Universidad Austral de Chile

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Escuela de Derecho

FUNCIN DEL JUEZ DE FAMILIA RESPECTO DEL CONTENIDO DEL

CONVENIO REGULADOR

FRANCISCA FERNANDA ARAYA ROMERO

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS

JURDICAS Y SOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE: SUSAN TURNER S.

VALDIVIA - CHILE
2012
 NDICE

Pgina
INTRODUCCIN 3

I CAPTULO: ASPECTOS GENERALES DEL CONVENIO REGULADOR 5

1. Concepto de Convenio Regulador 5
a. Aproximacin conceptual 5
b. Contenido mnimo del convenio 7
c. Finalidad de su incorporacin al derecho de familia 8
2. Convenio Regulador en la LMC 10
a. Antecedentes histricos 10
b. Mocin presentada en la Cmara de Diputados 11
c. Texto final aprobado en la Ley 19.947 13
i. En la separacin de hecho 13
ii. En la separacin judicial 14
iii. En el divorcio 14
iv. Respecto a la compensacin econmica 14
v. Respecto a la nulidad matrimonial 15

II CAPTULO: NATURALEZA JURDICA DEL CONVENIO REGULADOR 16

1. Conceptos: homologacin y aprobacin judicial 16
a. Homologacin judicial 17
b. Aprobacin Judicial 18
2. Naturaleza jurdica del convenio regulador 18
a. El convenio regulador como negocio jurdico de derecho de familia 19
b. El convenio regulador como negocio de carcter transaccional 20
c. El convenio regulador como requisito procesal 20
d. El convenio regulador como negocio jurdico de
carcter mixto o naturaleza doble 21
3. Naturaleza jurdica del Convenio Regulador en Chile 22
a. En la separacin de hecho 22
b. En la separacin judicial 23
c. En el divorcio 24

III CAPTULO: POTESTADES Y DEBERES DEL JUEZ DE FAMILIA EN

EL CONVENIO REGULADOR 25
1. Principios que rigen al juez de familia 25

1
 2. Contenido mnimo del convenio 27
a. El convenio debe ser completo 27
i. Alimentos entre cnyuges 28
ii. Liquidacin del rgimen de bienes 29
iii. Alimentos de los hijos 30
iv. Cuidado personal 30
v. Relacin directa y regular 31
b. Convenio debe ser suficiente 31
i. Inters superior del nio 32
ii. Menoscabo econmico y relaciones equitativas entre cnyuges 34
3. Prueba de la completitud y suficiencia 35
4. Consecuencias de la falta de completitud y suficiencia 36
a. Modificacin del convenio regulador 37
b. Ausencia de acuerdo o desaprobacin judicial del convenio regulador 38

CONCLUSIONES 39

BIBLIOGRAFA 41

2
 INTRODUCCIN

En materia de familia, la legislacin chilena tiene previsto, tanto para la separacin

judicial o de hecho como para el divorcio, un instrumento llamado convenio regulador. Este
instrumento ayuda a fijar cuestiones que definirn la convivencia futura de los cnyuges o ex
cnyuges y de estos con sus hijos si los hubiere. La idea central es que sean las partes mismas
quienes fijen estas relaciones, de mutuo acuerdo, y de esa manera se eviten los conflictos
judiciales futuros.

El convenio regulador, reconocido en los artculos 21 y 27 inciso 2 de la Ley de

Matrimonio Civil, tiene un contenido mnimo:la regulacin de las relaciones mutuas entre los
cnyuges y de las relaciones de los padres con sus hijos. Normando estos mbitos, debe, adems,
ser completo y suficiente.

Para que tenga fuerza jurdica, el convenio regulador debe ser aprobado por el juez, quien
corroborar que se ajuste al contenido enunciado en el artculo 21 de la ley. El problema se
suscita porque dicha norma es bastante amplia y difusa.Qu debemos entender por inters
superior del nio o por proteccin al cnyuge ms dbil? Surgen respuestas contradictorias. Por
ejemplo, ante un mismo convenio regulador y en el cual se traten cuestiones atinentes a los hijos,
cabe la misma posibilidad de que ste sea aceptado o rechazado judicialmente por las causales
establecidas en la ley; ya que algunos jueces podran intervenir modificando completamente el
convenio, aludiendo al inters superior del nio y sin respetar el acuerdo al que llegaron los
padres y otros, en cambio, podran aprobar dicho convenio cuando cumpla con las exigencias
mnimas de completitud y suficiencia, aunque estas estn destinadas simplemente a cumplir con
la formalidad legal, dejando fuera aquellos factores que afecten en especfico en el caso concreto.
Al no existir parmetros suficientes en la ley, es labor del juez determinar el contenido de dichos
principios.

Entonces, establece la ley de manera suficiente el rol del juez en la revisin del contenido
del convenio regulador? El objetivo general de este trabajo consiste en analizar la legislacin
actual en materia de derecho de familia y determinar si entrega los elementos suficientes y
necesarios para la evaluacin y posterior aprobacin del convenio regulador por parte del juez.

En el primer captulo se explicar qu es el Convenio Regulador. Para ello se formular

un concepto tomando como base la Ley 19.947, complementada con conceptos formulados en la
doctrina extranjera. Posteriormente, se estudiar la historia de la ley, para entender el
razonamiento del legislador y entender las razones y fines que se buscaban con la legislacin
aprobada para, finalmente, analizar los requisitos de la ley, estableciendo los puntos conflictivos

3
y aquellos zanjados, a modo de generar un marco terico que entregue una panormica general
del convenio regulador en Chile.

Posteriormente, en el segundo captulo se estudiar la problemtica principal respecto a

qu labor le corresponde al juez en la delimitacin del contenido del convenio regulador. Primero
analizaremos qu es la homologacin y la aprobacin judicial, y la importancia de la distincin
entre una u otra. Despus, estudiaremos las distintas teoras que tratan de explicar la naturaleza
jurdica del convenio, para posteriormente, determinar la naturaleza del convenio en Chile y saber
si la funcin del juez corresponde a una homologacin, a una aprobacin judicial, o ambas.

Finalmente, en el tercer captulo corresponder analizar cada situacin conflictiva en

particular. Primero, se identificarn los principios generales del juez de familia, para
posteriormente, entrar de lleno en las normas y principios que rigen el convenio regulador,
estableciendo sus alcances, lmites, y problemas prcticos. Ms tarde, el estudio se concentrar
netamente en los principios consagrados en la norma y su interpretacin. Para terminar, se
analizar la funcin del juez tanto cuando el convenio cumpla con los requisitos como cuando
este no los cumpla, estableciendo algunas facultades procesales para su modificacin, o de plano
el rechazo.

4
 I CAPTULO: ASPECTOS GENERALES DEL CONVENIO REGULADOR

1. Concepto de Convenio Regulador

a. Aproximacin conceptual

Un convenio consiste en un acuerdo de voluntades entre dos o ms partes. Muchas veces

se relaciona el concepto de convenio con el de acuerdo, contrato o pacto1, utilizndose
indistintamente cualquiera de estos trminos, tanto en el lenguaje comn como en el uso jurdico,
destacando en todos ellos el acuerdo de voluntades entre las partes como elemento necesario para
su origen.

El convenio regulador es un instrumento utilizado en diversas reas del derecho2. Si bien

se hace primar la voluntad de las partes, no es extrao que el legislador regule el procedimiento
para su celebracin o el contenido que deben adquirir. Lo que se busca en estos casos es
establecer una estructura bsica que las partes no pueden disponer o que necesariamente deben
regular, principalmente para proteger a la parte ms dbil o a los terceros ajenos a la convencin3.
En derecho de familia el convenio regulador se expresa a propsito de los acuerdos celebrados
entre cnyuges producto de la nulidad, la separacin y el divorcio, puesto que en estos casos no
se debe permitir que la voluntad de las partes afecte principios que son protegidos por el derecho,
como por ejemplo proteger al cnyuge ms dbil o el inters superior del nio4.

Qu es el convenio regulador en materia de familia? En Chile, la ley que regula el

Matrimonio Civil ley 19.947, en adelante LMC fue promulgada el ao 2004 y sin embargo,
an no encontramos una doctrina o jurisprudencia que estudie en profundidad el convenio
regulador. En derecho comparado la legislacin espaola es la que ha tratado ms a fondo los
requisitos, elementos y efectos del convenio regulador, doctrina que influy en la ley dictada el
ao 20045. En el sistema espaol, el convenio regulador es reconocido por la ley desde la reforma
de 1981, y ya en 1962, Diez-Picazo sealaba la necesidad de crear un instrumento jurdico
especial para regular las relaciones personales y patrimoniales que surgan producto de la ruptura
matrimonial. El objeto de estudio del convenio regulador distinguidas por diversos autores en

1
La misma RAE define convenio como ajuste, convencin, contrato. Respecto de convencin, la define como ajuste y
concierto entre dos o ms personas o entidades. Esta definicin es bastante amplia ya que abarca conceptos que, aunque
utilizados indistintamente, tienen significaciones distintas.
2
Por ejemplo en derecho laboral, derecho comercial e incluso derecho internacional, rigindose cada una de ellas por las normas
que especialmente lo regulan, las cuales establecen sus caractersticas, elementos y fines de acuerdo a las necesidades propias del
rea en que se utilizan. A efectos prcticos se pueden nombrar los convenios colectivos de trabajo, los convenios entre deudor y
acreedores para evitar la declaracin de quiebra, los convenios marco, entre otros. Muchos de ellos, incluso, son llamados tambin
convenios reguladores.
3
En derecho laboral, por ejemplo, est en directa relacin con el principio protector, aplicacin de la norma ms favorable e
irrenunciabilidad de derechos conferidos por las leyes.
4
Cfr. Informe de Comisiones Unidas de Constitucin, en Historia de la ley N19.947, p. 110.
5
Aunque el proyecto de ley trata de dar a entender que el convenio regulador existente en Chile no se basa en el espaol, creo a
modo personal que los hechos se imponen a lo dicho por el legislador.

5
cuanto a su definicin las podemos dividir en dos: qu tipo de instrumento es y los sujetos
intervinientes.

La doctrina espaola define al convenio regulador como el estatuto jurdico negocial de

los cnyuges separados o divorciados y de los efectos inherentes a estas situaciones familiares6.
As, lo llaman acuerdo, convencin o estatuto jurdico negocial, pero siempre apuntando a la
misma idea: un acuerdo de voluntades. La diferencia con otros negocios jurdicos provendra de
los lmites y caractersticas propias de los contratos que se celebren en derecho de familia7, en
donde debe tutelarse los intereses de todos los integrantes del ncleo familiar tanto cnyuges
como hijos as tambin los valores que la sociedad intenta proteger en torno al concepto de
familia. Por eso, gran parte de la doctrina seala que el convenio es un acto mixto, ya que en l
intervienen sujetos privados y la autoridad pblica, y es esta ltima, por su propia naturaleza, la
que se considera preponderante8. En el caso chileno, esta primaca del juez se aprecia incluso en
rango constitucional en el artculo 1 inciso segundo y cuarto de la Constitucin9.

Entrena Klett aporta un elemento a la definicin del convenio regulador, sealando que
este es un acuerdo o promesa de acuerdo10. Montero Aroca complementa esta definicin
sealando que, en efecto, el convenio regulador no tiene valor suficiente sino cuando este es
homologado o aprobado por el juez, y por lo tanto, el acuerdo presentado por las partes ante el
tribunal es mera tentativa hasta que por sentencia judicial adquiera fuerza jurdica11. l da una
definicin de convenio regulador bastante completa la que abarca de mejor manera todos los
elementos del concepto definindolo como un estatuto ordenador, por un lado, de las relaciones
econmicas entre los cnyuges (o ex cnyuges) y, por otro, de las cuestiones relativas a los hijos,
o como un negocio jurdico familiar12.

Para que el convenio tenga validez, es importante analizar quines deben intervenir en
dicho convenio. Para algunos, las partes son libres para disponer de sus derechos mientras
cumplan con la ley, por lo que al convenio le bastara la ratificacin de las mismas para ser

6
Definicin de Alonso Prez, citada en PONS, M; ARCO, M.,Separacin, Divorcio y Nulidad Matrimonial: Rgimen Jurdico,
Editorial Comares, Albolote (Granada), 2002, p. 280.
7
Cfr. LATHROP, F., Naturaleza jurdica del acuerdo regulador en las crisis matrimoniales, en Revista jurdica, N 10,
UCES,2006, p.81.
8
Cfr. DEZ-PICAZO, L; GULLN, A.,Sistema de Derecho Civil. IV. Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones, Madrid, Editorial
Tecnos, 2004, p. 127.
9
Artculo 1 Constitucin Poltica de la Republica. Inciso 2, primera parte: La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.
Inciso 4Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al
fortalecimiento de sta ().
10
Cfr. PONS, M; ARCO, M.,Op. cit., p. 279.
11
Cfr. MONTERO A., J., El Convenio Regulador en la Separacin y en el Divorcio, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p.
15.
12
Ibd., p. 69. Un concepto similar construye Luis Diez-Picazo Vid. Diez-Picazo, L., La figura del convenio regulador en el
marco del negocio jurdico familiar y de los principios constitucionales del derecho de familia en Viladrich, P. (coord.),
Convenios reguladores de las relaciones conyugales paterno - filiales y patrimoniales en las crisis del matrimonio: bases
conceptuales y criterios judiciales, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1989, pp. 37 44.

6
aprobado. En cambio, para otros, hay materias en las que no basta con lo dicho por las partes,
sino que es necesario que el juez ratifique o apruebe el convenio13.

En Chile se ha sealado que el convenio regulador tiene por finalidad zanjar el pasado
matrimonial, determinando la suerte de todos los bienes e intereses obtenidos durante el
matrimonio14. La doctrina nacional se ha concentrado en enumerar las caractersticas que la
misma ley seala en el artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, la cual no se refiere al concepto
convenio o acuerdo regulador, pero s prescribe que los cnyuges deben generar un acuerdo para
regular sus relaciones mutuas y la de los cnyuges con sus hijos en comn.

A partir de los elementos ya enunciados podemos obtener una definicin, la cual ser
utilizada a lo largo de esta investigacin: el convenio regulador es un acuerdo entre los cnyuges,
en el cual se regulan las condiciones de la separacin o el divorcio y las relaciones a futuro que se
mantengan entre los cnyuges, estos con sus hijos si los hubiere, y los efectos patrimoniales
generados en razn de la crisis matrimonial.

b. Contenido mnimo del convenio

El convenio regulador est reglado en la ley 19.947 conocida como Ley de Matrimonio
Civil. La ley seala que este instrumento podr ser utilizado en la separacin de hecho, en la
separacin judicial de mutuo acuerdo y el divorcio, tambin de mutuo acuerdo. Respecto de estos
dos ltimos, el convenio regulador tiene carcter obligatorio. En cambio, en la separacin de
hecho tendr carcter meramente facultativo.

El contenido mnimo del convenio regulador se encuentra en el artculo 21 de la LMC. En

su inciso primero, se refiere a las materias que las partes podrn pactar, destacando que ser de
especial inters para ellas regular lo atinente a los alimentos que se deban entre los cnyuges y lo
derivado del rgimen de bienes del matrimonio. Pero en general, pueden regular todo lo
vinculado a sus relaciones mutuas. El inciso segundo establece que, en caso de que hubiere hijos
se deber regular, como mnimo, el rgimen aplicable a los alimentos, el cuidado personal y la
relacin directa y regular del padre que no obtuviera la custodia de los hijos. As se distinguen
materias obligatorias y facultativas del convenio regulador, siendo las primeras sealadas en los
incisos primero y segundo del artculo 21 de la LMC ya mencionados15, y las segundas quedando
a la mera voluntad de las partes.

13
Defender la primera postura Mariano Alonso Prez y la segunda postura Luis Diez-Picazo con Gulln Ballesteros.
14
Cfr. DOMNGUEZ, C., Matrimonio Civil y divorcio: anlisis crtico y criterios para la aplicacin de la ley N 19.947, de 2004,
en Cuadernos de Extensin Jurdica, nm. 11, Universidad Los Andes, Santiago, 2005, p. 95.
15
En la mocin parlamentaria que presentaba el proyecto original de matrimonio civil se deca que las materias obligatorias eran:
cuidado personal, rgimen comunicacional, rgimen econmico del matrimonio, bienes familiares y alimentos. Aunque el
trasfondo de las materias apuntan a lo mismo, los trminos utilizados en la ley actual se identifican mejor con la ley de tribunales
de familia, la cual fue discutida en paralelo a la LMC, y que se promulg tambin el ao 2004.

7
 Esta tcnica legislativa deja un mbito de accin a las partes las cuales pueden regular,
facultativamente, cualquier materia que ellas crean necesaria para la adecuada convivencia a
futuro16. Como el convenio regulador es un negocio jurdico, entendemos que la autonoma de la
voluntad es libre para tratar cualquier otra materia que no est sealada como obligatoria de
manera expresa en la ley. As, podra regularse la compensacin econmica, regular el destino de
determinados bienes o establecer alguna prestacin diversa a las establecidas en la ley.

Incluso en el convenio regulador podran preverse situaciones que no se tiene certeza si

ocurrirn en el futuro o regular posibles cambios de circunstancias. Por ejemplo, pactar un
aumento en la pensin de alimentos en caso de que uno de los hijos se inscriba en una
universidad que no se encuentra en el lugar que es residencia familiar o establecer el cambio del
cuidado personal de los hijos en caso de que uno de los padres se ausente de la ciudad en donde
vive la familia.

Sin embargo, al ser un negocio jurdico propio del derecho de familia, se debe tener en
cuenta que esta rama del derecho est influida con caracteres de norma de orden pblico17. Por lo
tanto, la ley exige que se respeten ciertos principios (inters superior del nio, relaciones
equitativas, convivencia familiar pacfica) y no se vulneren derechos que tengan el carcter de
irrenunciables. Por lo tanto, cualquier pacto que no cumpla con este requerimiento legal ser nulo
y el juez no deber considerarlo como parte del acuerdo.

c. Finalidad de su incorporacin al Derecho de Familia

La incorporacin del convenio regulador como instrumento de regulacin de las

relaciones futuras obedece a los siguientes motivos; los dos primeros de carcter procesal y el
tercero, de carcter sustantivo:

i. Otorga unidad tanto de competencia como de procedimiento, ayudando a la economa

procesal18. Este fue un punto que se analiz tanto en la mocin parlamentaria que dio
origen a la LMC, como en la configuracin final de la Ley de Matrimonio Civil del ao
2004. Uno de los objetivos que se buscaba con la incorporacin del convenio regulador al
derecho de familia era lograr que fueran las partes involucradas en el conflicto las que
pudieran, a travs de acuerdos mutuamente pactados, poder solucionar sus problemas. En
primer lugar, porque al imponer como requisito procesal la presentacin de un convenio
regulador se est dando cabida a una instancia previa de reflexin sobre la convivencia

16
No parece conveniente utilizar la significacin legal del artculo 1438, ya que reduce el campo de materias solo a la posibilidad
de creacin de obligaciones, lo cual no calza con el fin ltimo del convenio regulador.
17
Cfr. TRONCOSO, H., Derecho de Familia. Legal Publishing, Santiago, 2010, p.2.
18
Cfr. RAMOS, R.,Derecho de Familia, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007, p. 70.

8
 futura. Esto es importante porque permite que las partes sean conscientes de todas
aquellas materias que les pudieran afectar, concentrando toda la regulacin de sus
problemas en el convenio regulador19. Adems, todos los asuntos que ataen a los
cnyuges y a los hijos en comn sern conocidos por un solo tribunal, en un solo juicio y
se fallaran todas las materias en conjunto, evitando los problemas que se generaban en el
sistema de matrimonio civil antiguo, los cuales tenan relacin con la multiplicidad de
juicios, en distintos tribunales, segn la materia a tratar y con distintos procedimientos20.

ii. Tambin ayuda a que las partes logren acuerdos que, al ser espontneos, tienen mayor
posibilidad de cumplirse y reducen los tiempos judiciales21. Los juicios son instancias
adversariales, en donde cada parte debe esforzarse por probar su punto de vista. Estos
mecanismos son especialmente dainos en un contexto familiar, por cuanto en muchos
casos, estas mismas personas deben mantener un contacto posterior, sobre todo cuando
existen hijos. Adems, cuanto ms conflictivas sean las relaciones familiares, ms largos
se tornarn los juicios, ya que las partes utilizarn instrumentos procesales para dilatar la
solucin del conflicto o para perjudicar a la contraparte. Con este instrumento, una vez
presentado el convenio, y si ste logra aprobacin judicial, permite acortar los plazos
procesales y la posibilidad de obtener una sentencia favorable en el menor tiempo
posible22.

iii. Otorga fecha cierta al cese de la convivencia: aunque el convenio regulador no exige
mayores requisitos que la voluntad de los cnyuges para su constitucin, el cumplimiento
de ciertas formalidad da fecha cierta al cese de la convivencia entre los cnyuges. En
Chile, estas solemnidades estn contenidas en el artculo 22 de la LMC, la cual especifica
que, en caso de ser declarado nulo el convenio, ya sea total o parcialmente, no afectar el
mrito del convenio para otorgar fecha cierta23.Visto como el establecimiento de una
fecha cierta para el cese de la convivencia, parte de la doctrina seala que puede ser
contraproducente, ya que el convenio regulador es una antesala, en muchos casos, para la
declaracin de divorcio. Siendo as, el cnyuge que quiere salvar su matrimonio se vera
en la disyuntiva de que l mismo fijara una fecha de cese de convivencia, y en definitiva,

19
Antiguamente, por ejemplo, se deba demandar en un juicio la pensin de alimentos de un hijo, y en otro, la pensin que le
corresponda a uno de los cnyuges. Si posteriormente, se necesitaba regular lo referido a los bienes, deba presentarse en un
nuevo juicio.
20
Cfr. TRONCOSO, H.,Op. cit., p. 62.
21
Cfr. ALFARO, S., El Derecho Procesal de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, en VIDAL, A. (coord.), El nuevo Derecho
Chileno del Matrimonio (Ley N 19.947 de 2004), Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, p. 340.
22
Cfr. Mocin Parlamentaria, en Historia de la Ley N 19.947, pp. 13 14.
23
Artculo 22 Ley 19.947: El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgar fecha cierta al
cese de la convivencia: a) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico; b) acta extendida ante un
Oficial del Registro Civil, o c) transaccin aprobada judicialmente.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o
anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad.
La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos
sealados en el inciso primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia.

9
 estara el mismo poniendo el plazo para el trmino del matrimonio24. Considero que esto
es incorrecto, ya que la demanda de divorcio o separacin judicial debe presentarse en
conjunto, por lo tanto el solo mrito del convenio regulador no es suficiente.

2. Convenio regulador en la LMC

a. Antecedentes histricos

La ley de Matrimonio Civil dictada el ao 2004, fue la culminacin de un debate poltico

de connotacin moral y religiosa. Principal tema en cuestin fue la posibilidad de que las parejas
vlidamente casadas pudieran disolver el vnculo matrimonial a travs del divorcio. Fue as, que
en la misma mocin del proyecto presentado en la Cmara de Diputados los parlamentarios
reconocan que los matrimonios sufren, a veces, crisis, y la amistad conyugal acaba por
romperse de un modo definitivo e irreparable. Ante esta realidad que podemos lamentar, pero no
evitar de un modo definitivo son posibles dos actitudes: hacer como si el problema no existiera,
entregando a los cnyuges la resolucin de la crisis o, en cambio, establecer ciertas normas
procurando minimizar los daos que inevitablemente se provocan25.

En efecto, la realidad social indicaba que exista un alto nmero de parejas26 que deseaba
disolver el vnculo matrimonial, pero no existan mecanismos legales que respondieran a ese
problema. La ley de Matrimonio Civil del ao 1884 slo reconoca la muerte natural o presunta
y la nulidad como formas de disolver el vnculo27. A la nulidad del matrimonio accedan
fraudulentamente a travs de la causal de incompetencia del funcionario del registro civil.28 As,
slo aquellos matrimonios que tenan la posibilidad de contratar un abogado y seguir el proceso
judicial (que era engorroso) podan acceder a la disolucin del vnculo. Aquellas parejas de
menores recursos los cuales acudan a la Corporacin de Asistencia Judicial no podan utilizar
este sistema, ya que los practicantes no aceptaban realizarlo29.

Adems, se producan problemas muchsimo ms graves. Cuando solo uno de los

cnyuges tena inters en lograr la disolucin del vnculo, el otro cnyuge estableca condiciones
para acceder a ella, las cuales podan ir en directo perjuicio para el cnyuge interesado o los
menores de edad que estuvieren involucrados. Y aunque los cnyuges estuvieran de acuerdo en la

24
Cfr. DOMNGUEZ, C., Op.cit., p. 96. Tambin Vid. PARDO DE CARVALLO, I., La separacin de hecho y la separacin judicial,
en VIDAL, A. (coord.),Op. cit., 148-149.
25
Mocin Parlamentaria, en Historia de la ley N 19.947, p. 8.
26
Aunque no existen datos de la poca, podemos obtener una aproximacin actual de los procedimientos ms solicitados por los
chilenos. As, entre el 2010 y 2011 el divorcio por mutuo acuerdo creci un 28, 4%, llegando a 20.626. La cantidad de divorcios
en Chile supera las 43.726 causas, siendo los divorcios de mutuo acuerdo el 47,2%. Datos disponibles en el Diario La Tercera del
da 5 de diciembre de 2011, http://papeldigital.info/lt/index.html?2011120501#
27
Cfr. WATKINS, A., Divorcio o hipocresa legal?, Editorial Alborada, Santiago, 1991, pp. 4751, 9799.
28
Cfr. Mocin Parlamentaria, en Historia de la ley N19.947, p. 9. Vid. GUZMN BRITO, A.,Estudios dogmticos de derecho
civil, Ediciones Universitarias de Valparaso, Valparaso, 2005, p. 43; quien sostiene una postura contraria.
29
Cfr. Ibdem.

10
disolucin, al producirse la nulidad del matrimonio se entenda que el ste nunca haba existido,
con efecto retroactivo, dejando en total indefensin al cnyuge ms dbil y a los hijos, a menos
que operara la figura del matrimonio putativo, el cual tampoco precava la posibilidad de generar
un convenio regulador. En cualquier caso, si las partes deseaban llegar a un acuerdo, este poda
versar sobre cualquier materia, sin tener el juez competencia sobre ello, produciendo una
sensacin de indefensin general30.

Fue por esto que la discusin parlamentaria se hizo cargo de diversos puntos: en primer
lugar, reconocer la separacin de hecho como una prctica socialmente asentada y regular ciertas
materias para su reconocimiento; en segundo lugar, la reforma y actualizacin de los requisitos
relativos a la separacin judicial y a la nulidad matrimonial; y finalmente, la consagracin del
divorcio como forma de disolucin del matrimonio.

Uno de los puntos discutidos respecto de los requisitos establecidos tanto para la
separacin como para el divorcio fue la posibilidad de que ste procediera de mutuo acuerdo. Se
lleg al consenso de que deba darse la posibilidad a las partes de que presentaran, de comn
acuerdo, su demanda de separacin o divorcio31. Algunos incluso sostenan que si el matrimonio
comenzaba por un acuerdo de voluntades dirigido a la realizacin de la vida en comn para
conformar una familia, tambin deba aceptarse que este terminase porque dichas condiciones es
decir, el acuerdo de voluntades ya no existan32. Es as, como en un afn de que las partes
regulen sus propias relaciones a futuro, se estableci la posibilidad de generar acuerdos los cuales
tuvieran la fuerza de obligar a las partes.

b. Mocin presentada en la Cmara de Diputados33

El proyecto de ley inicial contena un Ttulo IV el cual se llamaba De la reglas comunes

a la nulidad, la separacin y el divorcio. El proyecto estipulaba que deban generarse acuerdos
incluso en la nulidad matrimonial. Adems, no se exiga una causa legal para que al solicitar la
separacin o divorcio se presentara el convenio regulador, toda vez que la causa que originaba la
demanda poda estar contenida en la ley como causal establecida, por culpa de algunos de los
cnyuges o simplemente por el mutuo acuerdo de las partes. En todos estos casos, ya fuera
porque las partes decidieran presentarlo o porque el juez se los solicitara, deba presentarse
convenio regulador. La ventaja que se puede apreciar en este punto es que no se haca distincin

30
Cfr. ROSSEL, E., Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004, pp. 53 54.
31
En el proyecto de ley se cit a Gabriel Garca Cantero, quien respecto al tema sealaba La razn para permitir el divorcio
consensual es lgica, hasta cierto punto, desde la perspectiva del divorcio remedio: quin mejor que los propios cnyuges
puede juzgar si su ruptura es irremediable o no? .
32
Cfr. Primer Informe Comisin Constitucin, en Historia de la ley N 19.947, pp. 1226 - 1227
33
Mocin de los diputados Isabel Allende Bussi, Mariana Aylwin Oyarzn, Carlos Cantero Ojeda, Sergio Elgueta Barrientos,
Vctor Jeame Barrueto, Eugenio Munizaga Rodrguez, Mara Antonieta Saa, Jos Antonio Viera-Gallo Quesney e Ignacio Walker
Prieto. Fecha 28 de noviembre de 1995.

11
entre los acuerdos que se generaran ya sea en separacin judicial o divorcio, lo cual dejaba en
adecuada proteccin los intereses involucrados.

En este ttulo, se fijaban varios supuestos:

i. El artculo 6334 estableca que en caso de ruptura los cnyuges podran convenir un
acuerdo que regulara las relaciones mutuas y la de estos con sus hijos, sealando las
materias que deba contener y estableciendo como requisito que sea completo y
suficiente.

ii. El artculo 6435, a su vez, se refera a aquellas parejas que no presentaran convenio
regulador o cuando este no fuera completo y suficiente, casos en los cuales se le otorgaba
al juez facultades para determinar sus efectos definitivos. Aqu se aprecia una prerrogativa
del juez bastante amplia, dndole la posibilidad de modificar acuerdos.

iii. El artculo 6536 estableca que el juez deba ordenar a las partes que presentaran un
acuerdo en base a sus expectativas. El juez deba comprobar que se cumplieran los
requisitos establecidos en la ley y, en una audiencia de conciliacin, se proceda a
ajustarlos, sugiriendo bases de acuerdo. Este artculo en el fondo estableca un carcter
obligatorio del convenio regulador, ya que si las partes no lo presentaban el juez los
instaba a realizarlo, actuando como una especie de mediador.

iv. Finalmente, el artculo 6937 dispona que, en caso de que las circunstancias que se
tomaron en cuenta para la aprobacin del acuerdo hubiesen cambiado, el juez podra
modificar dicho acuerdo. Al establecerlo de oficio aumenta sus prerrogativas, pudiendo el
juez revisar el acuerdo y modificarlo.

34
Artculo 63: En los casos de ruptura de que tratan los prrafos precedentes, los cnyuges podrn convenir en un
acuerdo que regule sus relaciones mutuas y con respecto de los hijos para despus que la nulidad se declare o el divorcio o la
separacin, en su caso, se decreten. Ese acuerdo constar por escrito y deber ser completo y suficiente. Es completo cuando
regula la tuicin y visita de los hijos, contiene reglas explcitas acerca del rgimen econmico del matrimonio y
respecto de los bienes familiares y precisa la situacin alimentaria de los miembros de la familia constituida a resultas
del matrimonio cuyas obligaciones se suspenden o cuyo trmino se decreta. Es suficiente cuando, al referirse a cada una de
las materias que seacaban de sealar, resguarda suficientemente el inters de los hijos, procura aminorar el dao que pudo causar
la ruptura y establece relaciones equitativas hacia el futuro entre quienes ahora se divorcian, anulan o cuya separacin se decreta.
35
Artculo 64: No habiendo los cnyuges convenido en un acuerdo que regule su vida separada, o en el caso que aquel en que
hubieren convenido resultare incompleto o insuficiente, corresponder al juez precisar, en la misma resolucin que lo decreta, los
efectos de la nulidad, la separacin o el divorcio, en su caso.
36
Artculo 65: A fin de resolver las condiciones en que se desenvolver la vida futura de quienes contrajeron matrimonio
nulo o de quienes, habindolo contrado vlido, se divorcian o separan, el juez, de oficio, ordenar a cada una de las partes
presentar un proyecto de regulacin de su vida futura que, al igual que el acuerdo a que se refiere el artculo precedente,
sea suficiente y completo. Presentados los respectivos proyectos, el juez citar a una audiencia de conciliacin en la que a partir
de ellos, y procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes, sugerir bases de arreglo.
37
Artculo 69: El acuerdo a que se refieren los artculos anteriores o la sentencia que, en su caso, haya dictado el juez, podrn
modificarse por el juez si se acredita que han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en vistas al tiempo
de contraerlo o decretarla.

12
 Este proyecto, en materia de convenio regulador, le otorgaba al juez potestades claramente
definidas, y estableca un cuerpo ordenado para tratar la nulidad, la separacin y el divorcio,
buscando en las partes las instancias de acuerdo para la solucin de conflictos.

El texto fue aprobado en la Cmara de Diputados sin mayores modificaciones38.

c. Texto final aprobado en la ley 19.947

El Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento39

presentado en el Senado consider que la tcnica legislativa utilizada en torno a tratar el
convenio regulador en un captulo referido a reglas comunes no era la adecuada, optando ms
bien por un tratamiento especial, atendido que los requisitos y efectos del convenio regulador
sern diferentes segn se trate de separacin de hecho, separacin judicial o divorcio40. Adems,
se determin que dichos acuerdos se presentaran solo cuando la demanda de separacin o
divorcio se solicitara de mutuo acuerdo, abandonando la idea anterior de que siempre las partes
deban presentar propuestas para regular sus relaciones futuras, aun cuando no existiera acuerdo
entre los cnyuges sobre el deseo de separarse o divorciarse o sobre las condiciones en que la
misma se realizara.

En la LMC existen diversas normas contenidas en los captulos III y IV referidas al

convenio regulador. Ellas son las siguientes:

i. En la separacin de hecho

- El artculo 21 es la norma base del convenio regulador, ya que aqu se establece quines
pueden llegar a acuerdos, qu deben regular obligatoriamente y el imperativo de que los
acuerdos deben respetar los derechos conferidos por la ley que tengan el carcter de
irrenunciables.

- El artculo 22 dice que el acuerdo debe constar por escrito en los instrumentos sealados
por la ley, que debe cumplir con las formalidades exigidas referidas a inscripciones,
subinscripciones o registro pblico en los casos que corresponda. En su ltimo inciso,
seala que la nulidad de alguna clusula del acuerdo no afectara el mrito del convenio
para otorgar fecha cierta al cese de la convivencia.

38
Vid. Oficio de Cmara de origen a Cmara revisora, en Historia de la Ley N 19.947, pp. 397 398.
39
Boletn N 1759-18, en Historia de la Ley N 19.947, p. 158.
40
Vid. LATHROP, F., Op. cit., p.76.

13
 ii. En la separacin judicial

- El artculo 27 remite al artculo 21 en cuanto a los requisitos, las materias y la titularidad

para solicitar el convenio regulador de mutuo acuerdo, desde el instante mismo en que
cesa la convivencia. Sin embargo, y a diferencia del artculo al que remite, aqu la
generacin de un acuerdo regulador es de carcter obligatorio si las partes quieren acceder
a la separacin judicial por la va del mutuo acuerdo. Adems, exige que dichos acuerdos
sean completos y suficientes, determinando cundo se entender cumplida la norma.

- El artculo 31 seala, en su inciso segundo, que el juez debe subsanar o modificar el

acuerdo regulador cuando este no sea completo o suficiente.

iii. En el divorcio

El artculo 55 seala que, para solicitar el divorcio de mutuo acuerdo, debe haber
transcurrido ms de un ao desde el cese de la convivencia y la presentacin de un acuerdo segn
los requisitos exigidos en el artculo 21. Adems, debe cumplir con la exigencia legal de ser
completo y suficiente. Este artculo parece ms bien una copia exacta del artculo 27 referida a la
separacin judicial.

iv. Respecto a la compensacin econmica

El artculo 63 establece que la compensacin econmica se convendr por los cnyuges

mayores de edad, mediante escritura o acta de avenimiento, la cual se someter a aprobacin
judicial. Esta se puede presentar al juez una vez iniciado el juicio, o incluso, en la demanda
misma. Podra por lo tanto, ser incluida dentro del convenio regulador, ya que cabe dentro de las
materias que pueden ser reguladas libremente por las partes, y los instrumentos utilizados para
pactar la compensacin econmica son asimilables a los del convenio.

Cabe preguntarse si la compensacin econmica debe siempre incluirse dentro del

convenio regulador. Estimo que en el caso chileno no es necesario incluirla como contenido
obligatorio del convenio regulador, ya que en primer lugar, no se trata de alimentos, ni tampoco
tiene relacin con el rgimen de bienes (la compensacin econmica procede solo cuando se
cumplen los requisitos establecidos en la ley41). Adems, a pesar de ser un derecho para el
cnyuge ms dbil, puede ser renunciada. Finalmente, el legislador en el artculo 64 de la LMC
se preocup de establecer garantas para el acceso a este beneficio, ya que la ley prescribe que el
41
Artculo 61 LMC: Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn,
uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida
de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le
compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa.

14
juez, una vez iniciado el juicio, debe mencionar a los cnyuges la existencia de este derecho y la
posibilidad de pedirlo en la audiencia de conciliacin.

v. Respecto a la nulidad matrimonial

El artculo 63 de la LMC establece respecto de la nulidad matrimonial que sern los

cnyuges quienes regularn de mutuo acuerdo la compensacin econmica, su monto y forma de
pago. Sin embargo, no se contempla en el captulo V de la LMC, referido a la nulidad
matrimonial, ni en ningn otro artculo la posibilidad de generar un pacto ms amplio, como el
convenio ya estudiado para los casos de nulidad matrimonial.

Lathrop sostiene que, si reconocemos la autonoma de la voluntad en estos casos, no se

vislumbra ningn problema a que los cnyuges puedan pactar sus relaciones mutuas y la de sus
hijos, siempre que no sobrepase los lmites propios del convenio regulador. Adems, la autora
seala una serie de ventajas que, segn ella, acarreara dicho reconocimiento42. Sin embargo, una
de las exigencias del convenio es que exista cese de la convivencia cese que parte de la
existencia de un vnculo previo para poder celebrarlo. En la separacin judicial y el divorcio, se
reconoce un matrimonio vlido que existi, pero que se desea no contine. En la nulidad, la
celebracin del matrimonio no cumpli con todos los requisitos que exiga la ley, y al
interponerse la demanda, se le pide al juez que declare que el matrimonio nunca fue vlido, en
definitiva, que nunca existi. Qu relacin entonces, se debera regular?.

No creo, por lo tanto, que deba extenderse la posibilidad de generar un convenio

regulador en los casos de nulidad matrimonial. Adems, no se produce ninguna situacin de
desamparo al declararse la nulidad ya que la ley contempla mecanismos de proteccin para los
hijos como el derecho de alimentos y las visitas. En el caso del cnyuge ms dbil, se reconoce la
posibilidad de la compensacin econmica. Por otro lado, existe la figura del matrimonio
putativo, que permite liquidar la sociedad conyugal segn las normas de dichas sociedad o a
travs de las normas de la comunidad de bienes.

42
Cfr. LATHROP, F., Op. cit.,p.77.

15
 II CAPTULO: NATURALEZA JURDICA DEL CONVENIO REGULADOR

En el convenio regulador se deben distinguir dos etapas: la primera es su creacin a travs

de un acuerdo al que llegan ambos cnyuges, y la segunda es la presentacin de dicho acuerdo
ante el juez para su aprobacin o rechazo. Por lo tanto, en su primera etapa se trata de una
tentativa de convenio regulador, y una vez que el juez conoce de ste, el convenio adquiere
eficacia procesal.

La mera tentativa de convenio regulador constituye un negocio jurdico como cualquier

otro y adquiere la eficacia de dicho negocio, lo cual podra verse corroborado cuando este
contenga otras materias que no estn reguladas en el artculo 21 de la LMC43. Pero cuando se
requiere la intervencin judicial, desde el momento de la presentacin de la tentativa de convenio
por parte de los cnyuges al juez de familia, se le otorga a ste competencia para conocer del
mismo. Esto es considerado como un presupuesto de eficacia o condictio iuris, que le confiere al
convenio regulador la fuerza procesal suficiente para su cumplimiento44. El juez de familia
conocer y resolver en base a los principios y normas que rigen las relaciones de familia.

1. Conceptos: homologacin y aprobacin judicial

La revisin judicial debe estar supeditada a las exigencias que la ley le imponga al juez,
pudiendo pasar de una simple comprobacin de los requisitos establecidos, hasta un examen
exhaustivo que analice los acuerdos sustanciales del convenio, debiendo revisarse incluso su
verosimilitud. Parte de la doctrina45 distingue entre la homologacin judicial la cual sera una
mera comprobacin de requisitos por parte del juez y la aprobacin judicial propiamente tal46
un examen exhaustivo de los acuerdos generados en el convenio regulador. Dependiendo de las
funciones que le haya otorgado la ley al juez sabremos si se decant por la prevalencia de un
mero control o un examen exhaustivo.

No significa, sin embargo, que la ley solo deba establecer homologacin o aprobacin
judicial; en el convenio regulador se plasman distintos intereses, y es necesario proteger en mayor
medida algunos derechos por sobre otros, por ejemplo el inters de los hijos por sobre el de los
padres. Por lo tanto, el legislador debe distinguir los intereses protegidos y en base a eso decidir

43
Cfr. Sentencia del 24 de marzo de 1998, AP Las Palmas, citado enPONS, M; ARCO, M., Op. cit., p. 285.
44
Cfr. CASTRO, J., La intervencin judicial en la aprobacin, modificacin y cesacin del convenio regulador en VILADRICH, P.
(coord.), Convenios reguladores de las relaciones conyugales paterno - filiales y patrimoniales en las crisis del matrimonio:
bases conceptuales y criterios judiciales, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1989, p. 343.
45
Montero Aroca en Espaa hace la distincin entre homologacin y aprobacin. Ac en Chile, Fabiola Lathrop sigue la misma
idea. Otros autores en cambio, confunden los trminos, llamando a ambos aprobacin judicial u homologacin judicial. Creo que
para mejor entendimiento, es preferible distinguir los conceptos.
46
Los autores distinguen entre la aprobacin judicial en sentido amplio, la cual abarcara la homologacin judicial y la aprobacin
judicial. Para efectos de este trabajo, y a riesgo de sonar reiterativo, se hablar de aprobacin judicial propiamente tal.

16
si el convenio se debe aprobar u homologar, segn el caso. Para saber qu intereses deben
protegerse y en qu grado, se estudiarn los conceptos de homologacin y de aprobacin judicial.

a. Homologacin judicial

Homologacin judicial supone control. Ahora bien, los cnyuges al ser plenamente
capaces tienen la autonoma para pactar cualquier tipo de acuerdo econmico mientras no violen
la ley. Luego, el juez debe respetar dicha autonoma47. Incluso, si los cnyuges pueden celebrar
convenciones matrimoniales antes o durante el matrimonio no se vislumbran razones para
restringir dicha libertad de pactar al momento de la ruptura matrimonial48. Por lo tanto, la funcin
del juez frente a los acuerdos alcanzados por los cnyuges es mucho ms limitada y marginal,
debiendo de todas formas mantener una cierta prudencia en cuanto a lo que las partes estn
pactando49. As las cosas, podemos conceptualizar la homologacin judicial como el mero control
de legalidad que hace el juez de los acuerdos presentados por las partes, cuando dichos acuerdos
versen sobre asuntos patrimoniales de los cuales pueden disponer libremente.

El objeto de control por parte del juez en la homologacin deben ser los requisitos
subjetivos, objetivos y formales pertenecientes a toda transaccin50. Es decir, el juez verificara
los siguientes aspectos51:
- Cumplimiento de las normas legales: Ley de Matrimonio Civil, Ley de Tribunales de
Familia, leyes complementarias.
- Contenido mnimo exigido por la ley: en el caso chileno, artculo 21de la LMC.

A estos aspectos puede agregarse el control judicial recado en la existencia del

consentimiento libre y espontneo de los cnyuges, ya que no es raro que en muchos casos uno
de los cnyuges le imponga condiciones al otro para la separacin o el divorcio. Por lo tanto el
consentimiento presentado debe ser libre, sin vicios52.

Cuando el convenio contenga pactos que sean ilegales o que limiten derechos
irrenunciables, no ser lcita su homologacin53 y por lo tanto el juez est obligado a rechazarlos.

47
Cfr. PONS, M; ARCO, M., Op. cit., p. 280.
48
Cfr. MONTERO A., J., Op. cit., p. 250.
49
Cfr. DEL CASTILLO, L.,La pensin por desequilibrio en caso de separacin o divorcio, Bosch Editor S.A., Barcelona, 1993,
p.175.
50
Sentencia del 10 de mayo del 2000 del Tribunal Supremo espaol, citado en MONTERO A., J., Op. cit., p. 251. Montero Aroca
seala adems que existen muchas similitudes entre el convenio regulador y la transaccin judicial, ya que en estos casos hay
margen para la autonoma de la voluntad de las partes, requieren de homologacin judicial y, una vez otorgada esta, adquieren el
carcter de ttulo ejecutivo.
51
Cfr. PONS, M; ARCO, M., Op. cit., p. 288.
52
Cfr. RIVERO, F., Las relaciones paterno-filiales (ttulo, ejercicio y contenido de la patria potestad, guarda y cuidados y rgimen
de visitas) como contenido del convenio regulador, en VILADRICH, P. (coord.), Op. cit., p. 117.
53
Cfr. MONTERO A., J., Op. Cit., p. 254 255.

17
 Se critica que, al no otorgrsele al juez facultades para la colaboracin en la realizacin
del convenio, y restringindose el poder de control sobre el contenido del mismo, limitndose
solo a la homologacin o denegacin, se est llevando a trminos muy exagerados la
preocupacin por mantener la independencia y neutralidad del juez por sobre los intereses de las
partes54. Adems, el juez no tiene cmo controlar la veracidad del supuesto de hecho que las
partes le estn presentando en el convenio regulador: por ejemplo, si una de las partes renuncia a
la compensacin econmica, el juez no tiene cmo comprobar si, en primer lugar, calificaba para
la figura legal, y segundo, si esa renuncia no afectar su inters econmico55. La homologacin, a
pesar de ser un mero control de legalidad por parte del juez, debe ir acompaada de instrumentos
probatorios, con el fin de que dicho control sea efectivo.

b. Aprobacin Judicial

Si bien los cnyuges tienen plena libertad para regular los asuntos econmicos que existan
entre ellos, no tienen la misma libertad para regular las situaciones referidas a sus derechos no
patrimoniales y los relativos a los hijos menores de edad o discapacitados. Aqu, la libertad se
encuentra limitada en directo beneficio de los hijos, en donde la funcin jurisdiccional adquiere
mayor relevancia, debiendo el juez aprobar solo cuando las estipulaciones son favor filii56.En el
caso del cnyuge ms dbil, puede verse de manifiesto la necesidad de protegerlo a travs de un
mayor control jurisdiccional, puesto que de no ser as, se estara fomentando una desventaja
econmica, violando los principios de igualdad.

Por lo tanto, cuando el convenio se somete a aprobacin judicial propiamente tal hay algo
ms que mero control de legalidad. El juez debe realizar una valoracin de dicho convenio, que
consistir en estimar si ste es o no perjudicial para los hijos o para alguno de los cnyuges,
estableciendo relaciones equitativas entre ellos. La valoracin, entonces, ser la ponderacin
subjetiva que hace el juez sobre la conveniencia de las materias reguladas en el convenio en
atencin a los requisitos establecidos en la LMC, segn el caso concreto.

2. Naturaleza jurdica del convenio regulador

Determinar la naturaleza jurdica del convenio regulador nos permite extraer una serie de
consecuencias que de ella derivan, como por ejemplo, las facultades correctivas del juez sobre el
acuerdo logrado, las materias consideradas en el convenio y el valor procesal del mismo. La
doctrina no ha logrado una respuesta unnime en torno a la naturaleza jurdica del convenio

54
Cfr. PONS, M; ARCO, M., Op. cit., p. 287.
55
Cfr. MONTERO A., J., Op. cit., p. 252.
56
Cfr. PONS, M; ARCO, M. Op. cit., p. 280, 288.

18
regulador57. Existen distintas teoras para explicar dicha naturaleza, las cuales se estudiarn a
continuacin.

a. El convenio regulador como negocio jurdico de Derecho de Familia.

Retomando la idea de que el convenio regulador es un negocio jurdico bilateral, debemos

concederle cierta importancia a la autonoma de la voluntad como generadora de dichos acuerdos.
Hace mucho tiempo que se dej de lado la idea de que la concepcin de familia se poda regular
por ley, y en la actualidad se reconocen las distintas realidades que van aparejadas a la familia,
siendo tarea de la ley proteger los derechos de sus integrantes58. Si los mismos cnyuges son los
que deciden celebrar un matrimonio, ellos mismos deben decidir cundo ste termina y regular
las cuestiones que de ella procedan. En consecuencia, el convenio regulador, como su nombre lo
dice, es una convencin, ms especficamente, es una convencin propia del derecho de familia.

En Chile el artculo 21 de la LMC les da la posibilidad a los cnyuges de celebrar un

convenio regulador cuando requieran la separacin o el divorcio de mutuo acuerdo. As, respecto
a la separacin de hecho, algunos autores sealan que la norma reconoce una situacin fctica,
permitindoles a los cnyuges, en dicho caso, regular las relaciones que de la separacin
procedan de mutuo acuerdo59. Misma posibilidad de regulacin se otorga tanto en la separacin
judicial como en el divorcio.

Sin embargo, este negocio jurdico es especial del derecho de familia, y por lo tanto,
aquella libertad para realizar pactos se ve limitada a los principios constitucionales y legales que
imperan en materia de familia, los lmites propios de todo contrato y adems, los lmites
establecidos en los artculos 21 y 27 de la LMC ser completo y suficiente especficos del
convenio regulador. Esto hace necesario que los convenios reguladores sean controlados en sede
judicial, cuyo resultado debiese ser la aprobacin o rechazo del convenio por parte del juez60. Al
respecto Moreno seala que nos parece que la autonoma de la voluntad suele presentarse como
opuesta al carcter de orden pblico, tpico de las normas de Derecho de Familia, sin embargo,
pensamos que no se trata de ideas excluyentes entre s, estimamos que este mismo orden pblico
constituye un lmite necesario para la realizacin plena de dicha autonoma61.

57
Cfr. LATHROP, F., Op. cit., p.81.
58
Cfr. TAPIA, M., Constitucionalizacin del derecho de familia (s) en el caso chileno, las retricas declaraciones constitucionales
frente a la lenta evolucin social, Revista chilena de derecho privado, N8, Fundacin Fernando Fueyo Lanieri, 2007, p. 168.
59
Cfr. BARRIENTOS, J.; NOVALES, A., Nuevo Derecho Matrimonial chileno, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2004, p. 299.
60
Cfr. MONTERO A., J., Op. cit., p. 70.
61
Cfr. MORENO, X., Paulatina incorporacin de la autonoma de la voluntad en el Derecho Matrimonial chileno. En CORRAL,
H.; otros (coord.),Estudios de Derecho Civil. Familia y derecho sucesorio. Tomo V, Legal Publishing, Santiago, 2005, p.95.

19
 b. El convenio regulador como negocio de carcter transaccional

Para esta postura, el convenio regulador tiene caractersticas similares a la transaccin

extrajudicial. El Cdigo Civil chileno en el artculo 2450 solo prohbe la transaccin sobre el
estado civil de las personas, por lo que todas aquellas materias relacionadas con cuestiones
patrimoniales podran ser perfectamente zanjadas por va de transaccin. De esta forma se evita
que el juez incida en estas decisiones, ya que las mismas partes, a travs de concesiones
recprocas, sern las que finalmente se otorgarn una solucin al conflicto, cabindole al juez
simplemente la funcin de homologar dicho acuerdo cuando cumpla con las exigencias
establecidas en la ley62.

El artculo 2451 del Cdigo Civil, a su vez, seala que en todas aquellas transacciones que
versen sobre alimentos futuros a personas que se le deban por ley deben ser aprobadas
judicialmente, lo cual calzara totalmente con la necesidad de someter el convenio regulador a
homologacin. Sin embargo, una de las caractersticas de la transaccin, como se dijo
anteriormente, son las concesiones recprocas. En el convenio regulador, podra no haber ningn
tipo de concesin, o estas podran no ser recprocas: por ejemplo, un convenio en que no existen
bienes ni hijos, o un convenio en que una de las partes se obliga a la compensacin econmica63.
Esta sera la diferencia entre la transaccin y el convenio regulador.

c. El convenio regulador como requisito procesal64

El convenio regulador solo puede presentarse cuando la separacin o el divorcio sean

solicitados por ambos cnyuges de mutuo acuerdo, sin importar la causa que haya generado la
separacin y cumplindose, adems, el requisito de un ao de cese de la convivencia cuando se
trate de solicitud de divorcio. La necesidad de presentacin de un convenio regulador la establece
la ley en los artculos 27 y 55 de la LMC, en aquellos casos en que la pareja solicita la separacin
o el divorcio con mutuo consentimiento. Por lo tanto, la naturaleza jurdica del convenio
regulador segn esta postura respondera a la de un requisito procesal. Quedarn excluidos de
este caso aquellas parejas en donde un cnyuge presente la demanda y el otro se allane a ella, o
aquellos casos en que un cnyuge presenta la demanda y el otro demanda subsidiariamente
separacin o divorcio65.

62
Cfr. LPEZ, J., Concepto, naturaleza y contenido del convenio regulador de las relaciones conyugales, paterno-filiales y
patrimoniales en VILADRICH, P. (coord.), Convenios reguladores de las relaciones conyugales paterno - filiales y patrimoniales
en las crisis del matrimonio: bases conceptuales y criterios judiciales, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1989, p, 52.
63
Se critica que ni en la legislacin chilena ni el la colombiana se agrega a la definicin legal el elemento de las concesiones
recprocas. Por eso podra prestarse para confusin. Vid. HERNNDEZ, M.,El contrato de transaccin, disponible en
http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=373&Itemid=63. Tambin Vid. 3 Sala
Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de octubre de 2007, Rol 3748-2006, disponible en
http://jurischile.blogspot.com/2008/02/transaccin-inexistencia-de.html.
64
Cfr. LPEZ, J.,Ibd, p. 51.
65
Ibdem.

20
 d. El convenio regulador como negocio jurdico de carcter mixto o naturaleza doble

La naturaleza jurdica del convenio regulador, como se dijo anteriormente, no es un tema

zanjado, ya que distintos autores hacen hincapi en alguna caracterstica especial del convenio.
Pero la realidad indica que en el convenio regulador se tratan distintos asuntos, como lo son las
cuestiones de carcter patrimonial y extrapatrimonial, o los asuntos que ataen a los cnyuges o a
los hijos y las relaciones entre estos, los cuales deben ser entendidos y tratados de forma
diferente. Por lo tanto, se debe entender al convenio regulador como un negocio de carcter
mixto, en que se distingue, por un lado, las relaciones econmicas relativas a los cnyuges, y por
otro, y las cuestiones atinentes a los hijos66.

Para la teora de la naturaleza mixta del convenio la autonoma de la voluntad en los

acuerdos referidos a cuestiones patrimoniales de los cnyuges debe mantenerse plenamente
vigente, pues se trata de acuerdos econmicos, hechos por personas mayores de edad, capaces y
que libremente pueden disponer de sus bienes limitados solo por las normas generales que rigen a
los contratos, y las normas especiales propias de un negocio jurdico de familia. Por lo tanto,
respecto a esta materia se adherira a la postura de entender el convenio regulador como una
transaccin judicial con las caractersticas especiales de las normas que rigen la separacin y el
divorcio. Se producira entonces, una suerte de economa procesal al utilizar un procedimiento
que de todas formas debe llevarse a cabo para obtener una resolucin judicial, que declare la
separacin y divorcio, y obtener la homologacin del acuerdo, la cual no cambiar los acuerdos
logrados por las partes, pero s les otorgar la fuerza suficiente como ser considerado un ttulo
ejecutivo67.

Respecto a las cuestiones atinentes a los hijos, la situacin es completamente diferente, ya

que en estos casos no se est disponiendo de bienes propios sino que la forma cmo se llevarn
las relaciones paterno o materno filiales, siendo ms bien situaciones que revisten especial inters
no solo para los cnyuges, sino que tambin para los hijos menores de edad o discapacitados68.
Sabemos que la ley otorga facultades a los padres para tomar decisiones respecto a diversas
cuestiones relacionadas a los menores de edad a travs de la patria potestad lo que incluye
administracin de los bienes del menor, derecho de goce y la representacin de los hijos, pero
tambin se le imponen obligaciones en el ejercicio de dichas facultades, para as evitar
situaciones perjudiciales para los menores o hijos discapacitados69. Por lo tanto, se debe permitir
a los padres que realicen una propuesta que ellos consideren beneficiosa para sus hijos, pero no se
debe dejar esta determinacin solo a la autonoma de la voluntad de los cnyuges, ya que no se

66
Cfr. MONTERO A., J., Op. cit., p. 72.
67
Cfr. MONTERO A., J., Op. cit., p. 74.
68
Cfr. LATHROP, F., Op. cit., p.85.
69
Cfr. RAMOS, R., Derecho de Familia, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007, pp. 472-487.

21
est disponiendo solo de derechos de los padres, sino tambin de deberes para ellos, los que
correlativamente son derechos de los hijos70.

Lo anterior no implica hablar de una transaccin ni mucho menos de un contrato aunque

siempre recordando que el convenio regulador se trata de un negocio jurdico de derecho de
familia sino que son acuerdos que han sido propuestos por los padres, los cuales son sometidos a
aprobacin judicial propiamente tal con todo lo que ello conlleva: ms control, ms facultades de
fiscalizacin por parte del juez y posibilidad de modificar dichos acuerdos. Someterlo a
aprobacin agregar, en todo caso, una caracterstica que lo diferenciar plenamente de la mera
homologacin, y es que los acuerdos presentados por los padres sern obligatorios para stos,
convirtindolos en ttulos ejecutivos71.

Esta teora de naturaleza jurdica es la que mejor abarca los elementos y criterios que debe
poseer el convenio regulador.

3. Naturaleza jurdica del Convenio Regulador en Chile

Ya estudiados los conceptos de homologacin y aprobacin judicial propiamente tal, y los

distintos tipos de naturaleza jurdica, parece difcil encuadrar alguno de ellos al caso chileno, ya
que el convenio regulador contenido en la LMC est revestido de una serie de particularidades
que obliga a estudiarlo como un caso especial.

a. En la separacin de hecho

El artculo 21 de la LMC da la posibilidad a los cnyuges de regular sus relaciones

mutuas y las relativas a sus hijos a travs del convenio regulador, pero no es una imposicin
legal, sino una mera facultad, pudiendo o no realizarlo segn las condiciones exigidas por el
legislador o a travs de otras diversas. Celebrar un convenio regulador bajo las exigencias legales
conlleva una serie de beneficios, y puede servir como antesala para una posible demanda de
separacin judicial o de divorcio.

No siendo obligatorio para las partes celebrar un convenio regulador, tampoco lo ser su
presentacin ante el juez de familia. Incluso, una vez celebrado el convenio, corresponder solo a
la decisin de las partes si este es o no presentado ante el juez. El control judicial es de carcter
facultativo para las partes y por lo tanto eventual, toda vez que en la medida en que ellos se lo
presenten al juez este podr intervenir.

70
Cfr. MONTERO A., J., Op. cit.,p. 77.
71
Cfr. LATHROP, F., Op. cit.,p.85.

22
 Aqu se encontrara con un convenio regulador en donde la autonoma de la voluntad se
respeta, pero sin intervencin judicial, ya que sta ser solo facultativa. Y depender en qu tipo
de juicio sea presentado en un futuro para saber si se someter a homologacin o aprobacin
judicial propiamente tal.

b. En la separacin judicial

Respecto de los acuerdos entre cnyuges, se mantiene en plenitud lo referido a la

autonoma de la voluntad para las relaciones econmicas de stos. El juez debe comprobar que se
cumplen con los lmites propios de este negocio jurdico, y por lo tanto segn Lathrop, cabra ser
controlados por el juez en la etapa de homologacin72. Discrepo en este punto, porque como ella
misma seala antes, el artculo 31 de la LMC ordena que si el convenio regulador presentado por
los cnyuges no fuera completo o suficiente exigencia contenida en el artculo 27 de la LMC,
el juez deber subsanar dichas falencias o modificar el convenio en la sentencia. Aqu ms bien
pareciera que nos encontramos en un supuesto de aprobacin judicial en sentido estricto ms que
de homologacin.

En lo referido a las relaciones de los padres con sus hijos, adquiere ms sentido el artculo
31 de la LMC, ya que en este tipo de materias donde imperan principios ms importantes que la
autonoma de la voluntad, como el inters superior del nio o la proteccin del cnyuge ms
dbil, es necesario que el juez modifique o subsane aquellos puntos en donde se pasen a llevar
dichos principios. La actividad jurisdiccional debe ir encaminada a comprobar la realidad fctica
de dicho acuerdo para poder acreditar si este es o no perjudicial para los hijos, sobrepasando el
mero control de legalidad73.

Dentro de los tipos de naturaleza jurdica ya estudiados, podramos encuadrar el convenio

realizado para la separacin judicial como uno de naturaleza mixta, con la salvedad que al
momento de la intervencin judicial, la labor del juez ser la de aprobacin propiamente tal de
todos los puntos: esto, porque la voluntad de las partes se respeta en la medida que el juez estime
que el convenio contiene acuerdos que son completos y suficientes segn la ley. Si las partes
no cumplieran con ello, lo ms lgico sera que simplemente no se aprobara el convenio, pero el
legislador se ha decantado que sea el juez quien solucione los vicios de los acuerdos, en una labor
ms bien de salvaguardar los intereses de personas adultas. Cabe cuestionar esto, ya que mientras
se cumpla con la ley y existan relaciones equitativas, el legislador no debera velar
paternalistamente por los intereses de los cnyuges.

72
Cfr. LATHROP, F., Op. cit.,p.87.
73
Cfr. LATHROP, F., Op. cit., pp.87 88.

23
 c. En el divorcio

Si en la separacin judicial el juez interviene activamente en la configuracin del

convenio regulador, la situacin en el divorcio es totalmente opuesta. El artculo 55 de la LMC
remite al artculo 27 del mismo, el cual le impone al juez corroborar que el convenio sea
completo y suficiente y por lo tanto, hacer un control de legalidad y conveniencia respecto a lo
dispuesto en los acuerdos. Sin embargo, el ttulo referido al divorcio no contiene ni hace remisin
a alguna norma similar al artculo 31 del citado cuerpo legal, dejando en una imposibilidad
terica al juez para poder subsanar los defectos o modificar los acuerdos a los que llegaron las
partes en caso de que estos no cumplan con la exigencia de ser completos y suficientes. Es decir,
el juez slo puede homologar o rechazar dicho acuerdo, pero no tiene facultades de modificacin
para su aprobacin judicial propiamente tal74.

En lo referido a las relaciones econmicas entre los cnyuges, esto no representa ningn
problema: esta norma sera fiel reflejo del respeto de la autonoma de la voluntad que otras
normas legales relacionadas al derecho de familia suelen pregonar. El problema se presentara en
las pocas facultades que tiene el juez en los acuerdos relacionados con los hijos, ya que en estos,
sin el control adecuado, podran vulnerar los intereses de los menores de edad o discapacitados.

Ms all de los problemas aqu presentados, creo que el hecho de que en el ttulo referido
al divorcio no contenga una norma que otorgue facultades para subsanar o modificar los acuerdos
que no sean completos y suficientes no significa que el juez est privado de facultades de
intervencin. Creo que la forma de salvar este inconveniente es aplicando los principios que rigen
la labor jurisdiccional propia del derecho de familia75, y las normas de la LMC que le dan
facultades al juez de intervencin general, como el artculo 3 que seala las materias de familia
reguladas en esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los
hijos y del cnyuge ms dbil. Similar mandato entrega el artculo 85. Adems, hacer hincapi
que en lo referido al divorcio no hay una norma que prohba la posibilidad de subsanar o
modificar las clausulas del convenio. Si se busca en el espritu de la ley76, se aprecia que esta
buscaba ser garante de los derechos del cnyuge ms dbil y de los hijos, y por lo tanto, hacer
extensiva la aplicacin del artculo 31 LMC al divorcio parece la solucin ms adecuada.

74
Es extrao que se le de mayor proteccin a la separacin judicial que al divorcio, puesto que en el primero, una vez declarado
en sentencia, aun existe vnculo matrimonial. Quizs se compensa con el hecho de que en el divorcio la ley exige como requisito
el cese de la convivencia, lo cual ayudara a los cnyuges a reflexionar con mayor claridad sus decisiones.
75
Estos principios estn contenidos en el Ttulo III de la ley N19.968, conocida como la ley de Tribunales de Familia.
76
Cfr. Discusin en Sala. Senado. Legislatura 349, sesin 18, en Historia de la ley 19.947, p. 1411.

24
 III CAPTULO: POTESTADES Y DEBERES DEL JUEZ DE FAMILIA EN EL CONVENIO REGULADOR

Ya determinada la naturaleza jurdica del convenio regulador, y establecida la idea de que

el legislador quiso otorgar al juez de familia las mismas potestades revisoras del convenio tanto
en la separacin judicial como en el divorcio, ahora se deben analizar los lmites y alcances que
cada una de las normas otorgan al juez en materia de potestad jurisdiccional.

El juez de familia est subordinado a una serie de normas tanto de carcter sustantivo
como procesal que dirigen el razonamiento y la conduccin del proceso. Estas normas tienen
como eje central la idea de que los procesos de familia tienen un carcter especial, ya que trata de
resolver los conflictos de familia, en los cuales hay una colisin entre los intereses individuales y
los colectivos, y los valores morales que pueden llegar a definir un conflicto. La labor del juez
adquiere un matiz tutelador y garantista, tratando de llegar a soluciones que mantengan la
armona familiar y que protejan efectivamente los derechos e intereses de los hijos y del cnyuge
ms dbil. Para el presente estudio, se debe partir de los principios inspiradores del actuar del
juez de familia, para continuar con las normas sustantivas y finalmente aquellas de carcter
procesal.

1. Principios que rigen al juez de familia.

En la ley 19.618, entre los artculos 9 al 16, se regulan los principios que rigen la labor
judicial del juez de familia en todo tipo de procedimiento que sea de su conocimiento77. Entre
ellos, y para efectos de este trabajo, cabe destacar los principios de actuacin de oficio y de
colaboracin, toda vez que son directamente aplicables al convenio regulador.

El principio de actuacin de oficio impone al juez la obligacin de adoptar a iniciativa

propia todas aquellas medidas que sean necesarias para hacer ms expeditas las etapas del juicio,
hasta su trmino. Esta celeridad respondera a las exigencias de la Convencin sobre Derechos
del Nio que establece que, en caso de existir menores involucrados, los juicios deben resolverse
en el menor tiempo posible78. Por lo tanto, el juez debe dirigir el juicio y los tiempos procesales
de tal manera que no afecte los derechos de los menores involucrados: contra mayor menoscabo e
insatisfaccin exista en los derechos e intereses de los menores, el juez deber adquirir un rol ms
preponderante en la direccin del juicio e inferiores debern ser los tiempos procesales79. Esta

77
Artculo 9: Principios del procedimiento. El procedimiento que aplicarn los juzgados de familia ser oral, concentrado y
desformalizado. En l primarn los principios de la inmediacin, actuacin de oficio y bsqueda de soluciones colaborativas entre
partes. El inters superior del nio ser tratado aparte.
78
El convenio hace referencia especfica, en el articulo 40 iii), a los procedimientos en los juicios penales o infraccionales en que
estn involucrados menores de edad. Respecto de los juicios de separacin o divorcio, podra ser homologable la exigencia de
celeridad, ya que en los artculos 2 y 3 de la Convencin se le exige a los Estados partes que tomen todas las medidas necesarias
para evitar lesionar en sus derechos a los menores de edad.
79
Cfr. HUNTER, I.,Poderes del Juez Civil: Algunas Consideraciones a propsito del Juez de Familia, en Revista de Derecho de
la Universidad Austral de Chile, Vol. XX, nm. 1, 2007, p. 212.

25
idea est en plena concordancia con la obligacin de presentar un convenio regulador en los casos
de separacin judicial o divorcio por mutuo acuerdo, precisamente para evitar la dilacin del
conflicto y lograr acuerdos en el menor plazo posible.

Respecto a qu medidas deben ser adoptadas por el juez para la consecucin y fin del
juicio, ests pueden variar segn cada caso. En la doctrina se ha generado una importante
discusin en torno a si es correcto o no establecer una norma que otorgue tantas facultades a los
jueces80, cuestiones en las cuales es difcil llegar a una conclusin definitiva.

En la legislacin chilena se ha otorgado al juez la potestad de tomar todas aquellas

medidas adecuadas para la consecucin del juicio, dotndolo con potestades materiales sobre
todo referidas a la admisin de prueba, que si bien pueden dar mayor claridad al momento de
resolver un conflicto judicial, supone una formulacin bastante amplia y difusa del rango de
accin del juez de familia. En este sentido, la potestad jurisdiccional debiese estar limitada por
criterios interpretativos acordes al debido proceso. No se trata de que el juez no tenga amplias
facultades, pues stas son necesarias por las materias que regula; pero tambin debe tomarse en
cuenta que estas potestades deben encontrar sus lmites en la adecuacin a un proceso justo,
permitiendo a las partes controvertir aquellas actuaciones judiciales que consideren innecesarias o
impertinentes81.

Otro principio relevante para el juez en materia de convenio regulador es el principio de

colaboracin, el cual establece que se debe propender a la mediacin y conciliacin; y si las
partes presentan o pueden llegar a acuerdos, stos deben preferirse por sobre la decisin judicial,
respetando siempre las condiciones establecidas por la ley. Por otro lado, tenemos una norma que
faculta al juez para que cada vez que sea necesario para la consecucin del juicio, pueda tomar
todas las medidas que sean necesarias para llevarlo a trmino. Aqu se responde a la idea de que
la potestad del juez en la ley no est limitada a los hechos o pruebas que presenten las partes sino
a la naturaleza del conflicto judicial82, algo que es importante considerar al momento de solicitar
rendir nueva prueba. El juez en el convenio regulador, y en base a los intereses que estn
involucrados y que est obligado a proteger, debe tener la capacidad de asegurar que el convenio
cumple con todos los requisitos procesales y materiales. Ahora, esta herramienta supone un gran
poder para el juez, quien podra guiar el juicio a lo que estime ms conveniente segn sus
convicciones morales, estableciendo ms requisitos o interpretando los existentes para la
aprobacin del convenio regulador, de forma distinta de los que supone la ley83.

80
Por ejemplo, Diego Palomo establece que el juez de familia debe tener las mismas facultades que los dems jueces del mbito
civil. En cambio, Andrs Bordal reconoce un carcter especial del derecho de familia que justificara estas potestades menos
limitadas.
81
Cfr. HUNTER, I.,Op. cit., pp. 225 226.
82
Cfr. Ibid,pp. 213, 216.
83
Cfr. DOMNGUEZ, C., Op., cit., pp. 97-101.

26
 Creo que aqu el problema nuevamente radica en una mala tcnica legislativa. La norma
general en el derecho chileno es la facultad de intervencin del juez en los conflictos familiares,
al tener el deber principal de tutelar los derechos e intereses de las personas involucradas, sobre
todo de las partes ms dbiles. La excepcin sera entonces la posibilidad de que los cnyuges
alcancen acuerdos y el respeto a la autonoma de la voluntad que ello supone. Es adecuado que el
juez tenga injerencia en estas materias, precisamente por los intereses a los que est llamado a
proteger. Pero en aquellos casos en que la ley decide privilegiar los acuerdos tomados por las
partes, la ley debera regular cabalmente las facultades de intervencin del juez, estableciendo
expresamente lo que puede o no hacer, para as evitar que se produzcan las contradicciones que
se aprecian en la ley chilena. La ley seala, por un lado, que el juez tiene importantes facultades
de intervencin en aquellos casos en que el entendimiento entre los cnyuges no se alcance o
cuando se vulneren derechos de carcter irrenunciable, es decir, cuando se presente un conflicto.
Por otra lado, cuando las partes tengan desavenencias, pero solucionen sus conflictos a travs de
otros medios alternativos que supongan soluciones consensuadas, la ley debe propender, en la
medida de lo posible, a respetar los acuerdos a los que lleguen los cnyuges84.

Este es uno de los problemas de la ley chilena, ya que el juez de familia tiene amplios
poderes que no estn correctamente delimitados, pudiendo intervenir con todos las facultades
que la ley le otorga tanto en situaciones de conflicto como aquellas en que exista consenso entre
las partes. La solucin ms clara se alcanzara si el legislador regulara de forma cabal la labor
judicial respecto de estas materias en las que se incentiva el acuerdo, las cuales dejaran de tener
un matiz intervencionista para pasar a un rol de juez tutelador de los derechos de las partes.

2. Contenido mnimo del convenio

El artculo 27 alude a los acuerdos mnimos que debe contener el convenio regulador, los
cuales el juez debe controlar y valorar. Dicho artculo seala que el acuerdo debe regular de
manera completa y suficiente las relaciones mutuas de los cnyuges y la de estos con sus hijos.
Qu es lo que se debe entender por completo y suficiente?.

a. El convenio debe ser completo

La ley dice que el convenio es completo cuando se regulan los alimentos que se deben
entre cnyuges, el rgimen de bienes del matrimonio, y en caso de existir hijos, el rgimen
aplicable a sus alimentos, qu padre tendr el cuidado personal y la relacin directa y regular que
mantendr con sus hijos el padre que no viva con ellos. Por lo tanto, para entender mejor estas

84
Cfr. VIDAL, A. (coord.), Op. cit., pp. 7-8.

27
exigencias es necesario remitirse a las normas que regulan en especfico cada una de estas
materias, para as poder valorar si cumplen con la exigencia de ser completos.

i. Alimentos entre cnyuges

Respecto a los alimentos entre cnyuges, stos se encuentran regulados en el artculo 321
y siguientes del Cdigo Civil. La doctrina85 seala que deben cumplirse tres requisitos para que
procedan los alimentos: en primer lugar, un ttulo legal para demandarlos. Esto se cumplira toda
vez que los cnyuges son titulares del derecho de alimentos segn el artculo 321 N 1 del
Cdigo Civil. Por lo tanto, la regulacin del derecho de alimentos en el convenio regulador cabra
solo en los casos de separacin judicial.86.

En segundo lugar, debe existir una necesidad del alimentario segn el artculo 323, lo cual
significa que sta procede solo cuando los medios del alimentario no le alcanzan para la
subsistencia del modo correspondiente a su posicin social. En ltimo lugar, debe existir una
solvencia del alimentante, atendiendo a que este mismo tendr gastos domsticos a los cuales
debe responder. Por lo tanto, si el alimentante no tuviera la capacidad econmica no est obligado
a pagar alimentos. En lo referido al convenio regulador, si uno de los cnyuges no tiene
capacidad econmica para cumplir con esta obligacin y no se regula dicha materia, el juez
debiese aceptar el convenio como completo pues el cnyuge estara exonerado de pagar. En
estos casos, al igual que en aquellos en que no exista necesidad del alimentario, creo necesario
que se deje constancia en el convenio que se presente al juez, ya que este derecho tiene el carcter
de irrenunciable.

A efectos prcticos, se debe probar en la audiencia la necesidad del alimentario y la

capacidad del alimentante. Esto se hara demostrando que el cnyuge alimentante no obtiene
ingresos o que estos no son suficientes para su subsistencia. Adems, debe examinar las razones
por las cuales no puede obtener ingresos: podra deberse a enfermedad, a imposibilidad de
trabajar porque debe cuidar a un hijo enfermo, porque no est capacitada para entrar al mercado
laboral, entra otras razones. El cnyuge alimentario deber presentar todos aquellos antecedentes
que confirmen su capacidad econmica, as como los gastos y obligaciones que pudieran mermar
dicha capacidad: por ejemplo, pagar pensin de alimentos a hijos que tuvo fuera del matrimonio o
incluso la que deber pagar a los hijos del matrimonio, probar que los hijos estn en la
universidad lo cual conlleva mayor gasto, que debe pensin a sus padres, que el alimentario tiene
una enfermedad que le impide obtener mayores ingresos, crditos hipotecarios, deudas contradas

85
Cfr. TRONCOSO, H.,Op. cit., pp. 361-362.
86
Vid. Corte de Apelaciones de Concepcin, 14 de junio de 2006, Rol 783-2006. En este fallo, el juez rechaza el convenio
regulador presentado por las partes porque estas nada regularon respecto del derecho de alimentos. Por lo dicho en el presente
trabajo, dichos alimentos no corresponderan.Fallo disponible en http://jurischile.blogspot.com/2006/07/divorcio-acuerdo-de-
cnyuges-140606-rol.html

28
en razn de su profesin, etc. Todos estos antecedentes deben plasmarse en el convenio regulador
y dar como resultado un monto final.

El juez deber analizar todos estos antecedentes, y en base a las pruebas, decidir si se
cumple con este requisito. Las posibles situaciones de conflicto se presentaran cuando nada se
dijera respecto del derecho de alimentos, cuando correspondiendo, no se regulara el derecho de
alimentos, o habiendo capacidad econmica del alimentario, este se negara por motivos
injustificados.

ii. Liquidacin del rgimen de bienes

El convenio regulador es un requisito legal cuando existe mutuo acuerdo en la decisin de

separarse judicialmente o de divorciarse. Por lo tanto, en ambos casos se debe proceder a la
liquidacin del rgimen patrimonial de sociedad conyugal o de rgimen de participacin en los
gananciales. En el caso que el rgimen patrimonial del matrimonio sea la separacin de bienes,
no hay nada que liquidar, ya que cada cnyuge es dueo y administrador de los bienes que hayan
adquirido. En el caso del rgimen de participacin de los gananciales, no se puede pactar ningn
contrato o convencin sobre el crdito al que eventualmente tenga derecho alguno de los
cnyuges mientras se mantenga vigente el rgimen, segn el artculo 1792-20 del Cdigo Civil.
En estos casos, solo una vez dictada la sentencia de separacin judicial o divorcio se puede
liquidar y decidir el destino de los bienes.

Entonces, solo en el caso del rgimen de sociedad conyugal puede existir una convencin
que determine el destino de los bienes adquiridos en la comunidad. Aqu las partes pueden
disponer libremente de aquellos bienes que son comunes. Esto sera entonces, una liquidacin
por adelantado? La jurisprudencia responde afirmativamente, al sealar que debe ser
considerado como un acuerdo vinculante entre las partes, con aprobacin judicial, para liquidar
positivamente la sociedad conyugal, una vez disuelta est por sentencia firme de divorcio87. En
esta liquidacin debe respetarse aquellos bienes propios que correspondan a cada cnyuge, y el
juez no debera aceptar aquellos convenios en que la liquidacin se haga contraria a la ley,
excepto cuando los bienes propios que se traspasen respondan al pago de una obligacin con el
otro cnyuge, por ejemplo, una compensacin econmica.

Tambin existen casos particulares en que las partes pueden regular otros aspectos
patrimoniales: por ejemplo, cuando se solicita la separacin judicial se puede determinar el
destino del bien familiar.

87
Corte de Apelaciones de Valdivia, 12 de agosto de 2008, Rol 691- 2008, disponible en VELOSO, P.,Tratado de Jurisprudencia y
Doctrina. Derecho de Familia, Thomson Reuters Puntolex, Santiago, 2011, p. 145.

29
 iii. Alimentos de los hijos

El artculo 230 del Cdigo Civil entrega las reglas generales para la distribucin y pago de
los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos. Para ello, seala que estos
gastos son de cargo de la sociedad conyugal y si no la hubiere, ambos padres pagarn en
proporcin a su capacidad econmica. Adems, se aplican las mismas reglas que se utilizan en el
caso de los alimentos entre cnyuges, siendo el ttulo legal el contenido en el artculo 321 N 2.
El artculo 323 establece que cuando el alimentario es hijo, se le debe pensin hasta los 21 aos
para terminar sus estudios y para el aprendizaje de una profesin u oficio, y que esta puede
superar el lmite de 21 aos cuando se trate del aprendizaje de una profesin u oficio. El juez
debe tomar en consideracin la presuncin legal del artculo 3 inciso final de la ley 14.908, que
considera que el alimentante siempre tiene capacidad econmica, a menos que se pruebe lo
contrario. Tambin es importante tener en cuenta las reglas de procedimiento y de clculo de la
pensin de alimentos contenida en el DFL 1 del Ministerio de Justicia del 16 de mayo del ao
2000.

Entonces, en el convenio se debe individualizar a los hijos, estableciendo la edad de cada

uno de ellos y si corresponden obligaciones ante ellos. Ser as cuando sean menores de edad, y
si, teniendo ms de 21 aos, estn estudiando una profesin u oficio. El cnyuge adems debe
probar su capacidad econmica y todas aquellas cuestiones que podran disminuirla, como el
pago de otras obligaciones, la circunstancia de tener hijos fuera del matrimonio, etc. Finalmente,
deber establecer un monto como concepto de pensin de alimentos. El convenio no debiera
aprobarse cuando los cnyuges omitan fijar la pensin de alimentos respecto de un hijo, o el
monto establecido para sta no se condiga con la capacidad econmica y las necesidades de los
menores.

iv. Cuidado personal

El cuidado personal de los menores est establecido en el artculo 224 y siguientes del
Cdigo Civil. El artculo 225 inciso segundo establece que el cuidado personal se puede
determinar de mutuo acuerdo. Sin embargo, el inciso 3 seala que el juez deber modificar el
acuerdo de cuidado personal cuando el padre al que se le ha otorgado no tiene la idoneidad para
ello, prefiriendo al padre ms apto. El artculo 226 adems seala que cuando ninguno de los
padres est en condiciones de tener el cuidado personal, este se debe entregar a un tercero
competente.

En el convenio se debe establecer cul de los padres tendr el cuidado personal del menor.
El juez, por lo tanto, debe verificar que efectivamente el pacto de cuidado personal sea

30
beneficioso para los hijos pidiendo todas las pruebas que sean pertinentes para establecer la
idoneidad del que ejercer este derecho. En caso contrario, la funcin del juez ser modificar
dicho acuerdo segn la conveniencia y el respeto del inters superior del nio. Sera as cuando,
por ejemplo, existan antecedentes de que el padre ha sido condenado por un delito incompatible
con el cuidado del menor o cuando su salud no le permita poder ejercer todas las acciones
tendientes al cuidado del menor.

v. Relacin directa y regular

El padre que no posea el cuidado personal de los hijos tiene el derecho y el deber de
mantener una relacin directa y regular con ellos segn el artculo 229 del Cdigo Civil. Sin
embargo, existen algunas situaciones en donde al padre se le restringe este derecho, como por
ejemplo, cuando se han cometido determinados delitos que afecten al menor88. Adems, tanto el
padre que tenga el cuidado personal como el padre que debe mantener la relacin directa y
regular estn sometidos al artculo nico de la ley 19.711 sobre derecho a visita a los hijos
sometidos a tuicin de uno de los padres.

El convenio deber contener una suerte de horario de visitas, estableciendo cuanto durarn
estas y qu das se realizarn, siendo ms o menos flexibles segn lo que acuerden las partes. El
juez deber corroborar que este horario es adecuado para el correcto desarrollo de los menores,
as como que las visitas del padre no le afecten la salud emocional o fsica de stos.

b. Convenio debe ser suficiente

Otro requisito que establece la ley es que el convenio sea suficiente. Dice el artculo 27 de
la LMC que el convenio debe resguardar el inters superior de los hijos, procurar aminorar el
menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establecer relaciones equitativas entre los
cnyuges para el futuro. La ley sin embargo, no define estos principios como lo hace con los
principios del proceso de familia, siendo conceptos vagos e indeterminados, lo cual permite ser
interpretado de diversas formas. Aqu se establecern algunos criterios generales.

88
Artculo 370 bis del Cdigo Penal: El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos prrafos
anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedar privado de la patria potestad si la tuviere o
inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, adems, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren
respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia,
decretar la emancipacin del menor si correspondiere, y ordenar dejar constancia de ello mediante subinscripcin practicada al
margen de la inscripcin de nacimiento del menor. Adems, si el condenado es una de las personas llamadas por ley a dar su
autorizacin para que la vctima salga del pas, se prescindir en lo sucesivo de aqulla.
El pariente condenado conservar, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la vctima o
de sus descendientes.

31
 i. Inters superior del nio

El inters superior del nio es, probablemente, el principio ms importante que debe tener
en consideracin el juez de familia. Est consagrado en la Convencin de los Derechos del Nio,
la cual es incorporada plenamente a travs del artculo 5 de la Constitucin Poltica de la
Repblica89. Adems, este principio influye en distintos artculos tanto del Cdigo Civil, la ley de
Matrimonio Civil, la ley que crea los Tribunales de Familia, entre otras90.

Se parte de la base de que los nios son sujetos plenos de derecho, por lo tanto deben
participar tanto en el cumplimiento de los deberes como en el ejercicio de sus derechos. El Estado
reconoce esta capacidad de los menores, e incluso desea resguardarla, ya que entiende que los
nios por si solos no pueden proteger sus derechos como pudiera realizarlo un adulto. La misma
Declaracin de los Derechos del Nio reconoce que "el nio, por su falta de madurez fsica y
mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes
como despus del nacimiento". Avanzar en los derechos de los nios implica necesariamente un
avance en los derechos humanos en general, al reconocerse derechos especficos de determinados
grupos con caractersticas nicas, como son los menores de edad91. El deber de Estado, entonces,
es proteger y propender al desarrollo de los menores de edad.

Algunos autores92 sealan que el inters superior del nio es un concepto vago, el cual
puede ser utilizado por el juzgador con un amplio margen de discrecionalidad, sujetndose por
tanto a diversas interpretaciones. El concepto servira para fundamentar decisiones que se
tomaran al margen de los derechos que se intenta proteger, no cumpliendo con las exigencias
tanto nacionales como extranjeras que impone el principio de seguridad jurdica. Otros autores
en cambio, sealan que la Convencin sobre Derechos del Nio estableci un rol jurdico
definido para el principio del inters superior del nio93. La Convencin, efectivamente, establece
algunos criterios mnimos que deben considerarse para el respeto de los derechos de los menores,
entre los cuales podemos considerar el derecho a la identidad, el derecho de los nios a ser odos
y considerados en sus opiniones, a permanecer con sus padres a menos que existan
consideraciones graves para ello, entre otros94. Adems de tomar en cuenta estas consideraciones,

89
Cfr. BAEZA, G.,El inters superior del nio: Derecho de rango constitucional, su recepcin en la legislacin nacional y su
aplicacin en la jurisprudencia, en Revista Chilena de Derecho, Vol. N83, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago,
2001, p. 356.
90
Cfr. CORREA, M.,El inters superior del nio en el Derecho chileno, disponible en
http://escuela.med.puc.cl/publ/arsmedica/ArsMedica16/InteresSuperior.html
91
Cfr. CILLERO, M.,El inters superior del nio en el marco de la convencin internacional sobre derechos del nio, disponible
en http://www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf
92
Cfr. CILLERO, M.,Ob. cit.
93
Cfr. Ibdem
94
Convencin de los Derechos del Nio, disponible en http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm

32
existen diversas disposiciones legales en la normativa chilena que entregan un mandato expreso
al juzgador al sealar que los nios deben ser odos y considerados en su opinin95.

Parte de la doctrina considera relevante para el estudio de este principio la definicin de la

palabrasuperior96, dando a entender que este derecho est por sobre otros, incluidos los que
pudieren afectar a los dems miembros de la familia. No creo que este derecho deba tener un
carcter estrictamente preferente, ya que recordemos, el menor est incluido dentro de un ncleo
familiar, pertenece a una comunidad y por lo tanto, debe compatibilizar con los derechos de las
personas que los rodean97. Grosman seala que calificar al inters del nio como superior no debe
implicar que los intereses del resto de la familia sean ignorados, sino que los intereses del menor
deben compatibilizarse con los del resto del ncleo familiar. Lo que se busca con el concepto de
superior es energizar el derecho de los menores, los cuales en muchos casos son pasados a llevar
por los adultos cuando estn en situaciones de conflicto98. Por lo tanto, debe entenderse que,
aunque el inters superior del nio debe tener relevancia especial, no puede ni debe pasar por
otros derechos que tambin deben ser considerados importantes.

Parte de la doctrina ha establecido99 que los conflictos que pueden preverse al interpretar
el inters superior del nio podran ser los siguientes:
1. Entre diferentes intereses del nio mismo: inters psicolgico, psiquitrico,
sociolgico, econmico, etc.
2. Entre los del nio y otros integrantes de la familia o la familia en su conjunto.
3. Entre los nios y terceros
4. Entre el nio y la comunidad.

La Comisin concluy que lo mejor para el nio en gran parte ser lo que mantenga
mayor armona en relacin con las personas que lo rodean. Por lo tanto, la funcin del inters
superior del nio en estos casos de conflicto es corregir e integrar las normas, tanto para
completar los vacos legales como para neutralizar la aplicacin de normas que sean contrarias al
inters superior del nio100.

95
En el Cdigo Civil, artculos 222, 242; en la Ley de Matrimonio Civil, artculos 3, 26, 27, 85; Ley sobre Tribunales de Familia,
articulo 16; Ley sobre Adopcin de Menores, artculos 1, 3, 22, 30; Ley que establece un sistema de responsabilidad penal de los
adolescentes por infracciones a la ley penal, articulo 2.
96
Cfr. MNDEZ, M.J.,Los principios jurdicos en las relaciones de familia, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p.
318.
97
Cfr.MNDEZ, M.J.,Op. cit., p.321.
98
Cfr. GROSMAN, C., El derecho infraconstitucional y los derechos del nio, en Libro de Ponencia del Congreso Internacional
La persona y el Derecho en el fin de siglo, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1996, p. 326.
99
Cfr. Comisin N 2 del X Congreso Internacional de Derecho de Familia. Informes de las Comisiones, en KEMELMAJER DE
CARLUCCI, A.(coord.).El derecho de familia y los nuevos paradigmas, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999, p. 297.
100
Cfr. Ibdem

33
 ii. Menoscabo econmico y relaciones equitativas entre cnyuges

El menoscabo econmico en uno de los cnyuges101 se debe a que en el matrimonio se

provoc una carencia patrimonial que no fue posible vislumbrar sino hasta que se produjo la
separacin judicial, el divorcio o la nulidad, y que producir efectos negativos para el cnyuge
afectado en el futuro, traducido en un empeoramiento econmico102. Legalmente, se entiende que
puede haber menoscabo econmico cuando el cnyuge afectado no pudo trabajar o lo hizo en
menor medida de lo que quera o poda a consecuencia de dedicarse a las labores del hogar o a la
crianza de los hijos103. En el artculo 62 de la LMC se establecen algunas reglas para establecer la
cuanta de la compensacin econmica; esas mismas reglas podra utilizar el juez para determinar
si existe o no menoscabo econmico.

Para determinar si existe realmente menoscabo econmico, y en qu medida este

menoscabo pudo afectar al cnyuge, el juez debe comparar la situacin econmica del cnyuge
demandante con la del cnyuge demandado, siendo elementos relevantes a considerar la edad, el
estado de salud y la situacin patrimonial104. Para ello, el juez deber analizar si el cnyuge queda
en una situacin de menoscabo econmico, si tuvo realmente acceso al mercado laboral al que
aspiraba, si realmente dej su carrera laboral en segundo plano por circunstancias del
matrimonio, la capacidad econmica del demandante, etc.

Por otro lado, las relaciones equitativas entre los cnyuges deberan propender a mantener
un equilibrio econmico en consecuencia, evitar el menoscabo y paridad de derechos y deberes
en cuanto a las relaciones que tengan con los hijos en comn. El juez debe tener especial cuidado
en estos puntos, por cuanto muchas veces se podra pasar a llevar esta igualdad: por ejemplo,
negndose a pagar los alimentos que se deban, renunciando al cuidado personal y la relacin
directa y regular que se deba mantener con los hijos, o en general, llevando uno de los padres
mayor carga respecto de la crianza de los hijos que el otro. Respecto a las relaciones econmicas,
el cnyuge podra renunciar a la compensacin econmica, pero una vez que ste la acepta, el
otro cnyuge est obligado a pagarla.

101
Siempre se piensa que el cnyuge que sufre el menoscabo econmico es la mujer. Pero recientes estudios demuestran que un
34,4% de quienes recibieron compensacin econmica fueron hombres. http://www.lahora.cl/2011/04/15/01/noticias/pais/9-8184-
9-hombres-tambien-sufren-menoscabo-economico.shtml
102
Cfr. BARRIENTOS, J., La Compensacin econmica como derecho, en Revista chilena de Derecho Privado, N 9, Fundacin
Fernando Fueyo Lanieri, 2007, pp. 21-22.
103
Artculo 61 de la LMC.
104
Cfr. VIDAL, A.,La nocin de menoscabo en la compensacin econmica por ruptura matrimonial, disponible en
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-68512008000200007&script=sci_arttext

34
 3. Prueba de la completitud y suficiencia

Al presentarse una propuesta de convenio ante el juez, est obligado a verificar que se
cumplan los requisitos establecidos en la ley. Para ello, pareciera necesario en algunos casos
presentar prueba para corroborar que los acuerdos alcanzados efectivamente sean completos y
suficientes. La norma no establece como requisito ofrecer medios de prueba que avalen la
propuesta de convenio regulador, ni otorga al juez dichos poderes de forma expresa.

Podemos distinguir dos grupos de intereses presentes en el convenio regulador: los

referidos netamente a los cnyuges y los intereses que afectan a los hijos. Respecto del primer
grupo, a menos que sea solicitado directamente por las partes, el juez no estara obligado a
inmiscuirse, y solo le corresponde resolver y conceder lo que las partes han solicitado en
juicio105. En cambio, por mandato de las normas y principios de ius cogens106, respecto de los
intereses atingentes a los hijos como el cuidado personal, la relacin directa y regular con el
progenitor con quien no hayan de convivir los hijos y los alimentos debidos a estos, son todas
cuestiones de carcter indisponible respecto de las cuales debe decidir el juez ineludiblemente,
aunque los cnyuges nada hayan solicitado, pudiendo recabar e investigar de oficio los datos no
suministrados por las partes107.

Entonces, en los acuerdos que versen cuestiones relativas a los hijos, el juez est obligado
a realizar las averiguaciones que sean necesarias para poder verificar que los acuerdos a los que
se han llegado en el convenio regulador cumplen con los requisitos legales, siempre que en estos
haya intereses que afecten a los hijos. Para poder realizar averiguaciones respecto de aquellos
acuerdos en los que estn involucrados los intereses de los cnyuges, es necesario que exista una
norma que otorgue esa facultad.

Las normas que regulan la aprobacin del convenio regulador ordenan al juez que este
apruebe el convenio solo en la medida que no sea daoso para los hijos o perjudicial para los
cnyuges. Para Lathrop en la LMC no existen pautas de actuacin en materia de prueba ni
instrumentos precisos para realizar las indagaciones que sean necesarias para verificar el
cumplimiento de los requisitos del convenio. Adems, rigiendo en esta clase de procedimientos el
principio dispositivo el juez no tendra libertad de accin para investigar los hechos que justifican
las clausulas del convenio, ni tampoco exigir prueba para verificarlos108. Sin embargo, en este

105
Cfr. RIVERO, F.,Comentarios al artculo 91, en LACRUZ, J. (coord.), Matrimonio y divorcio. Comentarios al nuevo titulo IV
del libro I del Cdigo Civil. Editorial Civitas, Madrid, 1994. pp. 995-999.
106
Las normas de ius cogens son aquellas de carcter imperativo que no pueden ser modificadas o ignoradas por los Estados, por
cuando salvaguardan la dignidad humana y los derechos humanos. Los derechos del nio, al proteger la integridad de estos, sera
una norma ius cogens. Disponible en http://www.upo.es/fce/contenido?pag=/portal/upo/noticias/2011/0510_1
107
Cfr. RIVERO, F., Comentarios, pp. 995-999.
108
Cfr. LATHROP, F.,Op. cit., p. 90. Apoya esta idea Claudio Meneses quien seala la procedencia de la iniciativa probatoria del
Tribunal no hay que buscarla en el derecho sustantivo, ni menos una explicacin poltica o material, sino ms bien en razones de
carcter tcnico relativas al proceso mismo por tener sta una connotacin meramente procesal.

35
punto la autora estara obviando el artculo 29 inciso 3 de la ley de Tribunales de Familia, la cual
seala que El juez, de oficio, podr asimismo ordenar que se acompaen todos aquellos medios
de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en atencin al
conflicto familiar de que se trate. El inciso 3 del artculo 85 de la LMC apunta a la misma idea
al sealar que El juez, en cualquier momento, podr adoptar de oficio las medidas que crea
convenientes para el cumplimiento de lo anterior (referido a tomar decisiones que mantengan la
paz en las relaciones familiares y preservar los intereses de los hijos, as como su derecho a ser
odos), as como para solucionar de la mejor manera posible las rupturas o conflictos
matrimoniales. Por lo tanto, la ley si exige a travs de normas generales que el juez tome parte
activa investigando y solicitando prueba. Incluso, Corral sostiene que los cnyuges deben
presentar prueba para todos los acuerdos del el convenio regulador, aun estando de mutuo
acuerdo y aunque no se discuta ningn punto109.

Las ideas anteriormente dichas son corroboradas por otra parte de la doctrina110, tomando
en consideracin que el juez de familia, el cual tiene un papel protagnico en el proceso, tenga
facultades para completar las normas inexactas o tutelar los derechos e intereses de determinados
individuos cnyuge ms dbil, hijos ya sea tanto para enfrentar el conflicto familiar como para
llegar a las mejores soluciones para el ncleo familiar111. Hunter muy bien lo explica al sealar
que el juez en los procedimientos de familia no es un mero espectador. La ley le obliga no solo a
salvaguardar intereses privados o disponibles, sino tambin los intereses pblicos, lo cual lo
distingue de un juez de familia comn. El aportar prueba para salvaguardar los intereses privados
est en directa relacin con la funcin protectora del juez y con los valores que la ley le
impone112.

De todo lo dicho, no solo parece que la ley otorga potestades al juez para solicitar prueba,
sino que adems esta solicitud se torna necesaria en aquellos casos en que tenga que tutelar los
intereses de la familia.

4. Consecuencias de la falta de completitud y suficiencia del convenio regulador

Una vez estudiados los requisitos para establecer si el convenio es completo y suficiente, es
necesario estudiar qu labor le corresponde al juez cuando los convenios no cumplan con los
requisitos mnimos.

109
Cfr. CORRAL, H., El principio de matrimonialidad y las acciones concurrentes de nulidad, divorcio y separacin en los
procesos de familia, en CORRAL, H.; otros (coord.) Op. cit.,p. 100.
110
Entre los ms destacados Hernn Corral, Mauricio Tapia y Andrs Bordal.
111
Cfr. HUNTER, I.,Op. cit., p. 213.
112
Cfr. Ibd.,p. 214.

36
 a. Modificacin del convenio regulador

Segn el artculo 31 inciso 2 de la LMC el juez debe corroborar que se cumplan los
requisitos establecidos en la ley ya analizados anteriormente y, en caso de que los acuerdos no
cumplan con ellos, el juez proceder a subsanarlos o modificarlos. Esta norma en principio sera
solo aplicable a los acuerdos presentados en juicios de separacin judicial. Pero como ya se dijo,
por los intereses que el juez debe proteger en este tipo de juicios, es necesario que esta norma sea
extendida tambin a los casos de divorcio.

Por lo tanto, el juez vendra a suplir la voluntad de las partes en todos aquellos casos en
que sus acuerdos no cumplan con los requisitos establecidos en la ley. Para ello, en el artculo 85
de la LMC encontramos algunas pautas que el juez debe tomar en cuenta en los juicios de
nulidad, separacin y divorcio. Segn ellas, en la tramitacin de la separacin o el divorcio el
juez debe procurar mantener la paz y la concordia entre los miembros de la familia afectada. Por
lo tanto, deben utilizarse todos los medios legales de los cuales disponga el juez para lograr dicho
objetivo, ya sea motivando a las partes a generar nuevos acuerdos o supliendo los ya existentes.

La conciliacin113, a la cual debe llamarse en la audiencia preparatoria, es una instancia

adecuada para proponer la modificacin de los acuerdos que no sean completos y suficientes del
convenio regulador. Llamndose a conciliacin, se respeta el principio de colaboracin,
favoreciendo las modificaciones realizadas por las mismas partes. As, el juez actuando como
conciliador propondr bases para los acuerdos en base a las expectativas de los cnyuges,
cumplindose con la exigencia del que el convenio sea completo y suficiente, para, en la medida
de lo posible, continuar con el proceso judicial ya iniciado. Incluso, nada obsta para que el juez le
solicite a las partes una nueva propuesta de convenio regulador, a la que ellos hayan llegado por
mutuo acuerdo, sin intervencin judicial114.

Entonces, el juez debera tratar de respetar los acuerdos a los que libremente llegaron las
partes, y si estos acuerdos no estn conforme a lo que exige la ley, tomar decisiones que procuren
mantener relaciones familiares pacficas, evitando generar nuevos conflictos. El artculo 3 inciso
3 apunta igualmente a esta idea, ordenando al juez conciliar los derechos con los deberes
provenientes de las relaciones de familia, haciendo prevalecer la vida familiar con la situacin
fctica que produce la separacin o el divorcio.

113
La LMC en el artculo 67 seala que en la conciliacin se acordar, cuando proceda, todo lo relacionado a alimentos entre los
cnyuges y para los hijos, cuidado personal y relacin directa y regular con estos y el ejercicio de la patria potestad.
114
La posibilidad de solicitar un nuevo convenio regulador estaba contenida en el proyecto de ley original. Aunque actualmente
no se prev, la ley obliga al juez a realizar todas las acciones conducentes a modificar el convenio regulador cuando no sea
completo y suficiente, y esta ser una buena opcin.

37
 El inciso segundo del artculo 85 establece que el juez tambin debe tener en cuenta el
inters de los hijos, debiendo escuchar y tomar en consideracin las opiniones que tenga el
menorrespecto a las materias que se traten en el convenio y que puedan afectarle. Habindolo
escuchado, deber determinar si los acuerdos son realmente beneficiosos o, en cambio, deber
modificarlos para conseguir dicho fin. Esta es una exigencia general que ya se ha analizado
respecto de la tentativa de convenio que deben presentar las partes.

Entonces, slo cuando se agoten todas las instancias procesales para que los cnyuges
modifiquen los acuerdos, recin ah el juez debiera modificar segn los principios y reglas que la
LMC le entrega.

b. Ausencia de acuerdo o desaprobacin judicial del convenio regulador

Para parte de la doctrina, si una vez presentado el convenio regulador este no es completo
y suficiente, y las partes no han llegado a acuerdos para establecer nuevas condiciones, el juez
deber dictar sentencia, en la cual declarar disuelto el matrimonio y determinar qu clausulas le
parecen inaceptables115. El problema es que al no existir acuerdo ni convenio que regule todas las
materias exigidas en la ley, no se podra dictar una sentencia que disuelva el matrimonio por esa
va. Por ejemplo, las otras causales de divorcio exigen requisitos diferentes, como probar la culpa
materia que en un juicio de mutuo acuerdo no se ha probado o probar el cese efectivo de la
convivencia por tres aos, cuando la exigencia en el divorcio por mutuo acuerdo es de solo un
ao. Solo en el caso de que la pareja haya presentado como prueba que el cese de la convivencia
ha sido mayor a tres aos podra el juez dictar sentencia de divorcio. En la separacin judicial,
solo el cnyuge que no ha incurrido en una causal puede demandar. Por lo tanto, al no presentarse
pruebas, el juez no debiese dictar sentencia para disolver el vnculo, ya que se ha invocado una
causal que no corresponde. En este sentido, lo ms correcto sera rechazar la demanda y que los
cnyuges presenten una nueva invocando otra causal.

115
Cfr. LATHROP, F.,Op. cit., p. 12.

38
 CONCLUSIONES

1. El convenio regulador es un acuerdo celebrado entre los cnyuges que se presenta con la
demanda de separacin judicial o el divorcio de mutuo acuerdo, en el cual se regulan las
condiciones en que sta se realizar y las relaciones a futuro que se mantengan entre los
cnyuges, estos con sus hijos si los hubiere, y los efectos patrimoniales generados en
razn de la crisis matrimonial.

2. Este convenio, para que adquiera eficacia procesal, debe ser sometido al conocimiento del
juez, quien conocer los pactos contemplados en dicho convenio y calificar si ellos se
ajustan a derecho.

3. En Chile, el convenio regulador adhiere a la teora de la naturaleza mixta, por cuanto se

distinguen dos tipos de intereses esenciales: los relativos a los cnyuges (principalmente
patrimoniales) y los intereses de los hijos. Sin embargo, la naturaleza mixta de nuestro
convenio regulador tiene ciertos matices, ya que el artculo 21 de la LMC referido a la
separacin judicial -que se hace extensivo tambin al divorcio- seala que el juez debe
subsanar y modificar todos los acuerdos que sean perjudiciales para dichos intereses.

4. Si se trata de mantener una lgica entre los principios generales y las normas del convenio
regulador, el juez debe intentar que, una vez presentado el convenio, y cuando ste no
cumpla con los requisitos exigidos en la ley, sean los cnyuges quienes en primer lugar
modifiquen dichos acuerdos. Por lo tanto, el juez debe estar abierto a todas las posibles
opciones dentro del marco legal. Solo una vez que todos estos medios se agoten, el juez
debera modificarlos, o simplemente, rechazarlos.

5. El criterio para decidir si estos acuerdos cumplen o no con los requisitos legales est dado
por conceptos indeterminados que el juez debe dotar en cada caso de un contenido
determinado. Ello sera mucho mas efectivo en la medida que hubiera claridad acerca de
la funcin que cabe al juez que conoce de la separacin judicial o del divorcio. Solo
conociendo la extensin de sus facultades podr dotar de significado concreto a los
principios de inters superior del nio o de proteccin del cnyuge ms dbil. Futuros
cambios legales deberan abordar la tensin entre autonoma de la voluntad y control
judicial en proteccin de los intereses de los hijos y del cnyuge ms dbil.

6. Propongo, entonces,que es mucho ms adecuado en materias que salen de la norma

general del derecho de familia (siendo la norma general la intervencin judicial), regular a

39
cabalidad aquellas materias que son excepcionales, como en este caso, el respeto de la
autonoma de la voluntad de los cnyuges para la celebracin del convenio regulador. Por
lo tanto, faltan normas que regulen las distintas opciones que tiene el juez frente al
convenio regulador, as como pautas mas concretas para interpretar los principios rectores
de estas materias.

40
 BIBLIOGRAFA

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Otros

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