del pensamiento penal
actual, en el marco de la ideologa del iluminismo y en especial del pensamiento de
BEccARTAio 11 , quien afirma que "tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales
puede residir en los jueces criminales, por la misma razn que no son legisladores (...) En
todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Pondrase como mayor la ley
general; por menor, la accin conforme o no con la ley, de que se inferir por consecuencia
la libertad o la pena" 12.
En la actualidad, esta concepcin del "juez boca de la ley" se ha dejado de lado y, por
consiguiente, la vinculacin del juez a la ley se entiende en trminos distintos.
4. En la metodologa jurdica contempornea se afirma que no existe (y no es de hecho posible)
un sistema normativo del cual siempre se puedan deducir soluciones para cada caso concreto
que se someta a la decisin judicial, de modo tal que, ha partir de tales reglas, se pueda
fundamentar como irrefutable una decisin". Entonces, en la mayor parte de los casos el
Juez debe elegir una entre varias alternativas posibles, pues, conforme a un mismo material
normativo, caben distintas soluciones", ya sea que se arribe a stas por va interpretativa o a
travs de criterios proporcionados por la dogmtica jurdico-penal.

9 Ibid.
10 En relacin a la vinculacin del Juez a la ley en general, fue MONTESQUIEU quien de manera categrica afirm que "los jueces de la nacin no son, como hemos
dicho, mas que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes" (MONTESQUIEU:
Del espritu de las leyes. Traduccin de Mercedes Blzques y Pedro de Vega. Tercera edicin, Madrid, 1995, p. 112).
11 Con relacin al origen del pensamiento penal actual, afirma BUSTOS que "ciertamente, el Derecho Penal, las leyes penales y las disquisiciones sobre el delito y
la pena, son sumamente antiguos; pero cuando los autores quieren indagar sobre los orgenes reales del pensamiento jurdico penal actual, en sus pretensiones
cientficas y de sistema, necesariamente se remontan entonces al iluminismo y en especial a BECCARIA" (BUSTOS R., Juan: Introduccin al Derecho Penal.
Temis. Bogot, 1986, p. 103).
12 BECCARIA, Csar: Tratado de los delitos y de las penas. Captulo IV: Interpretacin de las leyes. Libro de edicin argentina, Editorial Heliasta S.R.L u/E, p. 63.
13
Cf. ITURRALDE, Victoria: Sobre el Silogismo Judicial. Anuario de Filosofa del Derecho VIII, 1991, pp. 239. Entre los factores que condicionan esta situacin se
sealan: la complejidad e imperfeccin formal del material normativo; la posibilidad de que el ordenamiento jurdico contenga ya un exceso de normas sobre una
misma materia, dando lugar a antinomias normativas, ya un defecto de aquellas, con la aparicin de lagunas; la limitada capacidad humana para prever todos los
aspectos de un problema, con la consiguiente posibilidad de lagunas axiolgicas; y, la diversidad de operaciones que tiene que realizar el aplicador al resolver un caso.
Por su parte ALEXY seala que "la decisin jurdica que pone fin a una disputa jurdica, expresable en un enunciado normativo singular, no se sigue lgicamente en
muchos casos de las formulaciones de las normas jurdicas que hay que presuponer como vigentes, juntamente con los enunciados empricos que hay que reconocer
como verdaderos o probados". Indica que para esto existen cuatro razones: (1) la vaguedad del lenguaje jurdico, (2) la posibilidad de conflictos de normas, (3) el hecho
de que sean posibles casos que necesitan una regulacin jurdica, pero para cuya regulacin no existe una norma ya vigente, y (4) la posibilidad de decidir incluso contra
el tenor literal de una norma en casos especiales. (ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. La Teora del discurso racional como teora de la fiindamentacin
jurdica. Traduccin de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1989, pp. 23 y 24).
14
Cf. ITURRALDE, Op.cit., p. 239. FERNNDEZ VIAGAS precisa que "la pretensin segn la cual cada norma posee un nico significado autntico o verdadero
y que existe una regla para cada supuesto se ha revelado simplemente una ilusin metafsica. Por el contrario toda pauta normativa posee una estructura abierta
una "oyen texture"- susceptible de asumir significados distintos (...) Es cierto que en ocasiones, la claridad del mandato desvanecer todo tipo de dudas, pero, an
en estos supuestos, bastar que los hechos experimenten el paso del tiempo, para que quepa preguntarse si la intencin original del creador de la norma no hubiera
sido distinta ante la nueva situacin." (FERNNDEZ-VIAGAS BARTOLOM, Plcido: El Juez Imparcial. Editorial COMARES. Granada, 1997, pp. 45-46).
Sobre la textura abierta del Derecho a la que se refiere HART, puede verse: HART, H.L.A: El concepto de Derecho. Editora Nacional, Mxico, 1980, pp. 155 y ss.

60

+1..-~1.14115-1,44.441-4,11*
 Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal

5. Uno o ms mtodos o criterios interpretativos pueden conducir a una solucin distinta a

la que llevan otro u otros; y, no existen pautas que indiquen al Juez qu mtodo predomina
en cada caso. "Metdicamente el juez es libre en la eleccin de las reglas interpretativas. Y
puesto que las diferentes reglas interpretativas llegan a resultados diferentes respecto a la
comprensin "correcta" de la norma, no estarn capacitadas para garantizar una vinculacin
estricta del juez a la ley"" (el subrayado es nuestro). Las reglas de interpretacin se muestran,
por s solas, insuficientes para garantizar el principio de vinculacin.
Como destaca FERRAJOLI hoy se admite pacficamente que la interpretacin de la ley no
es nunca una actividad solamente recognoscitiva, "sino que siempre es el fruto de una eleccin
prctica respecto de hiptesis interpretativas alternativas. Y esta eleccin, ms o menos
opinable segn el grado de indeterminacin de la previsin legal, concluye inevitablemente
en el ejercicio de un poder en la denotacin o calificacin jurdica de los hechos juzgados"''.
6. Igualmente la dogmtica jurdica a llegado a diversas soluciones frente a casos idnticos.
As por ejemplo, el caso de un homicidio cometido bajo los efectos de un error vencible
sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin, ser resuelto por el finalismo
como un homicidio doloso (art. 106) atenuado por un error de prohibicin vencible; en
tanto para los seguidores de la teora de los elementos negativos del tipo se tratar de un
homicidio culposo (art. 112 CP).
7. En consecuencia, para el pensamiento jurdico contemporneo, el manejo de la ley por
parte del juez, sea por va interpretativa o por va dogmtica, no responde a una funcin
meramente aplicativa, sino que tiene, ms bien, un carcter creativo. El juez no se limita
a realizar una simple operacin de aplicacin mecnica de la ley; sino que despliega una
actividad valorativa y, por ende, creatival 7.
8. Sin embargo, ello no significa el abandono del principio de vinculacin, pues, como afirma
HASSEMER "el postulado de vinculacin a la ley como exigencia dirigida a la actuacin
judicial es indiscutible. Incluso cuando el juez acta creadoramente sigue siendo vlida la
orden constitucional de crear derecho de acuerdo con las instituciones previstas en la ley"".
Pero, para saber qu es lo que est de acuerdo con las instituciones previstas en la ley tenemos
que conocer qu es lo que dice la ley, con lo que volvemos a caer en el problema. Como
afirma AARNIO "el intrprete parece moverse en un "crculo": el derecho vincula al
intrprete no toda interpretacin est de acuerdo con el derecho la clarificacin de los
contenidos del derecho requiere una eleccin entre las diferentes alternativas de
interpretacin la eleccin puede referirse slo al derecho vlido, etc" 19.
15 HASSEMER, Op.cit., p. 212.
16
FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razn Teora del Garantismo Penal, Prlogo de Norberto Bobbio. Editorial Trotta, S.A. Madrid 1995, pp. 38-39.
17
Cf. HASSEMER, Op.cit., p. 215.
" lbid
19 AARNIO, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificacin jurdica. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1991, p. 14.

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61
7Z-o-Csar Santa Cruz Cahuata

Ello no indica la esterilidad de los esfuerzos para justificar las decisiones racionalmente en
el marco de la vinculacin del Juez a la ley, pues como expresa PIETRO SANCHIS
"aunque la hermenutica no demostrase de modo concluyente la racionalidad de toda
decisin judicial, aunque fuera posible demostrar la existencia de elementos emotivos o
por completo irracionales, ello tampoco significara la inutilidad del esfuerzo: tanto la
hermenutica como la nueva retrica han puesto de relieve que all donde termina la
vinculacin a la ley no comienza sin ms el arbitrio subjetivo, en definitiva, que la
argumentacin judicial es un proceso racional"".
9. En la actualidad, mediante las denominadas teoras de la argumentacin jurdica, se busca
dotar de mayor racionalidad a la adopcin de determinados mtodos o criterios
interpretativos en lugar de otros, as como la opcin por determinadas soluciones
dogmticas.
As, afirma ITURRALDE que "a travs de las teoras de la argumentacin jurdica se
pretende dar respuesta a uno de los problemas centrales de la aplicacin judicial: el relativo
a cmo justificar la eleccin entre las alternativas jurdicamente posibles. En otras palabras,
para evitar que la discrecionalidad judicial desemboque en arbitrariedad, resulta
imprescindible el recurso, no ya a argumentos ms o menos persuasivos sino, a una
justificacin racional de las decisiones judiciales"21 .
Del mismo modo, con relacin a la dogmtica penal se considera que si la racionalidad de
sta ya no puede alcanzarse por va de la referencia directa al derecho positivo, "se tratar
de asentarla en una "teora de la argumentacin", en un entramado de esquemas
argumentales que sirvan para justificar la adopcin de una decisin en lugar de otra" 22.
10. El principio de vinculacin del juez a la ley encuentra lmites en el principio de
constitucionalidad. El Estado legal de Derecho se ha transformado en el Estado
constitucional de Derecho. El primero se caracteriza por el principio de legalidad, es
decir, por la afirmacin de la primaca de la ley sobre los restantes actos del Estado; el
segundo se caracteriza por el principio de constitucionalidad, es decir, por la primaca de
la constitucin sobre la ley. "El Estado constitucional de Derecho mantiene pues el principio
de legalidad pero subordina sus formas concretas de manifestarse al principio de
constitucionalidad"23. En el Estado constitucional la ley carece de autonoma porque
siempre habr de rendir cuentas ante la instancia superior de la constitucin 24.

20
PRIETO SANCHIS, Luis: Ideologa e Interpretacin Jurdica. Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1987, p. 64.
2 t ITURRALDE, Op.cir., p. 240.
22
SILVA SNCHEZ, Jess Mara: Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo. Jos Mara Bosch Editor S.A. Barcelona, 1992, p. 124.
23
GARCIA-PELAYO, Manuel: Estado legal y Estado constitucional de Derecho. En: Obras Completas, Volumen III, Centro de estudios Constitucionales, Madrid,
1991, p. 3029.
21
PRIETO SANCHIS, Luis: Ley, principios, derechos. Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas Universidad Carlos II de Madrid. Dikinson,
Madrid, 1998, p. 36.

62
1111W7"- Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal

En consecuencia en un Estado constitucional de Derecho como el peruano la vinculacin

del Juez est limitada a la ley compatible con la Constitucin".
11. El principio de vinculacin del juez a la ley, en el marco del principio de constitucionalidad,
encuentra fundamento en nuestro sistema jurdico. As, el primer prrafo del art.138 de
la Constitucin establece que "La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo ala Constitucin
y a las leyes". Idntico texto es reproducido por el art. 1 de la LOPJ.
Este principio tiene conexin funcional con el principio de independencia del Poder Judicial.
El art. 146 de la Constitucin, precisa que "(...) El Estado garantiza a los magistrados judiciales:
1. Su independencia. Slo estn sometidos a la Constitucin y la ley". Igualmente, al art. 2
de la LOPJ refiere que "el Poder Judicial en su ejercicio funcional es (...) independiente en lo
jurisdiccional, con sujecin a la Constitucin y a la presente ley".
12. Nuestro sistema jurdico penal prev exigencias adicionales de vinculacin del Juez a la
ley penal. Estas derivan de la vigencia del principio de legalidad y la proscripcin de la
analoga, establecidos en los arts. 2.24.d 26 y 139.9 27 de la Constitucin y en los arts. II 28 y
III" del Ttulo Preliminar del CP. El derecho a la legalidad penal, reconocido en la
Constitucin, permite afirmar que el juez slo respeta este derecho si selecciona e interpreta
correctamente la legislacin penal que estaba vigente en el momento de realizarse los hechos
que se imputan al procesado 3.
13. Desde el ngulo fctico, la vinculacin del juez a la ley penal opera, adems, a travs de la
vinculacin a los "precedentes". Existe un efecto vinculante de la ley a travs del derecho
creado por los jueces en aplicaciones anteriores de la ley. La actividad de los jueces suele
acomodarse a las "tendencias jurisprudenciales". As ocurre, por ejemplo, en la inclinacin de
los juzgados penales (de primera instancia) a seguir los criterios de las Salas que conocern del
caso en segunda instancia. La misma situacin se observa en relacin a los plenos jurisdiccionales.
25 El artculo 138 de la Constitucin, en su segundo prrafo precisa que "En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera".
En este sentido, ARANGENA FANEGO, precisa que "la vieja idea decimonnica de proteccin de la libertad "por la ley", tiende a ser sustituida por la de la
necesidad de proteccin de las libertades "contra la ley". Se ha pasado del principio de legalidad al de constitucionalidad ;' (ARANGENA FANEGO, Coral:
Teora general de las medidas cautelares reales en el proceso penal espaol. Editorial BOSCH, Barcelona, 1991, p. 131).
26 Constitucin, artculo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) d. Nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley."
27 Constitucin, artculo 139.- "Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las
normas que restrinjan derechos."
28 Cdigo Penal, Ttulo Preliminar, Artculo II.- "Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin,
ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella."
29 Cdigo Penal, Ttulo Preliminar, Artculo III.- "No es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o
determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde."
30
En este sentido: FERRERES COMELLA, Vctor MIERES MIERES, Luis Javier: Algunas consideraciones acerca del principio de legalidad penal (A propsito de las
sentencias 111/1993 y 150/1997 del Tribunal Constitucional). En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao N 19. Nm. 55. Enero Abril 1999, p. 293.

63
lwpcv vc.3. r u.rx.. 1....ttriutta

As, afirma HASSEMER que "los elementos reales de la vinculacin no estn contenidos
en la ley, sino en la actuacin de los mismos jueces: stos se vincularan a los resultados
alcanzados en sus propias decisiones". En la vinculacin a los precedentes existe una mayor
vinculacin que en el caso de la ley, porque aqu nos encontramos antes dos normas
individuales que resuelven casos concretos, por lo que la conexin entre dos sentencias es
fcilmente verificable. Sin embargo, como destaca SEGURA ORTEGA tambin en este
campo se plantean algunos problemas de difcil solucin: si se respeta el precedente en
todas las ocasiones se favorece la estabilidad y la seguridad, pero si se procede de este
modo el Derecho permanecera inmvil, no existira la posibilidad de cambio y el progreso
jurdico se estancara31 .
14. Desde el punto de vista normativo la vinculacin a los precedentes encuentra limitaciones.
'As, se tiene que el artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial", establece que las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica deben ordenar la publicacin de las Ejecutorias que fijan principios
jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias
judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias.
Pero, como destaca HERRERA33, si bien esta norma seala inicialmente que las
resoluciones emitidas por las Salas Supremas tienen carcter vinculante para los tribunales
inferiores, acto seguido precisa que stos excepcionalmente pueden apartarse del precedente
expresando las razones para ello. Entonces las resoluciones en referencia no llegan a ser
realmente precedente vinculante. Adems esta norma consagra una excepcin al stare
decisis para la propia Corte Suprema, pues sus Salas Especializadas pueden cambiar sus
criterios jurisprudenciales, motivando debidamente las nuevas resoluciones.
De otro lado, el artculo 80, inciso 3 de la misma Ley Orgnica se ubica en el supuesto en
que la Sala Plena de la Corte Suprema es convocada para revisar las resoluciones emitidas
por sus Salas especializadas y escoger las que considere contienen principios
jurisprudenciales de relevancia para el sistema judicial en general. Dichos fallos sern
publicados como precedentes vinculantes, sin la posibilidad de que los tribunales inferiores

si SEGURA ORTEGA, Manuel: La Racionalidad Jurdica. Editorial Tecnos, S.A. Madrid, 1998, pp. 85 - 86.

32
El artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, establece que:
"Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ordenan la publicacin trimestral en el Diario Oficial "El Peruano" de las Ejecutorias que
fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.
Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio
cumplimiento. En caso que por excepcin decidan apartarse de dicho criterio, estn obligados a motivar adecuadamente su resolucin dejando constancia del
precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.
Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial,
motivando debidamente su resolucin, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, tambin en el Diario Oficial "El Peruano", en cuyo caso debe
hacer mencin expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan".
33
HERRERA, Ricardo: El carcter vinculante de la jurisprudencia en el Per. En: Materiales de Enseanza del Mdulo de Razonamiento Jurdico del Programa de
Formacin de Aspirantes de la Academia de la Magistratura, Lima, 1999, p. 30.

64
 'vacas SOUTC illterpretaCtOrl y Lzugrnatzea en tu zyrescuenne ae r,ey - A"Crnit

puedan apartarse de los mismos. Slo la propia Sala especializada, en aplicacin del artculo
22 de la misma Ley, podra modificar su precedente, el que necesitara de una nueva Sala
Plena para tener carcter vinculantem.
Tambin son relevantes, para la interpretacin y aplicacin de las leyes penales, las
resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional, que contengan pautas hermeneticas
relacionadas con los preceptos y principios constitucionales. Estas deben ser observadas
como precedente vinculante por los tribunales del pas".

3. INTERPRETACIN Y DOGMTICA EN LA APLICACIN DE LA NORMA PENAL

1. En la metodologa jurdico-penal contempornea se afirma que, de la tradicional
concepcin de la "aplicacin" de la ley, se pasa al concepto de "concrecin" de la ley en
relacin al caso concreto.
Segn esta concepcin, el juez no se limita a "aplicar" un texto legal previa y definitivamente
dado, sino que "busca" la norma aplicable que "nacer" de la confrontacin del tenor de
la ley con las exigencias del sector de la realidad a que se refiere 36. La norma no posee un
contenido definitivamente fijado antes de su aplicacin a casos particulares, slo desde el
momento de su aplicacin se precisa su alcance de forma acabada 37.
Destaca LUZN que la concrecin de la norma no se agota en la subsuncin de un caso
concreto, ni siquiera tratndose de los casos ms frecuentes en la prctica, sino que se
completa con el examen de aplicabilidad de la norma al mximo nmero posible de
casos, incluyendo los supuestos lmite. La norma posee un carcter incompleto hasta que
se procede a su aplicacin a los casos concretos que pueden encajar dentro de su mbito".
Esta perspectiva metodolgica conduce a tener presente la orientacin prctica que debe
guiar a la ciencia penal, en especial, mediante el tratamiento de problemas o casos y la
consideracin de la jurisprudencia como material de trabajo".
2. La determinacin del alcance de la norma penal para el caso concreto, se realiza mediante:

34 Mediante la Resolucin Administrativa N. 876-CME-PJ (14/4/99) la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial autoriz la realizacin de la Primera Sala Plena de
seleccin de Jurisprudencia Vinculante de la Corte Suprema del 26 al 28 de abril de 1999, fecha en la que los Vocales Supremos se declararon en sesin permanente
(Herrera, 1999, p 31).
35 Cf. HERRERA, Op.cit., pp. 33-34. La Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional precisa que: "Los Jueces y Tribunales
interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos, segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de
los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos".
34 MIR PUIG, Santiago: Introduccin a las Bases del Derecho Penal. Concepto y Mtodo. Bosch. Barcelona, 1976, p. 285.
Cf. Id., p. 337.
38 LUZN PEA, Diego-Manuel: Curso de Derecho Penal. Parte general. Editorial Universitas, S.A. Madrid, 1996, pp. 97 y 172.
39 Cf. MIR, Op.cit., pp. 333 y ss.; LUZN PEA, Op.cit, p. 172. El planteamiento de la concrecin de la norma, destaca la importancia del inters en la decisin
o resolucin de casos. En este sentido, Mller precisa que "toda cuestin jurdica se presenta bajo la forma de un caso real o ideado: toda norma posee sentido
nicamente en atencin a la solucin de un caso". Si todo conocimiento se halla presidido por un inters, el especfico inters que gua el conocimiento jurdico
es el "inters de la decisin" (Mller, citado por MIR, en: MIR PUIG, Op.cit., p. 333).

n88.448. 844. 88.88. 888884e

9.11,91111MMIMIMIM

65
Julio Csar Santa Cruz Cahuata

a. La aplicacin de la norma penal, directamente, a casos concretos Aqu se recurren a

los mtodos de interpretacin jurdica.
b. Aplicacin de la norma penal a travs de las elaboraciones conceptuales de la dogmtica
jurdica (fundamentalmente la teora del delito y la teora de la individualizacin
judicial de la pena) a casos concretos.
3. La aplicacin de la norma mediante la utilizacin directa de los mtodos o criterios de
interpretacin jurdica se realiza fundamentalmente respecto a los siguientes sectores
normativos:
a) Normas referidas a la aplicacin espacial, temporal y personal de ley pena140. Ejemplo:
principio de combinacin de leyes o delladiscunobrevgadlnmio
principio de unidad de la ley aplicable`".
b) Normas referidas a las consecuencias jurdicas del delito: sistema de penas, reparacin
civil y otras consecuencias accesorias. Ejemplo: el problema de determinar cul es el
trmino de prescripcin de los delitos con amenaza de pena compleja (conjunta o
alternativa), en la que se combina una pena privativa de libertad no mayor de dos
aos y la pena de multa o una pena limitativa de derechos'".
c) Normas de la Parte Especial del Derecho Penal.- Ejemplo: el referido problema de
los delitos de usurpacin, resistencia a la autoridad u omisin de asistencia familiar,
respecto a su consideracin como delitos permanentes, instantneos o de estado".
d) Tambin en relacin a las normas de la Parte Especial se presenta el problema del
concurso de leyes.
En estos casos, para determinar el alcance de las normas respectivas, el intrprete realiza
su labor teniendo como instrumento fundamental los mtodos postulados por la teora
de la interpretacin jurdica (literal, histrico, sistemtico, etc., o los criterios
interpretativos especficos desarrollados en relacin a los problemas del concurso).
4. La concrecin de la norma penal a travs de la dogmtica del delito (teora del delito), se
realiza fundamentalmente respecto a los problemas vinculados a las normas referidas a las
categoras de la teora general del delito: accin, tipicidad, antijuridicidad, responsabilidad,
autora y participacin, tentativa, etc.
En estos casos los mtodos desarrollados por la teora de la interpretacin jurdica operan
al interior de la dogmtica del delito, pues, la teora del delito debe considerar a la ley
40 Ttulo Primero del Libro Primero del Cdigo Penal (arts. 1 y ss).
41
Sobre es.a discusin en nuestro pas puede verse: CARO JOHN, Jos Antonio: La problemtica constitucional de la combinacin de leyes penales. Discutida posicin
de la jurisprudencia. En: Revista peruana de ciencias penales N. 4. Editorial Grijley, 1994, pp. 733 y ss.
42 Esta problemtica fue objeto de discusin en el Pleno Jurisdiccional Penal de 1997 realizado en la ciudad de Arequipa, habindose adoptado el Acuerdo Plenario
N 5-97.
43 Esta temtica fue abordada en el Pleno Jurisdiccional Penal de 1998 realizado en Ica concluyendo con el Acuerdo Plenario N 02-98.

66

g;111~-- YO seterre- incerpretacturt c '1~ xjr.c.c. vrs, -

penal como un elemento integrante de su sistema, si es que se quiere presentarse como

una tesis de lege lata. La teora del delito debe, por lo menos, ser compatible con la ley
penal vigente y para verificar esta compatibilidad es necesario interpretar la ley.
5. En general, la interpretacin de la norma forma parte de la elaboracin de un sistema
dogmtico, aunque, como veremos en el pargrafo siguiente, ello no siempre es posible
por razones de carencia normativa.
6. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la dogmtica del delito es mucho ms que una
hermenutica del Derecho positivo. As, muchas de las cuestiones dogmticas centrales
del delito como la problemtica de la imputacin objetiva, del dolo eventual, el error
sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin, los elementos subjetivos en
las causas de justificacin, etc. no pueden presentarse pura y simplemente como cuestiones
interpretativas, pues, la base normativa (texto legal sobre los mismos) es realmente
escasa.
La determinacin de las caractersticas generales que debe reunir un hecho para ser
estimado merecedor de pena, no se obtiene por va inductiva de los tipos de la Parte
especial, ni se deducen de determinadas estructuras ontolgicas del obrar humano, tarnpoco
resultan de una mera interpretacin en el sentido positivista- de las disposiciones
contenidas en la Parte General del Cdigo Penal. La dogmtica de orientacin teleolgica,
parte de premisas valorativas fundamentales que no se hallan en el Derecho positivo,
sino, en determinadas premisas trascendentes al mismo.
Sin embargo, la obtencin de estas premisas fundamentales sobre las que se va a
construir el sistema dogmtico, no puede ser una labor puramente especulativa,
producto de un mero ejercicio de la razn, por lo que se considera que la referencia
bsica est constituida por el sistema de valores y principios contenidos en la
Constitucin". Tambin se hace referencia a la necesidad de que el dogmtico utilice
reglas de interpretacin y argumentos que sean compatibles con los que son
reconocidos como vlidos en la comunidad'".
Ahora bien, la amplitud de las disposiciones constitucionales (postulados abstractos y
vagos) tornan dificultosa la tarea de traducir stas normas en criterios determinados y
concretos para atribuir responsabilidad penal. Por ello, un importante sector de la ciencia
penal ha encontrado en la doctrina de los fines del Derecho Penal (teoras de la pena) el
44
Cf. SILVA, Aproximacin...0p.cit., p. 112-113. Sin embargo, precisa Silva que "tampoco puede sobrevalorarse el papel de la Constitucin en este mbito,
pretendiendo hallar en ella la fijacin concreta y definitiva de las premisas bsicas del razonamiento dogmtico. La Constitucin, en realidad no constituye ms
que un marco, que ciertamente limita las posibilidades de la construccin dogmtica de lege lata, pero que en muchos aspectos, dada su amplitud y ambigedad
puede rellenarse de formas sustancialmente diferentes.
45
Considera AARNIO que el dogmtico jurdico tiene que utilizar las mismas fuentes del derecho que el juez y ambos deben referirse a las mismas reglas metodolgicas.
Slo bajo estas condiciones, la dogmtica jurdica puede proporcionar a la comunidad jurdica informacin relevante con respecto al orden jurd CO. "Si el investigador
utilizara reglas de interpretacin totalmente desconocidas en la comunidad, o si sus argumentos fueran incompatibles con los que son aceptados como vlidos en
aquella comunidad, sus resultados o bien seran considerados como no jurdicos o seran rechazados como resultados jurdicos" (AARNIO, Op.cit., pp. 50-51).

67
Julio Csar Santa Cruz Cahuata

instrumento de mediacin entre el sistema de valores y principios de la Constitucin y

la dogmtica de la teora del delito46.
En este contexto, el Derecho positivo conforma tan solo el marco externo obligatorio
por el principio de legalidad- de las construcciones dogmticas, pero no posee sobre stas
otra incidencia que la de impedir las construcciones de lege lata que desborden el marco
de los sentidos posibles de los trminos de la ley. El Derecho positivo ejerce una funcin
de orden meramente "negativo" es decir no impone una tesis concreta, sino se limita a
descartar algunas por ser incompatibles con los posibles sentidos que permite su tenor
literal'''. Precisamente, para posibilitar esta funcin negativa de las normas penales, se
requiere de una actividad interpretativa de las mismas no obstante que en muchas
ocasiones, reiteramos, stas son realmente escasas. De esta manera la construccin
dogmtica de la teora del delito resulta vinculante.
7. En suma "La dogmtica tiene por objeto la obtencin -desde las propias perspectivas
valorativas- del sistema de enunciados generales de una correcta atribucin de responsabilidad
penal, as como de los enunciados derivados de aquellos y situados en un nivel inferior de
abstraccin; ello naturalmente en el marco de la Constitucin y la legislacin positiva, si es
que se trata de una construccin del sistema de enunciados correctos de lege lata"48
Aunque lo que se busque sea convencer a los dems de la correccin de las soluciones
planteadas por la dogmtica, es obvio que sta no puede apoyarse en la mera adecuacin
al Derecho positivo dado que este opera a modo de marco admitiendo en su seno a varias
concepciones posibles. No se trata pues de obtener la construccin verdadera, sino de
obtener un sistema plausible que rena los elementos precisos para alcanzar un consenso
intersubjetivo. El consenso slo puede alcanzarse a travs de la arginnentacin racional".
La teora de la argumentacin jurdica viene enriqueciendo sustancialmente el desarrollo
de la dogmtica penal actuar.
En suma, la teora (dogmtica) del delito se muestra como el instrumento ms importante
para la determinacin global del alcance de la normatividad jurdico-penal. En este sentido
afirma Silva Snchez que la teora del delito es la teora global que da cohesin y unidad
a toda la suma de instrumentos tcnicos de anlisis y evaluacin jurdico-penales a nuestra
disposicin y, adems, nuestro instrumento ms potente de anlisis y evaluacin de
problemas jurdico-penales. Uno de estos instrumentos de tcnicos es precisamente la
teora de la interpretacin jurdica.
46 Cf. SILVA, Aproximacin...O p.cit., p. 114-115.
" /d., p. 1'8-119.
" Id., p. 134.
49
Cf. Id., p. 134.
so Una fructfera aplicacin de los postulados de la teora de la argumentacin en relacin a la dogmtica jurdico-penal puede verse en: SILVA, Aproximacin...0p. cit.,
en especial las pgs. 162 a 178.

68
 Notas sobre InteTretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Perzal
MffilleeffilanM1193111871,1,99M675:11....

8. Si bien el dogmtico, el intrprete y el juez estn interesados en la aplicacin de las normas

jurdicas, existen diferencias en sus respectivas actividades5'.
El juez no realiza una labor de sistematizacin de las normas jurdicas (no construye un
sistema interpretativo), sino que utiliza la sistematizacin que el dogmtico ha realizado. En
la aplicacin del derecho el juez realiza la tarea de verificar los hechos y aclarar los contenidos
de la norma jurdica, para lo que utiliza la dogmtica o la interpretacin de manera directa.
El juez se ocupa de casos concretos en tanto el dogmtico o intrprete cientfico examina
los casos tpicos. El cientfico est interesado en el contenido del derecho vlido en general.
Tanto el juez como el dogmtico realizan una actividad interpretativa, el primero con la
finalidad de resolver un caso concreto y el segundo con la finalidad de aclarar los contenidos
de la norma jurdica y construir un sistema que sea compatible con el ordenamiento
jurdico. Por nuestra parte consideramos que ambas perspectivas deben avanzar hacia un
fructfero encuentro en el que, por un lado, jueces con alta formacin en dogmtica
jurdica estn en condiciones de una adecuada comprensin de esta materia y limitarse a
ser aplicadores de la misma, y, de otro lado, los cientficos del derecho privilegien una
orientacin prctica de la teora.

4. DOGMTICA JURDICO-PENAL Y TEORA DEL DELITO

4.a Dogmtica jurdico Penal
1. Las disciplinas que tienen por objeto el estudio del Derecho penal, suelen denominarse
Ciencias penales y son bsicamente la Ciencia del Derecho penal o dogmtica jurdica,
la Poltica Criminal y la Criminologa.
2. En sentido estricto "dogmtica jurdica" es el mtodo que utiliza la ciencia del Derecho
penal. En sentido amplio la "dogmtica jurdica" es sinnimo de ciencia del Derecho
Penal. Como afirma ZAFFARONI "el mtodo actualmente ms difundido en el
saber penal es el dogmtico, al punto que suele identificarse la "ciencia penal" con la
"dogmtica penar'''.
El mtodo dogmtico expuesto inicialmente por RUDOLF VON JHERING,
presentado sintticamente, consiste en un anlisis de la letra del texto de la ley, en su
descomposicin analtica en elementos (anlisis), en la reconstruccin en forma
coherente de esos elementos, lo que arroja por resultado una construccin o teora
(sistema). En este proceso el contenido de la ley es un dogma que no puede ser
alterado por el intrprete, de ah proviene la denominacin de dogmtica53.

5' Vase: AARNIO, Opscit., pp. 43-51.

ZAFFARONI, Eugenio Ral: Manual de Derecho Penal Parte Generat Tomo I. Ediciones Jurdicas. Lima, 1986, p. 124.
Cf Ibid.

5,71914ZAISMVIPS1101.11 n1111
69
Julio Csar Santa Cruz Cahuata

3. La dogmtica, en el sentido del prrafo anterior, limitada al texto de la ley, se desarrolla

en el marco de la ciencia jurdica del positivismo que considera que "la dogmtica
jurdica [en tanto ciencia] es una disciplina estrictamente jurdica que tiene como
objeto el estudio exclusivo del derecho positivo penar'''.
4. La dogmtica jurdica, en tanto mtodo, tiene por objeto al Derecho". Si algunos
sectores identifican el Derecho con la ley, como lo hace el positivismo, no es un
problema que haya que cargarle al mtodo, sino a la concepcin del Derecho de que
se parte. "El mtodo dogmtico tampoco decide qu es lo que debe considerarse
derecho. Sera un error afirmar que todo lo que tenga forma legal sea derecho para la
dogmtica, porque la dogmtica es un mtodo y, como tal se aplica a un objeto una
vez delimitado el mismo (...) la dogmtica es un mtodo de conocimiento, pero la
delimitacin de lo que hay que conocer no es cuestin que incumba al mtodo"56,
sino que es un problema de la ontologa jurdica.
El rol que se asigna a la norma, valores y hechos en la concepcin del Derecho, la
forma cmo se concepta a su vez cada uno de estos aspectos, el peso especfico que
se les otorgue, etc., van a desembocar en una determinada concepcin del Derecho,
que luego ser objeto de estudio de la dogmtica. A su vez, la concepcin del Derecho
de la que se parte va ha incidir en el mtodo que se adopte para la elaboracin del
sistema dogmtico. El mtodo tiene que ser adecuado a su objeto de estudio. De esta
manera, las opciones metodolgicas fundamentales (anlisis sntesis, descripcin,
valoracin, etc.) van a ser guiadas por la concepcin de Derecho que se siga.
5. A pesar de estas variantes, todas las concepciones dogmticas coinciden en considerar
que su objeto, o por lo menos parte de l, es el Derecho positivo.
Se afirma, entonces, que la dogmtica jurdico-penal tiene por finalidad determinar
lo que rige conforme al ordenamiento penal positivo: su misin es, averiguar y
determinar el contenido del Derecho penar. Se ocupa del estudio de las reglas
jurdicas, pero en forma tal que stas puedan presentarse como un conjunto racional.

54
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio ARROYO ZAPATERO, Luis FERR OLIV, Juan Carlos SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn
GARCA FtIVAS, Nicols: Lecciones de Derecho Penal Parte general. Editorial Praxis S.A., Barcelona 1996, p. 63. Se precisa adems que "la Poltica criminal, por
su parte, se ocupa de valorar la legislacin penal desde el plano de los fines que con ella pretendan ser obtenidos y propone, en su caso, regulaciones alternativas.
Finalmente la Criminologa estudia el delito como un hecho de la vida social o como un hecho de la vida del individuo."
55
Anota GIMBERNAT que "El objeto de la ciencia del Derecho Penal es la ley positiva jurdico-penal, esto es: determinar cul es el contenido del Derecho Penal,
qu es lo que dice el Derecho Penal (...) lo que el dogmtico tiene que averiguar es ver si y cmo- est regulado un supuesto de hecho concreto por el Derecho
Penal" (GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Concepto y mtodo de la ciencia del Derecho PenaL Tecnos, S.A. Madrid, 1999, p. 36).
" Cf. ZAFFARONI, Manual...0p.cit., p. 132.
57
Cf. LUZN PEA, Op.cit. p.93. En este sentido tambin: PECES-BARBA, Gregorio FERNNDEZ, Eusebio DE ASIS, Rafael: Curso de teora del Derecho.
Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A. Madrid, 1999, p. 131, quienes precisan que "La teorizacin jurdica realizada por esta disciplina (la dogmtica
jurdica) se centra sobre un sistema jurdico concreto y en lo referente al contenido material de sus normas, es decir, el contenido normativo de los textos legales.
Por ello no se puede hablar de una dogmtica "general" del derecho, sino de la dogmtica de cada sistema jurdico en concreto".

70

O
011.7.172, ,211..21111.1..91.191 .1WWW,..19,1e13.

La labor propia del jurista dogmtico es interpretar qu quieren decir las disposiciones
del derecho positivo y sistematizaras" 59.
En esta lnea ROXIN afirma que "la dogmtica jurdico-penal es la disciplina que se
ocupa de la interpretacin, sistematizacin, elaboracin y desarrollo de las
disposiciones legales y opiniones de la doctrina cientfica en el campo del Derecho
penal. Por su referencia al Derecho vigente y por sus mtodos se diferencia de la
historia del derecho penal y del Derecho penal comparado, pero tambin de la Poltica
criminal, cuyo objeto no constituye el derecho como es, sino como debera ser en
cuanto a una adecuada disposicin para sus fines"6.
Otro sector sostiene que "el objeto central de la dogmtica (...) no lo constituyen las
proposiciones legales de un Derecho positivo concreto, sino un conjunto permanente
de problemas que se hallan ligados entre s por determinadas conexiones lgico-
estructurales y axiolgicas, y a los que se trata de dar respuesta mediante un sistema
de contenidos valorativos obtenidos a partir de determinadas premisas
fundamentales en virtud, a su vez, de conexiones lgicas y axiolgicas61.
Por nuestra parte consideramos que estas posiciones no son incompatibles, pues, en
primer lugar, la dogmtica debe tener una finalidad prctica, en consecuencia, ser
elaborada de lege lata y no de lege ferenda: debe buscar la vinculacin del Juez a la ley.
En segundo lugar, desde la perspectiva fctica, la mecnica de elaboracin de un
sistema dogmtico no parte de la ley, sino de sistemas de atribucin de responsabilidad
elaborados por la ciencia del Derecho penal (modelos metodolgicos, causalismo,
finalismo, etc.) a los que se busca presentar como compatibles con el Derecho positivo
(razn explicativa). En tercer lugar, la presentacin de las soluciones dogmticas,
especialmente, en relacin a casos concretos debe ser justificada en referencia a la ley
penal o al sistema jurdico penal (normas internacionales, Constitucin, principios,
etc.) (contexto de justificacin).
6. En relacin a la finalidad de la dogmtica jurdico-penal y en paralelo a las posturas
referidas en el acpite anterior, destacan dos concepciones. Una, a la que acabamos
58
Cf. HABA, Enrique Pedro: Los paradigmas cientficos en la teora del Derecho contempornea. Sobre distintos modos de concebir la ciencia del Derecho. En: VVAA.
Discusin sobre el carcter anticientfico del Derecho. Jos F. Palomino Manchego, Director, Grjiley, 1999, pp. 171 y ss. En este sentido tambin AARNIO, quien
afirma que "Por lo general la dogmtica jurdica es definida (...) como el estudio del contenido de las reglas (normas) jurdicas y del orden sistmico de aquellas.
Los trminos usuales que se refieren a estas actividades son "interpretacin" y "sistematizacin"" (AARNIO, Op.cit., pp. 46-47).
En este sentido afirma JESCHECK que "El ncleo de la Ciencia del Derecho Penal es la Dogmtica jurdico-penal (teMa del Derecho Penal), que parte de la ley
penal como base y lmite de sus postulados, elabora el contenido conceptual y la estructura de las proposiciones jurdicas, ordena la materia jurdica conforme a un
sistema en el que caben rambin, particularmente las resoluciones judiciales y las opiniones doctrinales de la ciencia, e intenta encontrar nuevas vas en la
formacin conceptual y en la sistemtica." JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4. edicin completamente corregida y arnPliada.
Traduccin del Dr. Jos Luis Manzanares Samaniego. Comares Editorial. Granada, 1993, p. 35.
" ROXIN, Claus: Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito. Traduccin de la 2' edicin alemana y notas por Diego-
Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesa'. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 192.
SILVA, Aproximacin...0p.cit., pp. 120-121.

71
 de referirnos, que considera que su finalidad fundamental es determinar el contenido
del Derecho penal positivo vigente y otra, que veremos ms adelante, que afirma que
su finalidad fundamental es el establecimiento de un sistema de enunciados para la
correcta atribucin de responsabilidad penal.
7. Igualmente veremos ms adelante que, en relacin al rol que desempea el dogmtico
(intrprete), de un lado se encuentran quienes reconocen como punto de partida de
su cadena de fundamentaciones slo aquello que est expresado en la ley, con
independencia de las opiniones del interpret'. En tanto que otros reconocen un rol
decisivo a las valoraciones que realiza ste.
En el marco del positivismo se identifica el derecho con la ley. En posteriores modelos
dogmticos se toman en consideracin otros factores de naturaleza valorativa o
fctica", por ello se afirma que "pasados ya los tiempos en los que toda la dogmtica
del Derecho penal se consideraba plasmada expresamente en los propios preceptos
que formaban el Derecho penal objetivo, hoy se admite ms o menos generalmente,
al menos en los estados con una dogmtica avanzada que la mayor parte de la
dogmtica jurdico-penal constituye un "constructo" no expresamente plasmado por
el legislador en el Derecho penal objetivo"".
8. Naturaleza de la actividad dogmtica (descripcin y valoracin). Respecto a la
naturaleza de la actividad que se realiza en la dogmtica jurdica se reconocen
bsicamente dos criterios. As, para unos la dogmtica que se presenta como una
actividad puramente cognoscitiva o descriptiva; en tanto que para otros la
dogmtica exige una actividad mixta: cognoscitiva y creadora". Por nuestra parte
consideramos que los momentos valorativos y por ende creativos, son inevitables
en el quehacer dogmtico.
9. Importancia de la dogmtica. La dogmtica penal hace posible una aplicacin
segura y calculable del Derecho penal, posibilita sustraerse a la irracionalidad, a
la arbitrariedad y a la improvisacin. GIMBERNAT ha sostenido con acierto
que "Cuanto menos est desarrollada una dogmtica, ms imprevisible ser la
decisin de los tribunales, ms dependern del azar y de factores incontrolables
la condena o la absolucin"66.
62
En referencia a esta posicin, puede verse: BACIGALUPO, Enrique: Delito y punibilidad. Editorial Civitas, S.A. Madrid, 1983, p. 16.
63
En la actualidad la dogmtica de la teora del delito se orienta bsicamente hacia cuatro direcciones: a) la finalista (WELZEL), b) la racional teleolgica (ROXIN), c)
la funcionalista basada en la teora de los sistemas (JAICOBS) y d) la lgico analtica (HRUSCHKA). En la construccin de estos sistemas juegan un papel destacado
elementos que trascienden al propio Derecho Penal entendido en el sentido normativo "puro" (estructuras lgico objetivas, criterios de politica criminal, interacciones
comunicativas, estructuras y anlisis de corte filosfico-analtico; respec-tivamente) (BALDO LAVILLA, Francisco: Observaciones metodolgicas sobre la construccin de
la teora del delito. EP1: Poltica criminal y nuevo Derecho Penal (Libro homenaje a Claus Roxin), Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 19.97, pp. 367-368).
64
BALDO, Op.cit., pp. 368-369.
" CE HABA, Op.cir., pp. 170 y ss.
" GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Estudios de Derecho Penal Editorial Civitas, Madrid, 1981, p. 158.

72

4..
 Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal

1 O. La teora del delito constituye la manifestacin ms caracterstica y elaborada de la

dogmtica del Derecho penal. Seguidamente nos referiremos a ella.

4.b Teora del delito

1. La teora jurdica del delito estudia al delito desde el punto de vista jurdico. Trata de
establecer qu es el delito desde el ngulo visual del ordenamiento jurdico.
2. La teora del delito estudia las caractersticas generales que debe tener cualquier
conducta para ser calificada como un delito67. Estas caractersticas generales son la
tipicidad, antijuridicidad y responsabilidad (culpabilidad). Dentro de la tipicidad
se estudian la imperfecta realizacin objetiva del tipo (tentativa) y las ampliaciones
del tipo (participacin).
3. Las manifestaciones especficas de estas caractersticas frente a cada delito in especie
deben estudiarse en la parte especial del Derecho penal". V.gr. en el caso del homicidio
a peticin (art. 1 1 2 CP) la manifestacin especfica de la culpabilidad (piedad como
especial motivacin) es estudiada en la Parte especia169; en tanto que la posibilidad de
comprensin del injusto, la imputabilidad y la exigibilidad como "elementos" generales
de la responsabilidad (culpabilidad) son estudiados en la Parte general.
4. El mtodo que se utiliza para la construccin de la teora del delito, conforme lo hemos
manifestado, es el mtodo dogmtico" y el carcter vinculante de los postulados de la
dogmtica penal deriva de su compatibilidad con el ordenamiento jurdico.
5. Ello le confiere a la teora del delito una finalidad prctica, pues, sirve para fundamentar
las resoluciones judiciales en materia de aplicacin de la ley penar'.

67
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Lecciones de Derecho Penal Parte General Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima, 1990, p. 99. FRAGOSO considera que
la teora del delito adems de las caractersticas generales del delito, estudia sus formas especiales de aparicin que seran los delitos culposos y los omisivos
(FRAGOSO, Heleno Claudio: Licoes Direito Penal, A Nova Parte Geral 9. edicao. Forense. Rio de Janeiro, 1985, pp. 143 -144). Por nuestra parte, no creemos
que a stas puedan considerarse como formas especiales de aparicin del delito y que los delitos activos dolosos sean la forma general. Las formas activa, omisiva,
dolosa y culposa constituyen estructuras tpicas adoptadas por el legislador para la prohibicin de determinadas conductas. Estas estructuras son independientes
y no puede plantearse entre ellas una relacin de general a especial.
68
ZAFFARONI considera que "la metodologa de la "parte especial" debe consistir en un anlisis de los tipos en particular y de la antijuridicidad y de la culpabilidad
en cada uno de ellos (...) La teora del delito no puede llegar hasta ese grado de particularizacin, porque abandonara su tarea para confundirla con la parte
especial" (ZAFFARONI, Eugenio Ral: Tratado de Derecho Penal Parte General Tomo III. EDIAR. Buenos Aires, 1981, p. 84).
69
Vase, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Lecciones de Derecho Penal Parte Erpecial I. Delitos de homicidio. GIOS editores, Lima, 1991, pp. 71 72.
70
CE ZAFFARONI, Manual...0p.cit., p. 124.
71
CE VILLAVICENCIO, Leccioner...0p.cit., p. 99.

73
jraw ctsuiranta cruz Cahuata
4.c Evolucin de la Dogmtica Jurdico-Penal y de la Teora del Delito
la concepcin dogmtica del positivismo' y el denominado concepto clsico
de delito73 o sistema causal liszt-beling" o causalismo naturalista-s.
1. La ciencia jurdico-penal y en particular el concepto dsico del delito fue notablemente
influenciado por el positivismo del siglo XIX78.
2. El surgimiento y desarrollo del positivismo corresponde a la etapa de asentamiento del
capitalismo en los pases centrales. Consolidada la burguesa en el poder pierde su
espritu revoludonario y, por el contrario, le interesa la defensa del orden establecido
frente a las exigencias del movimiento obrero77. sta sera la misin del positivismo que
en general tuvo como principales postulados los siguientes: a) La ciencia es el nico
conocimiento posible y su mtodo el nico vlido78 b) El mtodo de la ciencia es el de
la experimentacin y la generalizacin de los resultados79, no slo es descriptivo, sino
tambin causal explicativo". c) tiene por objeto a los hechos", lo accesible a la
experiencia82, lo real por oposidn a lo quimrico". Slo reconoce como ciencia de un
lado a las ciencias causales basadas en la experiencia y de otro lado a la Lgica y las
Matemticas como doctrinas de las formas puras de los cuerpos y de los nmeros." Sin
embargo, la premisa epistemolgica fundamental del positivismo es que slo puede ser
objeto de conocimiento aquello sobre lo cual la ciencia tiene algo que decir, mediante
la aplicacin del mtodo cientfico; sobre el Derecho s podemos ejercer alguna funcin
cognoscente, puesto que es una realidad que est ah, slo que la realidad jurdica es
una realidad sumamente compleja: el Derecho es un hecho social, pero al mismo tiempo

" La magistratura peruana en el plano del deber set "adopta" una concepcin no positivista del Derecho. Sin embargo, "en el plano de los hechos, del ser, los
magistrados desarrollan una concepcin positivista del Derecho y recurren por lo general a una interpretacin literal de las normas" (LEN PASTOR, Ricardo:
Diagnstico de la cultura judicial peruana Coleccin de Estudios Judiciales N. I, Academia de la Magistratura, Lima, 1996, p. 20).
JESCHECK, Tratado...0p.cit., 1993, p.182.
TAVARES, Jurez E. X.: Teoras del Delito Variaciones-Tendencias. Traduccin de Nelson R. Pessoa. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, 1983, 1983, p.17;
ZAFFARONI, Tratado, III, p.34.
75 BUSTOS R., Juan: Leccione de Derrcho Penal. Volrnen L Editorial Trotta, Madrid, 1997, p.130.
76 BUSTOS R., Juan: Manual de Derecho Penal Espaol, Parte GeneraL 3r edicin. Editorial Ariel. S.A. Barcelona, 1989, p.311; ZAFFARONI, Tratado... IL
Op.cit., p.32.
77
Cf. IOVCHUK y OTROS: Historia de la filosofia. Editorial Progreso, Mosc-, 1978, ps. ,i85 y ss.; ZAFFARONI, Eugenio Ral: Poltica Criminal Latinoamericana.
Hamtnurabi, Buenos Aires, pp. 41-42.
78
ABBAGNANO, Nicola: Diccionario de filosofia. Fondo de Cultura Econmica. 6' reimpresin, 1987, p. 937.
" ROBLES MORCHON, Gregorio: Introduccin a la Teora del Derecho. Editorial Debate S.A., Madrid, 1993, p. 89.
BO
C BUSTOS R., Juan: Introduccin...0p.cit., p. 135. En contra: ABBAGNANO, Op.eit.; COMTE, Augusto. Discurso sobre el espritu positivo. Aguilar, Buenos
Aires, 1962, pp. 59-60.
ABBAGNANO, Op.cit., p. 937.
" ZAFFARONI, ManuaL..0p.cit., p.239.
COMTE, Op.rit., p. 90.
" LARENZ, Karl: Metodologa de la ciencia del Derecho. Ariel, Barcelona,1980, p. 95.

74
 Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal

es norma. Estas normas se concretan en proposiciones con una lgica inherente y

utilizan conceptos que se simbolizan en palabras. La historia del positivismo consistir,
en este sentido, en la historia de los desarrollos parciales de las disciplinas que estudien
cada aspecto sealado. Todo depende de qu se entienda que es el Derecho, o de qu
dimensin es la que define con mayor exactitud y coherencia la entraa misma del
fenmeno jurdico". En consecuencia, desde esta perspectiva, tambin se le reconoce
al Derecho el estatuto epistemolgico de ciencia. d) el mtodo de la ciencia se extiende
a todos los campos de la indagacin y de la actividad humana".
3. La ciencia del Derecho (dogrntica jurdica) bajo la influencia del concepto positivista
de ciencia se caracteriz principalmente por: a) desterrar toda referencia a valores,
rechazo de toda cuestin relativa a principios jurdicos" suprapositivos, a un Derecho
Natural o la idea del derecho en un sentido material a priori de todo el Derecho", y
b) Entiende el Derecho exclusivamente como Derecho "positivo"89. Restringe su
mbito estrictamente a los hechos y a su legalidad corroborable experimentalmente.
Estos hechos que pueden pertenecer al mundo exterior (perceptible por los sentidos)
o al mundo interior (anmico) estn sometidos a la ley de la causalidad9.
4. La ciencia jurdico-penal del positivismo, considera que su objeto est constituido
nicamente por el Derecho positivo. Es importante tener en cuenta que la ciencia
jurdica del positivismo al considerar como su objeto exclusivo al Derecho positivo
excluye toda referencia a valores y a principios jurdicos suprapositivos quedan fuera
de su mbito las valoraciones que realiza el intrprete. En esta perspectiva, la dogmtica
penal positivista logra sus resultados independientemente del arbitrio personal del
intrprete, es decir, de sus decisiones personales91.
En el mbito penal la dogmtica del positivismo encuentra en VON LISZT a uno
de sus ms destacados representantes. En su obra parte del Derecho vigente y procede
al anlisis y sistematizacin de las diferentes proposiciones y conceptos que lo integran.
85 ROBLES, Op.cit., p. 89.
B6
ABBAGNANO, Op.cit., p.937.
87 Sin embargo, en relacin al positivismo actual, un sector doctrinal afirma que "el positivismo no niega que el derecho plasme ciertos valores. Como seala MC
Cornick "lo que afirman los positivistas es una representaci6n neutral o avalorativa del Derecho de un Estado dado no la posibilidad de que el Derecho est en
si mismo libre de valore?". Adems se afirma la compatibilidad del positivismo con la idea de principios y por tanto la inidoneidad de los principios como
instrumentos de crtica de los postulados positivistas. (GARCA FIGUEROA, Alfonso: Principios y Positivismo Jurdico. El no positivismo principalista en las teoras
de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 1998, pp. 33-34).
88 No se trata de que para los positivistas no sea posible o lcito hablar acerca de la justicia, sino que en la medida en que esto se haga, se trasciende del marco
especfico de la ciencia caracterizado por el imperio de una rigurosa razn, donde lo que importa es la demostracin. (ROBLES, Op.cir., p. 90).
89 Precisa Gregorio ROBLES que "el positivismo jurdico da carta de naturaleza tan slo al Derecho positivo, al que desde entonces se le denomina simplemente
Derecho y suprime absolutamente la entidad denominada Derecho natural. (...) El Derecho positivo es el derecho realmente puesto por los hombres y que rige la
vida social de los pueblos" (ROBLES, Op.cit., pp. 89-90). En este sentido tambin: CALSAIVIIGLIA, Albert: Racionalidad y Eficiencia del Derecho. Distribuciones
Fontamara, S.A. Mxico, 1993, p. 90.
LARENZ, Op.cit., pp. 57-60.
91
Cf BACIGALUPO, Enrique: Delito y punibilidad. Editorial Civitas, S.A.Madrid, 1983, p. 15.

75
juho Csar S'anta Cruz Cahuata

As, afirma que "si la ley penal es la nica fuente del Derecho penal, ello significa que
cuestiones tales como si y cmo debe sancionarse, tienen que ser respondidas
exclusivamente a partir de la ley"'2. En el sistema dogmtico prima la vinculacin a
la ley. La cuestin del "derecho correcto'', la idea del fin, del bien jurdico material,
corresponden a la poltica criminal, que pertenece al mbito del legislador, no del
juez".
El mtodo propuesto por VON LISZT consta de tres fases":
a) Recoleccin de las normas del Derecho penal positivo.- El Derecho vigente
ha sido fijado por el legislador, circunstancia que lo convierte en un "hecho".
b) Deducir los conceptos de las normas jurdicas.- Mediante el arte de la
interpretacin se pone en claro el contenido de las normas jurdicas. Mediante
el empleo de la lgica deductiva se pueden descubrir proposiciones jurdicas
existentes en la ley pero no formuladas expresamente".
c) Construccin del sistema.- A partir de la ley positiva y de los conceptos
deducidos, por va del mtodo inductivo, que va de los conceptos ms
especficos a los ms generales, realiza la construccin del sistema".
5. Crtica al mtodo dogmtico del positivismo. El planteamiento de la ciencia penal
del positivismo es objeto de diversos cuestionamientos.
a) El mtodo utilizado por el positivismo para la elaboracin del sistema
conceptual que constituye la ciencia del Derecho penal, parte de la ley, es
decir, se inicia con un conocimiento directo del Derecho positivo o con una
deduccin lgica de lo que ste establece. El positivismo presupone que es
posible conocer el Derecho positivo sin la interferencia de ninguna pre-nocin
o presupuesto ideolgico'''.
Sin embargo, conocer el significado del texto de la ley resulta a menudo difcil e
inseguro, por lo que los dogmticos recurren a criterios que les permitan establecer el
sentido razonable de la norma (fundamento). Pero el texto legal, generalmente, no
es compatible con un nico fundamento. As, precisa BACIGALUPO que "Por regla
general lo que ocurre es todo lo contrario: las normas del Derecho penal positivo son

92 Reichsstrafrecht, 1881, pgs. 24 y 25 (citado por BACIGALUPO, Enrique: Delito y punibilidad. Editorial Civitas, S.A. Madrid, 1983, p. 15).
93
Cf. SILVA, Aproximacin..., Op.cit., p. 52.
BACIGALUPO, Delito y ..., Op.cit., pp. 20-23.
95 Precisa BACIGALUPO que "De todos modos, parece claro que LISZT no deseaba cerrarse las puertas a ciertas inconsecuencias con el mtodo deductivo, sobre
todo cuando utiliza giros tales como "arte de la interpretacin" o cuando recomienda "no abandonarse al formalismo" (Id. p. 22).
96 En este sentido tambin explica el mtodo del formalismo SILVA, Aproximacin..., Op.cit., pp. 51-55, quien precisa que el mtodo inductivo es un mtodo
puramente jurdico-formal (p. 55)
97
BACIGALUPO, Delito y ..., Op.cit., p. 24.

76
 Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal

compatibles con ms de un fundamento, ya que los derechos penales vigentes pueden

explicarse por ms de una teora de la pena y la relacin entre los elementos del
concepto de delito y stas es sumamente estrecha"98.
As por ejemplo, frente a las disposiciones contenidas en los incisos 4 y 5 del artculo 20
del Cdigo penal99, la doctrina les ha atribuido la calidad de estado de necesidad
justificante y estado de necesidad exculpante", respectivamente, sin que esto surja
expresamente del texto legal. Sin embargo, al haberles atribuido tales calidades tambin
han atribuido importantes consecuencias respecto a los partcipes. En el caso del estado
de necesidad justificante los partcipes estarn exentos de pena como consecuencia de
la aplicacin del principio de accesoriedad,"' lo que no ocurre en el exculpante.
Se aprecia, entonces, cmo es que los textos legales no proporcionan en s mismos
bases suficientes de solucin de los problemas jurdico-penales, sino que es
absolutamente ineludible que el jurista tome las correspondientes decisiones"2.
Contina BACIGALUP0"3 precisando que esta comprobacin permite demostrar
que, en realidad, las cadenas argumentales que culminan en la aplicacin de una
disposicin legal a un caso determinado no comienzan en la ley positiva, sino en una
serie de axiomas en los que se considera que la ley positiva reconoce su fundamento.
Pero el hecho de que la ley penal pueda ser compatible con ms de un fundamento,
obliga a que el intrprete se decida por uno de los fundamentos posibles. El nico
lmite que existe para esta decisin es que el texto del Derecho positivo pueda
presentarse como deducible del fundamento elegido. La primera fase del mtodo
no sera por lo tanto la reunin de las normas jurdicas que componen el objeto de
la dogmtica penal, sino la seleccin de los principios de los que se entiende deducible
el Derecho vigente".

Ibid..
"Artculo 20.- Est exento de responsabilidad penal: (...)
4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurdico, realiza un hecho
destinado a conjurar dicho peligro de si o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Cuando de la apreciacin de los bienes jurdicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre
el inters daado; y
b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro;
5. El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho
antijurdico para alejar el peligro de s mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculacin.
No procede esta exencin si al agente pudo exigrsele que aceptase o soportase el peligro en atencin a las circunstancias; especialmente, si caus el peligro o
estuviese obligado por una particular relacin jurdica;"
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Cdigo Penal 2. edicin, Grijley. Lima, 1997, pp. 122, 126; BRAMONT ARIAS, Luis A. BRAMONT-ARIAS
TORRES, Luis A.: Cdigo Penal Anotado. Primera edicin. Lima, 1995, p. 164, 166; PEA CABRERA, Ral: Tratado de Derecho Penal Estudio programtico de
la Parte General Editora Jurdica Grijley, segunda edicin, 1995, p. 372, 449.
VILLAVICENCIO, Lecciones..., Op.cit., p. 239.
Cf. SILVA, Aproximacin..., Op. cit., p. 110.
BACIGALUPO, Delito y.., Op.cit., p. 25.
Julio Csar Santa Cruz Cahuata

La posicin del positivismo sostenida por LISZT slo hubiera sido correcta si el lenguaje
de las leyes penales tuviera en todos los casos un significado inequvoco y exacto,
suficientemente definido como para identificar un nico fundamento de aquellas.
b) Tambin se opone al positivismo que su mtodo, en la medida que afirma que la elaboracin
de la Ciencia del Derecho penal parte de la ley, no permite explicar la presencia simultnea
de las teoras dogmticas corrientes, pues, bajo la vigencia de un mismo texto legal (Ej.
CP Alemn, CP Espaol, CP Peruano) se han producido diversas teoras dogmticas
(causalismo, finalismo, elementos negativos del tipo, orientacin fimcional) que aportan
soluciones diversas entre s sobre la base de la misma norma jurdica'".
6. La teora del delito en el positivismo. En el contexto de la dogmtica del positivismo y
en el campo especfico de la teora del delito surge el sistema Liszt-Beling, as denominado
porque se compone de la teora del delito de VON LISZT a la que se aade la nota de la
tipicidad por obra de BELING1'5. Para este sistema el injusto era objetivo y la culpabilidad
sicolgica. Al nivel del injusto interesaba averiguar si la conducta caus el resultado; y a
nivel de culpabilidad, si hay una relacin sicolgica entre la conducta y el resultado. De
esta manera la concepcin dogmtica del delito dio lugar a un concepto de delito donde
la accin es entendida naturalsticamente: voluntad exteriorizada en forma de puesta en
marcha de la causalidad, el tipo es objetivo-descriptivo, la antijuridicidad es objetivo-
valorativa (contradiccin entre la causacin del resultado y el orden jurdico) y la
culpabilidad es subjetivo-descriptiva (concepto sicolgico de culpabilidadr6.
7 . El sistema Liszt-Beling present mltiples dificultades, as por ejemplo:
a) en el mbito del injusto, hacia 1910, se observ que para determinar la tipicidad de
ciertas conductas no quedaba otro recurso que tomar en cuenta aspectos subjetivosw7.
Estos aspectos subjetivos del tipo, (Ejemplo: el fin de "facilitar u ocultar otro delito"
en el asesinato, art. 108, 2 Cdigo Penal), sin embargo, no encuentran cabida en el
tipo concebido como integrado nicamente por elementos objetivos.
b) en el mbito de la culpabilidad se observ que la teora sicolgica no proporciona un
concepto material de culpabilidadm esto es, no ofrece un concepto comprensible de
todas las manifestaciones de lo que se considera culpable o inculpablel". As, de un
lado, no poda explicar la culpabilidad en aquellos casos en que no exista tal relacin

104
Cf BACIGALUPO, Delito y ..., Op.cit., p. 28.
'" MIR PUIG, Santiago: Introduccin..., Op.cit. p. 226.
106
VILLAVICENCIO, Lecciones..., Op.cit., p. 140; BUSTOS, Manual..., Op.cs pp.138-139; Cf. ZAFFARONI, Manual..., Op.cit., p. 328.
107
Cf ZAE7ARONI, Manual..., Op.cit., p. 329.
108
MAURACH, Reinhart: Tratado de Derecho PenaL 2 Volmenes. Traduccin de Juan Crdova Roda. Ariel. Barcelona, 1962,p. 17; JESCHECK, Hans-Heinrich:
Tratado de Derecho Penal, Parte General, 2 volmenes. Traduccin y adiciones al Derecho Penal espaol por Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde. Bosch,
Casa Editorial S.A. Barcelona, 1981, p. 275.
109
Cf. TAVARES, Op.cit., p. 25; BUSTOS, Manual..., Op.cit., p. 311.

.a5IpprAII,J2-1,112191.9

78
 sicolgica como en la culpa inconsciente' 1 (v.g. En el caso del sujeto que por conducir
negligentemente atropella y mata a un peatn, sin siquiera haberse representado la
posibilid,ad de tal suceso, tendran que considerar que no existi culpabilidad porque
no hubo ninguna relacin sicolgica entre el autor y el resultado).
De otro lado, tampoco poda explicar la ausencia de culpabilidad cuando exista la relacin
sicolgica como en el estado de necesidad"'. As, por ejemplo, en el caso del nufrago que se
ve precisado a matar a otro para apoderarse del nico madero que lo puede mantener a flote y
as evitar su ahogamiento; en la medida en que existe una relacin sicolgica entre el autor del
homicidio y la muerte del otro, la teora sicolgica tendra que afirmar la existencia de
culpabilidad. Sin embargo esta solucin es contraria no slo a lo que establece la doctrina
dominante, sino tambin a lo que postula nuestro derecho positivo que establece la exencin
de pena para el estado de necesidad inculpante (art. 20.5 CP).
En consecuencia, el causalismo naturalista no se muestra directamente compatible con nuestro
ordenamiento jurdico-penal.

4.e.2 El mtodo del neo-kantismo y el causalismo valorativo

1. El causalismo valorativo estuvo influenciado por la metodologa neokantiana. Ya no
se trataba de describir realidades naturalsticas como en el positivismo, sino de
comprender el significado valorativo de los conceptos jurdicos.
2. El neokantismo surge en Alemania a partir de ltimo tercio del siglo XIX'''. El
resurgimiento del idealismo, y en especial del neokantismo como variante de l, se
produce ante el fracaso del positivismo"' y en respuesta al marxismo en ascenso114.
Se distinguen hasta siete escuelas neokantianas1", pero unnimemente se reconoce
que las ms importantes fueron la Escuela de Marburgo y la Escuela de Badn"6.
Ambas escuelas interpretando a KANT consideran que las matemticas y la lgica
fundan su validez en la naturaleza apriorstica del espacio y del tiempo; y las ciencias
experimentales son vlidas, en cuanto suponen la aplicacin de categoras

no MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal. Parte General 3' edicin corregida y puesta al da. Promociones Publicaciones Universitarias S.A. Barcelona, 1990, p. 579-
580; BACIGALUPO, Enrique: Manual de Derecho Penal, Parte General. Temis. Bogot, 1989, p. 149; JESS, Damasio E. de: Direito Penal, Parte Geral 1
Volume, 10' edicin. Saraiva. Sao Paulo, 1985, p. 400; ZAFFARONI, Tratado...IV; Op.cit., pp. 16-17; JESCHECK, Tratada..., Op.cit., 1981, p. 578.
FRANK, Reinhart. Estructura el concepto de culpabilidad. Traduccin de Sebastian Soler. Publicaciones del Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Chile,
Santiago, 1966. pp. 16 y ss.; MIR, Derecho Penal..0p.cit., p. 580; BACIGALUPO,Manual.., Op. cit., p. 149; ZAFFARONI, Tratado...Ik Op.cit., p. 14; JESCHECK,
Tratado..., Op. cit., 1981, p. 578.
112
BOCHENSKI, 1969, pp. 111.
113 MARTNEZ PAZ, ENRIQUE; en : El Significado de la Filosofa del Derecho de Emil Lask, p. IX. Prlogo a: LASK, Emil: Filosofa jurdica. DEPALMA,
Buenos Aires, 1946.
114
IOVCHUCK, //, Op.cit., p.141, 157.
'15 BOCHENSKI, Op.cit., p. 111.
116
Id., p. 112; IOVCHUCK, //, Op.cit., pp. 157 y ss.; ZAFFARONI, Tratado..., H, Op.cit., p. 306.

79
Julio Csar Santa Cruz Cahuata

apriorsticas a la materia suministrada por el mundo emprico. Discrepan de KANT

en que para ste fuera de dichas posibilidades no hay lugar para el conocimiento
cientfico, en cambio, los neokantianos consideran que existen, adems, las ciencias
del espritu que suponen la aplicacin de otro tipo de categoras a priori sobre la
misma materia fenomnica'12. Otro punto de discrepancia radica en la negacin
de la "cosa en s" por los neokantianos118 lo que hace que caigan en un idealismo
ms radical que el de KANT pues sostienen que el conocimiento no es una
captacin del mundo, sino una creacin del mismo"9. En la Escuela de Marburgo,
tambin denominada logicista, la creacin del objeto por el conocimiento se da a
travs de la lgica y la metodologa'2. En la Escuela de Baden el conocimiento
crea al objeto a travs del valor'21.
3. Para el Derecho penal slo reviste importancia la escuela de Baden. sta, tambin
denominada Escuela Sudoccidental Alemana o Escuela Axiolgica, fue fundada por
WINDELBAND a quien sigui RICKERT; somete a crtica el concepto positivista
de ciencia que con excepcin de la Lgica y la Matemtica, slo admite aquellas que
se sirven del mtodo de las ciencias naturales. Afirman los neokantianos que este
mtodo es insuficiente para las denominadas ciencias del espritu entre las que se
encuentran la Historia y el Derecho. Sostienen que la realidad experimentable es
nica. El objeto de las ciencias culturales es la cultura. sta es entendida como la
"totalidad de los objetos reales en que residen valores universales reconocidos y que
por esos mismos valores son cultivados"122. El mundo de la cultura que contiene
realidades valiosas es el resultado del acto de valorar, por medio del cual se pone en
relacin el mundo de la realidad (lo que es) y el mundo de los valores (que no son
pero valen)'23. En este sentido se dice que el sujeto al conocer crea el objeto a travs
del valor. A partir de valores establecidos subjetivamente se atribuye sentido a la
realidad. La dimensin de sentido es un producto del proceso de conocimiento; en
otras palabras: el mtodo determina la configuracin del objeto. (subjetivisrno,
epistemolgico y relativismo axiolgico) 124.
El planteamiento del neo-kantismo valorativo podra graficarse a travs del siguiente
ejemplo: un cuadro slo sera un conjunto de materia madera, lienzo, pintura, etc. si
es que no existiera un sujeto que lo valore. Cuando el sujeto valora como bello el
117
MIR, Introduccin. Op.cit., p. 224.
118
BOCHENSKI, Op.cit., p. 114.
119
ZAFFARONI, Tratado...,11, Op.rit. p. 306.
120
IOVCHUCK, /1 Opcit., p. 159; ZAFFARONI, Op.cir., pp. 306-307.
121
ZAFFARONI, Tratado..., 11, Op.cit., p.307.
122
RICKERT, H. Ciencia cultural y ciencia natural Espasa Calpe. Madrid, 1965, p. 55.
123
Cf ABBAGNANO, Nicola, Historia de la filosofia. 2. Edicin espaola. Barcelona, 1964, p. 248; RICKERT, 1965, p. 46.
124
En este sentido explica el mtodo del neokantismo SILVA, Aproximacin..., Op.cir., pp. 55-59.

80

1
 Notas sobre Intezpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal

cuadro, le imprime el valor (belleza) y desde ese momento se tiene una obra de arte:
el sujeto al valorar a creado al objeto cultural.
4. De la influencia neokantiana, en materia penal, resulta el causalismo valorativo. El
causalismo valorativo es una teora del delito complementaria del causalismo
naturalista, pues la base sigue siendo positivista naturalista (accin jurdico-penal
entendida como causalidad) y a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad tales como
eran entendidas por el causalismo naturalista, se les agrega un aspecto valorativo.
Resulta, entonces, que el delito es concebido por el causalismo valorativo como:
accin (entendida como causalidad); tipicidad, objetiva-descriptiva-valorativa;
antijuridicidad objetiva-valorativa; culpabilidad subjetiva-valorativa (La presencia
excepcional de elementos subjetivos de lo injusto obedece a otra influencia).
5. El causalismo valorativo ha sido fuertemente criticado, en el mbito de la culpabilidad
destacan las siguientes objeciones:
a) Esta teora define la culpabilidad como reprochabilidad (desvalor) que se le
formula al autor de una conducta tpica y antijurdica, por haber cometido
el injusto pudiendo haberlo evitado. Sin embargo, contiene, adems del
desvalor, algunos elementos del objeto desvalorado como son el dolo y la
culpa; por consiguiente, no es una teora autnticamente normativai".
b) Con la teora sicolgica comparte, entre otras, las siguientes crticas:

b. 1 La ubicacin del dolo exclusivamente en la culpabilidad imposibilitara la
construccin dogmtica de la tentativa, por ello, an quienes sostienen la
teora normativa compleja de la culpabilidad propia del causalismo valorativo,
reconocen que el dolo pertenece al injusto, entonces Porqu debe cambiar
de ubicacin cuando el delito pasa de tentado a consumado?1".
La importancia de la ubicacin del dolo en el tipo penal, para la comprensin
de la tentativa, se advierte del siguiente ejemplo: Un sujeto transita por la
acera de una va poco transitada, de pronto un enorme pual pasa rozando
su nariz y se clava en una puerta de madera. Si el pual le caa en la cabeza
era seguro que lo mataba. Hubo tentativa de homicidio?. No poda darse
una respuesta si no se conoce la subjetividad del lanzador del pual. As,
podra ser que se trataba de un experto circense que jugaba una broma a un
amigo (conducta atpica), o de alguien que irresponsablemente practicaba
en la calle (conducta atpica), o, efectivamente de un intento de homicidio
CURY URZA, Enrique: Derecho Penal, Parte GeneraL Tomo II. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1985, p. 16; ZAFFARONI, Tratada II! Op.ca., pp. 25-
26; WELZEL, Hans: Derecho Penal Alemn. Parte General Traduccin de Juan Bustos y Sergio Yez de la 11. edicin alemana. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago, 1976, p. 199; MAURACH, Op.cit., pp. 21-22.
TAVARES, Op.cit., pp. 47-48; WELZEL, Hans: Derecho Penal Parte General Traduccin del alemn por Carlos Fontn Balestra, con la colaboracin del Eduardo
Friker. Depalma, Buenos Aires, 1956., p.63.

81
Julio Csar Santa Cruz Cahuata

(tentativa). Slo conociendo el aspecto subjetivo del sujeto podemos

determinar la tipicidad del acto y especficamente la tentativa.
b.2 La teora de la culpabilidad del causalismo neokantiano considera que el
dolo pertenece a la culpabilidad. Esta concepcin combinada con la teora
de la accesoriedad limitada en materia de participacin conduce a
consecuencias insatisfactorias.
Nuestro sistema jurdico reconoce dos formas de participacin: complicidad
(art. 25 CP) e instigacin (art. 24 CP). La participacin es accesoria de la
autora, pues, para que exista participacin, debe existir previamente el hecho
principal de un autor al que relacionar el hecho del partcipe. La teora de la
accesoriedad limitada, compatible con el art. 26 CP127, postula que para que
el partcipe sea punible, el autor debe realizar cuando menos una accin
tpica y antijurdica, no requirindose de la culpabilidad. Si se ubica el dolo
y la culpa en sede de la culpabilidad, como pretende el causalismo, habra
que afirmar la participacin no slo en los delitos dolosos sino tambin en
los culposos128. Sin embargo, en la doctrina nacional es unnime la negacin
de la participacin en delitos culposos'29. En consecuencia, la adopcin del
criterio de accesoriedad limitada y la negativa de la participacin en delitos
culposos, conduce a apartarse de los postulados del causalismo.
6. En la actualidad ms all de las indeseables consecuencias dogmticas a que conduce
en materia de teora del delito, se reconoce que el mrito de la concepcin del neo-
kantismo "es mostrar las ineludibles referencias valorativas de la construccin
127 Artculo 26.- Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partcipes no modifican las de los otros autores o partcipes
del mismo hecho punible. La doctrina nacional considera que esta disposicin plasma en nuestro sistema jurdico el principio de la accesoriedad limitada.
VILLAVICENCIO, Cdigo PenaL.., Op.cit., pp. 160-162; BRAMONT, Op.cit., p. 191; PEA, Op.cit., p. 317).
128
Cf. MAURACH, Op.cit., p. 23.
'" En la doctrina nacional es dominante el criterio que niega la participacin en los delitos culposos. As, VILLAVICENCIO afirma que "en los delitos culposos no
hay participacin, cualquier contribucin causal culposa para el resultado representa autora" (VILLAVICENCIO, Lecciones..., Op.cit., p. 266); BRAMONT,
ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES sostienen que "el instigador crea el dolo en la cabeza del autor" y que "el cmplice debe actuar dolosamente, con plena
conciencia del hecho al cual se colabora y, adems, necesariamente tiene que ser a un hecho dolosa" (BRAMONT, Op.cit., p. 193); por su parte PEA CABRERA
precisa que "la accesoriedad limitada no exime de la exigencia que el hecho principal deba haberse cometido dolosamente" (PEA, Op.cit., 1995, p. 317).
Esta posicin coincide con la doctrina alemana (Ver por todos: STRATENVIERTH, Gnther: Derecho Penal Parte General Traduccin de la 2. edicin alemana
(1976) de Gladys Romero. Edersa. Madrid, 1982, pp. 264 y 269). Sin embargo, a diferencia de nuestra legislacin, el Cdigo Penal Alemn requiere expresamente
que el hecho principal (del autor) sea doloso, tanto en la instigacin ( 26) como en la complicidad (27 I).
En el C.cligo Penal peruano no se requiere de manera expresa que el hecho principal sea doloso, slo exige que el actuar del partcipe tanto en la instigacin como
en la complicidad sea doloso (arts. 24 y 25 CP).
En Espaa es postura mayoritaria la que distingue entre autoria y participacin por imprudencia. En esta lnea y sobre la base de que el Cdigo Penal de 1995 (en
vigor desde mayo de 1996) no exige el dolo del autor principal para sancionar la participacin, sino slo que sta sea dolosa, se admite la participacin dolosa en
delito in:prudente. Sin embargo, se prev que esta posicin no se consolidar a nivel jurisprudencial (SILVA SNCHEZ, Jess Mara: El Nuevo Cdigo Penal. cinco
cuestiones findamentales. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 108) otros inclusive consideran que "en el mbito del delito imprudente caben todas las formas
de participacin en un hecho delictivo" (En este sentido, FEIJ0 SNCHEZ, Bernardo: La imprudencia en el Cdigo Penal de 1995 (cuestiones de "lege lata" y de
"lege ferenda". En: Cuadernos de Poltica Criminal N. 62, Instituto Universitario de Criminologa. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1997, pp. 303
y ss, especialmente: p. 330).

82
 Now soure---mrerpnwrcura y i."-ogrrmy..er crs

conceptual en Derecho penal, y la caracterizacin de estos valores como factores no

inherentes al objeto, no absolutos, universales e inmutables, sino condicionados
subjetivamente, culturalmente"1".

4.c.3 El mtodo del finalismo

1. Entre la sistemtica causalista y la finalista, existe un peldao analtico muy importante
representado principalmente por HELLMUTH VON WEBER y ALEXANDER
GRAF ZU DOHNA quienes intentan estructurar un nuevo sistema que supere las
limitaciones del causalismo valorativo. Este movimiento se inicia con la estructura
compleja del tipo (tipo mixto objetivo-subjetivo) el cual comprende al dolo que
antes perteneca a la culpabilidad'''. De esta manera se descargaba a la culpabilidad
normativa (valoracin del objeto) del dolo que es un elemento sicolgico que
propiamente pertenece al objeto de valoracin. Posteriormente WELZEL redondear
esta nueva sistemtica con un concepto ntico-ontolgico de accin.
2. Las bases metodolgicas del finalismo fueron fijadas por HANS WELZEL en 1930
en su artculo Causalidad y Accin y precisadas y desarrolladas en 1932 en Uber
Wertungen im Strafircht, yen 1935 en Naturalismus undWerThilosophie im Strafrecht.
Sin embargo, las principales consecuencias del finalismo para la teora del delito
recin' fueron expresadas con plenitud, por WELZEL, en 1939 en su Studiem zum
System des Strafrecht; y slo a partir de la segunda guerra mundial pasa a primer plano
de la atencin de la ciencia jurdico penal"2.
3. Con posterioridad a la segunda guerra mundial, y en respuesta a las concepciones
que psibilitaron y dieron sustento al nacionalsocialismo, se desarrolla un movimiento
filosfico que tiende a buscar limitaciones a la actividad del legislador. Estas
limitaciones son buscadas por algunos en un nuevo derecho natural fundado en la
"naturaleza de las cosas" (RADBRUCH, WOLF, MAIHOFER, LARENZ,
STRATENWERTH y otros); y, para otra lnea que va a desembocar en el finalismo,
los lmites provienen de las "estructuras lgico-objetivas" (WELZELr. El finalismo
emergi, entonces, como un intento de superar el irracionalismo de la escuela de
Kiel", el mismo WELZEL ha afirmado que las ideas filosficas que lo impulsaron

130
SILVA, Aproximacin..., Op.cit, p. 57.
131 No obstante que tanto DOHNA como WEBER elaboraron un concepto puramente normativo de la culpabilidad, indebidamente, la mayor parte de la doctrina
limita sus referencias a DOHNA, as: WELZEL, Derecho Penal. Op.cit. p. 199; JESCHECK, Psztado..., Op.cit, 1981, p. 579; MIR, Derecho PenaL.., Op.cit.
p. 583, nota 17. La concepcin de DOHNA ha sido elaborada en su Aufbau (1936). Existe traduccin al castellano realizada por Fontn Balestra con la
colaboracin de Eduardo Friker: La Estructura de la Teora del Delito. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1958.
WEBER elabora esta concepcin en sus Grundri Tschecholowachischen Strafrechts (1929) y la contina en el Aufbau. De este ltimo hay traduccin al
castellano por Zaffaroni: Para la Estructuracin del Sistema del Derecho Penal En: NFP, N 13, pp.567 y ss.
132
MIR, Introduccin..., Op.cit., p. 245; VILLAVICENCIO, Lecciones..., Op.cit., p. 105, nota.
133 CE BUSTOS, Introduccin..., Op.cit., p. 178 y ss.; ZAFURONI, Tratado..., 11, Op.cit, pp. 298 y ss.
134
BUSTOS, Introduccin..., Op.cit., pp. 198 y ss.

83
-7117(ra.Fdi--Sdidii CruZ Chitata

tenan por finalidad vencer el naturalismo y utilitarismo que caracterizaban a la escuela

de Ke11". Desde la perspectiva de la dogmtica penal, el finalismo surgi como
reaccin frente al relativismo gnoseolgico del neokantismo136.
4. Con relacin al sustento filosfico del finalismo (en especial en lo referente a su
concepto de accin) existen diferentes versiones. Algunos sostienen que sus postulados
no son originales, sino que habran sido formulados anteriormente por NICOLAI
HARTMANN137. Para otros el sustento no slo proviene de ste, sino adems de la
filosofa de MAX SCHELER38. Tambin se afirma que el finalismo constituye una
doctrina filosfica independiente que se origina en la antigua Grecia y que tuvo
entre sus representantes a ANAXAGORAS, ARISTTELES, TOMS DE
AQUINO, KANT, HARTMANN y HEGEL, y que WELZEL representa la
culminacin de este sistema filosfico139.
Consideramos que tiene mayor sustento la posicin que afirma que el finalismo de
WELZEL se estructur sobre la base de "cierta aceptacin de las premisas del
criticismo kantiano"1". El finalismo considera que el neo-kantismo ha interpretado
errneamente el pensamiento de Kant en lo referente a las categoras de la razn.
Sostiene que cuando Kant se refiere a la razn como lo que prescribe las leyes a las
cosas, no alude a la razn humana individual, sino a la razn pura como unidad
sinttica de categoras, condiciones apriorsticas, lgicas, de la posibilidad del objeto
de la experiencia, y, por ello, universales. Consiguientemente tales categoras no
las aporta el sujeto en el proceso de conocimiento, sino que las descubre en la
realidad. La realidad ya tiene incorporada su dimensin de sentido (dimensin
ontolgica). El sujeto habr de descubrir la estructuras permanentes del ser a travs
del mtodo fenomenolgico. El mtodo se determina en funcin del objeto. Dada
la preconstitucin del objeto, las diferentes ciencias que se proyectan sobre l no
pueden llegar a conclusiones contrapuestas, de modo que lo que resulte cierto para
una sea falso para la otra14'.
La metodologa ontologicista que surge de las estructuras lgico objetivas supone
135 WELZEL, Hans: La Teora de la Accin Finalista. Depalma. Buenos Aires, 1951, pp. 10 y 17.
136 MIR, Introduccin..., Op.cit., pp. 245-247.
1" En es sentido se pronuncian WURTENBERGER, ENGISCH, HALL, KLUG, OEHLER y otros. Vid. COUSIO MAC IVER, Luis: Derecho Penal Chileno,
Parte General. Tomo I. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1975, p. 464; WELZEL, Hans: El nuevo sistema del derecho penal. Una introduccin a la doctrina de
la accin finalista, trad. De Jos Cerezo Mir, Ariel, Barcelona, 1964, p. 11.
13S MAURACH, Op.cit., p. 206.
'" TAVARES, Op.cit., pp. 53-57.
140
MIR, Introduccin..., Op. cit., pp. 251-252. Esta posicin expuesta por Santiago Mir Puig y Jess Mara Silva Snchez se muestra como la ms convincente. En
efecto, WELZEL partiendo del principio supremo kantiano respecto a los juicios sintticos de que "las condiciones de la posibilidad de la experiencia son al mismo
tiempo condiciones de la posibilidad de los objetos de la experiencia" deduce que "las categoras del conocimiento son tambin categoras del ser, es decir que no
son slo categoras gnoseolgicas, sino (de modo primario) categoras ontolgicas" (WELZEL, El nuevo sistema..., Op.cit., p. 13).
141
En este sentido expone el finalismo SILVA SNCHEZ, Aproximacin..., Op.cit., pp. 57 y ss.

84

11 4
 Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin t, t-Ly- Penal-

que a las valoraciones les son trazadas fronteras inmanentes por el objeto a
interpretar, as se afirma que:
a) El objeto existe independientemente de la valoracin.
b) La valoracin debe respetar la estructura del objeto valorado, por ello, y
dado que los valores son valores regionales, el objeto de valoracin deslinda
la posibilidad de determinadas valoraciones: Dios podra haber salvad9 aludas,
pero no, en cambio, a una piedra. Por la misma razn el deber ser est limitado
por la imposibilidad fsica, es decir, lo que es imposible fsicamente no puede
considerarse como un deber ser142.
c) El objeto no slo delimita el marco de posibles valoraciones, sino que tambin
conforma en cierta medida su contenido'43.
5. La teora de las estructuras lgico objetivas, creada por WELZEL, fue aplicada por
l mismo a la dogmtica jurdico-penal. Al recaer sobre la accin, dio lugar a la
teora de la accin finalista. La teora del delito elaborada sobre la base de sta es
denominada "finalismo".
Tiene razn MIR cuando afirma que el finalismo es "un reflejo en la dogmtica jurdico-
penal de una actitud epistemolgica. Esto explica que no sea lcito afirmar, como a veces
se ha hecho, que todo aquel que induye el dolo en el tipo es, por esto solo, firudista""
No basta suscribir un concepto finalista de accin como lo hizo MF.7.GER145 (el ms
destacado representante del causalismo valorativo) para ser considerado finalista, sino
que es necesario aplicar la metodologa ontologidsta que se manifiesta en las relaciones
entre objeto de valoracin y valoracin del objeto a que hemos hecho referencia'46.
6. Si bien las consecuencias dogmticas de la metodologa finalista son mltiples,
destacaremos dos de ellas: el concepto de accin final y la teora estricta de la
culpabilidadw as como la vinculacin entre ambas y la nueva estructura que asume
el concepto del delito.
BUSTOS y ZAFFARONI denominan estructuras lgico-objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que desvalora (BUSTOS, Introduccin..., Op.cit.,
p.182; ZAFFARONI, Tratado..., II, Op.cit., p. 300).
WELZEL, Hans: Introduccin a la Filosofa del Derecho. Derecho Natural y Justicia Material Traduccin de Felipe Gonzlez Vicn. Editorial Aguilat. Madrid,
1971, pp. 248 y ss.
MIR, Introduccin..., Op.cit., p. 249.
El causalismo valorativo de MEZGER distingua el concepto general del concepto jurdico-penal de accin. As, afirma que "el concepto general de accin no
pertenece al mundo del simple ser, naturalstico, causal, sino al mundo del ser valorizado" y su esencia propia "consiste ms bien en el hecho de que aqul hacer y
dejar de hacer son uno y otro conductas enderezadas a una meta, a un fin, y como tales animadas, impulsadas por la voluntad." En cuanto al concepto jurdico-
penal de accin, sostiene que "el mismo Derecho penal exige, en virtud a su referencia a la realidad misma, que el concepto de accin sea estructurado y construido
como un concepto natural. Slo as puede servir de arranque al sistema.". Resulta, entonces, que para MEZGER la accin en general es valorizada y finalista, en
tanto que la accin jurdico-penal es causalista. (MEZGER, Edmund: Tratado de Derecho PenaL Tomo I. 2. edicin revisada y puesta al dfa por Jos Arturo
Rodrguez Muoz. Editorial revista de Derecho privado. Madrid, 1946, pp.189-191) (Cf MIR, Introduccin..., Op.cit., p. 249).
146
Cf. MAURACH, Op.ciL, p. 203; MIR, Introduccin..., Op.cit., p. 249.
147
La teora estricta de la culpabilidad ubica la posibilidad de comprensin del injusto en la culpabilidad.

85
 - .Juma t.,r-ttz cdanuara

Para el finalismo la accin humana es ejercicio de actividad final. El hombre en

virtud de su saber causal previo puede dirigir su actividad de tal modo que oriente el
acontecer causal exterior a un fin y as lo sobredetermine finalmente. La direccin
final de la accin se lleva a cabo en dos etapas distinguibles slo conceptualmente: a)
la primera transcurre en la esfera del pensamiento y comprende la anticipacin del
fin, la seleccin de los medios de la accin para la consecucin del fin y la consideracin
de los efectos concomitantes; b) la segunda etapa se desarrolla en el mundo real, en
ella, el sujeto pone en movimiento conforme a un plan los medios de accin (factores
causales) escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin junto con los efectos
concomitantes que se han incluido en el complejo total a realizar. En la medida en
que no se logra la sobredeterminacin final en el mundo real (el resultado no se
produce por cualquier razn) la accin final correspondiente es slo intentada. El
contenido de sentido de una accin final (accin de matar, de inyectar, de robar,
etc.) se determina en relacin a las consecuencias antepuestas por la voluntad de
realizacin. Para el contenido de sentido de una accin es indiferente el que la
consecuencia dispuesta voluntariamente represente, en la estructura general de la
accin, precisamente el fin deseado o slo el medio empleado, o an una mera
consecuencia concomitante incluida en la voluntad de realizacin"8.
Se ha destacado"9 la vinculacin que existe en el finalismo entre la accin final y la
teora estricta de la culpabilidad. El concepto de accin final abarca la dimensin de
lo subjetivo -finalidad- y de lo objetivo -causalidad- (no comprende la dimensin del
valor), entonces el tipo (que describe la accin para prohibirla) slo capta los aspectos
objetivos y subjetivos. A consecuencia de ello el dolo resulta avalorado (dolo sin
comprensin de antijuridicidad). Entonces, la comprensin de antijuridicidad es
ubicada en la culpabilidad, como posibilidad de comprensin del injusto.
De otro lado, el finalismo ha criticado a la doctrina germana que considera que los
casos de falsa suposicin vencible de una causa de justificacin son delitos culposos.
Consideran los finalistas que de esta manera se est pasando por alto la estructura
lgico-objetiva que vincula al legislador en el concepto de dolo, puesto que si la
finalidad era causar el resultado tpico y efectivamente se ha causado de acuerdo a lo
planeado, se acudira a una ficcin si se considera culposo el delitom.
En resumen, en el finalismo al adoptarse un concepto ontolgico de conducta
(objetivo-subjetivo), el tipo, que es la descripcin de la conducta prohibida, se
configurara como objetivo-subjetivo, dando lugar al tipo objetivo y al tipo subjetivo.
En el tipo subjetivo se ubica el dolo o la culpa. Al trasladar el dolo o la culpa al tipo,
"8 CE WELZEL, Derecho Penal alemn..., Op.rit., pp. 53 y ss.
"9 Vid. ROXIN, Contribucin a la Critica de la Teora Final de la Accin, pp. 88-89, 96; FERNNDEZ, 1989, pp. 281 y ss, 350-351.
i" CE ZAFFARONI, Tratado..., IV; Op.cir., pp. 86 y ss.

86
 la culpabilidad queda limitada a la reprochabilidad: la culpabilidad es un juicio de
reprochabilidad. Este juicio de reprochabilidad tiene como presupuesto la capacidad
humana para autodeterminarse (libre albedro), como una realidad ontolgica.
En el mbito de la antijuridicidad tambin se consideran los elementos subjetivos.
As, en las causas de justificacin (excluyen la antijuridicidad y son la legtima defensa,
el estado de necesidad justificante, el ejercicio legtimo de un derecho y el
consentimiento) no basta que se den los elementos objetivos de justificacin, sino
que el autor debe conocerlos y tener la voluntad de realizarlos (momentos subjetivos).
Si no se presentan estos momentos subjetivos se niega la causa de justificacin. As
por ejemplo, si la mujer que ha causado su propio aborto desconoca que de no
haberlo practicado hubiese muerto a consecuencia de su embarazo, no se da un
estado de necesidad justificante.
7. La construccin dogmtica en el finalismo. WELZEL afirma que la misin de la
ciencia penal (dogmtica jurdico-penal) es desarrollar y explicar el contenido de las
reglas jurdicas del Derecho penall5i, en su conexin interna, es decir
"sistemticamente". Como ciencia sistemtica establece la base para una
administracin de justicia igualitaria y justa, ya que slo la comprensin de las
conexiones internas del Derecho liberan a su aplicacin del acaso y la arbitrariedad.
La ciencia penal es una ciencia prctica porque sirve a la administracin de justicia'52.
Este punto de vista Welzeliano en la prctica, se vincul con la deduccin de toda
sentencia judicial de la ley en sentido formal y con la exclusin de las decisiones del
intrprete en el proceso interpretativo; toda sancin penal y todo comportamiento
punible debe ser deducido de o fundado en una ley formalm.
Si bien el finalismo no otorg en la construccin dogmtica un lugar a las valoraciones
y decisiones del intrprete, sin embargo, tampoco puede afirmarse que para el finalismo
el objeto de la dogmtica se agota en la ley positiva y en los problemas de "tcnica
jurdica". El propio WELZEL ha destacado que "es cierto que existe en el derecho
penal toda una serie de problemas puramente tcnicos que el derecho penal regula
en esta o en aquella forma (...) Pero es una creencia errnea y peligrosa,
lamentablemente muy difundida y profundamente arraigada, la que supone que el
tratamiento del derecho penal es un asunto de mera "tcnica jurdica". Es creencia
errnea positivista la que supone que el derecho en su integridad es un producto del
legislador; que el legislador puede administrar arbitrariamente la materia jurdica y
que la dogmtica jurdica es, por tanto, slo la elaboracin tcnica de esta materia
151
El Derecho Penal es aquella parte del ordenamiento jurdico que determina las caractersticas de la accin delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad
(WELZEL, Derecho Penal Alemn..., Op.cit., p. 11).
'" Ibid.
153
BACIGALUPO, Enrique: Delito y ..., Op.c p. 13.

87
 vssr,144 4_4( k,anuara
iseam.

jurdica "causal". Frente a esta concepcin el finalismo afirma que "el legislador no
es en manera alguna omnipotente, y que est ligado a determinados lmites dados en
la materia del derecho. Encontrar y llevar al conocimiento estos lmites es la misin
de una tarea cientfica del derecho penal"154.
Sobre esta base, se sostiene que la dogmtica del finalismo tiene como objeto bsico
lo permanente, lo supranacional, lo suprapositivo de la materia jurdica (por tanto
no ha de tener como objeto esencial el Derecho positivo). Lo permanente en materia
jurdico-penal, aquello que debe constituir el objeto fimdamental de estudio por
parte de la dogmtica, son las estructuras lgico objetivas. Estas vinculan al legislador
y a la ciencia del Derecho. Las estructuras lgico-objetivas fundamentales para el
Derecho penal son la estructura final de la accin y la estructura de la culpabilidad
como poder actuar de otro modo. En base a estas premisas ontolgicas, aplica un mtodo
deductivo-abstracto, a efectos de deducir hasta los ms pequeos detalles de una
regulacin jurdica155.

4.c.4 La dogmtica de orientacin funcional o teleolgica

1. A partir de los arios sesenta, y en especial desde la dcada de los setenta, con la obra
de Roxin, se produce un giro importante en la dogmtica y en particular en la teora
del delito.
La doctrina mayoritaria se aleja de los fundamentos del finalismo, es decir, de la
fundamentacin de las categoras penales sobre datos del ser u ontolgicos
(especialmente la accin final y el poder actuar de otro modo como base de la
culpabilidad)156 y se produce una orientacin de la dogmtica hacia aspectos
funcionales y teleolgicos y la consiguiente normativizacin de las categoras de la
teora del delito (su fundamento no es ontolgico, sino valorativo).
Tanto el finalismo como el causalismo entendan que la misin de la Ciencia penal
consista en la elaboracin de un sistema conceptualmente perfecto, en el cual no
tenan cabida consideraciones de Poltica criminal (cuyas propuestas se encuentra en
el campo valorativo, del deber ser). Ello daba lugar a que en muchas ocasiones, la
solucin acorde con el sistema no fuera precisamente la ms justa o la ms adecuada
desde el punto de vista de los fines del Derecho Penall57.

54 WELZEL, Hans: Derecho Penal_ Op.eit.

CE SILVA, Aproximacin.... Op.cit., pp. 57 y ss.
Cf. BUSTOS, Lecciones..., Op.cit., p. 134.
7 As, por ejemplo, en el caso del sujeto que al incendiar intencionalmente el granero de su vecino, resulta gravemente quemado a consecuencia de su propia accin,
al punto que en el futuro le es fsicamente imposible volver a cometer otro delito, la pena carece de utilidad preventiva, pues no es necesario imponerle una pena
para evitar que vuelva a delinquir (prevencin especial) o para que la amenaza de pena tenga un efecto disuasivo en los dems (prevencin general). Sin embargo,
estas situaciones de falta de necesidad de pena, no eran tenidas en cuenta por la dogmtica causalista, ni por la finalista.

3
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El pensamiento funcional o teleolgico se caracteriza por un total alejamiento del

razonamiento lgico-objetivo del finalismo y debe contemplarse como un desarrollo
ulterior del neolcantismo. De manera similar a ste el teleologismo deduce los diferentes
niveles sistemticos de los valores y fines que desempean el papel rector. Sin embargo
se diferencia sustancialmente del mismo por la superacin del relativismo axiolgico
mediante una diferenciacin exhaustiva, apoyada en las ciencias sociales, del fin de
prevencin, que constituye hoy el valor rector, reconocido de modo general, de la
administracin de la justicia penal'58.
En la construccin y desarrollo de la dogmtica de orientacin funcional o teleolgica
la cabe un rol protagnico al maestro alemn CLAUS ROXIN. La trascendencia de su
pensamiento en la dogmtica contempornea ha sido destacada por MIR PUIG en los
siguiente trminos:
"Si hubiese que resumir en una idea el alcance ms general del pensamiento de
ROXIN podra hacerse: podra decirse que ha hecho evidente la necesidad de
entender de otro modo el cometido y las relaciones recprocas de la Poltica
criminal y la Dogmtica jurdico-penal. Si antes de Roxin aparecan estas
disciplinas como compartimentos separados y relacionados entre s slo de forma
externa, desde Roxin se ha impuesto su concepcin como aspectos internamente
vinculados: la dogmtica jurdico-penal y, en especial la parte ms nuclear y
caracterstica de la misma, la teora del delito, que se haba construido a espaldas
de la Poltica criminal, sin atender a sus exigencias, se reconoce hoy gracias a
Roxin, como necesitada desde sus races de una slida fundamentacin poltico-
criminar".
Sobre este nexo entre dogmtica y Poltica criminal, ROXIN ha destacado que "el
camino acertado consiste en dejar penetrar las decisiones valorativas poltico-criminales
en el sistema del derecho penal (...) la vinculacin al Derecho y la utilidad poltico-
criminal no pueden contradecirse, sino que tienen que compaginarse en una sntesis,
del mismo modo que el estado de Derecho y el Estado social no forman en verdad
contrastes irreconciliables, sino una unidad dialctica"'".
2. La dogmtica de orientacin funcional o teleolgica parte de la consideracin de que
los textos legales no proporcionan en s mismos bases suficientes de solucin de los
1" SCHNEMANN, Bernd: Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho Penal. En: El sistema moderno del Derecho Penal: Cuestiones fundamentales.
Estudios en honor de Claus Roxin en su 50 aniversario. Editorial Tecnos, S.A. Madrid, 1991, p. 67.
159
MIR: Laudado en la investidura de Claus Roxin como Doctor Honoris Causa por la Universidad de Barcelona. En: SILVA SNCHEZ, Jess Mara (ed.): Poltica
criminal y nuevo Derecho penal (Libro homenaje a Claus Roxin). J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 31 y 32.
160
ROXIN, Claus: Poltica Criminal y Sistema de Derrcho Penal. Bosch. Barcelona, 1972, p. 33. En esta perspectiva MOCCIA afirma que "esta corriente doctrinal
(...) es expresin de un amplio proceso sinttico de tipo ideolgico orientado a efectuar una precisa sntesis entre ideologa liberal e ideologa de la solidaridad"
(MOCCIA, Sergio: Funcin sistemtica de la poltica criminal Principios normativos para un sistema penal orientado teleolgicamente. En: SILVA SNCHEZ, J.M.
(ed. Espaola): Fundamentos de un sistema europeo de Derecho Penal Jos Mara Bosch Editor S.A. Barcelona, 1995, p. 80.

89
 wx, ,LLIJUULLI

problemas jurdico-penales, sino que es absolutamente ineludible que el jurista tome

las correspondientes decisiones161.
3. Entonces, la dogmtica, que debe operar como instrumento para la toma de
decisiones del jurista, tendr como objeto bsico la determinacin de las
caractersticas generales que debe reunir un hecho para ser estimado in,:recedor
de penal62. stas no se obtienen por va inductiva de los tipos de la Parte especial,
ni se deducen de determinadas estructuras ontolgicas del obrar humano,
tampoco resultan de una mera interpretacin en el sentido positivista- de las
disposiciones contenidas en la Parte General del Cdigo Penal'63. La dogmtica
de orientacin teleolgica, parte de premisas valorativas fundamentales que
no se hallan en el Derecho positivo, sino, en determinadas premisas
trascendentes al mismo y que por su enorme trascendencia deben ser sometidas
a discusin racional.
La obtencin de estas premisas fundamentales no puede ser una labor puramente
especulativa, producto de un mero ejercicio de la razn, por lo que se considera que
la referencia bsica est constituida por el sistema de valores y principios contenidos
en la Constitucini".
Ahora bien, la amplitud de las disposiciones constitucionales (postulados abstractos
y vagos) torna difcil la tarea de traducir stas normas en criterios determinados y
concretos para atribuir responsabilidad penal. Es por ello que an, dentro del marco
constitucional, la determinacin de los principios que legitiman la intervencin penal
del Estado y de las premisas valorativas bsicas para atribuir responsabilidad penal, se
convierte en una tarea propia de la filosofa jurdica. Esta toma de posicin filosfico-
jurdica habr de ser argumentada para posibilitar un control de la racionalidad de la
mismal65. En esta lnea de pensamiento un importante sector ha credo hallar el
instrumento de mediacin entre el sistema de valores y principios de la Constitucin
y la dogmtica de la teora del delito en la doctrina de los fines del Derecho penal. En
consecuencia han elaborado concepciones teleolgicas de la teora del delito (teoras
del delito orientadas hacia los fines de la penar.

161
Cf. SILVA, Aproximacin..., Op.cit., p. 110.
'" A este aspecto ya nos hemos referido en el 3.6. Cf Ibid..
'" Como ya se dijo, la dogmtica de la teora del delito, en tanto manifestacin dogmtica, es mucho ms que una hermenutica del Derecho positivo. La mayora
de las cuestiones dogmticas centrales como la problemtica de la imputacin objetiva, del dolo eventual, de la omisin impropia en especial la teora de la
injerencia, etc. no pueden presentarse pura y simplemente como criterios hermenuticos. Ms bien lo que ha sucedido es la incorporacin en la legislacin de
aquellos aspectos sobre los que se ha alcanzado una opinin dominante (Ejemplo: el actuar por otro art. 27 CP- la omisin impropia art. 13 CP- o la distincin
entre error de tipo y error de prohibicin art. 14 CP).
'" Vase la cita 39.
1" Cf Silva, Aproximactn..., Op.cit., p. 114.
'" CE Id., p. 114-115.

90
 Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penat

Esta concepcin parte del siguiente razonamiento: si el Derecho penal es una institudn
dirigida a la consecucin de unos fines, el contenido y requisitos de las normas penales
debern ser determinados desde la perspectiva de los fines a conseguir'''.
Se parte, de la misin del Derecho penal como la evitacin preventiva de la lesin
de bienes jurdicosi". "Se sostiene entonces que el punto de partida es el fin de la
pena. Ahora bien, el planteamiento preventivo especial no tuvo mayor posibilidad
de construir una teora del delito, pues al poner el acento slo en la resocializacin,
careca de bases para ello. El pensamiento preventivo general s poda enfrentar la
tarea de reconstruir una teora del delito desde el fin de la pena"'69.
4. En este contexto, el Derecho positivo conforma tan solo el marco externo obligado
por el principio de legalidad- de las construcciones dogmticas, pero no posee sobre
stas otra incidencia que la de impedir las construcciones de lege lata que desborde el
marco de los sentidos posibles de los trminos de la ley. El Derecho positivo ejerce una
funcin de orden meramente "negativo" es decir no impone una tesis concreta, sino se
limita a descartar algunas por ser incompatibles con los posibles sentidos que permite
su tenor literal'7. Sin embargo, precisa SILVA SNCHEZ que estas afirmaciones no
deben ser mal interpretadas, pues "el Derecho positivo forma, evidentemente, "parte",
de la dogmtica. Sin embargo, su misin consiste fundamentalmente en establecer
sobre las construcciones dogmticas una vinculacin de orden meramente negativo
(...) el Derecho positivo en s no constituye desde luego el ncleo, la parte decisiva del
objeto de la dogmtica (...). El objeto central de la dogmtica (...) no lo constituyen las
proposiciones legales de un Derecho positivo concreto, sino un conjunto permanente
de problemas que se hallan ligados entre s por determinadas conexiones lgico-
estructurales y axiolgicas, y a los que se trata de dar respuesta mediante un sistema
de contenidos valorativos obtenidos a partir de determinadas premisas fimdamentales
en virtud, a su vez, de conexiones lgicas y axiolgicas" 171.
167
En este sentido: MARTNEZ ESCAMILLA, Margarita: La Imputacin objetiva del resultado. EDERSA, Madrid, 1992, pg. 33.
168
"Hasta hace poco reinaba acuerdo sobre la necesidad de limitar el poder penal del Estado en funcin del principio de exclusiva tutela de bienes jurdicos (...) la
pena como @na "amarga necesidad" se justificaba por ser un instrumento teleolgicamente orientado a la conservacin de esos intereses". Sin embargo, actualmente
la teora del bien jurdico-penal afronta una importante crisis, pues un sector, encabezado por el profesor de la Escuela de Bonn, Gnther Jakobs, niega que la
misin del DP consista en proteger bienes jurdicos y entiende que el verdadero objeto de tutela es la vigencia o estabilizacin de la norma penal. Tal determinacin
constituye un peligroso retorno hacia el positivismo jurdico, abandonado tras los horrores del Tercer Reich nacional socialista, pues implica fundar un sistema
penal neutral a cualquier modelo social, es decir acrtico frente a los problemas sociales y que, por ende, deja la puerta abierta para la instrumentalizacin del ser
humano" (CARO CORLA, Dino Carlos: Derecho Penal del ambiente. Delitos y tcnicas de tipificacin. Grfica Horizonte S.A. Lima, 1999, pp. 5-6).
169
BUSTOS, Lecciones..., Op.cit., p.134.
170
SILVA, Aproximacin..., Op.cit.,p.118-119. Precisa adems Silva Snchez que el grado de vinculacin de la ley sobre las construcciones de la dogmtica es sustancialmente
diferente en lo relativo a las construcciones de la Parte Especial y de la parte General. En relacin a las construcciones de la Parte Especial, las descripciones tpicas
establecen un marco significativamente estrecho que limita las elaboraciones doctrinales posibles. En tanto que, en la Parte General, y en la obra dogmtica por
excelencia que es la teora del delito, el grado de vinculacin ejercida por el derecho positivo es mnimo, con lo que existe un significativo margen de libertad para
construir las diversas categoras y teoras explicativas, a partir de las correspondientes premisas axiolgicas y criterios argumentativos. Esto se aprecia en la coexistencia
de sistemticas causalistas, finalistas y orientaciones teleolgico funcionalistas sobre la base de un mismo Derecho positivo como ocurre en Alemania y Espaa.
'7' /d., pp. 120-121.
 tilo Csar Santa Cruz Cahuata

5. En suma "La dogmtica tiene por objeto la obtencin -desde las propias perspectivas
valorativas- del sistema de enunciados generales de una correcta atribucin de
responsabilidad penal, as como de los enunciados derivados de aquellos y situados
en un nivel inferior de abstraccin; ello naturalmente en el marco de la Constitucin
y la legislacin positiva, si es que se trata de una construccin del sistema de enunciados
correctos de lege lad. Se trata de obtener un sistema plausible que rena los elementos
precisos para alcanzar un consenso intersubjetivo. El consenso slo puede alcanzarse
a travs de la argumentacin racionalm.
6. La fundamentacin poltico-criminal de la teora del delito se extiende a todas las
categoras del delito, pero se aprecia con especial nfasis en la teora de la imputacin
objetiva y en la culpabilidad.
7. En la actualidad se reconocen dos variantes fundamentales en la dogmtica de
orientacin funcional o teleolgical":
a. El funcionalismo moderado (Roxin; Mir Puig, Bustos, Muoz Conde,
Gmez Benitez).- En su construccin entran en juego de modo decisivo
valores y principios garantsticos, y no meras necesidades sistmicas, y
b. El funcionalismo radical (Jakobs).- El sistema dogmtico se orienta
exclusivamente a la idea de prevencin integracin.
Como afirma Silva Snchez "lo decisivo de la distincin de ambas corrientes no es,
pese a todo, el aspecto metodolgico, sino que aparece constituido por la concepcin
acerca de la misin del derecho penal"'74

72 Id. p. 134.
1" Cf: /d., pp. 62 y SS.
174 id., p. 70.

92
 J

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w,18.7,E,..11.11217
.1.1511.19.1211157411r..9.11~11.11.1.112.16.14,11.....71.7.11111154..

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Xr"

98
 ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA

n1.11
GIM111~1111111~11

El Principio "in dubio pro operario": Pauta propia

de Interpretacin en Materia Laboral
Ricardo Herrera Vsquez

I. INTRODUCCIN. II CONCEPTO DEL "IN DUBIO PRO OPERARIO". III.

FUNDAIVIENTOS DEL "IN DUBIO PRO OPERARIO". IV. APLICACIN DEL "IN
DUBIO PRO OPERARIO". IV.1. Condiciones. IV.1.1. Existencia de duda u oscuridad. IV.1.2.
No contradiccin del texto de la norma aplicable con su ratio legis. IV.1.3. La duda debe recaer
sobre la consecuencia de la norma aplicable. IV2. Operatividad. IV3. Lmites. IV.3.1. En
materia de prueba de los hechos. IV.3.1.1. Valoracin de los hechos probados. IV.3.1.2.
Subsanacin de la insuficiencia probatoria. IV.3.1.3. "Inversin" de la carga de la prueba. IV.3.2.
En gestin empresarial. IV.3.3. En Seguridad Social. V. CONSAGRACIN
CONSTITUCIONAL. VI . CONCLUSIONES.

INTRODUCCIN
As como el Derecho del Trabajo aporta importantes peculiaridades al esquema general de las
fuentes del Derecho, en virtud de normas como los Convenios OIT, convenios colectivos o
reglamentos internos de trabajo, tambin ha estructurado progresivamente una teora propia
de interpretacin de las normas laborales, sustentada en el principio del "in dubio pro operario".
Inspirado por el carcter tuitivo, el "in dubio" supone optar por la conclusin interpretativa
ms favorable al trabajador de entre las obtenidas despus de aplicar los diferentes mtodos de
interpretacin normativa. Esta definicin, que asoma clara y sencilla, confronta en la prctica
algunas complejidades y dificultades de aplicacin que, han dado pie a interesantes debates
doctrinarios y diversas opciones de regulacin normativa a nivel internacional.
En este trabajo pretendemos esbozar una teora de aplicacin del "in dubio pro operario" que
(*) Abogado, Profesor de la Academia de la Magistratura, Profesor de Derecho Laboral, Judicial y Metodologa de la Investigacin Jurdica en las facultades de
Derecho de las Universidades Catlica, de Piura y de San Martn de Porres.

99
Ricardo Herrera Vsquez

aborde los principales elementos configurantes de este peculiar postulado. De este modo,
desarrollaremos inicialmente el concepto y el fundamento de tal principio. Luego
sistematizaremos el proceso de aplicacin del "in dubio'', desde los requisitos que deben estar
presentes (condiciones), pasando por las fases del proceso mismo (operatividad) para concluir
en los lmites o fronteras detrs de las cuales no es posible aplicar el "in dubio''. Finalmente,
analizaremos su consagracin a nivel constitucional y legal desde la perspectiva de los efectos
que pueden generar tales opciones normativas.
Demos, pues, inicio a la agenda propuesta.

11. CONCEPTO DEL "IN DLIBIO PRO OPERARIO"

Para algunos, el principio "in dubio pro operario') es aquel segn el cual en caso que una norma
pueda entenderse de varias maneras posibles, debe preferirse aquella interpretacin ms favorable
al trabajador (PL RODRGUEZ, 1978: pp. 40-41; MONTOYA MELGAR, 1988: p. 211).
Es decir, existe conflicto entre las posibles interpretaciones de una norma, lo que precisamente
constituye el "in dubid, ante lo cual debe optarse por la ms favorable para el trabajador, o sea
el "pro operario') (DIGUEZ, 1988: p. 163).
En la misma lnea, otros son ms precisos y, mas que hablar de interpretaciones, se refieren a los
sentidos de la norma. Entonces, entre dos o ms sentidos de la norma, ha de acogerse el que resulte
en cada momento ms favorable para el trabajador (MOLERO MANGLANO y VILLALBA
SALVADOR, 1990: p. 613; NEVES MUJICA, 1989: p. 58), el ms ventajoso o beneficioso para el
trabajador (ALMANSA PASTOR, 1972: p. 27; DE LA VILLA, 1983: p. 196).
Hay quienes, ampliando un poco ms el radio de accin del "in dubio'', lo vinculan, adems
del sentido de la norma, al alcance de la misma. As, en caso de duda en cuanto al sentido y
alcance de la norma jurdica aplicable, sta debe ser interpretada de la forma que resulte ms
beneficiosa para el trabajador (ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE, 1988: p. 708).
Hasta este punto, pueden establecerse algunos denominadores comunes. En primer lugar, el
"in dubid es un principio que parte de la existencia de una sola norma aplicable, no una
pluralidad de normas aplicables. En segundo lugar, debe existir una duda, un cuestionamiento
sobre el sentido, significado, interpretacin o alcance de la nica norma aplicable. Y, finalmente,
de todos los resultados posibles, debe optarse por el ms favorable al trabajador.
Determinemos si la duda recae sobre el sentido, significado, interpretacin o alcance de la
norma. En principio, consideramos impropio afirmar que puede haber dos o ms
interpretaciones pues, en rigor, la interpretacin es una sola, es un proceso cognoscitivo que,
con el auxilio de diferentes elementos, los mtodos de interpretacin, nos puede llevar a diferentes
resultados, pero no es precisamente stos. Es decir, es el medio o instrumento, mas no el
producto o resultado. No existen varias interpretaciones, sino varios mtodos de interpretacin
que nos conducen a diferentes conclusiones interpretativas. Por otro lado, creemos que tampoco
podemos decir que a travs del "in dubid determinaremos el alcance de la norma aplicable,

10 O
 El Principio "in dubio pro operario": Pauta propia de Intopretacin en Materia Laboral

pues pensamos que ste se refiere al mbito subjetivo o de aplicacin de aqulla, es decir, a
quines es aplicable. Este planteamiento, aparentemente apriorstico, lo desarrollaremos ms
adelante, cuando abordemos el tema de la consagracin constitucional del "in dubio".
Entonces, nos quedamos con los trminos "sentido" y "significado" que, los consideramos
sinnimos, equivalente a modo de entender una cosa o idea (DICCIONARIO DE LA REAL
ACADEMIA ESPAOLA DE LA LENGUA, 1970) y, creemos son los ms idneos para
identificar a los resultados o productos del proceso interpretativo de la norma aplicable, de
entre los cuales optaremos por el ms favorable al trabajador.
Ahora bien, es el "in dubio" un principio interpretativo exdusivamente aplicable a las normas
laborales o tiene un campo de aplicacin mayor? Para algunos, la respuesta es afirmativa. En
esa medida, el "in dubio'' es una pauta para interpretar las situaciones dudosas que emergen de
una misma norma o de un mismo hecho (TISSEMBAUM, 1964: p. 394) o, inclusive, para la
apreciacin de la prueba en el proceso laboral (KROTOSCHIN, 1968: p. 86). Es decir, en
trminos generales, el mencionado principio puede ser invocado y aplicado cuando se suscita
una autntica duda sobre el sentido en que ha de resolverse una determinada situacin, sea
fctica o normativa, habindose de optar entonces por la solucin ms favorable a los intereses
del trabajador (GRATE CASTRO, 1982: p. 184). Volveremos sobre este punto ms adelante,
cuando desarrollemos el tema de los lmites aplicativos del "in dubio".
Sin embargo, podemos adelantar aqu que no consideramos procedente aplicar el "in dubio"
sobre hechos o situaciones fcticas en general. En consecuencia, creemos que resulta aplicable
slo para casos de interpretacin normativa.
En esa medida, compartimos la posicin segn la cual el principio "in dubio pro operario" es
aquel por el cual, ante la duda u oscuridad sobre el sentido o significado de una nica norma
aplicable, que nos diera la posibilidad de varias conclusiones interpretativas posibles, debemos
optar por la que resulte en cada momento ms favorable al trabajador.

III, FUNDAMENTO DEL "IN DUBIO PRO OPERARIO"

De otro lado, cules son los pilares sobre los que se levanta el principio "in dubio pro operario"?
Cul es el fundamento de este postulado interpretativo de las normas laborales? Probablemente,
hallaremos la respuesta en el origen del propio Derecho del Trabajo, dado que los principios de
esta rama del Derecho configuran el sustrato de todo el sistema laboral. Y, seguramente, en dicho
trasfondo encontraremos tambin la justificacin de la existencia del "in dubio pro operario".
Durante el siglo XIX, frente a la libertad e igualdad de las partes de la relacin laboral, formalmente
prodamadas por la ley, la realidad diaria se encargaba de demostrar el predominio absoluto del
empleador y, su voluntad como nica fuente real del contenido del contrato de trabajo. Entonces,
los distintos Estados iniciaron la escalada del intervencionismo en las relaciones capital-trabajo,
dando lugar as a las primeras leyes obreras (PALOMEQUE LPEZ, 1989: p. 17).

101
Ricardo Herrero Vs;quez

De esta manera, la funcionalidad del Derecho del Trabajo, su razn de ser histrica como
disciplina independiente, no es otra que la de servir al proceso de juridificacin del conflicto
entre trabajo asalariado y capital, de su integracin o institucionalizacin por el Estado liberal
(Ibid., p. 16). Es decir, canalizar el conflicto social por cauces jurdicos, para evitar que estalle
y socave los cimientos del moderno Estado capitalista (Ibid.).
En esa medida, y dado que la libertad de contratacin entre personas con desigual poder y
resistencia econmica conduca a distintas formas de explotacin, el legislador no pudo mantener
ms la ficdn de una igualdad existente entre las partes del contrato de trabajo y, tendi a
compensar esa desigualdad econmica desfavorable al trabajador, con una proteccin jurdica
favorable al mismo (PL RODRGUEZ, 1978: p. 25). En ese sentido, la finalidad o razn de
ser del Derecho del Trabajo consiste en proteger al trabajador, parte dbil de la relacin laboral,
para lograr una igualdad sustantiva y real entre las partes de la misma (Ibid. p. 23).
Dado que el "in dubio pro operario" es un principio del Derecho del Trabajo, forma parte del
sustrato de todo el sistema laboral, por lo que se encuentra impregnado de su finalidad o razn
de ser. As, para algunos el principio "in dubio pro operario" es expresin del carcter tuitivo
del Derecho del Trabajo y, el afn protector que refleja tiene por objetivo poner a las partes de
la relacin laboral en una situacin de igualdad negocial, que es la que idealmente persigue el
Derecho Civil, pero que no se da en las relaciones de trabajo por la inferioridad econmica en
que est el trabajador (RAMREZ BOSCO, 1982: p. 638). Y, la forma de recrear esta igualdad
es mediante desigualdades normativas de signo contrario a las que haya en la realidad (Ibid., p.
639). Para otros, dicho afn protector orienta no slo la accin legislativa en materia laboral,
sino tambin la interpretacin de las normas emanadas de dicha accin o que hayan tenido
origen convencional, contractual o consuetudinario (GRATE CASTRO, 1982: p. 183).
En ese sentido, al ser el "in dubio pro operario" manifestacin del carcter tuitivo del Derecho
del Trabajo, en l encuentra su fundamento y justificacin. As, hay quienes consideran que el
referido principio es una consecuencia lgica del afn protector del sistema laboral respecto del
trabajador (TISSEMBAUM, 1964: p. 395), en el cual reside la justificacin de su existenda y
la de los dems principios generales del Derecho del Trabajo (NEVES MUJICA, 1990: p. 9).
Sin embargo, para otros si bien es cierto que el principio "in dubio pro operario" deriva de la
naturaleza protectora de la legislacin laboral, es indudable que se trata de un postulado propio
de estadios de desarrollo social insuficiente y llamado, en consecuencia, a la superacin.
Disponiendo actualmente los trabajadores a nivel internacional del fuerte poder social
conquistado a travs del movimiento sindical y, acrecentado mediante la presencia de los
sindicatos en la vida poltica y econmica de diversos pases, puede afirmarse que la defensa de
los intereses de los trabajadores es cada vez ms un problema de "autotutela" y cada vez menos
una cuestin de favor o "filantropa legislativa" que es, a la postre, lo que significa el "in dubio"
(MONTOYA MELGAR, 1988: p. 212).
Es decir, el principio "in dubio pro operario", que encuentra su fundamento y justificacin en

102
 El Principio "in dubio pro operario": Pauta propia de Intopretacin en Materia Laboral

el carcter tuitivo del Derecho del Trabajo, corresponde a una etapa histrica ya superada, por
lo cual es objeto cada vez ms de una utilizacin menor y ms restringida (MOLERO
MANGLANO y VILLALBA SALVADOR, 1990: p. 613). Dicha etapa histrica se ubica en
los albores del Derecho del Trabajo, cuando era an una disciplina en formacin en la que la
proteccin del trabajador era necesaria y estaba presente en muchos mbitos, con el objeto de
equilibrar la desigualdad econmica extrema propia del capitalismo industrial (ALONSO
GARCA, 1975: p. 302). Pero, en la actualidad, siendo el Derecho del Trabajo una rama
jurdica con sus conceptos plenamente elaborados y con un conjunto normativo regulador de
las distintas situaciones posibles dentro del mundo de las relaciones laborales, el "in dubio" ha
perdido fuerza y sentido, ha entrado "en crisis" (Ibid.).
En esa medida, tras la consagracin de derechos como la libertad sindical, el "in dubio" ha
quedado desfasado en el tiempo, respondiendo a una concepcin primitiva del Derecho Laboral,
fundada en una proteccin patriarcal del trabajador (MOLERO MANGLANO, 1987: p. 211).
Y, este cuestionamiento de la vigencia y justificacin del "in dubio", se enmarca en un proceso
general de relativizacin del propio carcter tuitivo del sistema laboral, denominado "cultura de la
flexibilidad" (ALARCN CARACUEL, 1990: p. 840). Esta corriente considera que el afn
protector del Derecho Laboral es un factor de rigidez y retardamiento al dinamismo propio de las
modernas relaciones laborales de produccin. En esa medida, el Derecho del Trabajo debe
desprenderse de esta intencin de bsqueda del equilibrio real entre los sujetos laborales,
actualmente bastante parejos, si se quiere servir eficazmente a la economa contempornea (Ibid.).
As, se piensa que un Derecho del Trabajo fundado en la promocin del carcter tuitivo en
virtud del apoyo, desde los poderes del Estado, al contratante ms dbil de la relacin laboral,
carece de sentido en un sistema democrtico de relaciones laborales en el que el principio de
autotutela colectiva' est plenamente reconocido y pueda, por tanto, actuar como contrapeso
de aquella debilidad (Ibid., p. 842).
Por otro lado, se considera que admitir un criterio interpretativo que tienda a favorecer al
trabajador, sera poner en riesgo el fundamento del propio rgimen capitalista de produccin:
la subordinacin del trabajo a la iniciativa, la direccin y la organizacin del empleador (PINTO
ANTUNES, citado en PL RODRGUEZ, 1978: p. 29). Asimismo, se afirma que la finalidad
del Derecho del Trabajo es el equilibrio de intereses entre trabajadores y empleadores y que, la
proteccin absoluta y exclusiva de los primeros, es enervar la promocin fctica que de ambos
protagonistas sociales debe fomentar el sistema laboral (SILVEIRA, citado en PL
RODRGUEZ, 1978: p. 31).
Al sostenerse que el desarrollo de los derechos colectivos de los trabajadores constituye el principal

' Se entiende por autotutela colectiva la posibilidad de la regulacin colectiva de las condiciones de trabajo (autonoma colectiva), as como la facultad de acudir a
medios de presin para resolver los conflictos, al margen de los procedimientos judiciales o arbitrales, como la huelga (autotutela colectiva, en sentido estricto)
(ALARCN CARACUEL, 1990: p. 850).

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reparo a la vigencia y justificacin del "in dubio" y, en general, del propio carcter tuitivo del Derecho
del Trabajo, han surgido posiciones intermedias segn las cuales dicho postulado sera aplicable en la
relacin individual de trabajo, donde el desequilibrio econmico an es palpable, pero no procedera
en la relacin sindicato-empleador, pues con el poder del nmero de los trabajadores se ha equilibrado
el poder econmico del empleador (VZQUEZ VIALARD, 1986: pp. 93-94).
Pero, a su vez, ante este aluvin flexibilizador o desregulador, ha surgido una corriente que
reafirma la plena vigencia del afn protector del sistema laboral y, con ello, justifica la subsistencia
del "in dubio". Vemosla.
En primer lugar, ante la afirmacin de que el "in dubio" es un principio perteneciente a una
etapa histrica ya superada, se argumenta que el Derecho del Trabajo responde
fundamentalmente al propsito de nivelar desigualdades fcticas con desigualdades jurdicas
(COUTURE, 1944: p. 115). As, la igualdad deja de ser punto de partida del sistema laboral
para convertirse en su meta o aspiracin (RADBRUCH, 1951: p. 162). Entonces, el carcter
tutelar est en el sustrato de todo el Derecho Laboral y, en consecuencia, inspira el proceso de
generacin normativa y, ms an, el proceso de aplicacin normativa en el cual la interpretacin
est enmarcada. Si se intenta proteger al trabajador en la emisin de las disposiciones laborales,
debe favorecrsele en la aplicacin de las mismas. En esa medida, el intrprete debe colocarse
en la misma orientacin del legislador, buscando cumplir con el propsito o ratio legis que ste
persigue (PL RODRGUEZ, 1978: p. 26). Despus de todo, el Derecho del Trabajo forma
parte del movimiento interpretativo tendiente a introducir o profundizar en el ordenamiento
jurdico la idea de la solidaridad social (KROTOSCHIN, 1947: p. 41).
Dado que el afn protector es la fuerza que anima los intentos de concrecin de la finalidad del
Derecho del Trabajo, mientras no se alcance plenamente dicho objetivo no perder razn de
ser aqul. De manera que, el "in dubio pro operario", reflejo del carcter tuitivo, tendr vigencia
mientras exista el Derecho Laboral. No es un principio que pertenece al pasado de esta rama
del Derecho y se qued en l, sino que es un postulado que corresponde a todas las etapas de la
evolucin del Derecho del Trabajo (PL RODRGUEZ, 1978: p. 35; FERNNDEZ
GIANOTTI, 1973: p. 684).
En segundo lugar, ante la afirmacin que la preferencia estatal a la parte dbil de la relacin
laboral carece de sentido ante la eficacia del poder colectivo de los trabajadores, se argumenta que
la incompatibilidad entre proteccin estatal y autonoma colectiva es slo aparente y falsa en
trminos histricos. En realidad el Derecho Laboral se ha construido y madurado apoyndose en
ambos aspectos, proteccin estatal y autonoma colectiva. El reconocimiento legal de sta no
acontece en detrimento de aqulla sino, por el contrario, como el complemento y la culminacin
de ese carcter tutelar del ordenamiento laboral (ALARCN CARACUEL, 1990: p. 850).
Y ello en un doble sentido: primero, porque las normas laborales estatales o heternomas
establecen "condiciones mnimas'', por lo que podrn ser mejoradas por la autonoma
individual o colectiva; y, segundo, porque el cumplimiento efectivo de toda la normativa

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 El Principio "in dubio pro operariO": Pauta propia de Interpretacin en Materia Laboral

laboral, tanto estatal como convencional o consuetudinaria, se confiar no solamente al

aparato estatal sino tambin a los mecanismos propios de la autotutela colectiva, como la
huelga (Ibid., pp. 850-851).
En tercer lugar, ante la afirmacin que el "in dubio" pone en peligro el fundamento del rgimen
capitalista de produccin, es decir, la capacidad de decisin en la empresa de su propietario, se
argumenta que justamente el Derecho del Trabajo surgi para aplicarse al personal subordinado
o dependiente, lo que est ratificando el reconocimiento de que el poder de direccin de la
empresa est en manos del empleador (PL RODRIGUEZ, 1978: p. 31).
En cuarto lugar, ante la afirmacin que el objeto del Derecho Laboral es velar por el
equilibrio de intereses de las partes de la relacin laboral no prefiriendo a ninguna, se
argumenta que, por el contrario, el equilibrio en la relacin de trabajo se alcanza protegiendo
al trabajador, gracias a lo cual puede situarse en el mismo nivel que el empleador. As, la
paridad resulta de la proteccin (Ibid., p. 32).

IV APLICACIN DEL "IN DUBIO PRO OPERARIO"

Condiciones
T as condiciones de aplicacin, es decir, los requisitos que deben estar presentes para la procedencia
de la aplicacin del "in dubio" son los siguientes: la existencia de duda u oscuridad en el texto de la
norma aplicable, la no contradiccin del mismo con la ratio legis de la norma aplicable y, la duda
debe recaer sobre la consecuencia de la norma aplicable. Analicemos estos requisitos o condiciones.

MI .1 .Existencia de duda u oscuridad

Para algunos, el principio "in dubio pro operario" es aplicable, en primer lugar, slo cuando
exista duda sobre el alcance de la norma legal aplicable y, en segundo lugar, siempre que el
sentido escogido no est en pugna con la voluntad del legislador (DEVEALI, 1948: p. 164;
TISSEMBAUM, 1964: p. 395).
Respecto del primer requisito o condicin, es importante remarcar que slo cabe aplicar el "in
dubio" cuando haya una verdadera duda sobre el significado de la disposicin aplicable, en
virtud de la cual sta pueda ser interpretada de diversas maneras (PL RODRGUEZ, 1978:
p. 43) o de origen a una pluralidad de diversas interpretaciones de aqulla (MONTOYA
MELGAR, 1988: p. 211).
En esa medida, si el significado de la norma aplicable es claro, no es necesario aplicar el "in
dubio", pues ello podra apartarnos de aqul (PL RODRGUEZ, 1978: p. 43). Es decir, si el
sentido de la disposicin elegida es unvoco y terminante, no hay lugar para la invocacin del
referido principio (MONTOYA MELGAR, 1988: p. 211). Ms an, no se puede exceder los
lmites de la frmula literal de la norma en nombre del "in dubio" (BARASSI, citado en PL
RODRIGUEZ, 1978: p. 43).

105
 11j.I.2.No contradiccin del texto de la norma aplicable con su ratio legis
Sin embargo, en ocasiones excepcionales la literalidad de la norma aplicable puede ser clara y
unvoca pero, si se aplicara mecnicamente, conducira a un despropsito totalmente
incongruente con la finalidad perseguida por el legislador al momento de la emisin de tal
norma. Entonces, el "in dubio", fundado en el carcter tuitivo del sistema laboral, puede ir
contra la literalidad de la norma si su aplicacin automtica nos llevara a una injusticia en el
caso concreto.
Grafiquemos esto con un ejemplo. El artculo 6, inciso b) del Decreto Ley N 22126 sealaba
que la indemnizacin especial por despido injustificado ascenda a 12 remuneraciones mensuales
y que, el monto mensual de dicha indemnizacin no poda ser mayor al monto mximo sealado
para la compensacin por tiempo de servicios previsto en el Decreto Ley N 21396. La referencia
expresa a esta norma obedeca a que, en el momento de la entrada en vigencia del Decreto Ley
N 22126 (marzo de 1978), la norma que entonces regulaba los topes a la compensacin por
tiempo de servicios era el Decreto Ley N 21396 (20/1/76). Y, el mencionado monto mximo
ascenda a S/. 30,000.00.
Pero, el Decreto Ley N 21396 fue derogado por el Decreto Ley N 22658 (27/8/79), que
estableci un nuevo tope de S/. 60,000.00. Entonces, a partir de la entrada en vigor del Decreto
Ley N 22658, se present el problema de qu tope aplicar, si el nuevo tope o el contemplado
en el Decreto Ley N 21396, norma para ese momento derogada.
Si nos atenamos a la literalidad de la norma del Decreto Ley N 22126, estbamos obligados
a aplicar el tope del Decreto Ley N 21396, con lo cual llegaramos al absurdo de aplicar una
norma derogada. Adems, probablemente atentaramos contra la intencin del legislador o
finalidad de la norma en el momento de su emisin.
Ante la manifiesta insuficiencia del mtodo literal de interpretacin para resolver el problema
planteado, debamos acudir a la finalidad o ratio legis de la norma. A ella arribaramos tras contestar
la siguiente pregunta: el tope al que se refera el Decreto Ley N 22126 era genricamente el
monto mximo sealado para la compensacin por tiempo de servicios en el momento del pago
de la indemnizacin o, era expresamente el sealado por el Decreto Ley N 21396?. Al parecer, el
legislador quiso referir el monto de la indemnizacin al tope de la compensacin por tiempo de
servicios que, circunstandalmente, estaba determinado en el momento de la entrada en vigor del
Decreto Ley N 22126 por el Decreto Ley N 21396. Esa es la racionalidad de la norma: remitirse
a un criterio, el tope para la compensacin por tiempo de servicios, y no a una norma especfica,
el Decreto Ley N 21396. As, una vez derogado el Decreto Ley N 21396, deberamos aplicar el
nuevo tope, establecido por el Decreto Ley N 22658.
De este modo, no es del todo cierto que cuando la literalidad de la norma aplicable sea difana
e inequvoca, est vetada la posibilidad de aplicar el "in dubio". En la gran mayora de los casos
ser as, pues esa es la regla. Pero, existe una excepcin: si la literalidad de la norma, a pesar de

106
 El Principio "in dubio pro operario": Pauta propia de Interpretacin en Materia Laboral

ser clara, atenta contra su finalidad o ratio legis, podremos acudir al "in dubio" para encontrar
la justicia en el caso concreto. Es decir, prescindiremos de la evidencia del texto normativo, lo
cual generar duda respecto al significado de la norma aplicable y, en aplicacin del "in dubio"
encontraremos, de entre varios sentidos posibles, el ms favorable al trabajador.

IV1.3.La duda debe recaer sobre la consecuencia de la norma aplicable

Como puede verse, en el proceso de aplicacin del "in dubio", focalizamos la duda u oscuridad
en la consecuencia2 de la norma jurdica aplicable, mas no en el supuesto' de la misma, donde
tambin puede presentarse tal problema.
En el marco de la interpretacin normativa en general, la duda u oscuridad puede recaer en el
supuesto o en la consecuencia de la norma o en ambas. Si el "in dubio" constituye la regla
interpretativa en materia laboral, por qu circunscribir la incertidumbre o vacilacin a la
consecuencia de la disposicin legal aplicable? Acaso no puede presentarse en el Derecho del
Trabajo un titubeo respecto del supuesto de una norma laboral? Est negada la posibilidad en
materia laboral de encontrar un hecho especfico que no se ajuste exactamente al supuesto de
una norma jurdica, que no encaje en l?.
Evidentemente no. Es perfectamente posible que, en materia laboral, la duda u oscuridad
pueda presentarse en el supuesto de la norma jurdica aplicable. Entonces, por qu limitamos
el "in dubio" a la hiptesis en que la incertidumbre recae sobre la consecuencia de la disposicin
legal aplicable?. Porque la duda en el supuesto de la norma ser resuelta a travs de un
procedimiento de interpretacin normativa como el "in dubio'': la interpretacin extensiva.
La interpretacin extensiva es un mtodo de interpretacin, por lo que quizs sera mejor hablar
de mtodo de extensin de la interpretacin, que pretende incluir en la norma aparentemente
aplicable un hecho que no encaja perfectamente en el supuesto de aqulla, pero cuya incorporacin
resultara procedente. Es decir, intenta determinar hasta dnde llega la norma jurdica bajo anlisis,
establecer los lmites del alcance de sta. Cmo?. En base a la doble delimitacin del mbito de
aplicacin de la norma jurdica (DEZ PICAZO, 1973: p. 283).
Hay en primera instancia una delimitacin genrica, que se produce a travs del llamado "marco
institucional" dentro del cual la norma acta. Y, en segundo lugar existe una delimitacin
especfica, que resulta de la configuracin de su propio supuesto de hecho (Ibid.). As, se acta
por va analgica cuando trasladamos la norma de un marco institucional a otro, mientras que
se opera por va de interpretacin extensiva cuando mantenemos la norma dentro de su marco
institucional, pero se entienden incluidos en el concreto supuesto de hecho normativo ms
casos de aquellos que su literalidad encierra (Ibid.).

2
Entendemos por consecuencia normativa la calificacin jurdica que se atribuye una vez configurado el supuesto normativo.
3
Entendemos por supuesto normativo el conjunto de hechos o sujetos que estn contemplados en la norma jurdica como merecedores de calificacin por el
Derecho.

107

(
marra rierrera vasquez

Pero, y en qu consiste el marco institucional?. Podramos definirlo como la clase de hechos o

situaciones o la categora de sujetos u objetos sobre los que se construye la norma jurdica y,
que estn contemplados expresamente o no en el supuesto de aqulla.
As, por ejemplo, sern categoras de sujetos diferentes las de "obrero" y "empleado'', por
lo que son distintos marcos institucionales. De manera que, aplicar las normas de la categora
"obrero" a la de "empleado" cuando exista semejanza esencial entre el supuesto de la primera
y el hecho ocurrido en la segunda, constituye una aplicacin analgica. En cambio,
estaramos ante la aplicacin de la interpretacin extensiva si las normas en juego fueran
aplicables al "obrero de socavn" y se intentara aplicarlas a un "obrero de tnel". Aqu nos
estaramos moviendo en el mismo marco institucional, pues la categora es una sola: "obrero
de mina".
Es menester sealar que existe una restriccin al empleo de la interpretacin extensiva: las
normas excepcionales o restrictivas no pueden aplicarse extensiva o analgicamente (artculo
IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil).
En consecuencia, en virtud de la interpretacin extensiva cubrimos la hiptesis de duda u
oscuridad en el supuesto de la norma jurdica aplicable, mientras que en funcin al "in dubio"
solucionamos cualquier incertidumbre o cavilacin en la consecuencia de la disposicin legal
aplicable.
Ahora bien, siendo la interpretacin extensiva una torma de interpretacin normativa, sera
parte del "in dubio"?. La interpretacin extensiva, por la que entendemos induidos en el supuesto
normativo ms casos de aquellos que su literalidad encierra, siempre extiende derechos a sujetos
inicialmente no comprendidos en la norma extendida, es decir, opera con normas que otorgan
beneficios, pues las normas restrictivas o prohibitivas no pueden ser objeto de interpretacin
extensiva. En esa medida, el objetivo o finalidad de sta se condice con el afn protector del
Derecho del Trabajo, del cual se alimenta el "in dubio". As, la interpretacin extensiva podra
entenderse como parte integrante del "in dubio".
Sin embargo, creemos que la interpretacin extensiva no forma parte del "in dubio". La
interpretacin extensiva, antes de ser una peculiaridad del Derecho del Trabajo, es un
procedimiento propio del Derecho comn, por lo que se encuentra en el sustrato de todas las
ramas del Derecho, incluida naturalmente la laboral. Ello supone que, en el caso que un hecho
no encaje perfectamente en el supuesto de una norma favorable al trabajador, por interpretacin
extensiva podra estar incluido en dicho supuesto, antes que recurrir a cualquier pauta
interpretativa propia de la rnateria laboral. As, sera innecesario y redundante aplicar el "in
dubio" ante dudas en el supuesto de la norma aplicable, pues para esta hiptesis existe una
modalidad interpretativa propia del Derecho en general. Por ende, el "in dubio" se refiere slo
a dudas en la determinacin de la consecuencia normativa.
Sin embargo, como veremos ms adelante, la consagracin constitucional y legal del "in dubio"
no est diseada en la misma lgica.

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 El Principio "in dubo pro operario-: Pduta propia de Triterprtacin en PM -7717707111

IV 2 , Operath i dad
Las fases del proceso de aplicacin del Derecho son fundamentalmente cinco: la fijacin o
determinacin del hecho que constituye el caso concreto, la seleccin de la norma jurdica
aplicable, la subsuncin del hecho concreto en el supuesto de la norma jurdica aplicable, la
determinacin de la consecuencia de la norma jurdica aplicable y, la aplicacin de dicha
consecuencia.
La interpretacin es un proceso cognoscitivo que, ante la existencia de duda u oscuridad
normativa, nos permite superarla y entender correctamente la norma aplicable. De esta manera,
en el contexto del proceso de aplicacin del Derecho, la interpretacin interviene en la segunda
y cuarta fases: la seleccin de la norma jurdica aplicable o posibilidad de subsuncin del hecho
concreto en el supuesto de la norma jurdica aplicable y, en la determinacin de la consecuencia
de la norma jurdica aplicable, pues es en estas etapas donde puede encontrarse la duda u
oscuridad normativa.
Efectivamente, en la subsuncin del hecho concreto en el supuesto de la norma jurdica aplicable,
puede generarse incertidumbre o vacilacin en la posibilidad de que el hecho encaje precisamente
en el supuesto normativo; o, en el otro extremo de la estructura lgica de la norma, la
determinacin de la consecuencia normativa, tambin puede originarse titubeo o cavilacin
respecto al mandato de la norma. Es decir, la duda u oscuridad puede presentarse en la precisin
del alcance (hasta dnde llega) o del contenido (qu manda) de la norma jurdica aplicable. Y,
la interpretacin es la solucin a las dificultades cognoscitivas que puedan presentarse en ambos
extremos normativos.
Tomando este esquema como punto de partida, podemos precisar cmo opera o acta el
principio "in dubio pro operario" en el marco del proceso de aplicacin del Derecho. Vemoslo.
1) En primer lugar, tenemos la certeza de la ocurrencia de un hecho o verdad real. Es decir,
estamos seguros de la presencia fctica de un hecho especfico, que requiere regulacin
normativa. No es que partamos de la presuncin de la existencia del hecho, sino que ste
se nos muestra inequvoco e irrefutable.
2) En segundo lugar, este hecho o verdad real es el supuesto de una norma jurdica. Es decir,
el hecho especfico encaja precisamente en el supuesto de la norma aplicable. No
encontramos imprecisiones o inexactitudes en este extremo de la estructura lgica
normativa, por lo que no existe duda en este punto.
3) Sin embargo, la aplicacin de la consecuencia de la norma jurdica aplicable no es
automtica pues, a pesar del anlisis literal de la norma, existe duda u oscuridad respecto
al mandato de la misma. Es decir, no es claro el contenido o mbito objetivo de la norma
aplicable, pues no se puede precisar con certeza qu manda la misma.
En esta fase del proceso de aplicacin del "in dubio" puede presentarse la excepcin descrita
lneas arriba, o sea que la literalidad del texto normativo sea clara y difana pero que, su

109
 aplicacin inmediata y mecnica como consecuencia de la norma aplicable, nos conduzca
a una injusticia en el caso concreto. En esa medida, prescindiremos de la evidencia del
texto normativo, por su incongruencia con la ratio legis de la norma aplicable y, estaremos
entonces ante una situacin de duda u oscuridad.
4) A continuacin, emplearemos los mtodos de interpretacin, de los que resultarn varios
sentidos normativos posibles. En ese sentido, existe libertad absoluta para acudir a cualquier
mtodo interpretativo, pues en materia laboral no existe preferencia por alguno en
particular. La nica exigencia consiste en que las conclusiones interpretativas sean vlidas,
es decir, obtenidas siguiendo rigurosamente las pautas establecidas por cada mtodo de
interpretacin y, adems, que no sean contrarias a los intereses del Derecho en general, es
decir, que en una eventual confrontacin entre el sentido ms favorable al trabajador y el
inters del sistema jurdico y de la colectividad toda, debe postergarse aqul.
5) Finalmente, en virtud del principio "in dubio pro operario", aplicaremos el sentido ms
favorable al trabajador, como consecuencia de la norma jurdica aplicable.
Esta es, pues, la forma de operacin del principio In dubio pro operario" en el marco del
proceso de aplicacin del Derecho. Si bien el esquema operativo de la interpretacin normativa
en general, contempla la posibilidad que la duda u oscuridad est en el supuesto o en la
consecuencia o en ambas, el "in dubio'' circunscribe dicha posibilidad a la consecuencia
normativa. No cabe aplicar el "in dubio" a eventuales incertidumbres en la posibilidad de
subsuncin del hecho concreto en el supuesto de la norma aplicable. Como vimos, para ello se
cuenta con la interpretacin extensiva.

IV.3. Lmites
Ahora bien, despus de apreciar cmo opera el "in dubio", es menester abordar el tema de los
lmites o fronteras dentro de las cuales se mueve dicho postulado general y, a las que no puede
rebasar o superar. Estos linderos nos permiten restringir la aplicacin del "in dubio" a las reas
que en rigor le son propias, disciplinando al aplicador del Derecho en un empleo mesurado y
selectivo del referido principio, sin caer en generalizaciones indiscriminada.s que enervan la
razn de ser del mismo.
El "in dubio", si bien est inspirado en el carcter tuitivo del Derecho del Trabajo, como todos
los principios laborales, no equivale precisamente a dicho afn protector, como aparentemente
consideran algunos autores. De manera que, no en toda opcin a favor del trabajador ante un
eventual dilema en materia laboral, estaremos ante la actuacin concreta del "in dubio".
En esa medida, primeramente vamos a analizar y determinar si es posible la aplicacin del "in
dubio" en materia de prueba de los hechos. Posteriormente, veremos la factibilidad de su
actuacin en el mbito de la gestin empresarial. Y, finalmente, apreciaremos su pertinencia en
el espectro de la Seguridad Social.
Pasemos, pues, a analizar los lmites o linderos propuestos.

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 El Principio "in dubio pro operario": Pauta propia de Intelpretacin en Materia Laboral

IV.3.1 En materia de prueba de los hechos

Dentro de este primer lmite, debemos determinar concretamente si el "in dubio" es aplicable
a la valoracin de los hechos probados en un proceso judicial, a la subsanacin de la insuficiencia
probatoria y, a la denominada "inversin de la carga de la prueba". Lo veremos a continuacin.

I V.3.1.1. Valoracin de los hechos probados

Para algunos, el "in dubio" es aplicable indistintamente para interpretar las situaciones
dudosas que emergen de una misma norma o de un mismo hecho (TISSEMBAUM,
1964: p. 394). Es decir, se considera que el "in dubio" es pertinente, adems de la materia
normativa, en la valoracin de los hechos probados o, como se dice, para la apreciacin de
la prueba (KROTOSCHIN, 1968: p. 86; ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE,
1988: p. 709). En esa medida, cuando se suscita una autntica duda sobre el sentido en
que ha de resolverse una determinada situacin, debe optarse por la solucin ms favorable
a los intereses del trabajador (GRATE CASTRO, 1982: p. 184).
Pero, en qu consiste la interpretacin o valoracin de un hecho probado o apreciacin de
una prueba?. Para comenzar, estamos ante trminos sinnimos o, por el contrario, se trata
de trminos distintos?. Para intentar responder a estas interrogantes hay quienes, con mayor
especificidad, distinguen una serie de supuestos a los que resulta aplicable el "in dubio". As,
adems del caso de duda sobre el texto de una norma jurdica, consideran que el "in dubio"
acta sobre la hiptesis de la aplicacin de la norma a un caso concreto y, en la valoracin de
las pruebas aportadas por las partes en el proceso (RUBINSTEIN, 1988: p. 6).
Es decir, se diferencia el supuesto de aplicacin de la norma a un caso concreto, de la
valoracin de las pruebas. El primero tendra que ver con la posibilidad de subsuncin del
hecho concreto en el supuesto de la norma jurdica; mientras que, la segunda, tendra que
ver con la apreciacin de las pruebas realizada por el aplicador del Derecho. Ambos
supuestos implican la aplicacin del "in dubio" a los hechos, pero aparentemente slo el
de valoracin de las pruebas se ubica en la manifestacin consistente en la valoracin de
los hechos probados, de la cual nos estamos ocupando en este punto. As, la interpretacin
o valoracin de un hecho probado sera lo mismo que la apreciacin de una prueba.
Estaramos ante trminos sinnimos. Pero, cabra distinguir, entre, la valoracin de una
prueba de la aplicacin de la norma a un caso concreto. Estos, s seran dos supuestos
distintos de aplicacin del "in dubio" sobre hechos.
Sin embargo, puede entenderse que un hecho o caso concreto, por su propia determinacin
o especificidad fctica, est perfectamente probado en el proceso, es decir, que es una
prueba y, por otro lado, que su valoracin o apreciacin puede consistir en el intento de
subsumirlo en el supuesto de alguna norma jurdica. En esa medida, la aplicacin de la
norma a un caso concreto y la valoracin de una prueba, seran realmente un solo supuesto:
la valoracin de una prueba o hecho probado.

111
Ricardo Herrera Vsquez

As parecen entenderlo quienes afirman que el "in dubio'' es aplicable en casos de autntica
duda para valorar el alcance o significado de una prueba (PL RODRGUEZ, 1978: p.
46). El alcance, como vimos, alude al mbito subjetivo de la norma, es decir, a qu hechos
o a quines comprende, que es justamente la materia de anlisis cuando se trata de aplicar
una norma a un caso concreto.
Entonces, los supuestos barajados de la apreciacin de una prueba y la aplicacin de una
norma a un hecho concreto, estn comprendidos en la hiptesis de la valoracin de un
hecho probado. Ms an, consideramos que valorar o apreciar un hecho probado, supone la
existencia de una duda respecto al sentido o significado del mismo, al punto que es necesario
desarrollar todo un proceso cognoscitivo para emitir una conclusin interpretativa.
Y, dudamos del sentido o significado del hecho concreto por cuanto, al tratar de determinar
sus efectos jurdicos, tenemos dificultades para encuadrarlo en el supuesto de alguna norma
jurdica. Entonces, el problema de la valoracin de un hecho probado es, esencialmente,
el problema de la aplicacin de una norma a un hecho concreto.
En cuanto a la justificacin de la extensin del "in dubio" a la materia fctica, se considera
que el "in dubio" es aplicable a la duda sobre los hechos, en virtud a que el trabajador, por
lo general, tiene mayor dificultad que el empleador para aportar una prueba contundente
en el proceso (KROTOSCHIN, citado en RUBINSTEIN, 1988: p. 14), para obtener
ciertos informes o documentos y, en resumen, para probar ciertos hechos (PL
RODRGUEZ, 1978: p. 46).
Para otros, en cambio, el "in dubio" no es aplicable a la apreciacin o valoracin de los
hechos de modo que, ante una situacin fctica indefinida, no existe una presuncin de
conducta favorable al trabajador (BORRAJO DACRUZ, 1988: p. 291; SAGARDOY
BENGOECHEA, 1989: p. 26). Cuando hay duda respecto a la existencia de los hechos
afirmados por las partes o, a la interpretacin del sentido que de ellos se desprende, no es
aplicable el "in dubio" por cuanto el campo de accin de este principio se circunscribe a
la materia normativa (VZQUEZ VIALARD, 1986: pp. 96-97).
El "in dubio" no puede actuar en la apreciacin de la prueba, por cuanto los hechos deben
llegar al juez tal como ocurrieron (PREZ, 1973: pp. 56 y ss.). En el proceso, el juez debe
actuar como director del mismo y, por lo tanto, como tercero independiente respecto de las
partes, de modo que no pueda convertirse al mismo tiempo en juez y parte (VZQUEZ
VIALARD, 1986: p. 98). En todo caso, la apreciacin de la prueba corresponde al criterio
de la libre apreciacin del juez (DIGUEZ, 1988: p. 164; SALA FRANCO, 1986: p. 224).
No creemos que el "in dubio" sea aplicable a los hechos y, en consecuencia, a ninguna de
sus variantes: la valoracin de los hechos probados, la subsanacin de la insuficiencia
probatoria y la inversin de la carga de la prueba. Nos explicamos a continuacin.
Pero, en principio, es menester hacer algunas precisiones previas. Quienes niegan la

.111.11>

112
 El Principio "in dubio pro operario": Pauta propia de Interpretacin en Materia Laboral

posibilidad de aplicar el "in dubio" para valorar las pruebas aportadas al proceso, sealan
que ello implicara cubrir las insuficiencias probatorias en las que incurra el trabajador,
teniendo por ciertos hechos que no han sido debidamente acreditados.
Evidentemente, hay diferencia entre la duda respecto a la interpretacin del sentido que
de los hechos se desprende y, la duda respecto a la existencia misma de aqullos. Una cosa
es que el hecho est acreditado, sea cierto, especfico, determinado, an cuando no se
conozca claramente su significado y, otra cosa es que tengamos slo sospechas de su
existencia u ocurrencia en la realidad.
En esa medida, creemos necesario distinguir entre "hecho" e "indicio". El hecho es la
ocurrencia fctica de una determinada situacin, una costatacin cierta, especfica,
determinada. Y, este suceso o acontecimiento est perfectamente acabado, delimitado o
consumado. Es decir, su percepcin o aprehensin cognoscitiva es completa, no quedan
dudas respecto a su configuracin o particularidad, la cual es irrefutable. Adems, el hecho
probado siempre buscar generar directamente efectos jurdicos, es decir, subsumirse en
el supuesto de una norma para que se le aplique la consecuencia de la misma.
Mientras que, por otro lado, el indicio es un hecho igualmente probado pero que, al no
encajar de ningn modo en el supuesto de la norma que resultara aplicable para el caso
en cuestin, pretende probar otro hecho que s encaja en dicho supuesto. Al tener por
finalidad despertar la certeza de la ocurrencia de otro hecho concreto, el indicio buscar
generar indirectamente efectos jurdicos, pues a travs de aqul intenta lograr la aplicacin
de la consecuencia de la norma que resulta conveniente para los intereses de la parte que
lo ofrece como prueba en el proceso.
As, por ejemplo, consideramos que son indicios tpicos los denominados "rasgos
sintomticos" de los elementos esenciales del contrato de trabajo. Podemos conceptuar a
los rasgos sintomticos como signos cuya presencia en una relacin jurdica, constituye
una presuncin favorable de la naturaleza laboral del vnculo (SANGUINETI
RAY/vIOND, 1988: p. 137).
En ese sentido, si en un contrato de locacin de servicios el locador presta sus servicios al
comitente sujeto a un horario determinado, sin que la retribucin est sujeta a previas
verificaciones o subsanaciones y, contando con la conduccin del comitente en la prestacin
de los servicios, existir una presuncin favorable de laboralidad de la relacin contractual.
Como puede apreciarse, los rasgos sintomticos directamente no conducen a la aplicacin
de las normas laborales sino que, a travs de sus intentos de probanza de los elementos
esenciales, pretenden lograr indirectamente la cobertura del ordenamiento laboral. Los rasgos
sintomticos son indicios que quieren probar la ocurrencia del hecho de la relacin laboral.
En esa medida, una vez definidos y diferenciados el hecho y el indicio, consideramos
pertinente sealar que, cuando nos referimos a la posibilidad de aplicar el "in dubio" a la
valoracin de los hechos probados, excluimos de ella a los indicios por cuanto si bien son

113
 igualmente hechos probados, definitivamente no encajan en el supuesto de ninguna norma
que pueda resultar eventualmente aplicable y, mas bien procuran probar otros hechos que
s pueden subsumirse en algn supuesto idneo.
Ahora bien, de todos modos, como ya dijimos, consideramos que el "in dubio" no es
aplicable a la valoracin de los hechos probados.
En primer lugar, porque el proceso de aplicacin del "in dubio" se desarrolla, como vimos,
en un mbito estrictamente normativo y, pretender extenderlo a los hechos, supone salir
de lo positivo para abarcar inclusive lo fctico.
Respecto de la hiptesis de aplicacin del "in dubio'' a los hechos que es materia del
presente punto, la valoracin de los hechos probados que, en buena cuenta, consiste en la
problemtica de la aplicacin de una norma al hecho concreto, la incompatibilidad con el
"in dubio", llammosle "sobre normas", aparece en el extremo de la estructura lgica de la
norma aplicable donde surge la duda u oscuridad.
Efectivamente, el "in dubio sobre normas" toma como premisa la completa subsuncin
del hecho concreto o verdad real en el supuesto de la norma a aplicar. El problema surge
cuando, dentro de la estructura lgica de la norma, la determinacin de su consecuencia
no es clara sino que, por el contrario, ofrece dudas u oscuridades. Entonces, es cuando
opera el "in dubio sobre normas" y optamos por el sentido ms favorable al trabajador.
En cambio, el "in dubio sobre hechos" respondera a un proceso de aplicacin distinto. La
duda u oscuridad no aparece en la consecuencia de la norma, sino en el supuesto de la
misma y, concretamente, en la posibilidad de subsuncin del hecho especfico en el supuesto
de aqulla. Al no estar seguros del sentido o significado del hecho concreto y probado, lo
valoramos. Y, en este proceso de apreciacin, optaramos por la valoracin ms favorable al
trabajador, en virtud del "in dubio sobre hechos". Evidentemente, la valoracin ms favorable
al trabajador ser aquella que permita la indusin del hecho en cuestin en el supuesto de la
norma que resulte ms beneficiosa.
Ahora bien, cuando vimos las condiciones o requisitos de aplicacin del "in dubio",
determinamos que la duda slo deba recaer en la consecuencia normativa y que, cuando
la incertidumbre se presentara en el supuesto normativo, sera resuelta a favor del trabajador
no por accin del "in dubio", sino en virtud de la interpretacin extensiva.
Dado que la valoracin de los hechos probados implica problemas en la subsuncin del
hecho concreto en el supuesto de la norma eventualmente aplicable, consideramos que la
solucin para esta hiptesis de aplicacin del "in dubio" sobre hechos, es justamente la
interpretacin extensiva.
A pesar que mantenemos nuestro punto de vista consistente en no aplicar el In dubio" a
los hechos en ninguna de las hiptesis planteadas, debemos reconocer que la consagracin
constitucional y legal del principio s lo permite respecto de la valoracin de los hechos
probados, como lo comprobaremos posteriormente.

114
 El Principio "in dubio pro operario": Pauta propiad-einterpretacin en Materia Laboral

PI Subsanacin de la insuficiencia probatoria

Respecto de esta segunda manifestacin del "in dubio sobre hechos'', la gran mayora de
la doctrina considera que dicho principio no es aplicable para subsanar alguna deficiencia
probatoria que pueda presentarse en el proceso. De este modo, ante una situacin fctica
indefinida no puede asumirse una presuncin de conducta favorable al trabajador
(BORRAJO DACRUZ, 1988: p. 291). El "in dubio" no puede aplicarse ante la ausencia
de pruebas ni para cubrir un dficit probatorio (RUBINSTEIN, 1988: p. 16; VZQUEZ
VIALARD, 1986: pp. 96-98; DIGUEZ, 1988: p. 164; DE LA VILLA, 1983: p. 197;
PL RODRGUEZ, 1978: p. 46). Menos an puede emplearse para remediar la eventual
contradiccin de las pruebas aportadas, lo que conduce a una insuficiencia probatoria
(MOLERO MANGLANO, 1987: p. 211).
De esta manera, cuando el hecho no est probado del todo, no puede aplicarse el "in
dubio" para cubrir la insuficiencia probatoria y, as, tener por cierto el hecho cuya ocurrencia
se cuestiona. Con mayor razn, no puede emplearse el "in dubio" para asumir
artificialmente como existentes sucesos sobre los cuales no hay rastro alguno.
La diferenda entre la valoracin de los hechos probados y la subsanacin de la insuficiencia
probatoria radica en que, en el primer caso, no hay duda alguna respecto a la ocurrencia del
hecho, sino que la incertidumbre se refiere a su significacin jurdica y, en el segundo caso, no
tenemos certeza siquiera de la existencia del hecho. Como dicen algunos, la falta de prueba
sobre los hechos enjuidados, no puede asimilarse a una situacin de duda que lleve a interpretar
aqullos en el sentido ms favorable al trabajador (GRATE CASTRO, 1982: p. 186).
A pesar de la casi unnime oposicin existente contra la posibilidad de extender el "in
dubio" a la subsanacin de la insufidencia probatoria, hay quienes consideran que dicho
principio s puede emplearse en tal supuesto. En efecto, si la prueba no fue suficiente para
llevar al nimo del juez la certeza de cmo ocurri una incidencia de manera tal que duda,
puede entonces optar por la solucin de favor y acoger la peticin del trabajador. No se
trata de cualquier hiptesis de duda, ni tampoco la simple duda, sin ms ni ms. Sobre el
hecho procesado no se ha trado prueba directa, asertiva, concluyente. Pero, por lo menos
existen indicios y presunciones. De manera que, la valoracin armnica de tales datos
sirve para inclinar al juez a favor de una de las soluciones posibles en cuanto a la existencia
del hecho, la que favorezca al trabajador (SOMARE, 1972: p. 479).
Como ya lo adelantamos, consideramos que el "in dubio" no es aplicable a los hechos. En
consecuencia, pensamos que no es aplicable a la subsanacin de la insuficiencia probatoria.
Sin embargo, nuestras razones son un tanto diferentes a las anteriormente mencionadas.
Estamos de acuerdo que, en virtud del "in dubio" el aplicador del Derecho no puede
sustituirse en alguna de las partes y cubrir sus deficiencias probatorias, sobre todo si estamos
ante hechos respecto de los cuales no hay rastro alguno de su ocurrencia. Pero, si existen
algunas huellas de su realidad, creemos que el juez puede subsanar la insuficiencia

115
Ricardo Herrera Vsquez

probatoria, siempre que ello favorezca al trabajador. Ahora bien, ello no podr hacerlo el
juez en funcin del "in dubio", pero s en base al carcter tuitivo del Derecho del Trabajo,
respecto del mbito procesal. Este afn protector se encuentra presente en el sustrato no
slo de las normas laborales sustantivas, sino tambin en la base del procedimiento laboral,
en el que se va a requerir la rectificacin de una eventual vulneracin a derechos
pertenecientes a los trabajadores. Y, este desequilibrio procesal a favor de la parte dbil de
la relacin laboral va a informar la libre conviccin o la sana crtica del juzgador, elementos
en base a los cuales entran en juego su criterio y sentido comn.
Como vimos, el indicio es un hecho que, si bien est debidamente probado, por s slo
jams encajar en el supuesto de alguna norma eventualmente aplicable al caso concreto,
por lo que su objetivo es probar la existencia de otro hecho que s cumplir su cometido.
Si el indicio es favorable al trabajador, el juez debe sopesarlo y determinar si tiene el
mrito suficiente como para asumir la probanza del hecho cuya ocurrencia pretende
demostrar. El indicio es la huella cuya existencia va a ser suficiente para que el juez est en
la potestad, si el caso concreto lo amerita, de subsanar las insuficiencias probatorias del
trabajador y, tener por ciertos hechos imperfectamente acreditados en el proceso. As, por
ejemplo, los rasgos sintomticos intentan probar la existencia de los elementos esenciales
del contrato de trabajo, son los indicios o huellas de stos en base a los cuales el juez va a
poder determinar su ocurrencia en la realidad y as, concluir que existe relacin laboral.
En conclusin, el "in dubio" no puede ser empleado para subsanar la insuficiencia
probatoria. Si sta ms que insuficiencia es inexistencia probatoria, es decir, no hay huellas
o indicios de la ocurrencia de los hechos que nos interesa probar, el juez no podr
artificialmente considerarlos verdaderos. Pero, si la insuficiencia probatoria supone cuando
menos la existencia de tales huellas o indidos, el juez estar en facultad de considerar
probados los hechos relacionados con aqullos, siempre que favorezcan al trabajador. Y,
dicha potestad judicial podr ser ejercida no en virtud del "in dubio", sino en funcin al
carcter tuitivo del Derecho Procesal del Trabajo. Inclusive, podra pensarse en una
aplicacin del principio de primaca de la realidad, consistente en la preferencia de lo real
sobre lo formal, ante la discordancia entre ambos (PL RODRGUEZ, 1978: p. 243).
Nuestro ordenamiento jurdico guarda silencio al respecto Existen normas constitucionales
y legales que se aproximan a esta manifestacin del "in dubio sobre hechos", como lo
veremos ms adelante, autorizando indebidamente la extensin del "in dubio" a la
valoracin de los hechos probados. Pero no van ms all. Por ende, pensamos que en
nuestro ordenamiento laboral el "in dubio" no puede ser empleado para subsanar la
insuficiencia probatoria, lo que no descarta que dicha cobertura pueda darse en el mbito
procesal en base al carcter tuitivo del Derecho del Trabajo.

1.3. "Inversin" de la carga de la prueba

Respecto de esta tercera manifestacin del "in dubio sobre hechos", algunos autores

116
 El Principio "in (rubio pro operarid":. Pauta propia ck' Interpretacin en Materia Laborar

consideran que, en efecto, la denominada "inversin" de la carga de la prueba es reflejo de

la aplicacin del mencionado postulado general en el proceso laboral. As, las reglas de la
carga de la prueba del hecho alegado, que en principio corresponde a quien lo formula,
son alteradas a favor del trabajador (ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE, 1988: p.
709), para atribuir dicha carga al empleador (PL RODRGUEZ, 1978: p. 47). Esta
"inversin" o "redistribucin" se plasma en el establecimiento de determinadas presunciones
a favor del trabajador, que el empleador debe destruir (ALLOCATI, 1966: p. 312;
MOLERO MANGLANO, 1987: p. 211).
Y, esta alteracin, que supone un desequilibrio de las partes en el proceso laboral a favor
del trabajador, es producto de la aplicacin del "in dubio" a los hechos. Cotidianamente
se constata no slo la desigualdad bsica de las partes de la relacin laboral o, el estado de
subordinacin en que se halla muchas veces el trabajador, sino tambin la natural
disponibilidad de medios de prueba que tiene el empleador y, que contrasta con la dificultad
del trabajador en este aspecto (PL RODRGUEZ, 1978: p. 47; GIGLIO, 1972: p.
591).
Por otro lado, hay quienes desde una posicin ms bien eclctica consideran que no cabe
el "in dubio'' sobre hechos salvo en el caso de la "inversin" de la carga de la prueba, que
se circunscribe exclusivamente al caso del despido discriminatorio (BORRAJO DACRUZ,
1988: p. 291). Otros consideran que el "in dubio" es aplicable a los hechos a travs de la
"inversin" de la carga de la prueba, en la medida que sta es un reflejo o emanacin del
principio general del Derecho de presuncin de inocencia (ALARCN CARACUEL,
1990: p. 862).
Finalmente, otros consideran que el "in dubio" no se expresa en la "inversin" de la carga
de la prueba (DIGUEZ, 1988: 164; GRATE CASTRO, 1982: p. 186), por lo que no
supone el establecimiento de un juego de presunciones a favor del trabajador (DE LA
VILLA, 1983: p. 197).
Compartimos esta posicin. El "in dubio" es un principio de interpretacin de normas
jurdicas y, la denominada "inversin" o "redistribucin" de la carga de la prueba se desarrolla
en el marco del proceso laboral sobre materia fctica concreta o presunta. Son dos conceptos
que actan en mbitos totalmente diferentes. Dado que no consideramos pertinente aplicar
el "in dubio" sobre los hechos, a pesar que reconocemos que nuestro ordenamiento laboral
lo permite como veremos ms adelante aunque slo para el caso de la valoracin de los
hechos probados, con mayor razn creemos que la "inversin" de la carga de la prueba no
es expresin del "in dubio pro operario".

IV.3.2. En gestin empresarial

El segundo lmite propuesto para la aplicacin del "in dubio" consiste en la posibilidad de su
actuacin en materia de gestin empresarial.

117
Ricardo Herrera Vsquez

Para algunos, el "in dubio" no es aplicable a la materia en mencin, de manera que cuando
la duda recaiga sobre cuestiones de carcter administrativo o de direccin se debe resolver a
favor del empleador (CAVAZOS FLORES, citado en PL RODRGUEZ, 1978: p. 49).
Esta opcin se funda en la necesidad del empresario de tener la posibilidad de decidir sobre
la marcha de su negocio de acuerdo con sus particulares intereses, siempre que stos no
atenten contra el inters de la colectividad (Ibid.).
Sin embargo, para otros las razones en que se funda el "in dubio" son vlidas para justificar
su aplicadn en todo el ordenamiento laboral, sin zonas exdudas ni marginadas. No hay
razn para excluir del mbito de accin del mencionado principio a las disposiciones sobre
gestin empresarial. Esto no implica que se desconozca el poder de direccin del empleador,
el cual dentro de su mbito debe ejercerlo como consecuencia de la responsabilidad de la
conduccin econmica de la empresa (PL RODRIGUEZ, 1978: p. 49).
Compartimos esta posicin con algunas precisiones. La gestin empresarial en trminos
jurdicos puede entenderse como el conjunto normativo que regula las facultades del
empresario para determinar la marcha o conduccin de la empresa en materia econmica,
financiera, laboral, social, etc., por lo que puede comprender disposiciones de Derecho
Tributario, Mercantil y otros, adems del Derecho del Trabajo. En esa medida, la primera
precisin consiste en que el "in dubio" ser aplicable a las normas de gestin empresarial que
tengan que ver con el Derecho del Trabajo. Y, ello ocurrir cuando los efectos jurdicos de
tales disposiciones legales alcancen a los trabajadores, vinculados al empleador a travs de
una relacin de subordinacin jurdica. En esto consiste la segunda precisin.
/v.3.3. En Seguridad Social
El tercer lmite propuesto para la aplicacin del "in dubio" consiste en la posibilidad de su
actuacin en materia previsional o de Seguridad Social.
Para algunos, el "in dubio" puede aplicarse sobre las normas de Seguridad Social de manera
que, en caso de duda sobre stas, sean interpretadas en el sentido ms favorable a los intereses
de los trabajadores (SALA FRANCO, 1986: p. 224; VIDELA MORN, citado en PL
RODRGUEZ, 1978: p. 49).
Para otros, el "in dubio" es inaplicable en materia de Seguridad Social por cuanto el fundamento
que lo justifica, la desigualdad del trabajador frente al empleador, no se produce en relacin a
las instituciones de previsin social (DEVEALI, citado en TISSEMBAUM, 1964: p. 397). Es
ms, stas han surgido para amparar al trabajador, por lo que seria redundante tener un principio
interpretativo para favorecer al trabajador (TISSEMBAUM, 1964: p. 397), dado que la simple
interpretacin finalista bastara para determinar el sentido que favorezca al trabajador (GOI
MORENO, citado en PL RODRGUEZ, 1978: pp. 49-50).
Finalmente, hay quienes desde una posicin ms bien eclctica consideran que el "in dubio"
se aplica en Seguridad Social a travs de una forma propia de esta rama del Derecho: la pauta

118
 1---rznczpzo zn autno pro operaria': i'auta propia de Intezpreteiciri n' Materia Laboral '

"pro vctima" (ALONSO OLEA y CASAS BAAIVIONDE, 1988: pp. 708-709). Para otros,
el "in dubio" podr emplearse nicamente para las normas de Seguridad Social que estn
consagradas en beneficio exclusivo de los trabajadores (NEVES MUJICA, 1987: p. 196).
No estamos de acuerdo ntegramente con ninguna de las posiciones expuestas. Lo veremos
paulatinamente.
Desde que la Seguridad Social implic la extensin del campo de los beneficiarios no solamente
a los trabajadores y sus dependientes, sino tambin a los dems seres humanos, se pudo decir
que representaba una rama del Derecho independiente del Derecho del Trabajo. Si bien la
Seguridad Social naci como un captulo o apndice del Derecho Laboral, desde el famoso
Plan Beveridge de 1942 apunta a objetivos mucho ms amplios que el seguro social, pues no
se limita a la proteccin de los trabajadores sino que quiere incorporar progresivamente a
todos los hiposuficientes (PASCO COSMPOLIS, 1980: p. 67).
Sin embargo, existe un evidente campo de interaccin entre la Seguridad Social y el Derecho
del Trabajo que est conformado por la porcin de aqulla que corresponde a los trabajadores
(NEVES MUJICA, 1987: p. 182). Dicho campo es muy extenso en los pases con sistemas
de Seguridad Social inspirados en el modelo alemn, de alcance exclusivamente laboral. Tal
es el caso del Per, donde ms all del artculo 10 de la Constitucin, que acoge el modelo
ingls de cobertura universal en una norma de carcter programtico, los dems artculos de
la Carta Magna y casi la totalidad de la legislacin vigente estn referidos nicamente a los
trabajadores (Ibid.). Tenemos, pues, un rgimen de Seguridad Social claramente laboralizado
(ALMANSA PASTOR, 1984: p. 109).
Esto posibilitara la aplicacin del "in dubio'' en materia de Seguridad Social?. Analicemos
preliminarmente el artculo 26, inciso 3 de la Constitucin que consagra a nivel constitucional
el principio en mencin diciendo textualmente lo siguiente:
"En la relacin laboral se respetan los siguientes principios... interpretacin favorable al
trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma".
La dificultad que ofrece la aplicacin de esta norma al campo de la Seguridad Social consiste
en que se contexta la aplicacin del "in dubio" a la relacin laboral, no mencionndose tal
posibilidad respecto de la relacin jurdica con los sistemas previsionales. As, la consagracin
constitucional del "in dubio" lo restringira a las normas exclusivamente laborales (NEVES
MUJICA, 1987: p. 195).
Ahora bien, si en el Derecho del Trabajo es necesaria la existencia de un principio interpretativo
propio que permita un manejo adecuado de los mtodos de interpretacin, el "in dubio pro
operario'', en la Seguridad Social consideramos tambin necesaria la presencia de un principio
hermenutico propio que, como se dijo, se denominara "in dubio pro vctima o asegurado".
Pero, este postulado general no sera un reflejo o una derivacin del "in dubio pro operario"
sino, como ste, resultado del carcter tuitivo que inspira el propio sistema de previsin social.

119
Ricardo Herrera Vsquez

V. CONSAGRACIN coNsfincIONAL
Finalmente, es importante analizar el contenido de la regulacin constitucional del in dubio
pro operario" en las Cartas Magnas de 1979 y 1993. El artculo 57 de la Constitucin de 1979
sealaba textualmente que:
...en la interpretacin o duda sobre el alcance y contenido de cualquier disposicin en
materia de trabajo, se est a lo que es ms favorable al trabajador".
Para algunos, esta frmula normativa exige plantear cinco temas. En primer lugar, pareciera que en
toda interpretacin y no slo en la que ofreciera dudas cabra la aplicacin del principio. Sin embargo,
ello es slo aparente, pues es claro que nicamente cuando exista duda u oscuri dad ser aplicable el
in dubio" (NEVES MUJICA, 1990: p. 9).
En segundo lugar, la duda podra recaer sobre el mbito subjetivo o Ilcance" o sobre al mbito
objetivo o contenido" de la norma aplicable, es decir, a quines comprende y qu manda (Ibi d.).
Esto definitivamente determina que el constituyente quiso extender la aplicacin del "in dubio a las
dudas en el supuesto normativo, y no circunscri birlo a las dudas en la consecuencia normativa. Ello
de modo antitcnico y a pesar que para solucionar las dudas en el supuesto normativo existe la
interpretacin extensiva.
En tercer lugar, el mencionado principio se aplica sobre disposiciones en materia de trabajo" (Ibid.).
Resulta indiscuti ble que ello implica que el "in dubio" se aplica exclusivamente a normas jurdicas. En
cuarto lugar, por "materia de trabajo" debemos entender todo aquello que tuviera a los trabajadores como
destinatarios (Ibid., pp. 9 10). 1 ; finalmente, en quinto lugar, si hubi era duda re3pecto de lo que fiera
-

ms favorable para el trabajador, el juez debera permitirle a e'ste practicar la eleccin (Ibid., p. 10).
Discrepamos con esta ltima apreciacin, por cuanto es un principi o de la funcin jurisdiccional el
de no dejar de administrar justicia por vaco o defici encia de La ley (Const., art. 139, inc. 8). Es
decir, de manera indelegable el juez debe tomar la decisin que resuelva el conflicto an ante lagunas
jurdicas o normas oscuras, aplicando los mtodos de integrad n o interpretacin respectivos.
Actualmente, el artculo 26, inciso 3 de la Carta Magna de 1993, como vimos, nos habla de la
interpretacin fivorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma".
Esta redaccin nos merece los si guientes comentarios.
En primer lugar, es tcnicamente incorrecto referirnos a la interpretacin favorable", por cuanto Li
interpretaci n es un proceso cognoscitivo nico. Del empleo de los distintos mtodos hermenuticos
podemos obtener diversas conclusiones interpretativas pero no varias interpretaciones (CORNEJO
VARGAS, 1995: p. 108).
En segundo lugar, tambin es tcnicamente incorrecto aludir a una duda insalvable" como elemento
activador del "in dubio". En el mundo jurdico es inconcebible una "duda insalvable" por cuanto
todo sistema jurdico tiene la suficiente capacidad para solucionar las oscuridades o imperfecciones
que puedan presentar los textos normativos, a travs de la interpretacin.

120
 El Principio "in dubio pro operario": Pauta propia de Interpretacin en Materia Laboral

Adems, pensar que slo despus de solucionar la "duda insalvable" podra aplicarse el "in dubio'' es un
contrasentido. Si la duda es insalvable, no puede solucionarse, de modo que estara vedada I a posibilidad
de aplicar el "in dubio". Pero, an en el supuesto que fuera salvable, despejaramos la duda empleando
los diferentes mtodos de interpretacin no necesariamente guiados por el carcter tuitivo del "in dubio"
(bsqueda de la respuesta ms filvorable al trabajador). Al desaparecer la duda, carecera de sentido
emplear el "in dubio", por lo que igualmente resultara impracticable (Ibid., p. 109).
Finalmente, la norma constitucional considera que la duda que da lugar a la aplicacin del "in
dubio" debe recaer sobre el "sentido" de la norma. Ello implica que, como en el caso de la Carta
Magna de 1979, la duda puede estar en el alcance o contenido, es decir, en el supuesto o consecuencia
de la norma aplicable y, resultar aplicable el "in dubio" para ambas situaciones. De modo que,
tambin en la actualidad cabe aplicar el "in dubio"sobre hechos.
Por ltimo, el "in dubio" tiene tambin consagracin normativa a nivel infiaconstitucional. El
artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo prescribe lo si guiente:
"El Juez, en caso de duda insalvable sobre los diversos sentidos de una norma o cuando existan
varias normas aplicables a un caso concreto, deber interpretar o aplicar la norma que favorezca
al trabajador''.
Como puede apreciarse, esta norma contempla simultneamente los principios del "in dubio pro
operario" y la "norma ms favorable". Extrayendo el primero, podramos construir el siguiente precepto:
"El Juez, en caso de duda insalvable sobre los diversos sentidos de una norma, deber interpretar
la norma en el que favorezca al trabajador".
Se reitera la mencin a k "duda insalvable", en observancia al texto constitucional, pero el trmino
"sentido" parece adquirir un si gnificado distinto. Como hemos visto, la Carta Magna emplea el
trmino "sentido" slo en singular y referido al objeto de atencin del "in dubio". La duda puede
recaer sobre el alcance o contenido de la norma y, ser resuelta en virtud del "in dubio". Pero, en la
norma antes mencionada se utiliza el trmino "sentido" en plural, como aludiendo a las varias
conclusiones interpretativa s posibles, de las que el Juez debe optar por la que favorezca al trabajador
(no la que ms lo fizvorezca).
Ello dificultara an ms la forma cmo entender la "duda insalvable', pues sta no puede recaer
sobre las conclusiones interpretativas, pensadas precisamente para absolverla. De modo que, habra
que entender el trmino "sentido" de la Ley Procesal del Trabajo en la misma direccin que la
Constitucin de 1993.

VI. CONCLUSIONES
1) El "in dubio pro operario" es aquel por el cual, ante la duda u oscuridad sobre el sentido
o significado de una nica norma aplicable, que nos diera la posibilidad de varias
conclusiones interpretativas posibles, debemos optar por la que resulte en cada momento
ms favorable al trabajador.

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Ricardo Herrera Vsquez

2) Las condiciones de aplicacin, es decir, los requisitos que deben estar presentes para la
procedencia de la aplicacin del "in dubio" son los siguientes: la existencia de duda u
oscuridad en el texto de la norma aplicable, la no contradiccin del mismo con la ratio
legis de la norma aplicable y, la duda debe recaer sobre la consecuencia de la norma
aplicable.
3) En virtud de la interpretacin extensiva cubrimos la hiptesis de duda u oscuridad en el
supuesto de la norma jurdica aplicable, mientras que en funcin del "in dubio" solucionamos
cualquier incertidumbre o cavilacin en la consecuencia de la disposicin legal aplicable.
4) Las fases del proceso de aplicacin del "in dubio'' son cinco: en primer lugar, tenemos la
certeza de la ocurrencia de un hecho o verdad real; en segundo lugar, este hecho o verdad
real encaja en el supuesto de la norma jurdica; en tercer lugar, la aplicacin de la
consecuencia de la norma jurdica aplicable no es automtica pues, a pesar del anlisis
literal de la norma, existe duda u oscuridad respecto al mandato de la misma; en cuarto
lugar, se emplean los mtodos de interpretacin normativa; finalmente, de entre los varios
sentidos posibles se aplica el ms favorable al trabajador.
5) El "in dubio'' no es aplicable a los hechos y, en consecuencia, a ninguna de sus variantes:
la valoracin de los hechos probados, la subsanacin de la insuficiencia probatoria y la
inversin de la carga de la prueba.
6) El "in dubio" es aplicable a las normas de gestin empresarial que tengan que ver con el
Derecho del Trabajo, lo cual ocurrir cuando los efectos de tales disposiciones legales
alcancen a los trabajadores.
7) En Seguridad Social no es aplicable el "in dubio pro operario" sino el principio "in dubio
pro vctima o asegurado'', que no es un reflejo o derivacin del primero sino resultado del
carcter tuitivo que inspira al propio sistema de previsin social.

122
 El Principio "in dubio pro operario": Pauta propia de Interpretacin en Materia Laboral

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123
Ricardo Herrera Vsquez

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para su estudio). En: Revista de Poltica Social, N 135. Madrid, Instituto de Estudios
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16) GIGLIO, Wagner. Fundamentos para una redistibucao do onus da prova. En: IV
Congresso Ibero-americano de Direito do Trabalho e Previdencia Social. Sao Paulo, 1972.
17) KROTOSCHIN, Ernesto. Instituciones de Derecho del Trabajo. Buenos Aires, Ediciones
Depalma, 2 edicin, 1968.
18) MOLERO Iv1ANGLANO, Carlos. El sistema normativo laboral. Madrid, Editorial
Colex, 1987.
19) MOLERO MANGLANO, Carlos y Beln VILLALBA SALVADOR. La interpretacin
de las normas laborales (I). En: Revista Espaola de Derecho del Trabajo (REDT), N
44, 1990.
20) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Madrid, Editorial Tecnos, 9
edicin, 1988.
21) NEVES MUJICA, Javier. La Seguridad Social en la Constitucin. En: La Constitucin
Peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin. Francisco EGUIGUREN PRAELI
(Director). Lima, Cultural Cuzco, 1987.
22) NEVES MUJICA, Javier. Fuentes y principios laborales en la Constitucin. En: Trabajo
y Constitucin. Javier NEVES MUJIC.A, Director. Lima, Cultural Cuzco, 1989.
23) NEVES MUJICA, Javier. Las reglas constitucionales para la aplicacin de la normativa
laboral. Lima, Programa Laboral DESCO, 1990.
24) PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos. La funcin histrica del Derecho del Trabajo. En:
Trabajo y Constitucin. Javier NEVES MUJICA, Director. Lima, Cultural Cuzco, 1989.
25) PREZ, Benito. El principio "in dubio pro operario" es inaplicable en materia de prueba.
En: Revista Trabajo y Seguridad Social. Buenos Aires, noviembre 1973.
26) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios de Derecho del Trabajo. Buenos Aires,
Ediciones Depalma, 2 edicin, 1978.
27) RADBRUCH, Gustavo. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Mxico, 1951.
28) RAMREZ BOSCO, Luis. Los principios del Derecho del Trabajo. En: Derecho del
Trabajo, tomo XLIII-A, Buenos Aires, 1982.
29) RUBINSTEIN, Santiago. Fundamentos del Derecho Laboral. Buenos Aires, Ediciones
Depalma, 1988.
30) SAGARDOY BENGOECHEA, Juan Antonio. Los principios de aplicacin del Derecho
del Trabajo. Madrid, ACARL, 1989.

124
 El Principio "in dubio pro operario": Pauta propia de Interpretacin en Materia Laboral

31) SALA FRANCO, Toms (Director). Lecciones de Derecho del Trabajo. Valencia, Tirant
lo Blanch Libros, 1986.
32) SANGUINETI RAYIVIOND, Wilfredo. El contrato de locacin de servicios frente al
Derecho Civil y al Derecho del Trabajo. Lima, Cultural Cuzco, 1988.
33) SOMARE, Jos Isidro. La carga de la prueba en el proceso laboral. En: IV Congresso
Iberoamericano de Direito do Trabalho e Previdencia Social. Tomo II. Sao Paulo, 1972.
34) TISSEMBAUM, Mariano. La constitucionalizacin y codificacin del Derecho del Trabajo.
Sus fuentes e interpretacin. En: Tratado de Derecho del Trabajo. Mario DEVEALI,
Director. Buenos Aires, Editorial La Ley, tomo I, 1964.
35) VZQUEZ VIALARD, Antonio. Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social. Tomo I. Lima, Ediciones Jurdicas, 1986.

125
 ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA

Bases para la Racionalizacin de la Carga

Jurisdiccional: Justicia en el Reparto
de la Tarea de Administrar Justicia'
Jorge Luis Salas Arenas*

1. EL PROBLEMA; 2. LA CUOTA IDEAL; 3. LA TABLA DE NOMENCLATURAS; 4.

IMPACTO DE LA CARGA PROCESAL EN LA CALIDAD DE LOS PRODUCTOS
JURISDICCIONALES; 5. PRODUCTIVIDAD, TIEMPO RAZONABLE Y CONTROL
DE PLAZOS; 6. LAS VARIABLES QUE INTEGRAN LA CARGA PROCESAL; 7.
DINAMICIDAD DE LA CARGA PROCESAL; 8. FRMULA DE PONDERACIN; 9.
ALCANCE CONCRETO DE LAS PROPUESTAS.

EL PROBLEMA
El impulso para la evolucin constante del Poder Judicial dentro del Estado Democrtico de
Derecho, es una necesidad de alcance histrico que debe enfrentarse racionalmente de cara a
los retos de los nuevos tiempos.
Segn DE ASIS ROIG, el Poder Judicial es centro directo e indirecto de produccin normativa,
" no debe pasarse por alto que las decisiones judiciales suelen caracterizarse como el resultado
del paso de normas generales a individuales, y que en ocasiones esas normas generales no estn
explcitas en el Derecho" 2; el realista moderado ROSS "define el derecho vigente en el sentido
de ordenamiento jurdico, como el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrn
en cuenta en la fundamentacin de sus decisiones", de modo que resulta relevante el tema de
la distribucin equitativa de la tarea de administrar justicia.

:*) Vocal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el rea Penal, Profesor Contratado de Derecho Penal General y Derecho Penal Especial en la Universidad
Nacional de San Agustn Arequipa, Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura en el Programa de Formacin de Aspirantes.

La operativizacin material de esta propuesta ha sido trabajada con la insustituible intervencin del Sr. Bach., en Derecho don Erwin Alexi RODRGUEZ
BARREDA, quien adems es actualmente el Encargado de la Oficina de Estadstica de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; la conversin de la propuesta
terica en frmulas de ponderacin ha sido factible merced a su participacin; ha diseado las frmulas con las que la propuesta se puede ejecutar; sus opiniones
han enriquecido este ensayo.

DE ASIS ROIG, Rafael, Jueces y Normas, la Decisin Judicial desde el Ordenamiento, pgs. 54 y 55 Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1995.

ROSS, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, tomado por NINO, Carlos Santiago, Introduccin al Anlisis del Derecho, pg. 49, Ariel Derecho, Barcelona, 1991.

127
Jorge Luis Salas Arenas

La sobrecarga de cualquier despacho judicial, segn IBAZETA MARINO, genera retraso, un

considerable marco de error y anula la capacidad de administracin y control funcional; la sobrecarga
absorbe por completo al Juez, le resta tiempo para el estudio y el anlisis terico, as como para la
investigacin cientfica, "de modo tal que la calidad de sus resoluciones ser cada vez peor y
menos confiable"4; como remedios propone el inventario total de la carga y la estandarizacin.
El sistema de reparto de la carga jurisdiccional es una de las cuestiones pendientes ms
importantes para la administracin del Despacho Judicial tradicional (no corporativizado)5, y
se extiende tambin a los despachos corporativizados6.
No resulta igual tramitar un proceso sumarsimo que uno de conocimiento, as como no representa
el mismo esfuerzo ni la misma inversin o costo7 atender una causa que presenta pluralidad de
litisconsortes y acumulaciones originarias o sucesivas, que una en que un demandante emplaza a
un demandado por una sola pretensin; en el rea penal, no resulta igual tramitar una revisin de
sentencia por faltas emitida por Juzgado de Paz Letrado que tramitar una causa por los denominados
proc,edimientos de emergencia, ni representa el mismo esfuerzo ni la misma inversin' atender
una causa por mltiples delitos contra mltiples imputados y agraviados' que una en que se
investiga a un procesado por un solo cargo en agravio de una sola persona.
No obstante, para efectos estadsticos en la actualidad, todas las causas que acaban de ser
referencialmente indicadas, tienen el mismo valor o peso, y por ello se presentan interna (dentro
del Poder Judicial) y exteriormente (a la colectividad) resultados anualizados de la produccin
jurisdiccional local y nacional en nmero de causas ingresadas y resueltas, para estimar el nivel
4
IBAZETA MARINO, Marcos, Las Soluciones Estructurales al Problema de la Carga Procesal, en Contexto Socioeconmico de la Magistratura, Academia de la
Magistratura, PROFA, 1999; pgs. 268 y 269.
5
Al momento la corporativizacin no ha llegado a todas las reas, menos an a todos los despachos judiciales del Pas.
6
La Central de Distribucin garantiza que la carga se reparta aleatoria y cuantitativamente por igual a los Magistrados del mdulo corporativo, pero, los aspectos
cualitativos siguen sin apreciarse y sin considerarse.
7
En tiempo: horas/magistrado (en despacho para las diligencias y fuera del despacho para el estudio de la causa), horas/ personal jurisdiccional; en infraestructura: uso
de locales, de muebles y enseres, de medios tecnolgicos, de materiales de oficina; en gastos operativos: consumo de energa elctrica, servicios de notificacin, etc.
Los costos racionales de la justicia son fundamentalmente costos de la democracia, es decir, de la vida en una sociedad tolerante y pluralista, que bajo la separacin
de poderes, y eleccin popular de sus representantes, se desenvuelve dentro del Estado de Derecho.
La realizacin del debido proceso -nica forma correcta de hacer justicia- tiene un costo necesario e ineludible; la rectificadn de los errores para alcanzar la justicia
(las nulidades procesales) forma parte de aquel costo necesario.
Ello no impide la eliminacin de las causas de los sobrecostos, y para ello, se debe encontrar las causas de los errores judiciales para superarlos y as mejorar la
calidad de los productos jurisdiccionales -estudio que la Corte Superior de Justicia de Arequipa emprendi en 1998 pero no se culmin- y como consecuencia,
afirmar el derecho en la colectividad y retroalimentar al mismo tiempo al sistema de justicia.
La presente propuesta no se dirige a ponderar los costos econmicos de operacin ni debe entenderse ninguno de sus alcances como sugerencia para reducir costos
o eliminar sobrecostos y reducir gastos, reduccin de plazos, ni recorte de fases o convalidacin de nulidades o aceleracin en la expedicin de resoluciones pasando
por encima de las reglas constitucionales del debido proceso.
En el futuro el anlisis de costos de operacin tendr que ponderar junto a empleo de bienes y servicios, desgaste de activos y tiempo, la variable peso especfico de
la carga procesal as como la variable impacto social de la actividad jurisdiccional.
9
Algunas causas por delito de trfico ilcito de drogas tramitadas en 1998 en la desactivada CSJETID tenan ms de 50 implicados respecto de quienes se dictaron
mandatos de detencin, lo que dio origen a mltiples cuadernos de apelacin de mandato de detencin y luego a mltiples cuadernos de libertad provisional.
Cada uno de aquellos voluminosos expedientes con ms de cien cuadernos tena el mismo peso especfico que cualquier proceso de peligro comn por conduccin
temeraria de cualquier Juzgado Penal del Per; ambos pesaron separadamente como un expediente, es decir, valieron y valen numricamente "uno".

128
 Bases para la Racionalizacin de la Carga jurisdiccional: Justicia- e el Reparto de la lan~Ylantintstrar justicia

de respuesta de los diversos rganos jurisdiccionales a la demanda de justicia.

Con aquella ponderacin cuantitativa que se funda en la ficcin de que todas las causas son
simplesm; no resulta realmente reflejado el esfuerzo ni el costo de operacin del sistema de justicia;
en el camino se desprecia todo el esfuerzo y el costo de trmite que las causas complejas representan.
Al tratar el tema de la dilacin procesal indebida en materia penal, OR GUARDIA cita a
ASENCIO MELLADO, quien recoge a su vez los criterios que segn el Tribunal Constitucional
Espaol deben valorarse en cada situacin":
Naturaleza y circunstancias del litigio (complejidad y mrgenes ordinarios de duracin
del asunto concreto y determinado y sus especiales caractersticas).
Inters que en el proceso arriesga el demandante (el perjuicio que causa el retraso en la
tramitacin del procedimiento, teniendo en cuenta que no siempre el impacto es el mismo).
Conducta procesal del demandante (el responsable de actitud dilatoria o de falta de
diligencia no puede alegar retraso, aunque la apreciacin debe interpretarse
restrictivamente).
Actuacin del rgano judicial (la diligencia en la tramitacin de la causa atendiendo a los
estndares medios de eficacia).
Medios disponibles (polmico criterio bajo el cual se puede pretender justificar dilaciones
indebidas, sin embargo, los rganos judiciales deben contar con los medios que precisen).
Los criterios sealados por el TC espaol apuntan a que fundamentalmente las frecuencias
estandarizadas de respuesta judicial eficaz pueden ser objeto de apreciacin objetiva, y se colige
que los dems aspectos deben ser valorados (esfera del deber ser); aunque el TC espaol no
indica cmo es que deben valorarse aquellos otros importantes aspectos, el sentido marcha por
una apreciacin subjetiva global; ciertamente no se ha objetado por aquel alto Tribunal otros
modos de valorar.
Las propuestas que en este ensayo se efectan, pretenden alcanzar a la colectividad,
principalmente a la jurdica, algunos planteamientos para delinear un modo de racionalizacin
de la carga jurisdiccional'2, estableciendo criterios de ponderacin, en pos de un reparto equitativo
(lo que necesariamente plantea, como efecto, la revisin de las concepciones del turno y la
distribucini3), para que el servicio de justicia se desarrolle de manera cada vez ms eficiente".
Tcitamente todos los operadores jurdicos hemos consentido, hasta ahora y por inercia, en la forma de repartir la carga atribuyendo la sobrecarga al azar (a la
buena o la mala suerte) y tambin en la forma de medir la carga y la produccin jurisdiccional, pese a que tenemos claro que los procesos complejos no pesan, es
decir no deben estimarse o ponderarse igual que los procesos simples.
Cfr. ORE GUARDIA, Arsenio, Manual de Derecho Penal, Segunda Edicin, pgs. 92 y 93, Editorial Alternativas, Lima, 1999.
13
De entrada es importante advertir que la ponderacin de las variables cualitativas que se proponen en este estudio debe ser sometida al consenso de los expertos,
esto es, los operadores jurdicos por reas, y a la colectividad en general.
Es adems oportuno sealar que pueden idearse otras formas de ponderacin.
13
Por ser efecto de la propuesta, estas dos materias debern abordarse y discutirse con posterioridad.
14
Es claro que la sobrecarga es factor que genera estrs y propicia el error y este a su vez, acuna a las nulidades que obligan al retrabajo de las causas.

129
 41.01.7.1120EMONSIMII

2. LA. CliOTA IDEAL

En la preocupacin por compatibilizar la carga manejable con la productividad, la Comisin
Ejecutiva del Poder Judicial, mediante el artculo tres de la Resolucin Administrativa N 108-
CME-PJ" estableci estndares de racionalizacin de carga procesal de los Juzgados del Poder
Judicial.

15a14--ek-
Juzgados Civiles no + de 880 procesos no + de 80 procesos
Juzgados Penales no + de 450 procesos no + de 41 procesos
Juzgados Laborales no + de 600 procesos no + de 54 procesos
Juzgados de Familia no + de 1000 procesos no + de 90 procesos
Juzgados Agrarios'7 no + de 1000 procesos no + de 90 procesos
Juzgados Mixtos no + de 1000 procesos no + de 90 procesos
Juzgados de Paz Letrados no + de 1000 procesos no + de 90 procesos

Conforme al segundo prrafo del indicado artculo, la permanencia, activacin o desactivacin de

los Juzgados - excepto en las Sedes Distritales de las Cortes de Ancash, Arequipa, Callao, Cusco,
Madre de Dios, Ica, Junn, La Libertad, Lambayeque, Lima, Piura, Tumbes, Puno y Cono Norte, la
carga procesal no podr ser mayor en un 10% ni menor en un 30cYo del indicado estndar.
Con las mencionadas referencias numricas, 'V.g. No + de 450 procesos anuales no se indica el
peso especfico que aquellas causas pueden llegar a representar.
Es factible la hiptesis de un Juzgado que tramitando 300 procesos tenga materialmente ms
labor y necesite ms esfuerzo que otro que tramite mas de 450 causas anuales.
La estandarizacin es desde luego necesaria, pero el criterio cuantitativo no resulta el adecuado
para los fines de racionalizacin.
Hasta el momento, se tiene aceptado que las Mesas de Partes nicas permiten distribuir
equitativamente la carga procesal".

15
Emitida el 28 de mayo de 1996.
16
Clculo efectuado teniendo en cuenta un mes de vacaciones judiciales.
17
la especialidad agraria ha sido asumida por los juzgados Civiles y Mixtos al haberse suprimido los juzgados agrarios segn Resolucin Administrativa N 284-
CME-PJ de 3 de diciembre de 1996.
18
V.g. La Mesa de Partes nica de los Juzgados Civiles en Arequipa, en 1999, asegura que las demandas civiles y las causas de familia, llegarn a cada uno de los quince
secretarios de los cinco Juzgados que tramitan procesos conforme el CPC y a cada uno de los doce secretarios de los tres Juzgados de Familia.
En el rea laboral, cada uno de los juzgados se halla de turno durante un mes, distribuyendo el Juez las causas entre los secretarios.

130
 Bases para la Racionalizacin de la Carga Jurisdiccional: Justicia en el Reparto de la Tarea de Administrar Justicia

Los informes de manejo de carga procesal son eminentemente cuantitativos, as:

NMERO DE CAUSAS INGRESADAS Y PRODUCCIN, AREQUIPA 1999

CONSOLIDADO DE ENERO A OCTUBRE

RGANOS INGRESO DESCARGA RGANOS INGRESOS DESCARGP, i

10 SALA CIVIL 1095 1164 10 JDO DE FAMILIA 1139 1 os]

20 SALA CIVIL 1656 1320 2 JDO DE FAMILIA 1202 1833

10 SALA PENAL 1517 1480 3 JDO DE FAMILIA 1163 1377
20 SALA PENAL 1292 1297 J. MIXTO CARAVELf 177 117
3 SALA PENAL 1859 1623 J. MIXTO DE ACAR1 129 233
SALA LABORAL 893 697 J. MDCTO CASTILLA 388 517
SALA MIXTA CAMAN 941 988 J. MIXTO CAYLLOMA 246 302
10 JDO CIVIL 835 867 J. M. CONDESUYOS 164 203
20 JDO CIVIL 796 1028 JDO M. MOLLENDO 144 128
30 JDO CIVIL 1163 1252 JDO M. LA UNIN 145 176
40 JDO CIVIL 992 952 JDO M. SARA SARA 81 79

5 JDO CIVIL 1205 935 JDO M. PARINACOCHAS 175 233

60 JDO CIVIL 397 231 JDO M. SNCHEZ C. 94 109

JDO CIVIL MOLLENDO 310 356 10 JDO PAZ LETRADO 1497 1773

JDO CIVIL CAMAN 790 482 20 JDO PAZ LETRADO 1449 2771

10 JDO PENAL 595 487 3 JDO PAZ LETRADO 1614 1574

20 JDO PENAL 510 476 40 JDO PAZ LETRADO 1737 1520

En lo penal, el tratamiento que da la Mesa de Partes nica del rea se desdobla para denuncias con detenidos y para denuncias contra personas en libertad; las
primeras van al Juzgado Penal de turno, las otras van al Juzgado que corresponde, a razn de una por Juzgado repartidas en ocho Juzgados, correspondiendo al Juez
la distribucin a los secretarios.
El noveno Juzgado Penal se ocupa de las causas en que los otros ocho dictan mandato de detencin, las causas por terrorismo, las causas por delitos cometidos por bandas.
El sexto y Stimo Juzgados Penales se ocupan de las causas por delitos tributarios y aduaneros, contra la fe pblica, y los delitos previstos en la Resolucin
Administrativa 744-CME-PJ.
La Mesa de Partes nica distribuye las causas civiles entre los siete secretarios de los 3 Juzgados de Paz Letrados de la Sede, en tanto que los atestados por falcas, los
distribuye por mes; las causas laborales no ingresan a distribucin por cuanto el cuarto Juzgado de Paz Letrado se encarga de aquella materia de manera exclusiva.
Los Juzgados de Paz Letrados fuera de sede se hallan de turno permanente y corresponde a los Jueces la distribucin entre los secretarios a su cargo.
Al momento, la corporativizacin del rea civil y de familia se halla pendiente de entrar en operacin.

131
Jorge Luis Salas Arenas

INIGRES DE

3 JDO PENAL 538 697 5 JDO PAZ LETRADO 1286 1304

4 JDO PENAL 644 821 6 JDO PAZ LETRADO 1399 1605
5 JDO PENAL 537 468 7 JDO PAZ LETRADO 915 887
6 JDO PENAL 680 958 8 JDO PAZ LETRADO 2283 2403
7 JDO PENAL 958 690 JDO P. L. CONDESUYOS 115 246
8 JDO PENAL 592 682 JDO P. L. LA UNIN 184 131
9 JDO PENAL 370 277 JDO. P. L. CAMAN 510 528
JDO PROC. RESERVA 1884 1500 JDO. P L. CASTILLA 409 410
JDO PENAL CAMAN 486 415 JDO PL.CARAVEL CHALA 268 263
JDO PENAL MOLLENDO 328 855 JDO P L CARAVEL ACAR 84 243
1 JDO LABORAL 298 460 JDO P L MOLLENDO 374 507
2 JDO LABORAL 307 405 JDO P L PARINACOCHAS 221 260
3 JDO LABORAL 288 465 TOTAL 44348 47141

Fuente : Unidad de Estadstica de la CSA

Por tanto, las Mesas de Partes nicas, nicamente distribuyen equitativamente la cantidad de
demandas o denuncias que se postulan ante el Poder Judicial, es necesario por tanto acudir a
otro modo de medir, que permita que el trabajo de los operadores jurdicos se refleje de manera
concreta, tanto para la evaluacin interna como para la estimacin de la colectividad, interesada
en el quehacer de la justicia y de los jueces'9.
En consecuencia, la cuota ideal (el estndar aceptable) no se ha establecido an; debe discutirse
el tema y aprobarse por consenso de los operadores jurdicos, tras la delimitacin de los criterios
de ponderacin.

3. LA TABLA. DE NOMENCLATURAS
El recojo de la informacin judicial por materias, para establecer tablas de frecuencia por especialidades
es tarea difcil en la medida en que no se ha producido an la normalizacin de las nomenclaturas.

El mensaje que la publicacin de estadsticas cuantitativas proyecta a la colectividad es insuficiente para dar cuenta del esfuerzo de la Magistratura y los trabajadores
judiciales; subyace en consecuencia un asunto que involucra la imagen misma del Poder Judicial.

132
 Bases para la Racionalizacin de la Carga Jurisdiccional: Justicia en el Reparto de la Tarea de Administrar Justicia

Hacer estadstica se convierte en tarea compleja, si no existe la posibilidad de uniformar la

designacin de los tipos civiles, penales o laborales,
As, un cobro de pensin alimenticia puede ser registrado por rgano jurisdiccional de muchas
formas, algunas de ellas pueden ser las siguientes:
- Cobro pensin alimenticia.
- Cobro pens. aliment.
- Cob. Pen. Al.
- Alimentos.
- Alim.
Un robo agravado por pluralidad puede registrarse por rgano jurisdiccional, adems de otras
nomenclaturas como:
- Robo Agravado.
- R. Agravado.
- Robo con pluralidad.
- R. A. con pluralidad.
- R. Agr. Pluralid.
- Robo Ag.
Al no existir una tabla de normalizacin de las instituciones (pretensiones probables) civiles,
penales y laborales", es factible la realizacin de anlisis genricos de frecuencia, pero no es
factible en este momento efectuar anlisis estadstico detallado por rgano jurisdiccional, por
rea en distrito judicial, mucho menos una totalizacin nacional certera y por tanto confiable2'.
Un intento importante para enfrentar el problema, se halla representado por la Tabla de
Delitos y Materias" que el Poder judicial ha elaborado22.
En afn de apoyarnos en un ejemplo, tomamos la nomenclatura prevista en dicha tabla para las
modalidades del delito de robo; se han considerado los tipos siguientes:

20
La normalizacin debe efectuarse con la intervencin de expertos por materias, de fuera y dentro del Poder Judicial, por la trascendencia hacia la colectividad que
aquella labor implicar.
21
As, podremos conocer de la frecuencia de los robos, pero no de la frecuencia de robos agravados y no de aquellos que han sido cometidos por pluralidad o en
nocturnidad, o con armas.
Estos datos interesan no solo al mundo jurdico y al Poder Judicial sino a la colectividad
22
Tabla efectuada por la Supervisin de Organizacin y Sistemas de la Gerencia de Desarrollo Institucional de la Gerencia General del Poder Judicial en octubre de 1997.

133
 _
Jorge bus Sabs Arenas
,P.1 n111111111n111111M., n~1.1111

D1402000 ROBO

D1402001 Robo simple (robo)

D1402002 Robo agravado (con crueldad)
D1402003 Robo agravado (casa habitada)
D1402004 Robo agravado (noche o lugar desolado)
D1402005 Robo agravado (mano armada)
D1402006 Robo agravado (dos o ms personas)
D1402007 Robo agravado (E/.Trans. Public. Pasajer.)
D1402008 Robo agravado (Fing. Polic. Aut. Serv. Pb.)
D1402009 Robo agravado (Conc. Del C/ Vid. Cuer. Sal.)
D1402010 Robo agravado (sin modalidad especificada)
D1402011 Robo agravado (abigeato)

El rubro "sin modalidad especificada" parecera abarcar muchas diversas modalidades delictivas
que han quedado fuera, tales como: en agravio de menores de edad o ancianos (inc. 7), abuso
de incapaddad fsica o mental de la vctima o empleo de drogas (inc. 9), colocando a la vctima
o su familia en grave situacin econmica (inc. 10), sobre bienes de valor cientfico o que
integren el patrimonio cultural de la nacin (inc. 11).
Como se aprecia, aquella nomenclatura no alcanza a todas las instituciones previstas en el
Cdigo Penal, y lo propio ocurre respecto de las del Cdigo Civil, por lo que es incompleta,
pero es factible completarlo.
Para distribuir ponderadamente las cargas requerimos de evaluacin dinmica de las pretensiones,
y para expresarlas en el sistema, necesitamos cdigos o nomenclaturas cabales.
He all una tarea pendiente.

4. IMPACTO DE CARGA PROCESAL EN LA ALIDAD DE 1,0S PRODUCTOS

JURISDICCIONALES
En el desarrollo de la actividad jurisdiccional, esto es, en la tramitacin de cada proceso judicial,
se producen diversos actos procesales de las partes y de los Magistrados de las diversas instancias;
cada uno de ellos constituye un producto, con un contenido" y una formara, actos que se

" Contenido legal, doctrinario, jurisprudencial, discrecional o cultural y valorativo.

'4 Lgica, metodolgica, semntica, de presentacin.

134
 Bases para la Racionalizacin de la Carga Jurisdiccional: Justicia en el Reparto de la Tarea de Administrar Justicia

suceden en la tramitacin de una causa25 hasta que finaliza el litigiou.

El producto jurisdiccional por excelencia (aunque no el nico ni el nico importante27 es,
desde luego, la sentencia.
La calidad en el trabajo jurisdiccional implica que tras la realizacin del debido proceso28, en
cada acto procesal, se pronuncie la debida decisin".
No es razonable esperar una sentencia de ptima calidad como fruto de un proceso
defectuosamente desarrollado.
Calidad en el proceso y calidad en la sentencia son conceptos que se hallan indesligablemente
unidos.
La calidad de los productos judiciales no depende solamente de la experiencia y especializacin
del Magistrado a cargo del Despacho; depende tambin de la dificultad intrnseca de las
instituciones que debe analizar (la doctrina, jurisprudencia a la que debe acudir), del tipo de
procesos que opera (algunos con trminos muy breves), del tiempo que debe dedicar a las
fimciones de investigar o diligenciar o de resolver, y desde luego del nmero de causas que tiene
a su cargo.
El tema de la calidad de los productos jurisdiccionales no se halla suficientemente tratado, pese
a ser de capital importancia".
Se ha aceptado institucionalmente como parmetro de control de calidad de la resolucin
judicial el hecho de haber sido confirmada o revocada la decisin, en grado de revisin por el
superior jerrquico.
Pero es saludable puntualizar que aquel referente en realidad mide eficientemente la frecuencia
de confirmaciones o revocaciones, en otros trminos, mide fundamentalmente la unidad de
criterio, jurisdiccional, dato que aunque importante, deviene en insuficiente para medir la
calidad, en principio, por cuanto, no todas las sentencias o autos resolutivos son objeto de

25
Cualquiera que fuera su naturaleza, dentro de los cauces procesales preestablecidos.
" Que puede terminar de forma tpica (con sentencia) o en cualquiera de las formas atpicas que segn la naturaleza de la accin se consideran en las normas
procesales.
27
Es necesario identificar los actos procesales judiciales de trmite y los resolutorios de importancia capital en cada rea.
Un ejemplo de labor jurisdiccional no contabilizada estadsticamente y por tanto desperdiciada para los efectos de produccin, se halla en las conciliaciones
logradas durante las audiencias civiles; al no haber sentencia, no se computan como resoluciones, no obstante, las conciliaciones merecen alta estimacin social
(bajo la concepcin de la cultura de paz) y generan efectos de ejecucin.
28 Con observancia de los derechos fundamentales como el derecho al _Juez natural, a la defensa, derecho a la contradiccin, respeto al principio in dubio pro reo en
las causas penales, etc.
29 Motivada (en los valores, la norma - ley, costumbre -, la doctrina, la jurisprudencia), exhaustiva (en que se aprecien los hechos y las pruebas y se pronuncie sobre
todos los puntos controvertidos), coherente (lgica y semnticamente), y por todo ello, justa.
30
La Presidencia de la CSJ de Arequipa en el perodo 1998, a cargo del Sr. Vocal Superior don Jaime SALAS MEDINA, tuvo a bien designar una Comisin de
Magistrados para estudiar el tema y proponer la forma de enfrentar la elevacin de la calidad del Producto Jurisdiccional Sentencia, la que lamentablemente no
pudo, por el factor tiempo, concluir la labor, y esta no continu en 1999.

135
Jorge Luis Salas Arenas

apelacin", y en segundo lugar, por que una sentencia en que existe pronunciamiento sobre
todos los puntos controvertidos y sobre los aspectos que legalmente debe contener, que soporta
control de logicidad, es indudablemente, una resolucin de aceptable calidad, aunque el superior
rgano revisor expresara eventualmente criterio diferente sobre el fondo al anularla, o revocarla
en todo o en parte32.
De lo expresado, se puede concluir que resulta tarea trascendente la realizacin de un estudio
riguroso (por muestreo aleatorio) de los motivos o causas ms frecuentes de anulacin y
revocacin de actos procesales y particularmente de las sentencias, para delinear las polticas de
remedio, y tambin para reformular la manera de evaluar la calidad.
No debe perderse de vista que cualquier Juez que atiende una carga superior a la razonablemente
manejable, se halla expuesto en relacin directamente proporcional a incurrir en errores formales
o de fondo".
Se halla pendiente el establecimiento de los parmetros para medir la calidad de los productos
jurisdiccionales.

5. PRODI_ MUDAD, TIEMPO RAZONABLE Y CONTROL DE PLAZOS

El Poder Judicial ha detectado los errores ms saltantes en cuanto a la concepcin de
productividad34, sealando los siguientes:
a) Ms produccin, ms rpido.
b) Produccin laboral, ms esfuerzo.
c) Lo que no cumple especificaciones no es producto.
La funcin jurisdiccional debe desarrollarse con respeto de las garantas bsicas, sin dilaciones,
pero tambin sin apresuramientos".
La dilacin es la demora injustificada36.
Se afirma que cuando la justicia tarda (en emitir respuesta) no puede considerarse cumplida

31
No existe base suficiente para sostener que las resoluciones consentidas -esto es las no impugnadas- son de buena calidad; el hecho del consentimiento que
convierte en firme una decisin (que puede tener diversas motivaciones) no cualifica los actos procesales.
32
Los Magistrados pueden adscribirse a distintas escuelas del pensamiento jurdico, cualquiera que fuera la materia y fundar sus pronunciamientos en los conceptos
y teoras que provienen de la doctrina, pero, desde luego, tienen el deber de motivar sus decisiones.
33
No es razonable admitir altos mrgenes de probable error en la actividad jurisdiccional cotidiana ni lo es tampoco proyectar el incremento de la productividad de
los rganos jurisdiccionales sin previamente establecer si la carga que soportan es manejable.
En algunos casos, probablemente lo racional ser redistribuir y en otros acudir a mecanismos transitorios, jueces supernumerarios, jueces de fallo, etc.
34
REYNAFARJE DE FASCE, Mara, Curso Programa de Formacin de Personal de Alto Nivel Gerencial Sobre Calidad y Eficiencia Para Magistrados, Instituto de
Desarrollo General IDG, sin fecha, pg. 5.
35
La necesidad de una Comisin Ad Hoc para proponer indultos para personas condenadas por errores judiciales, pone en evidencia la importancia de esta materia.
36
La dilacin no puede ser amparada; es el fruto de la negligencia, cuando no del afn dirigido a retardar.

136

 Bases para la Racionalizacin de la Carga Jurisdiccionallusticia en el Reparto de la Drea de Administrar Justicia

a cabalidad su finalidad, pero es necesario tener en cuenta que los actos apresurados para
atender las pretensiones, tampoco llegan a configurar los afanes de la justicia, por que no se
pueden obviar las etapas procesales" ni limitar el derecho de defensa so pretexto de la
celeridad".
Se requiere entonces de una apreciacin equilibrada", teniendo en cuenta que la intervencin
de los rganos jurisdiccionales es siempre ex post facto y que la realizacin del debido proceso
necesita de un tiempo razonable que permita atender todas las obligaciones que las normas
procesales imponen como garanta para las partes y para la materializacin de la justicia en el
Estado democrtico de derecho, asunto que interesa no solo a la colectividad nacional.
Los plazos procesales constituyen garanta para las partes".
El desarrollo de la actividad procesal cotidiana se produce dentro de circunstancias materiales
y personales mensurables que inciden directa e indirectamente en toda la forma de tramitar (el
modo de hacer) en general y en el trmite de cada uno de los procesos en particular.
El anlisis de la forma de tramitar una sola causa, desligada del resto de las que tramita un
rgano jurisdiccional en un momento concreto y de las condiciones materiales y las personales
(del Magistrado), puede llevar a estimar a priori la existencia de retraso o descuido.
Los tiempos de respuesta judicial a la demanda de justicia, cualquiera que fuera el rea, deben
ser genricamente homogneos si los pesos de las causas comparadas resultan similares, y no es
razonable esperar homogeneidad cuando los pesos en concreto son heterogneos.

igual peso especfico ) igual tiempo de respuesta judicial

diferente peso especfico diferente tiempo de respuesta judicial

Una poltica de control de tiempos que prescinda de la apreciacin ponderada de cada caso y
del conjunto de casos que se hallan bajo la jurisdiccin de un rgano judicial, puede llegar a
resultados incorrectos41; estimamos por tanto indispensable no perder de vista aquellos criterios
para el establecimiento de sistemas de control de plazos de trmite y de respuesta final.
Los tiempos reales de respuesta final son, en el momento (1999), diferentes a los plazos previstos

37
Cada una de las etapas de los diversos modelos procesales se halla legitimada en el cumplimiento de distintos principios procesales de irrenunciable cumplimiento,
estando al sentido del art. 139.3 de la Constitucin.
38
Particularmente en materia penal, el plazo razonable es una exigencia del debido proceso; as se aprecia del art. 8.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobado
por D. Ley 22231 de 11 de julio de 1978, ratificada por la dcimo sexta disposicin final y transitoria de la Constitucin Poltica de 1979, rige para el Per de
1981, y art. 14.3.B del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos cuando refiere el derecho del procesado a contar con el tiempo y los medios razonables
para preparar su defensa, instrumento ratificado por el Per por D. Ley 22128 de abril de 1978.
39
Los desequilibrios pueden originar reclamaciones de alcance internacional y obligar ulteriormente a retrabajos que pueden y deberan prudentemente evitarse.
40
Desde luego, nada impide, y por el contrario sera mas que bien venido, que se den por concluidas las causas en que las metas procesales se hubieran cubierto
legtimamente antes del vencimiento de los plazos legales.
41
Se debe analizar el peso especfico de la causa en concreto y la significacin de ella en relacin al resto de las que maneja el mismo rgano jurisdiccional.

137
Jorge Luis Jalas Arenas
agsmossairmvennurna--.. 70,71

como expectativa en las normas procesales 42 .

De un estudio de campo efectuado en Arequipa en relacin a Juzgados Civiles y respecto al

ao de 1998, se obtuvo en promedio los resultados siguientes":

... LIZ W11,..1~1

a zgadae
Abreviado 01 ao, 11 meses, 24 das 11 meses, 22 das 11 meses, 06 das 01 ao,

03 meses, 24 das 04 meses, 18 das

Conocimiento 01 ao, 01 mes, 09 meses, 09 das 10 meses, 29 das 09 meses, 22 das 12 meses, 28 das

02 das
Ejecutivo 08 meses, 21 das 07 meses, 09 das 09 meses, 09 das 07 meses, 23 das 11 meses, 27 das

No contencioso 08 meses, 06 das 08 meses, 22 das 12 meses, 06 das 03 meses, 29 das 11 meses, 06 das

Sumarsimo 12 meses, 17 das 08 meses, 28 das 09 meses, 28 das 09 meses, 23 das 01 ario, 03 meses,

30 das

Acc. Amparo 07 meses, 10 das 05 meses, 28 das 08 meses, 12 das 07 meses, 20 das 01 ario, 11 meses,
16 das

Medida cautelar 05 meses, 13 das 02 meses, 11 das 03 meses, 01 da 02 meses, 20 das 03 meses, 10 das

De ejecucin 07 meses, 26 das 05 meses, 18 das 08 meses, 21 das 06 meses, 04 das 06 meses, 11 das

Acc. Cumplimiento 01 mes 03 meses, 02 das 03 meses, 07 das 01 mes, 21 das

Total general 10 meses, 27 das 08 meses, 04 das 09 meses, 27 das 08 meses, 9 das 1 ao, 2 meses,

13 das

Fuente : Unidad de Estadstica de la CSJA, enero 1999

" Concurren a tales resultados la complejidad de las pretensiones (asunto siempre reconocido como objetivamente existente), la cantidad de causas bajo administracin
en cada rgano, la conducta procesal de las partes y las circunstancias propias del Despacho Judicial y del Juez que lo dirige.
" La respuesta judicial final es, desde luego, ms pronta que bajo la gida del Cdigo de Procedimientos Civiles.

138
 Bases para la Racionalizacin de la Carga Jurisdiccional: Justicia en el Reparto de la Tarea de Administrar Justicia

El estudio es parcial, por que no abarca todos los rganos que se hallan avocados a la especialidad
civil, ni se ha indagado sobre los motivos ni se ha hecho seguimiento posterior, pero, sus
resultados permiten, cuando menos provisionalmente asumir que existen diferentes
circunstancias que inciden de modo distinto en el tiempo de respuesta judicial, que es altamente
probable que haya ocurrido lo propio en el resto de rganos jurisdiccionales a nivel nacional, y
que en materia de control de plazos no resulta suficiente el cmputo de los trminos legales.

6. LAS VARIABLES QUE INTEGRAN 1A CARGA PROCESAL

Como se tiene referido, la concepcin que en la actualidad y tradicionalmente se ha asumido
sobre la carga procesal, en unidimensional; se circunscribe solo a la variable cuantitativa nmero
de causas.
Si bien la unidad cuantitativa de carga procesal es UNA CAUSA, esta puede tener en materia
civil, una (algunos casos de procesos no contenciosos) dos o ms partes; en materia penal, una
(procedimiento de homonimia), dos o ms en penal, una o ms pretensiones, algunas complejas,
que se tramitan en cualquiera de las vas procedimentales, por un juzgado con o sin los recursos
materiales cabales (cuando menos iguales a los concedidos a sus pares) y por un Juez
experimentado o de reciente designacin, nombramiento o encargatura, proceso que se tramita
en un expediente, el que a su vez puede contener desde el inicio (originalmente) una sola causa
(con sus respectivas pretensiones) o haberse convertido en uno solo tras la unificacin de dos o
mas causas como fruto de acumulaciones sucesivas de procesos.
La carga procesal de un rgano jurisdiccional es, entonces, el conjunto de causas que se tramitan
(cada una en su respectivo expediente y su respectivo peso especfico), ante un rgano judicial
deterrninado.
Cada causa, cualquiera que sea su naturaleza se halla afectada por diversas variables, algunas de
ellas cuantitativas y otras cualitativas, que en conjunto y simultneamente inciden en su peso
especfico.
As, concurren:
a) La variable cuantitativa nmero de partes procesales en una causa".
b) La variable cuantitativa nmero de pretensiones en una causd".

44 Es ms sencillo tramitar una causa en que debaten dos partes (cada una ofrece sus medios y efecta sus planteamientos), que aquella en que son varios los
demandantes y demandados, y lo propio aquella en que se procesa a un solo imputado que aquella en que hay multiplicidad de coautores y partcipes.
En materia laboral en Arequipa, se han tramitado causas con mas de 50 interesados.
45
Sea cual fuere la naturaleza de la pretensin y la materia, es menos compleja la causa en que se ventila una sola pretensin que aquella en que se discuten mltiples
pretensiones (cada una con su respectiva carga probatoria).

139
Jorge Lus Salas Arenas

c) La variable cualitativa grado de dificultad de la(s) pretensin (es) 46.

d) La variable cuantitativa frecuencia de la pretensin'''.
e) La variable cualitativa grado de dificultad por va procesal".
Existen otras variables que pesan objetivamente en el desarrollo de la actividad jurisdiccional
de cada rgano en general y de cada expediente o causa en particular, variables que igualmente
pueden ser medidas para apreciar de manera integral el peso especfico de la causa:
La variable cualitativa condiciones materiales del ejercicio de la funcin jurisdiccional".
La variable cualitativa experiencia del Magistrado".
h) La variable cualitativa especialidad del Magistrado5'.

46
No reviste el mismo grado de dificultad pronunciarse sobre un cobro de dinero que sobre una particin de bienes; tampoco pronunciarse sobre una conduccin
temeraria que sobre un asesinato.
Intervienen para la determinacin del grado de dificultad procesal, entre otros factores, los siguientes: bienes jurdicos involucrados, naturaleza de la pretensin,
anlisis de los elementos constitutivos de la pretensin, tiempo para el anlisis.
Ante la complejidad de la variable "dificultad (intrnseca) de la pretensin", para evitar algn probable sesgo personal, hemos acudido a la opinin de expertos
dentro del Poder Judicial en la localidad, para la elaboracin de propuestas de criterios de ponderacin.
El Sr. Vocal Superior Titular D. Francisco MIRANDA MOLINA tuvo a bien proponer los que estim prudente en materia civil, materia en que fue tambin
consultado el Sr. Vocal Superior Suplente don Renato DAZ GONZLES; la Sra. Jueza Provisional Da. Gaby Sofa PANTIGOSO MEZA los propuso en
materia laboral; l Sr. Juez Penal Provisional D. Federico LVAREZ NEYRA propuso los criterios en materia penal; los Srs. Jueces Provisionales de Familia D. Max
Marco Delfn RIVERA DUEAS y D. Martn VALDIVIA DUEAS fueron consultados respecto al rea de familia; l Sr. Juez Civil Provisional D. Jos Antonio
CRDENAS TICONA propuso los criterios en cuanto a las pretensiones a cargo de la justicia de paz letrada.
Cuando concurren varias pretensiones (acumulacin originaria o sucesiva) cualquiera que fuera la naturaleza de la materia, habr que sumar los pesos especficos
de cada una para obtener el valor total.
47
Las Oficinas de Estadstica de las Cortes Superiores del Pas deben llevar un registro estadstico por pretensiones civiles, de familia, penales, laborales.
Las frecuencias delictivas, por ejemplo, no son homogneas en los diferentes Distritos Judiciales del Per, por lo que los valores sern diferentes para cada Corte
Superior, y probablemente distintas dentro de cada mbito distrital, lo que es completamente legtimo.
La frecuencia de determinadas pretensiones especializadas de hecho al Despacho (entendido este con todos sus componentes: Juez, secretarios, tcnicos, asistentes,
auxiliares jurisdiccionales) en la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia; en consecuencia, representa menor grado de dificultad tramitar las causas mas
frecuentes, que las infrecuentes.
4S
El costo de operacin que cada tipo de proceso representa es diferente y el grado de dificultad que corresponde a cada clase de proceso es tambin distinto; as, el
grado de dificultad de un proceso sumarsimo es diferente al de un proceso de conocimiento; el grado de dificultad de un trmite de querella es diferente al de un
proceso bajo sustanciacin ordinaria especial (caso de los delitos previstos en los procesamientos de emergencia en el D.Leg.895)
Los costos econmicos de operacin merecen evaluacin aparte, que debe hacerse en otra investigacin.
49
Se halla en mejores condiciones materiales para enfrentar el trabajo jurisdiccional el Despacho que cuenta con el nmero de asistentes, tcnicos y auxiliares que
requiere para su ptimo funcionamiento, el que cuenta con la infraestructura adecuada, el que cuenta con los servicios indispensables, as como los elementos
logsticos razonables, que aquel que adolece de aquellos.
50
Teniendo en cuenta el valor de la experiencia adquirida, est en mejores condiciones, para el manejo de la carga, el Despacho que dirige un Magistrado mas
experimentado que aquel que se halla bajo la direccin de un Magistrado que debe adquirir experiencia.
La experiencia del Magistrado aporta valor agregado a la funcin jurisdiccional.
Es necesario puntualizar que en el caso de instancias colegiadas, aquella variable debe ser fruto de promediar la informacin que corresponda a sus integrantes.
51
Es menester reconocer la importancia de la especializacin, por cuanto se halla mejor preparado para enfrentar la carga jurisdiccional el Magistrado que se
desempea en la especialidad que posee (lograda con inversin de tiempo, esfuerzo, recursos materiales, para ejercer en el rea mas afn a sus intereses intelectuales)
que aquel que se desenvuelve en especialidad distinta o en rea que conoce de manera genrica.
Igualmente esta variable es mensurable pero de manera distinta en las instancias colegiadas.

140
 Bases para la Racionalizacin de la Carga Jurisdiccional: Justicia en el Reparto de la Tarea de Administrar usticia

7, DINAMICIDAD DE LA CARGA PROCESAL

Es necesario tener presente que la importante funcin de las Mesas de Partes de las respectivas
reas, esencialmente permite la distribucin numrica de las demandas y las denuncias, pero,
indudablemente, es la calificacin judicial la que determina realmente la carga jurisdiccional
que soportar cada rgano judicial en particular y por ende, cada rea y el Poder Judicial en
general, precisando:
a) Cules demandas o denuncias sern admitidas y cules no;
b) Dentro de las primeras, determinar:
b. 1 . cuntas y cules sern las pretensiones admitidas y cules no.
b.2. cuntos y cules interesados intervendrn discutiendo las pretensiones admitidas.
La carga procesal que queda inicialmente determinada en cada rgano jurisdiccional con la
calificacin antes referida, no es esttica, sino dinmica, y ello se manifiesta en tanto y en
cuanto se incrementa y decrece por diversos factores, algunos de los cuales se hallan previstos
en la ley y otros se presentan por decisin de poltica judicial.
Los principales son:
a) Las apelaciones declaradas fundadas que en el fondo deciden la admisin de pretensiones
inicialmente rechazadas o la integracin a la causa de procesados inicialmente desestimados.
b) El llamamiento de litisconsortes necesarios en cada causa.
c) Las acumulaciones sucesivas de procesos.
d) La extincin de las causas al ser amparadas excepciones de distinta naturaleza".
e) La super especializacin de fueros53, por la que las causas se remiten de unos Juzgados a
otros.
Se puede vlidamente concluir, que la carga procesal no es esttica, sino dinmica y depende
esencialmente de diversos factores y entre los actos procesales, los primarios son los de admisin
de la demanda civil (de familia o laboral) o la denuncia penal, segn sea el caso.
No se puede tener en consecuencia por configurada la carga total o especfica, con la informacin
de ingreso de causas que eficientemente efecten las Mesas de Partes; este dato es un insumo
muy elemental, muy grueso para fines estadsticos y de planificacin de polticas de
administracin judicial.

" En el rea penal adems por muerte del procesado, por exclusin de materia, etc.
53
Tal circunstancia se ha presentado en el caso de las causas por delitos reseriados por la Resolucin Administrativa N 744-CME-PJ (estafa, defraudacin, algunos
tipos delictivos contra la funcin jurisdiccional y contra la fe pblica) cuyo conocimiento se ha asignado a la estructura nacional para el procesamiento y
juzgamiento de delitos tributarios y aduaneros, y como efecto local, se concentraron aquellas causas, primero solo en el Sexto Juzgado Especializado en lo Penal,
y luego en aquel y tambin en el Stimo Juzgado Especializado en lo Penal de Arequipa.
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8. FRMULA DE PONDERACIN
La propuesta de ponderacin de la carga procesal tiene como base los conceptos siguientes:
a) La unidad cuantitativa de la carga procesal es una causa (tramitada en un expediente).
b) Cada causa tiene un peso especfico que se expresa en un puntaje determinable por frmulas
matemticas.
c) Los factores internos que intervienen en el manejo de la carga procesal son objetivos, y
son mensurables.
d) Los rangos de algunos de aquellos factores, deben ser fijados por consenso bsicamente
entre los operadores.
e) La carga procesal se fija fundamentalmente por las decisiones judiciales pronunciada en
cada causa.
f) La carga procesal se pondera para que las Mesa de Partes la distribuyan homogneamente
entre los rganos jurisdicionales homlogos.
g) La carga procesal es dinmica.
Por ello, es necesario que ingresadas las causas a travs de la Mesa de Partes, y una vez establecidas
por determinacin judicial las pretensiones y las partes que las discutirn, se alimente inmediata
y permanentemente el sistema, a cargo de las dependencias encargadas de estadstica, con la
informacin respectiva".
Las variables anteriormente detalladas deben ser agrupadas para su mejor evaluacin", as:
Por las pretensiones, pueden agruparse las variables:
Nmero de pretensiones (np)56
Grado de dificultad de la pretensin (gdp)57
Frecuencia de la pretensin (en el ario prximo pasado) (fp)"
Por las condiciones materiales del rgano jurisdiccional, pueden agruparse las variables:

54
El Poder Judicial requiere que las Unidades de Estadstica de las Cortes Superiores sean rganos de captacin, procesamiento y anlisis de informacin para romper
la improvisacin bajo la planificacin estratgica como mtodo.
55
La realizacin de esta forma dinmica de ponderar la carga concreta de cada rgano jurisdiccional, exige el empleo de soporte informtico; no es razonable a estas
alturas de la modernidad, retroceder hacia un control mecnico manual.
56
Indica cuntas pretensiones admitidas sern objeto de discusin (nmero que, como se ha sealado, puede variar por factores diversos).
57
Expresa la complejidad o nivel de dificultad para el anlisis de una pretensin procesal, en una escala discreta de 0.10 a 1.0.
Cuando hay pluralidad originaria de pretensiones, el peso en este rubro se obtiene sumando los valores de cada una de ellas.
Lo propio ocurre cuando se acumulan pretensiones por acumulacin de procesos.
58 Indica el porcentaje de la frecuencia de distribucin que alcanz determinada pretensin respecto del total de pretensiones interpuestas en el ao judicial inmediato
anterior (la informacin proviene de las mesas de partes). Este valor es convertido a una escala decimal.

1123.11ZOIS

142
 Bases para la Racionalizacin de la Carga Jurisdiccional: Justi cia en el Reparto de la Tarea de Administrar Justicia

Porcentaje de personal disponible en la especialidad (pd)"

Porcentaje de bienes y servicios disponibles en la especialidad (bs)6
Porcentaje de recursos informticos disponibles (pri)61
Por las condiciones personales de la judicatura, pueden agruparse las variables:
Experiencia en el cargo (ec)62
Especializacin para el cargo (epc)63
En cambio, marchan solas
Por el nmero de partes, la variable:
Nmero de partes procesales (npp)"
Por la va procesal, la variable:
Grado de dificultad por la va procesal (gdv)65
Aquellas variables, agrupadas en conjuntos (las interdependientes), con las independientes y
sometidas todas a frmulas aritmticas, permitirn pesar la carga en cada caso y de manera
global por rea y en total por Distrito Judicial y a nivel nacional, de manera justa66.
El resultado de la ponderacin (la expresin del peso especfico) ser un valor expresado en
puntaje, por lo que superando la estimacin cuantitativa (nmero de expedientes) ser preciso
determinar el puntaje (fruto de la ponderacin) que razonablemente puede soportar un rgano
jurisdiccional como carga mensual o anual62.

59
Se refiere al personal con que cuenta un rgano jurisdiccional, y que representa un porcentaje del 100% de todo el personal con que cuenta un Distrito Judicial,
en un nivel y especialidad concretas, para enfrentar la demanda de tutela jurisdiccional de la poblacin.
60
Se refiere a la cantidad de tiles de oficina, bienes muebles, y servicios con que cuenta un rgano jurisdiccional, y que representan un porcentaje de la totalidad de
los bienes y servicios asignados en un Distrito Judicial (100%) para enfrentar la demanda de tutela jurisdiccional de una provincia en un grado y especialidad.
61
Indica la cantidad de computadoras u ordenadores e impresoras con que cuenta un rgano jurisdiccional, y que representa un porcentaje del 100% de todas las
computadoras con que cuenta un Distrito Judicial para enfrentar la demanda de tutela jurisdiccional de una provincia en un grado y especialidad.
62
Se refiere a la experiencia en la judicatura, en una escala de tramos que representan, cada uno, cinco anos.
63
Expresa uno de tres estados: sin especializacin, en especializacin, y especializado; correspondindoles los valores 1, 0.5 y 0.1 puntos respectivamente.
64
Indica la cantidad de personas (naturales y/o jurdicas) que intervienen en la discusin de las pretensiones y las que tienen inters sin ser parte; aquel nmero
puede variar como se ha sealado, por motivos diversos.
" Indica el nivel de dificultad por el tipo de proceso a que se halla(n) sometida(s) la(s) pretensin(es).
Se ha establecido una escala discreta de 0.10 a 1.0, por especialidad, propuesta que requiere de discusin y luego validacin por consenso.
Si la va procesal cambia durante el curso del trrnite, sea por acumulacin con otras causas o por decisin judicial (V.g. excepcin de naturaleza de juicio) o por
decisin legislativa, deber tambin cambiar el peso que corresponde a la causa.
66
El reparto de la tarea de hacer justicia debe innegablemente ser, equitativo entre los pares.
67
Es factible efectuar medias o medianas teniendo como dato meramente referencial la carga tramitada en los perodos pasados por rgano jurisdiccional, y teniendo
como norte los criterios de eficiencia, debido proceso, tiempo razonable de respuesta y calidad en los productos jurisdicionales.

143
Jorge Luu Salas Arenas
Mak

La frmula de ponderacin que proponemos es la siguiente:

ec+5j
10(
gdp +( 100 .fi3) 5
+epc
100 ) 300(pd +bs + pri) 10
PESO nPP + gdv+ +
DEL = 2 300 2
PROCESO 5

En el segundo cuerpo de la frmula se utiliza el valor 100, en alusin al 100% (todas la

pretensiones son una fraccin del 100%). De igual modo, en el cuarto cuerpo se utiliza el valor
300 para representar 300% (que resulta de los tres 100% de los indicadores pd, bs, pri),
finalmente en el ltimo cuerpo, se utiliza el valor 10 para crear una escala que oscile de 0.00 a
0.9, y el valor 5 para representar quinquenios.
El puntaje parcialmente resultante se divide entre 5 (por ser cinco los aspectos o factores
ponderados).
Nuevamente hacemos hincapi en que los alcances de esta propuesta se hallan ilimitadamente
sometidos a crticas y aportes.

9. ALCANCE DE LAS PROPUESTAS EN CONCRETO

Los expertos locales consultados en Arequipa, aportaron desinteresadamente su valioso concurso
y tras efectuar la labor que se les solicit, han coincidido separadamente en manifestar que sus
propuestas se plantean tambin en la perspectiva de la necesidad de consensos de validacin
entre los operadores directos".
En este ensayo nos referimos, por motivos de espacio, a causas civiles y penales.

" Los criterios de ponderacin que aqu se esbozan pueden servir tambin para estimar la carga que administra el Ministerio Pblico o cualquier entidad que tramita
expedientes en que se debaten pretensiones.

144
Bases para la Racionalizacin de la Carga Jurisdiccional: Justicia en el Reparto de la Tarea de Administrar Justi cia

9.1 Tabla de Pretensiones Civiles

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1 DAR SUMA DE DINERO 0,4 27,32%

2 EJECUCIN DE GARANTAS 0,3 18,89%
3 DESALOJO 0,4 7,26%
4 ACCIN DE AMPARO 0,9 4,81%
5 NULIDAD DE ACTO JURDICO 0,7 4,15%
6 MEDIDA CAUTELAR FUERA DE PROCESO 0,4 3,50%
7 TERCERA DE PROPIEDAD 0,5 2,80%
8 DAOS Y PERJUICIOS 0,6 2,64%
9 PRUEBA ANTICIPADA 0,4 2,27%
10 PRESCRIPCIN ADQUISITIVA 0,7 2,19%
11 RESOLUCIN DE CONTRATO 0,5 2,03%
12 NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA 0,5 1,68%
13 OTORGAMIENTO DE ESCRITURA 0,4 1,44%
14 REIVINDICACIN 0,7 1,31%
15 NULIDAD DE CONTRATO 0,6 1,22%
16 PARTICIN DE BIENES 0,8 1,16%
17 CUMPLIMIENTO DE CONTRATO 0,6 0,66%
18 AUXILIO JUDICIAL 0,1 0,63%
19 COBRO DE SOLES 0,4 0,55%
20 NULIDAD DE ESCRITURA PBLICA 0,5 0,52%
21 ANULABILIDAD DE ACTO JURDICO 0,6 0,50%
22 COBRO DE DLARES 0,4 0,50%
23 RECTIFICACIN DE REA 0,5 0,50%
24 INTERDICCIN CIVIL . 0,2 0,46%
 25 TTULO SUPLETORIO 0,4 0,44%
26 ACCIN DE CUMPLIMIENTO 0,5 0,42%
27 TERCERA PREFERENTE DE PAGO
0,5 0,39%
28 INTERDICTO DE RECOBRAR 0,4 0,37%
29 PETICIN DE HERENCIA 0,6 0,33%
30 DIVISIN Y PARTICIN 0,6 0,31%
31 INEFICACIA DE ACTO JURDICO 0,6 0,31%
32 INTERDICTO DE RETENER 0,4 0,28%
33 INHIBITORIA DE COMPETENCIA 0,2 0,26%
34 MEDIDA CAUTELAR 0,4 0,26%
35 CANCELACIN DE ASIENTO REGISTRAL 0,3 0,24%
36 AUTORIZACIN DESCERRAJE 0,1 0,22%
37 CONVOCATORIA A ASAMBLEA GENERAL 0,3 0,22%
38 CUMPLIMIENTO DE RESOLUCIN 0,3 0,22%
39 INVENTARIOS 0,4 0,22%
40 NULIDAD DE DOCUMENTO 0,5 0,22%
41 NULIDAD DE RESOLUCIN ADMINISTRATIVA 1 0,22%
42 QUEJA 0,3 0,22%
43 RENDICIN DE CUENTAS 0,4 0,22%
44 EXTINCIN DE OBLIGACIONES 0,6 0,20%
45 COBRO DE HONORARIOS 0,2 0,17%
46 INEFICACIA DE TTULO VALOR 0,1 0,17%
47 NULIDAD DE ASIENTO REGISTRAL 0,5 0,17%
48 CANCELACIN DE HIPOTECA 0,4 0,15%
49 IMPUGNACIN DE ACUERDO 0,6 0, 1 5 %
50 IMPUGNACIN DE RESOLUCIN ADMINISTRATIVA 1 0,15%
51 RESCICIN DE CONTRATO 0,5 0,15%

146
Bases para la Racionalizacin de la Carga Jurisdiccional: Justicia en el Reparto de la Tarea de Administrar Justicia

v,

,,
. , ,., ,
, ,.,

52 CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL 0,3 0,13%

53 DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA 0,2 0,13%

54 NULIDAD DE ANTICIPO DE LEGTIMA 0,3 0,13%

55 DECLARACIN DE AUSENCIA 0,2 0,11%

56 DESLINDE 0,5 0,11%

57 LEVANTAMIENTO DE HIPOTECA 0,3 0,11%

58 NULIDAD DE INSCRIPCIN REGISTRAL 0,5 0,11%

59 NULIDAD DE TTULO VALOR 0,3 0,11%

60 ACCIN DE HBEAS DATA 0,7 0,09%

61 ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 0,7 0,09%

62 MEDIDA CAUTELAR DE INNOVAR 0,4 0,09%

63 MEJOR DERECHO DE POSESIN 0,5 0,09%

64 NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR 0,4 0,09%

65 NULIDAD DE ACUERDO 0,5 0,09%

66 NULIDAD DE COMPRAVENTA 0,7 0,09%

67 OFRECIMIENTO DE PAGO 0,4 0,09%

68 CONSIGNACIN 0,5 0,07%

69 CORRECCIN DE SENTENCIA 0,2 0,07%

70 DESAFECTACIN 0,3 0,07%

71 LIQUIDACIN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES 0,3 0,07%

72 NULIDAD DE ADJLTDICACIN 0,2 0,07%

73 NULIDAD DE TESTAMENTO 0,5 0,07%

74 RECTIFICACIN DE PARTIDA 0,3 0,07%

75 ADMINISTRACIN JUDICIAL 0,5 0,04%

76 ANULABILIDAD DE TESTAMENTO 0,5 0,04%

77 AUTORIZACIN PARA SUSCRIBIR ESCRITURA 0,2 0,04%

COBRO DE MEJORAS 0,6 0,04%

78

147
Jorge Luis Salas Arenas

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79 COMPROBACIN DE TESTAMENTO 0,3 0,04%
80 CONSTITUCIN DE SERVIDUMBRE 0,6 0,04%
81 DECLARACIN DE BIEN PROPIO 0,4 0,04%
82 DECLARACIN DE INEXISTENCIA DE OBLIGACIN 0,3 0,04%
83 DELIMITACIN DE LINDEROS 0,5 0,04%
84 EJECUCIN DE LAUDO ARBITRAL 0,5 0,04%
85 INSCRIPCIN DE REA 0,5 0,04%
86 NULIDAD DE CONVENIOS 0,5 0,04%
87 NULIDAD DE TRANSACCIN 0,4 0,04%
88 RESTITUCIN DE DINERO 0,3 0,04%
89 RESTITUCIN DE FUNDO RSTICO 0,4 0,04%
90 SUSCRIPCIN DE CONTRATO 0,3 0,04%
91 ACCESIN INDUSTRIAL 0,4 0,02%
92 ACCIN POSESORIA (1,4 0,02%
93 ANULACIN DE ASIENTO REG1STRAL 0,4 0,02%
94 ANULACIN DE INSCRIPCIN 0,4 0,02%
95 APROBACIN DE CUENTAS 0,5 0,02%
96 AUTORIZACIN 0,3 0,02%
97 AUTORIZACIN PARA DISPONER BIENES 0,2 0,02%
98 CADUCIDAD DE PAGAR 0,3 0,02%
99 CADUCIDAD DE TESTAMENTO 0,5 0,02%
100 CANCELACIN DE PRECIO 0,4 0,02%
101 COBRO DE ALIMENTOS 0,3 0,02%
102 COBRO DE FRUTOS 0,3 0,02%
103 COBRO DE PENALIDAD 0,4 0,02%
104 COBRO DE REMUNERACIONES 0,3 0,02%
105 CONTRADICCIN DE JUSTIPRECIO 0,5 0,02%

148
Bases para la Racionalizacin de la Carga Jurisdiccional: usticia en el Reparto de la Drea de Adnzinistnz7- Justicia
IMI n11.11111111n
, . ,
.slike.:::-41'
',1,,~, '
* ,Wpil'
106 CONVOCATORIA A JUNTA DE ACCIONISTAS 0,5 0,02%

107 DAR BIEN MUEBLE DETERIVIINADO 0,4 0,02%

108 DECLARACIN DE ABUSO DE DERECHO 0,8 0,02%

109 DECLARACIN DE INCAPACIDAD FISICA 0,2 0,02%

110 DECLARACIN DE INCOMPATIBILIDAD 0,2 0,02%

111 DECLARACIN JUDICIAL DE UNIN DE HECHO 0,4 0,02%

112 DESAPARICIN Y AUSENCIA 0,2 0,02%

113 DESHEREDACIN 0,6 0,02%

114 DESIGNACIN JUDICIAL DE ARBITROS 0,3 0,02%

115 DEVOLUCIN DE CARTA FIANZA 0,3 0,02%

116 DEVOLUCIN DE PREDIO ARRENDADO 0,3 0,02%

117 DISOLUCIN DE ASOCIACIN 0,4 0,02%

118 DISOLUCIN DE SOCIEDAD CIVIL 0,4 0,02%

119 DUPLICADO DE WARRANT 0,1 0,02%

120 EJECUCIN DE SENTENCIA 0,5 0,02%

121 ENTREGA DE POSESIN 0,4 0,02%

122 EN 11:11(_,A DE VLH1CU LO 0,4 0,02%

123 EXCLUSIN DE BIENES 0,5 0,02%

124 EXCLUSIN DE NOMBRE 0,4 0,02%

125 FACCIN DE INVENTARIOS 0,5 0,02%

126 IMPUGNACIN DE RESOLUCIN JUDICIAL 0,5 0,02%

127 INCLUSIN DE HEREDEROS 0,3 0,02%

128 INDEMNIZACIN POR DAO MORAL 0,6 0,02%

129 INEFICACIA DE ACCIONES DE TRABAJO 0,1 0,02%

130 INEFICACIA DE CONTRATO 0,5 0,02%

131 INSCRIPCIN DE CONTRATO 0,3 0,02%

132 INSTITUCIN DE HEREDEROS 0,3 0,02%

149
jurg IITC71aS

1.11.,1.11111 1111.51:1
gottgl
TE,Npi N:: DEflti
133 INVALIDEZ DE CONTRATO DE HIPOTECA 0,5 0,0 2%
134 LIQUIDACIN DE BIENES 0,2 0, 02 %
135 MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD 0,1 0, 02%
136 MINISTRACIN DE POSESIN 0,1 0,02 %
137 NOMBRAMIENTO DE ALBACEA 0,5 0,02 7o
138 NOMBRAMIENTO DE CURADOR 0,6 0,027o
139 NULIDAD DE CESIN DE DERECHOS 0,5 0, 027o
140 NULIDAD DE HIPOTECA 0,6 0,02%
141 NULIDAD DE PARTIDA 0,4 0, 02%
142 NULIDAD DE SENTENCIA 0,2 0,02 7o
143 NULIDAD DE SUCESIN IN1ESTADA 0,6 0, 027o
144 NULIDAD DE TRANSFERENCIA 0,5 0,02%
145 NULIDAD Y CADUCIDAD DE TESTAMENTO 0,7 0,0 27o
146 OBLIGACIN DE HACER 0,5 0,02 7o
147 PATRIMONIO FAMILIAR 0,3 0,02%
148 PRRROGA DE ANOTACIN PREVENTIVA 0,2 0,02%
149 PROTOCOLIZACIN DE ESCRITURA 0,2 0,02%
150 RECTIFICACIN DE TTULO DE PROPIEDAD 0,3 0,02%
151 REMOSIN DE ADMINISTRADOR 0,2 0,02 %
152 REMOSIN DE ALBACEA 0,2 0,02%
153 RESTITUCIN DE POSESIN 0,3 0, 02%
154 REVOCATORIA DE ACTO JURDICO 0,5 0, 02%
155 SANEAMIENTO POR EVICCIN 0,6 0,02 %
156 SEPARACIN DE GERENTE 0,3 0, 02%
157 SUCESIN INTESTADA 0,2 0,02 %
158 SUSTITUCIN DE HIPOTECA 0,3 0,02%
159 TRANSFERENCIA 0,3 0, 0 2%

150


Bases para la Racionalizacin de la Carga Jurisdiccional: Justicia en el Reparto de la Tarea de Administrar justicia

9.2. Tabla de pretensiones penales

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41. -., ," ',11.991... - 4F
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1 ABANDONO DE MUJER EMBARAZADA 0,6 0,02%

2 ABIGEATO 0,4 0,43%

3 ABORTO CONSENTIDO 0,7 0,17%

4 ABORTO EUGENSICO 0,8

5 ABORTO NO CONSENTIDO 0,8

6 ABORTO NO CONSENTIDO SEGUIDO DE MUERTE 0,7

7 ABORTO PRETERINTENCIONAL 0,7

8 ABORTO SENTIMENTAL 0,8

9 ABORTO TERAPUTICO 0,6

10 ABUSO DE PODER ECONMICO 0,8

11 ALTERACIN O SUPRESIN DE ESTADO CIVIL 0,1

12 ALTERACIN O SUPRESIN DE

ESTADO CIVIL DE MENOR 0,6

13 APROPIACIN ILCITA 0,4 7,33%

14 ASESINATO 1 0,02%

15 ATENTADO CONTRA YACIMIENTO ARQUEOLGICO 0,2

16 AUTOABORTO 0,7

17 AUTORIZACIN ILEGAL DE MATRIMONIO 0,5

18 BIGAMIA 0,3 0,09%

19 gIGAMIA AGRAVADA 0,3

20 CALUMNIA 0,3 0,13%

21 COACCIN 0,6 0,02%

22 CONTRA CONFIANZA Y BUENA FE EN LOS NEGOCIOS 0,6 0,00%

23 CONTRA EL ESTADO CIVIL CON MVIL ALTRUISTA 0,6

151
 jorge Luis Salas Arenas

24 CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR

0,1 0,15%
25 DAOS
0,3 0,48%
26 DIFAMACIN
0,3 1, 8 9%
27 ESTAFA
0,7 4,51 %
28 EXPOSICIN A PELIGRO DE PERSONA DEPENDIENTE 0,8 0,11 %
29 EXPOSICIN O ABANDONO PELIGROSOS
0,7 0, 1 1%
30 FALSIFICACIN DE DOCUMENTO
0,8 0,37%
31 FABRICACIN O USO NO AUTORIZADO DE PATENTE 0,8 0, 1 1%
32 FILICIDIO
0,9
33 FINGIMIENTO DE EMBARAZO O PARTO
0,3
34 FRAUDE EN LA ADMIN. DE PERSONAS JURDICAS 0,7 0,3 7%
35 GENOCIDIO
0,8
36 HOMICIDIO CULPOSO
0,6 1, 9 9%
37 HOMICIDIO PIADOSO
0,9
38 HOMICIDIO POR EMOCIN VIOLENTA 1
39 HOMICIDIO SIMPLE
0,9 0,17%
40 HURTO
0,4 2,23%
41 INDUCCIN A FUGA DE MENOR
0,5
42 INFANTICIDIO
0,8
43 INFORMACIN FALSA DE CALIDAD DE PRODUCTO 0,3
44 INJURIA
0,3 0,69%
45 INJURIA ENCUBIERTA
0,3 0,69%
46 INJURIA RECPROCA
0,3
47 INSTIGACIN O AYUDA AL SUICIDIO 1
48 INSTIGACIN O LIDERAZGO EN

PANDILLAJE PERNICIOSO
0,7
49 LESIONES CULPOSAS
0,6 14,78%

152
Bases para la Racionalizacin de la Carga Jurisdiccional: Justicia en el Reparto de la Tarea de Administrar Justicia

50 LESIONES GRAVES A MENOR 0,8

51 LESIONES GRAVES CON DAO FSICO O PSQUICO 0,7

52 LESIONES GRAVES CON MUTILACIN

DE RGANO PRINCIPAL 0,7

53 LESIONES GRAVES CON PELIGRO

INMINENTE DE LA VIDA 0,7

54 LESIONES GRAVES SEGUIDAS DE MUERTE 0,8 1,15%

55 LESIONES LEVES 0,6 2,56%

56 LESIONES LEVES A MENOR 0,7

57 LESIONES LEVES SEGUIDAS DE MUERTE 0,7

58 LESIONES PRETERINTENCIONALES 0,8

59 LIBRAMIENTO INDEBIDO 0,1

60 MATRIMONIO CON PERSONA CASADA 0,5 0,09%

61 MATRIMONIO ILEGAL POR INOBSERVANCIA

DE FORMALIDADES 0,1

62 OFENSA AL PUDOR PBLICO 0,5 0,07%

63 OMISIN DE AUXILIO INMEDIATO 0,7

64 OMISIN DE PRESTACIN DE ALIMENTOS 0,1 4,55%

65 OMISIN DE SOCORRO 0,7

66 PARRICIDIO 0,9

67 PROXENETISMO 0,8 0,17%

68 RECEPTACIN 0,4 0,37%

69 RETENCIN O TRASLADO DE MENOR O INCAPAZ 1

70 ROBO 0,6 0,54%

71 SECUESTRO 0,9 0,02%

72 SECUESTRO CON CRUELDAD Y PELIGRO 1

,...91111d1n11596~1~91~1~...~~1~1111.1111.
153
orge Luis Salas A; :,;

___
l'S; E', - C' ":',, ,,., 1 rESCilk, DISTRIBIJCInr
PflETENSIO \I DI- --, ,,,

73 SECUESTRO CON PRETEXTO DE

ENFERIVIEDAD INEXISTENTE 0,9

74 SECUESTRO DE FUNCIONARIO O DIPLOMTICO 0,9

75 SECUESTRO DE FUNCIONARIO PARA

CONCEDER EXIGENCIAS ILEGALES 1

76 SECUESTRO DE MENOR O ANCIANO 0,9
77 SECUESTRO DE PARIENTE 0,9
78 SECUESTRO PARA FACILITAR NUEVO DELITO 1
79 SECUESTRO PARA OBLIGAR

INCORPORACIN EN BANDA 1
80 SECUESTRO POR ACTIVIDADES DEL SECTOR PRIVADO 1
81 SECUESTRO SEGUIDO DE DAOS O MUERTE 0,9

82 SUSTRACCIN DE MENOR 0,2

83 UXORICIDIO 1
84 USURA 0,5 0,04%
85 USURPACIN 0,4 4,18%
86 VENTA ILEGAL DE MERCADERAS 0,4
87 VIOLACIN DE DOMICILIO 0,5 0,78%
88 VIOLACIN DE INTIMIDAD 0,7
89 VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE REUNIN 0,5
90 VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO (3,5

91 VIOLACIN DE LA LIBERTAD SEXUAL 0,7

92 VIOLACIN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES 0,6

93 'VIOLACIN DEL SECRETO PROFESIONAL 0,6

15 4
 Bases para la Racionalizacin de la Carga Jurisdiccional: Justicia en el Reparto de la Tarea de Administrar Justicia

9.3. Tabla de grado de dificultad por va procesal en la especialidad civil

CONOCIMIENTO 1.00

ABREVIADO 0.80

GARANTA CONSTITUCIONAL 0.70

SUMARSIMO 0.60

EJECUTIVO 0.50

DE EJECUCIN 0.30

NO CONTENCIOSO 0.25

CAUTELAR 0.20

REVISORIO 0.10

9.4. Tabla de grado de dificultad por va procesal en la especialidad penal

VI AS PROCESALES PUNA' ES Cdv

ORDINARIO 0.90

ORDINARIO ESPECIAL 1.00

GARANTIA CONSTITUCIONAL 0.10

SUMARIO 0.60

QUERELLA 0.20

CAUTELAR 0.20

REVISORIO 0.10

155
Jorge Luis S'alas Arenas

9,5. Cuadro co variaciones en cantidad de partes procesales

'VARIABLE:S F. INDiCADORES
.

PARTES ES Da RGANO CONOICIONES PERgn,M,/,.4.1:8

- _0C LA J'j

i/TP gll fl3 P4 . ec.

1 10 % 10 % 10 % 10 % 5 arios

2 10 % 10 % 10 % 10 % 5 arios

8 1 10 % 10 % 10 % 10 % 5 aos

14 1 10 % 10 % 10 % 10 70 5 aos

20 10 % 7 10 % 10 % 10 % 5 aos

26 1 10 % 10 70 10 % 10 70 5 aos

32 7 10 % 10 % 10 70 10 % 5 aos

38 1 7 10 70 10 70 10 70 10 70 5 aos

44 1 10 % 10 % 10 % 10 % 5 aos

50 10 70 7 10 % 10 % 10 % 5 aos

100 1 10 70 10 % 10 70 10 % 5 aos

150 1 10 % 1 10 % 10 % 10 % 5 arios 7

Slia111
LEYENDA
R6trell.PTATkO,
'::S#NINFORIVtikedNIO TICA CON NFORMA C ION libWATICP.
liPpl: Nmero de Partes Procesales
..,..:,,..
1: : : : : : ':11 t
P-RSON'il"

III. :. Ntimero de Pretensiones npp+np+gtiv npp+gdp+gdy * Ver frmula

3 3
gdp Grado de dificultad de la Pretensin
7.0 1.1 0.95
Frecuencia de Pretensin en ao anteriol 7.3 1.1 1.15
3.3 1.4 2.35
Grado de dificultad de la \Tia Procesal
5.3 1.8 3.55
:... 7.3 2.1 4.75
.111121, Tu del personal disponible
9.3 2.4 5.95
iiS '!,) de bienes y servicios disponibles 11.3 2.8 7.15
, . 13.3 3.1 8.35
17ri -:, % de recursos informticos
15.3 3.4 9.55
Experiencia en el Cargo 17.3 3.8 10.75
34.0 6.6 20.75
ir:TC.:::.,' E,specializacin para el cargo 50.7 9.3 30.75

-
 Bases para la Racionalizacin de la Carga Jurisdiccional: Justicia en el Reparto de la Tarea de AdministrarJusticia

9.6., Cuadro con variaciones en nmero de pretensiones y grado de dificultad de una

pretensin con una distribucin tie frecuencia alta
R1ABLES E INDICADORES

PAn ii ES PREF ENSIONES "T;ZIC,71 .DICIW,:E.S MAT`,11,,\1115 RGANJC

aCESALES DE LA JUL)!.CATU.R.A.

iijyt 1,(1 17S;

_
2 0.1 10 % 10 % 10 % lo% 5 aos

2 0.5 10 % 10 % 10 % lo% 5 arios

2 10 % 10 % 10 % lo% 5 arios

2 6 0.6 10 % 10 % 10 % lo% 5 arios

2 6 3 10 % 10 % 10 % lo% 5 aos

2 6 6 10 % 10 % 10 % lo% 5 arios

2 12 1.2 10 % 10 % 10 % lo% 5 aos

2 /2 6 10 % 10 % 10 % lo% 5 aos

2 12 12 10 % 7 10 % 10 % yo 5 arios

2 18 1.8 10 % 10 % 10 % uno 5 aos

2 18 9 10 % 10 % 10 % lo% 5 arios
2 18 18 10 % 10 % 10 % lo% 5 arios

LEYENDA tiphjpEfwqpyAurApyo,.,
Nmero de Partes l'rocesales

Nmero de Pretensiones npp+gdp+gclv * Ver frmula

npp+np+gdv
3 3
td-ado de dificultad de la Pretensin
1.3 0.8 1.06
Frecuencia de Pretensin en ao anterior 1.3 0.9 1.10
1.3 1.1 1.15
t;rado de dificultad de I Va Procesal
3.0 1.0 1.11
3.0 1.8 1.35
3.0 2.8 1.65
9r0 de bienes y servicios disponibles 5.0 1.2 1.17
5.0 2.8 1.65
de recursos informticos
5.0 4.8 2.25

Experiencia en el Cargo 7.0 1.4 1.23

7.0 3.8 1.95
Especializacin para el cargo 7.0 6.8 2.85

I 57
JOrke Luis Salas Arenas

9.7. Cuadro con variaciones en -nmero de pretensiones y grado de dificultad de una pretensin
con una distribucin de frecuencia moderada
- IIAR1A13.11Sl IE.11:INDICA DOREI:5

PRETENSIONES S:PIALES
PROCESALES Db 3CDil;,,i
'
111111
k:ilig#111:111 )71 i ..111411'
2 0.1 1% 10 % % 10 % 5 aos

2 0.5 1% 10 % % 10 % 5 arios

2 1 1% 10 % lo 70 10 % 5 arios 7
2 6 0.6 1 % 10 % % 10 % 5 aos

2 6 3 1% 10 % % 10 % 5 arios

2 6 6 1 % 10 % % 10 % 5 arios

2 12 1.2 1 % 10 % % 10 % 5 arios

2 /2 6 1% 10 % lo yo 10 % 5 arios

2 12 12 1 % 10 % lo 70 10 % 5 arios

2 18 1.8 1% 10 % lo 70 10 % 5 arios

2 18 9 1% 10 % % 10 70 5 arios

2 18 18 1% 10 70 10 % 10 % 5 arios

RESULTADOS
LEYENDA :IPONDERAD:0 : PONPRAD.0 ..PONDERAPQP.,IALITAT1V

q/17 Nmero de Partes Procesales

51ir
Mak
1111:111111b1.1,
up Nimero de Pretensiones npp+np+gclv npp+sdp+gdy * Ver frmula
3 3
: gdp .
<rtslo de dificultad de la Pretensin
1.3 0.8 1.07

Frecuencia de Pretensin en ao anterior 1.3 0.9 1.11

1.3 1.1 1.16
lgth. Grado de dificultad de la Va Procesal 3.0 1.0 1.12
3.0 1.8 1.36
% del personal disponible
3.0 2.8 1.66
bS % de bienes y seivicios disponibles 5.0 1.2 1.18
5.0 2.8 1.66
pri To de recursos informticos
4.8 2.26
I 5.0
Ii ce Experiencia en el Cargo 7.0 1.4 1.24
7.0 3.8 1.96
11:: (Te. Especializacin para el cargo 7.0 6.8 2.86

158
 Bases para la Racionalizacin de & Carga Jurisdiccional: Justicia en el Reparto de la Tarea de Administrar Justicia

-9.8. Cuadro con variaciones en el grado de dificultad de la via procesal

_____ ______ isi::
.i:VlliBLC E U:J.', L;d:k9PEs

PAR1ES PR7TF^,SiniES ' 1 riROCF'-i-LxL CONSiICI ES 1ATERIA r:S DEI ORGA',0 CONDICIONES PERSONALES-
PRCCESALES DE LA JUDICATURA
npr rip gdp fp gthr . pil bs pri cc opc
_ _ ____
2 1 1 10 % 0.1 10 % 10 % 10 Yo 5 arios 1

2 1 1 10 % 0.2 10 % 10 % 10 % 5 aos 1

2 1 1 10 % 0.3 10 % 10 % 10 70 5 aos 1

2 1 1 10 % 0.4 10 % 10 % 10 % 5 aos 1

2 1 I 10 70 0.5 10 % 10 % 10 % 5 aos I

2 1 1 10 % 0.6 10 % 10 % 10 70 5 aos 1

2 1 1 10 % 0.7 10 % 10 70 10 % 5 aos 1

2 1 1 10 % 0.8 10 % 10 % 10 % 5 arios 1

2 1 1 10 % 0.9 10 % 10 70 10 % 5 aos I

7 1 1 10 % 1 10 % 10 % 10 % 5 aos 1

LEYENDA RESULTADOS

PONDERADO BSICO PONDERADO CUALITATIVO PONDERADO CUALITATIVO

npp - Nmero de Partes Procesales
SIN INFORMACIN LOGISTiCA CON INFORMACIN LOGISTIC
np Nmero de Pretensiones
Y PERSPNAL Y PERSONAL
iil,
gdp (_rado de dificultad de la Pretensin
npp+np+gdy npp+gdp+gdy ' Ver frmula
fp biectiencia de Pretensii5n en ano antetior
3 3
1. gdy ( ;vado de dificultad de la Va Procesal
0.8 0.97
1.0
pd (),b del personal disponible
1.1 0.8 0.99
bs "li de bienes y servicios dsponibles
1.01
1.1 0.9
pri -, de recursos informticos 0.9 1.03
1.1
CC bxpeiiencia en el Cargo
1.05
1.2 0.9
CpC i., ilizadn para el cargo
1.2 1.0 1.07

NOTA I: cuando existan mltiples pretensiones, todas ellas 1.2 1.0 1.09
son sumadas de acuerdo a su grado de dificultad. 1.11
1.3 1.0
NOTA 2: la adicin de frecuencias genera resultado con
distorsin que por aplicarse a todos los casos carece de 1.3 1.1 1.13
trascendencia. 1.15
1.3 1.1

159
Jorge Luis Salas Arenas

9.9. Cuadro con variaciones en las condic ones materiales del rgano jurisdiccional
VARIABLES E INDICADORES
E_
PAP.TES PRETENSINES VA PROCESAL CONDICIONES MATERIALES DEL ORGANIO CONDICIONES PERSONALa
PROCESALES DE LA JUDICATURA
----1
itlip ttp gilij . IP g" Pa ' pri cpc .

2 1 1 10 % 1 1% 1% 1 S'o 5 arios 1

2 1 1 10 % 1 2% 2% 2% 5 arios 1

2 1 1 10 % 1 3% 3% 3% 5 arios 1

2 1 1 10 % 1 4% 4% 4% 5 aos 1

2 1 1 10 % 1 5% 5% 5% 5 arios 1
2 1 1 10 70 1 6% 6% 6% 5 arios 1

2 1 1 10 % 1 7% 7% 7% 5 arios 1

2 1 1 10 % 1 8% 8% 8% 5 aos 1

2 1 1 10 % 1 9% 9% 9% 5 aos 1

2 1 1 10 % 1 10 % 10 % 10 % 5 arios 1

2 I 1 10 % 1 60 % 60 % 60 % 5 arios 1
.,
RESULTADOS
LEYENDA
PONDERADO SASICO PONDERADO CUALITATIVO PONDERADO CLIA1ITATIVO I
SIN INEORMACI\ LOGISTiCA CON INFORMACION 1 OclTICA
upp Nmero de l'artes Procesales
Y PERSONAL Y PERSONAL
1101 414 "II.1 111
ltp Nmero de Pretensiones
npp+np+gdy 11pp+gdp+gdy * Ver frmula
3 3
--.1 gdp Grado de dificultad de la Pretensin
1:1:1., . .
,,,,- /.3 1.1 1.17
Frecuencia de Pretensin en ao anterior
1.3 /.1 1./7

rY Grado dc dificultad de la Va Procesal /.3 1.1 1./6

/.3 1.1 1./6
' d - % del personal disponible /.3 1.1 1.16

bS % de bienes y servicios disponibles 1.3 1.1 1.16

1.3 1.1 1.16
pri 'Yo de recursos informticos
1.3 1.1 1.15
1.3 1.1 1.15
Ap:: Experiencia en el Cargo
1.3 1.1 /.15
4."11,1:1:1
'11:10p.&. Especializacin para el cargo 1.3 /.1 1.05

160
 Bases para la Racionalizacin de la Carga Jurisdiccional: Justicia en el Reparto de la Tarea de Adnzinistrar Justicia

9.10. Cuadro con variaciones en la experiencia jurisdiccional en el cargo

VARIABI ES P IV)Ir,ADORFS
.
PARTES PRETE1,:'.1=1::`,ES Vz 7ROCSSAt r..C,:a C IDN:IS t 1 ._1 LES DEL ORSAND CON2ICIL.)";ES:..::::
P10.0*
..-....z.-,
PROCESALES C.:E Li, iLnICATLIRt',

itpi? up :,.:(11) ' n ,0<, pd bs vi z ec: t';',C

? 1 1 10 % 1 10 % 10 70 10 % 0 arios 1

1 1 10 % 1 10 % 10 % 10 % 1 arios 1

1 1 10 % 1 10 % 10 % 10 % 2 arios 1

1 1 10 % 1 10 % 10 % 10 % 5 aos 1

2 1 1 10 70 1 10 70 10 70 10 70 10 aos 1

2 I 1 10 70 1 10 70 10 70 10 70 15 arios 1

2 1 1 10 % 1 10 70 10 70 10 70 20 arios 1

2 1 1 10 70 1 10 70 10 70 10 70 25 aos 1

2 1 I 10 % 1 10 % 10 70 10 70 30 arios 1

2 1 1 10 70 1 10 70 10 70 10 70 35 aos 1

2 1 1 10 70 1 10 70 10 % 10 70 40 arios 1

RESULTADOS
LEYENDA
PONDERADO S .CSiC0 PONDERADO CUALITATIVO PONDERADO CUALITATIVO
S ^.1 INFORMACIN LOOSSTICA CON INFORMACIN LOGSTIC
Nmero de l'artes Procesales
Y PERSONAL Y PERSONAL

Nmero de Pretensiones
zipp+np+gtIv npp+gdp+gdv * Ver frnzula

Grad de dificultad de la Pretensin

3 3
1.3 1.1 1.16
Frecuencia de Pretensin en ao anterior
1.3 1.1 1.16

Grado de dificultad de la Va Procesal 1.3 1.1 1.16

1.3 1.1 1.15

% del personal disponible 1.14
1.3 1.1
1.3 1.1 1.13
/o d e bienes y servicios diSponibles
1.3 1.1 1.12
% de recursos informticos 1.3 1.1 1.11

1.3 1.1 1.10

Fsperiencia en el Cargo
1.3 1.1 1.09
Especializacin para el cargo 1.3 1.1 1.08

161
Jorge Luis Salas Arenas

9.11.. Cuadro con variaciones en la especializacin para el cargo

VAN111131.;t1t 1N1711..,AL:,.: n L ,

i
VIA PROCE-3AL1 CONDICIONES blATriRIALES DEL ();T:.ANIO
7l CDI'DIC.ONE:l_ PE' '-' )N l
PARTES PRETENSIONES
I
PROCESALES DE LA jUJIO, i I il; '
I-
PM, III) 2.> di,
r , t/. et, ep,
,
_ ______ _ _____ _ ___
7 1 1 10 r/c, 1 10 LD i Vo I V lio O anos 1

2 1 7 10 % 1 10 % 10 % 10 % O aos 0.5

2 1 1 10 % 1 10 % 10 % /O % O aos 0.1

2 1 7 10 % 1 10 % 10 % 10 % 5 arios /

2 1 / 10 % / /O % 10 % 10 % 5 aos 0.5

2 1 1 10 % 1 lo % lo % lo % 5 aos 0.1

2 1 1 10 % 1 10 % 10 % 10 % 10 aos 1

2 1 1 10 % 1 10 % 10 % 10 % 10 aos 0.5

2 1 1 10 % 1 10 % 10 % 10 % 10 arios 0.1

2 1 1 10 % 1 10 % 10 % 10 % 30 aos 1

1 1 10 % 1 10 % 10 % 10 % 30 aos 0.5

1 1 10 % 1 10 % 10 % 10 % 30 aos 0.1

LEYENDA

illy Nmero de Partes Ploccsales

lip Nmero de Pretensiones

npp+np+gclo npp+gdp+gclv * Ver frmula

gdp 3 3
Grado de dificultad de la Pretensin
1.3 1.1 1.16
ft) Frecuencia de Pietensin en ao anterior
1.3 1 .1 1.11
1.3 1.1 1.07
griv Grado dc dificultad de la Va Procesal
1.3 1.1 1.15
pd 'l'o del personal disponible 1.3 1.1 1.10
1.3 1.1 1.06
b; l'ii de bienes servicios disponibles
1.3 1.1 1.14
1.3 1.1 1.09
pri ', de recursos informticos
1.3 1.1 1.05
ec Expei iencia en el Cargo 1.3 1.1 1.10
1.3 1.1 1.05
t'pr Fspecializacin para el cargo
1.3 1.1 1.01
 Bases para la Racionalizacin de la Carga Jurisdiccional-Justicia en el Reparto de la Tarea de Administrar Justicia

9.12 Ejemplo de ponderacin en un expediente civil

s

Expediente: 1992-94
Demandantes: Jorge Alipio Mansilla del Fierro
Catalina Tarcilla Riveros de Mansilla
Demandados: Jorge Alfredo Chvez Begazo
Distribucin y Venta de Cervezas de
Calidad S.A
Pretensin: Nulidad de Acto Jurdico 0,7 4,2%
Cancelacin de Hipoteca 0,4 0,2%
Levantamiento de Hipoteca 0,3 0,1%
Va procesal: Conocimiento
Juzgado: Primer Juzgado Civil de Arequipa
Condiciones Materiales: 7 de 39 auxiliares y tcnicos
16.7% de los recursos disponibles
5 de 36 equipos informticos
Juez: Jos Manrique Manrique
Tiempo se servicios: 2 aos
Fecha de inicio: 29-04-94
Sentencia: 19-10-98

LEYENDA
Nmero de Partes Procesales
Nrtleto de Pretensiones
Grado de dificuirad de la Pretensin
FreCUCIICia de Pretensifal en alo -anterior
Grado de dificultad de laVa Prcesal.
% del personal disponible
% de bienes v servicios disponibles
% de recursos informticos
Experiencia en el Cargo
Especializacin para el cargo

163
Jorge Luis Salas Arenas

9.13 Ejemplo de ponderacin en un expediente penal

"els,

Indentificadores enea
......

Expediente: 97-821-040401+P-07
Denunciados: Emilio Nifla Soto
Reynaldo Yanque Llacho
Agapito Mollo Arotaype
Rosario Rodolfo Aquipucho Nacha
Agraviados: SAIS Pusa Pusa Ccosana Ltda. 38
Pretensin: Contra la Fe Pblica 0,8 0,37%
Fraude en la Administracin de
Personas Jurdicas 0,7 0,37/o
Va procesal: Sumario 0,6
Juzgado: Stimo Juzgado Penal de Arequipa
Condiciones Materiales: 6 de 49 auxiliares y tcnicos 12,2%
16.7% de los recursos disponibles 10,0%
6 de 52 equipos informticos 11,5%
Juez: Federico Alvarez Neyra
Tiempo de servicios: 4 arios
Fecha de inicio: 30-09-97
Sentencia: 27-10-99

VARIABLES E INDICADORES

PARTES PRETENSNES PROCESAL CONDICIONES MATERIALES DEI RGANO CCNDICIONES RERSCINIALES.

PROCESALES DE LA JUDICATURA
upp grip IP pci pri (11C

5 2 1,5 0,74 % 0,6 12,2 % 10,0 % 11,5 % 2 aflos

LEYENDA ,
npi) RESULTADC4S
Nmero de Partes Procesales
Nmero dc Pretensiones PONGt:PADD P. ) PONDERADO CljAt ITATIVO PONDERADO CliAl.liATIV
gdP Grado de dificulcad de la PretensiOn sl, !,,Fc.p;....s,,::.1f.y.;I:Ii-s:5-P"::,A CO^, INF,DPMACIO`: LCL:ISli ' -
Frecuencia de Pretensin en ao anterior
`r PERSONIAI Y PERS \ AL
Grado de dificultad de la Va Procesal
del perssinal disponible
uppl-nri-_yriv upp+gdp+sriv * Ver frmula
'Yo de bknes y servicios disponibles
'Sri de recursos informticos
3
e Experiencia en el Cargo 2,37 1,73
Especializacin para el cargo

164
 Bases para la Racionalizacin tle la Carga Jurtscuccronar _

Una vez mas es pertinente recalcar que este documento de trabajo requiere de la opinin, no
slo de la comunidad judicial y jurdica, sino de la colectividad, debido a que la tarea de
administrar justicia conforme el art. 138 de la Constitucin vigente, proviene y se desarrolla a
nombre del pueblo.

Arequipa, diciembre de 1999.

165