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EXPEDIENTE : 03495-2012-0-1601-JR-LA-03.
ACUMULADO CON EL
EXPEDIENTE JUDICIAL N 00576-2013-0-1601-
JR-LA-03.
DEMANDANTE : EDISON NORBERTO PALOMINO CIENFUEGOS.
DEMANDADOS : EMPRESA REGIONAL DE SERVICIO
PBLICO DE ELECTRICIDAD ELECTRO NORTE
MEDIO S.A. - HIDRANDINA S.A.
PROYECTOS DE INGENIERIA Y
CONSTRUCCIONES S.A.C.
COOPERATIVA DE TRABAJADORES DE
PRODUCCIONES ESPECIALES T-GERENCIA LTDA.
MATERIA : DESNATURALIZACIN DE TERCERIZACIN E
INTERMEDIACIN LABORAL, REINTEGRO Y
PAGO DE BENEFICIOS SOCIALES, DERECHOS
COLECTIVOS, REPOSICIN POR DESPIDO
INCAUSADO E INDEMNIZACIN POR DAOS Y
PERJUICIOS.
JUEZ : LUIS MANUEL SNCHEZ FERRER CHVEZ.
SECRETARIO : ELMER ALEXIS SALAZAR OLRTIGA.
SENTENCIA N -2016-1JETT-NLPT
1
INCAUSADO E INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS,
tramitado en la va del Proceso Ordinario Laboral.
I) PARTE EXPOSITIVA:
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- Asimismo, solicita que se ordene la nivelacin de remuneraciones
mensuales de su persona desde el segundo ingreso, el 18 de enero del
2008, al mismo monto mensual que se le cancelan a los trabajadores
que han figurado y figuran en las Planillas de HIDRANDINA S.A.,
catalogados como Tcnico Electricista. De igual forma solicita el
reintegro de remuneraciones y su inscripcin en Planillas.
- Manifiesta que, con fecha 02 de enero del 2013, fue a laborar en su
turno de trabajo, sin embargo, no le permitieron ingresar a realizar sus
labores, porque se le orden al vigilante que no le permita pasar,
indicndose que haba una orden de los funcionarios de HIDRANDINA
S.A.; por lo que, peticiona que se declare incausado el despido de la
que ha sido objeto el demandante y se ordene la reposicin en su
puesto de trabajo hasta antes del cese ilegal del que ha sido objeto.
- Peticiona tambin el reintegro de derechos econmicos estos son: el
depsito de la Compensacin por Tiempo de Servicios, la
remuneracin vacacional anual, las gratificaciones de Julio y
Diciembre, el pago de Utilidades, el pago de la Bonificacin por
Trabajo Nocturno y el pago de conceptos derivados por Convenios
Colectivos. Con los dems fundamentos que seala en su demanda
respecto a los derechos laborales reclamados.
1.2) La codemandada HIDRANDINA. S.A sostiene a travs de su
representante JHONNY RAUL ANGELES ROJAS, al contestar la
demanda obrante de folios 331 a 363, lo siguiente:
- Formula la Excepcin de Falta de Legitimidad para Obrar del
Demandado, en el sentido que el demandante no ha tenido relacin
laboral ni civil ni comercial ni administrativa con HIDRANDINA S.A.
que el actor no ha sido trabajador de su representada, nunca ha
realizado alguna actividad laboral continua, permanente, regular, bajo
subordinacin de su representada, tampoco le han pagado su
remuneracin, pues no existe contraprestacin alguna, sealando que
en el periodo sobre el cual se formula la presente excepcin, el actor
fue trabajador de las empresas PROYECTOS DE INGENIERIA Y
CONSTRUCCIONES S.A.C. y COOPERATIVA DE TRABAJADORES
DE PRODUCCIONES ESPECIALES T-GERENCIA LTDA., sin tener
relacin laboral directa con HIDRANDINA S.A.
- Respecto al fondo del asunto, seala que el actor no es trabajador
de HIDRANDINA S.A. nunca ha realizado alguna actividad laboral
continua, permanente, regular, bajo subordinacin de su representada,
tampoco le han pagado su remuneracin, pues no existe
contraprestacin alguna. En consecuencia, no corresponde emplazar a
HIDRANDINA S.A. en este proceso. Asimismo, no existe tal
desnaturalizacin de los contratos de prestacin de servicios, por
cuanto la intermediacin laboral, as como la tercerizacin con o sin
desplazamiento, son modalidades de contratacin legal, idneas y
pertinentes para el caso, no existiendo nada de malo que una empresa
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como HIDRANDINA S.A. cuente con empresas que les brinden estos
servicios. Por otro lado, seala que no corresponde ninguna nivelacin
de remuneraciones y menos tomando como referencia a trabajadores
de HIDRANDINA S.A. puesto que el demandante no ha sido
trabajador.
- Respecto a los beneficios sociales reclamados por el actor, indica al
actor no le corresponde la C.T.S. Tampoco corresponde el pago de
gratificaciones, la remuneracin vacacional e indemnizacin por no
goce de descanso vacacional, el pago de utilidades, pago de intereses
bancarios, el pago de la jornada nocturna y el pago de conceptos
derivados de convenios colectivos, mxime que el accionante nunca ha
sido trabajador de HIDRANDINA S.A. De otro lado, sostiene que el
demandante ha sealado expresamente que fue trabajador de
PROYECTOS DE INGENIERA Y CONSTRUCCIONES S.A.C.
PROINSAC, por lo que no puede asumirse que se le reponga en
labores que no ha venido desempeando en su representada.
Asimismo, niega que exista despido incausado.
1.3) Por otro lado, la COOPERATIVA DE PRODUCCIN ESPECIAL T-
GERENCIA LTDA. (en adelante COOPERATIVA T-GERENCIA),
debidamente representada por su apoderada LUISA MELINA
CARRANZA JIMENEZ sostiene en su escrito de contestacin de
demanda obrante de folios 400 a 412, lo siguiente:
- En el ao 2008 el demandante fue asociado a la Cooperativa como socio
trabajador para otorgarle un puesto de trabajo, siendo este un acto
personal y voluntario. Seala adems que existi un destaque, que
empez el 18 de enero del 2008, concluyendo el 31 de julio de 2008.
Asimismo, seala que durante la relacin laboral asociativa laboral que
se mantuvo con su representada se le pagaron todos los derechos y
beneficios de ley. Con los dems fundamentos que seala en su
contestacin de demanda.
1.4) La empresa demandada PROYECTOS DE INGENIERA Y
CONSTRUCCIONES S.A.C. - PROINSAC debidamente representada
por ROGER ANTONIO GOICOCHEA BIZIK, al contestar la demanda
obrante de folios 459 a 466, seala lo siguiente:
- Seala en su escrito de contestacin de demanda, que el
recurrente no ha laborado para la demandada empresa HIDRANDINA
S.A., sino para su representada PROYECTOS DE INGENIERA Y
CONSTRUCCIONES S.A.C. PROINSAC este hecho se puede
corroborar con los contratos temporales por incremento de actividad
que se adjunta a la contestacin de demanda, y que ha prestado labores
por el periodo del 01 de agosto del 2008 al 31 de diciembre del 2012,
asimismo le ha otorgado sus respectivos beneficios sociales conforme a
las liquidaciones que se adjuntan. Con los dems fundamentos que
seala en su contestacin de demanda.
1.5) Actividad Procesal:
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- El escrito de demanda obrante de folios 04 a 36, y subsanada por
escrito de folios 268 a 300 en el expediente judicial N 03495-2012-0-
1601-JR-LA-03, as como en su demanda de folios 06 a 25 en el
expediente judicial N 00576-2013-0-1601-JR-LA-03.
- El escrito de contestacin de demanda de HIDRANDINA. S.A. obrante
de folios 331 a 363.
- El escrito de contestacin de demanda de COOPERATIVA DE
TRABAJADORES DE PRODUCCIONES ESPECIALES T-GERENCIA
LTDA. obrante de folios 400 a 417.
- El escrito de contestacin de demanda de PROYECTOS DE
INGENIERA Y CONSTRUCCIONES S.A.C. - PROINSAC obrante de
folios 459 a 466.
- El Acta de Audiencia de Conciliacin que obra de folios 471 a 472,
no habiendo arribado a acuerdo conciliatorio alguno.
- El Acta de Audiencia de Juzgamiento que corre de folios 510 a 512, y su
grabacin de audio y video ya corre asociado al Sistema Integrado
Judicial S.I.J.
- El Acta de Continuacin de Audiencia de Juzgamiento que corre de
folios 622 a 623, y su grabacin de audio y video ya corre asociado al
Sistema Integrado Judicial S.I.J.
INTRODUCCIN:
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resolver la presente litis, considerando a la Constitucin conforme lo
seala el autor Wilfredo Sanguineti Raymond1 - como: () algo ms
que un catlogo ms o menos amplio o restringido de derechos. En
realidad dichos derechos no son otra cosa que la expresin jurdica de
aquellos principios y valores ticos y polticos que el constituyente ha
considerado que deben conformar las bases del sistema jurdico y, por
lo tanto, de la convivencia social. Asimismo, es pertinente resaltar, en
primer lugar, el valor de la oralidad dentro de la dinmica que encierra
el nuevo procesal laboral, puesto que la sola presencia fsica de
determinados documentos en el expediente judicial no, necesariamente,
importa su enjuiciamiento y valoracin si es que no fueron oralizados
y/o explicados por la parte que los ofrece o postula (interesado) durante
el momento estelar del proceso, esto es, la audiencia de juzgamiento,
ello merced a la real y efectiva influencia de la oralidad en el proceso
laboral (sentido fuerte de la oralidad), la misma que se pone de especial
manifiesto en relacin a la prueba.
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laboral, la valoracin de la conducta procesal de las partes, constituye
otra de las herramientas operacionales de las que ha sido dotado el
Juzgador, la misma que se encuentra expresamente reglada en el
artculo 29 de la NLPT, dispositivo que permite extraer conclusiones
en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que
stas asumen en el proceso, en especial cuando la actividad probatoria
es obstaculizada por una de las partes; ahora, se entiende por proceder
oclusivo al incumplimiento de las exhibiciones admitidas y ordenadas
por el Juez, el negar la existencia de documentos propios de la
actividad jurdica o econmica de la parte a la que se le requiri, el
impedir el acceso del Juzgador al material probatorio, el negarse a
declarar y/o responde evasivamente, pero tambin la omisin a la
oralizacin y explicacin de los medios de prueba que son aportados
por una de las partes.
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RESOLUCIN DE LA EXCEPCIN DE FALTA DE LEGITIMIDAD
PARA OBRAR DEL DEMANDADO FORMULADA POR
HIDRANDINA S.A.:
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RESOLUCIN DE LA CUESTIN PROBATORIA DE TACHA
FORMULADA POR HIDRANDINA S.A.:
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STIMO: Ahora bien, en el presente proceso constituyen hecho no
necesitado de actuacin probatoria, porque no ha sido expresamente
negado por las partes procesales (segundo prrafo del artculo 19 de la
Ley N 29497 N.L.P.T., as como el numeral 2 del artculo 442 del
Cdigo Procesal Civil), el aspecto de la Litis referida a la prestacin de
servicios entre el demandante y la demandada. Asimismo, las
pretensiones que corresponden emitir pronunciamiento son:
1) Reconocimiento del vnculo laboral directo con la empresa
HIDRANDINA S.A. por causal de desnaturalizacin de contrato de
tercerizacin y/o intermediacin laboral.
2) Nivelacin de remuneraciones mensuales.
3) Pago de reintegro de remuneraciones bsicas mensuales.
4) La inscripcin en las Planillas de la empresa HIDRANDINA S.A.
5) Se declare incausado el despido que ha sido objeto el demandante y la
Reposicin en su puesto del trabajo que tuvo con HIDRANDINA S.A.
6) El pago de la Indemnizacin por Daos y Perjuicios consistente en
Lucro Cesante.
7) El pago de Utilidades.
8) El reintegro y Depsito de Compensacin por Tiempo de Servicios
(C.T.S.).
9) El reintegro de Gratificaciones.
10) El reintegro de vacaciones no gozadas e indemnizacin por el no goce.
11) El reintegro de la Bonificacin por Trabajo Nocturno.
12) El pago por Convenios de Pactos Colectivos.
13) El pago de los Intereses legales, Costas y Costos del proceso.
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OPERADOR DE CAMIONETA, percibiendo la suma mensual de S/
900.00 soles, y que a partir del 2009 se le pag la suma mensual de S
1,080.00 soles, cumpliendo jornada ordinaria y extraordinaria,
reclamando en ste proceso slo a partir del segundo ingreso,
realizando labores en jornada nocturna en todo el ao 2008; sin
embargo, la demandada no cumpli con cancelar la sobretasa del 35%
de la remuneracin mensual que por tales labores corresponden,
siendo que sus labores han sido de manera subordinada, continua y
en exclusividad para la demandada HIDRANDINA S.A.; sin embargo,
en sus boletas de pago sala que en su segundo periodo le pagaba sus
remuneraciones las empresas PROYECTOS DE INGENIERIA Y
CONSTRUCCIONES S.A.C. y COOPERATIVA DE TRABAJADORES
DE PRODUCCIONES ESPECIALES T-GERENCIA LTDA.
b) En el caso de autos, la parte demandante pretende el reconocimiento
del vnculo laboral directo entre el demandante y la demandada
HIDRANDINA S.A. solamente respecto al periodo del 18 de enero del
2008 hasta el 01 de enero del 2013, por causal de desnaturalizacin de
la intermediacin y la tercerizacin laboral. Ahora bien, para poder
determinar si existi lo antes indicado, es necesario precisar que el
actor ha prestado servicios laborales con PROYECTOS DE
INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES S.A.C. y COOPERATIVA DE
TRABAJADORES DE PRODUCCIONES ESPECIALES T-GERENCIA
LTDA., quienes a su vez prestaban servicios de intermediacin laboral
y/o tercerizacin a favor de HIDRANDINA S.A., lo que ha no sido
negado por esta ltima entidad en la Audiencia de Juzgamiento y en la
Continuacin de la Audiencia de Juzgamiento, quien ms bien indic
que dicha intermediacin laboral y/o tercerizacin fue vlida, y adems
fue realizada respetando el ordenamiento jurdico vigente; en efecto, la
prestacin de servicios laborales antes mencionado se corrobora con un
conjunto de documentales obrantes en autos, as tenemos:
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Hojas de 451 a 455
Liquidacin de
Beneficios Sociales
Acta de Verificacin 19 a 49 del
por Despido cuaderno que corre
Arbitrario como acompaado
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prestaba labores en la Unidad de Negocios Libertad Norte, y adems
el actor precis que en el ejercicio de sus labores conduca un vehculo
y que su radio de accin en su labor era cubrir las ciudades de Chepn,
Guadalupe, Pacasmayo y Paijn. Vale decir, en el desarrollo de sus
funciones resulta razonable que adems de su labor como Tcnico
Electricista, haya podido ejercer su labor en la conduccin de un
vehculo, todo ello para optimizar el servicio.
c) Una vez delimitado en el prrafo anterior acerca de la entidad de
tercerizacin, intermediacin, cargo, periodo y entidad ante el
cual se dio el destaque del demandante, resulta fundamental
determinar si se produjo la desnaturalizacin de la tercerizacin y de la
intermediacin laboral; en esa coyuntura, es importante recurrir al
Principio de Primaca de la Realidad, y que segn el Tribunal
Constitucional en las sentencias recadas en los Expedientes N 1022-
2003-AC/TC, 1512-2003-AA/TC y 2607-2003-AA/TC, indica que dicho
Principio permite establecer que en caso de discordancia entre lo que
ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos o acuerdos
entre las partes, debe otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a lo
que sucede en el terreno de los hechos; en ese horizonte, el artculo III
del Ttulo Preliminar de la Ley N 29497 - Nueva Ley Procesal del
Trabajo, consagra como uno de los fundamentos del nuevo modelo
procesal laboral, entre otros, el deber del Juez de privilegiar el fondo
sobre la forma, con lo cual hace clara alusin al Principio de Veracidad
o tambin llamado de bsqueda de la verdad, que no es sino otra
expresin del Principio de Primaca de la Realidad, que a decir del
maestro Amrico Pl: El principio de primaca de la realidad significa
que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que
surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo
primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos; de igual
forma, es necesario precisar que el actual modelo procesal laboral,
disminuye, an ms que el modelo anterior de la Ley N 26636 -
Antigua Ley Procesal del Trabajo, las cargas probatorias que deben ser
asumidas por el demandante cuando ste es el trabajador; as pues, la
Ley N 29497 introduce la presuncin de laboralidad, regulada en su
artculo 23.2; al respecto, sostiene Jorge Toyama Miyagusuku,
siguiendo a Pal Paredes, que: La presuncin de laboralidad califica
como un supuesto de distribucin dinmica de la prueba, pues al eximir
de prueba al hecho presumido, pone en hombros del adversario la
carga de la prueba en contrario.
d) Asimismo, se debe tener presente el Principio de Irrenunciabilidad de
Derechos consagrado por el numeral 2, del artculo 26 de la
Constitucin Poltica del Estado y el Principio de Primaca de la
Realidad; adems, un contrato de trabajo se configura cuando se
presentan, conjuntivamente, tres elementos esenciales: Prestacin
Personal, Remuneracin y Subordinacin en un rgimen de Ajenidad.
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Sobre la base del artculo 9 del T.U.O. del Decreto Legislativo N 728,
se puede entender que la subordinacin comprende las tres facultades
con que cuenta el empleador: i) Facultad Direccional, por sta el
empleador puede normar, reglamentar y dirigir las labores, establece
qu funciones desarrolla el trabajador, as como de qu forma debe
ejercerlas; ii) Facultad Fiscalizadora, por sta el empleador tiene la
facultad de verificar el incumplimiento de las obligaciones que emanan
del contrato de trabajo y de todas aquellas que son de obligatorio
cumplimiento de acuerdo a ley; y iii) Facultad Sancionadora, es aqulla
que habilita al empleador a imponer las sanciones correspondientes
luego de verificar el incumplimiento de las obligaciones laborales.
Asimismo, corresponde al trabajador probar la existencia de la relacin
laboral, y esta situacin ha sido interpretada por la reiterada
jurisprudencia nacional en el sentido que recae sobre el trabajador la
carga de aportar indicios razonables que demuestren la existencia de
una relacin laboral. Asimismo, en algunos casos no es posible una
prueba evidente o directa debido a que en toda relacin laboral el
trabajador es la parte dbil de la misma frente a su empleador; en esa
situacin, es importante el denominado Principio Protector, el cual
parte de la premisa que dentro de toda relacin laboral el trabajador es
la parte dbil de la misma frente a su empleador, por lo que es
necesario que la ley acuda en su amparo para evitar abusos en su
contra. Del mismo modo, debe tomarse en consideracin que las
normas que regulan el Derecho del Trabajo son eminentemente de
orden pblico y que su aplicacin no puede ser relajada por convenios
entre las partes, por estar dirigida a proteger al trabajador vinculado a
un empleador mediante una relacin manifiestamente desigual en el
mbito econmico, refuerza la proteccin a los trabajadores evitando
contra stos la comisin de actos destinados a desconocer sus derechos
laborales.
e) Ahora bien, para examinar la desnaturalizacin de la tercerizacin 3 se
debe tener en cuenta la Ley N 29245, de fecha 24 de junio del 2008, la
que en su artculo 2 define a la tercerizacin, como: la contratacin
de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras,
siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y
riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o
materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y
sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Constituyen
elementos caractersticos de tales actividades, entre otros, la
3
La doctrina define al outsourcing o tercerizacin como un: proceso de
externalizacin o desplazamiento hacia actividades empresariales autnomas o
independientes de funciones o actividades de una parte del ciclo productivo, proceso
administrativo, rea o actividad, que previamente se desarrollaban en una misma
empresa o, que desde su inicio de sus operaciones fue delegada a un tercero
(Toyama Miyagusuku, Jorge; La Nueva Regulacin de la tercerizacin, en la Revista
Soluciones Laborales nmero 7, Julio 2008, pgina 06).
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pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversin de
capital y la retribucin por obra o servicio. En ningn caso se admite
la sola provisin de personal. ()4 (el negreado y subrayado es
mo); asimismo, es fundamental la Sentencia A.P. 764-2011-LIMA
emitida por fecha 23 de junio del 2011 por la Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, quien indic en su considerando cuarto que: la
tercerizacin, tambin denominada Outsourcing, es por definicin, el
proceso en el cual una firma identifica una porcin de su proceso de
negocio que podra ser desempeada ms eficientemente y/o ms
efectivamente por otra corporacin, la cual es contratada para
desarrollar esa porcin de negocio. Esta figura jurdica contractual se
encuentra orientada a que la primera organizacin pueda enfocarse en
la parte o funcin central de su negocio, de ah que el Outsourcing o
Tercerizacin, sea considerada como una herramienta que le permite a
las empresas enfocarse en hacer lo que realmente hacen bien.
f) Dicha tercerizacin exige los siguientes elementos configurativos: i)
una segmentacin de la actividad o proceso de la empresa que va a
tercerizar; ii) la prestacin de dicha actividad o proceso por un tercero
con capacidad que le permita ejecutar su prestacin en forma
independiente, esto es que se trate de un tercero que ejecuta trabajos
para la principal, con capital, patrimonio, equipos, recursos y
trabajadores propios, direccin propia, autonoma tcnica, asuncin de
riesgos; y, iii) relacin de coordinacin entre la empresa principal y la
contratista. En tal sentido, para que la tercerizacin sea vlida supone
que la empresa tercerizadora asuma por su cuenta y riesgo las tareas
contratadas, para lo cual, debe contar con sus propios recursos
financieros, tcnicos y materiales, esto es implica la prestacin de un servicio
integral, autnomo y por cuenta y riesgo de la empresa de tercerizacin , ya que, caso
contrario, se convertira en una simple y mera provisin de personal, lo
cual, en el esquema normativo laboral peruano, solamente podra
ocurrir en los supuestos taxativamente autorizados por la Ley N
27626, Ley de Intermediacin Laboral y su Reglamento, el Decreto
Supremo N 003-2002-TR. Vale decir, la normatividad jurdica autoriza
la tercerizacin de servicios, en virtud que se respete dicho sistema
normativo, en los cuales un tercero se hace cargo de una parte integral
del proceso productivo de la empresa, siempre que, entre otros
supuestos, cuenten con sus propios recursos tcnicos o materiales;
pues defender lo contrario, sera defender la mera provisin de
4
Se verifica, como lo seala el maestro Cruz Villaln: un proceso de
externalizacin de la produccin, de modo que las formas de divisin del trabajo que
en el modelo centralizado de produccin se llevan a cabo en el interior de la
empresa-, en el caso de la descentralizacin, dan lugar a una divisin del trabajo
interempresarial en lugar de intraempresarial (Cruz Villaln, Jess,
Descentralizacin Productiva y su Impacto sobre las Relaciones Laborales; Editora
Jurdica Grijley; Lima Per; 2009; pgina 21).
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personal que nicamente est aceptado cuando se trata de una
intermediacin laboral.
g) En ese panorama, tenemos que la propia demandada HIDRANDINA
S.A. ha indicado en la Audiencia de Juzgamiento y en la continuacin
de la Audiencia de Juzgamiento que ha tenido una relacin de
tercerizacin con PROYECTOS DE INGENIERA Y
CONSTRUCCIONES S.A.C. PROINSAC; en esa coyuntura,
corresponde examinar si ha existido una utilizacin fraudulenta de
dicha tercerizacin; esto es, determinar si la prestacin de servicios
con PROYECTOS DE INGENIERA Y CONSTRUCCIONES S.A.C.
PROINSAC a favor de HIDRANDINA S.A. en el Contrato de
Prestacin de Servicio de Supervisin de Actividades Tcnicas
Comerciales y Afines, y sus Adendas, que se encuentran contenidos
digitalmente en archivos PDF en la carpeta CONTRATOS en el CD
ROM que obra en el folio 325, se desarroll con autonoma, debido a
que se desglos una parte de la actividad productiva de la empresa
HIDRANDINA S.A.; pues defender lo contrario, sera defender la
mera provisin de personal que nicamente estaba y est aceptado
cuando se trata de una intermediacin laboral, y slo respecto de
determinadas actividades, tal es as que si se violenta aquello se
produce una desnaturalizacin de la tercerizacin conforme se advierte
del inciso a) del artculo 5 del Reglamento de la Ley N 29245,
aprobado por el Decreto Supremo N 006-2008-TR, el cual indica que:
Se produce la desnaturalizacin de la tercerizacin: a) En caso que el
anlisis razonado de los elementos contemplados () indique la
ausencia de autonoma empresarial de la empresa tercerizadora.
h) Ahora bien, en el caso de autos, la propia parte demandada
HIDRANDINA S.A. ha aportado al presente proceso el Contrato de
Prestacin de Servicio de Supervisin de Actividades Tcnicas
Comerciales y Afines de fecha 10 de octubre del 2008 que se encuentra
contenido digitalmente en archivo PDF en el CD ROM que obra en la
foja 325, el que ha sido suscrito por dicha empresa con PROYECTOS
DE INGENIERA Y CONSTRUCCIONES S.A.C. PROINSAC, donde
del primigenio contrato, se seala en el punto 1.2 de su clusula
primera que: LA CONTRATISTA, es una empresa que realiza sus
actividades con autonoma organizativa y funcional, brindando
servicios a distintas empresas del pas, por su cuenta y riesgo,
contando con sus propios recursos, econmicos, financieros, tcnicos,
materiales, humanos, cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva
subordinacin, aquello se repite en la Adenda N 01 de dicho contrato
celebrado con fecha 30 de diciembre del 2008, obrante en el citado CD,
en cuanto indica en el punto 2.3 de su clusula segunda que: El
servicio contratado se realiza por cuenta y riesgo de PROINSAC
Proyectos de Ingeniera y Construcciones S.A.C., empresa que cuenta
con sus propios recursos financieros, tcnicos y materiales;
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responsabilizndose por el resultados de sus actividades, y que se
reiteran en los siguientes documentos contenidos digitalmente en el
citado CD ROM: La Adenda N 02 de fecha 26 de junio del 2009,
Adenda N 03 de fecha 10 de mayo del 2010, Adenda N 04 de fecha 01
de agosto del 2010, Adenda N 05 de fecha 01 de abril del 2011,
Adenda N 06 de fecha 26 de agosto del 2011, Adenda N 07 de fecha
29 de diciembre del 2011 y Adenda N 09 de fecha 29 de agosto del
2012 en cuanto indican de manera comn en el punto 2.3 de sus
clusulas segundas que: El servicio contratado se realiza por cuenta
y riesgo de PROINSAC Proyectos de Ingeniera y Construcciones
S.A.C., empresa que cuenta con sus propios recursos financieros,
tcnicos y materiales; responsabilizndose por el resultado de sus
actividades; siendo que, aquello no ha sido acreditado en autos, por el
contrario, se ha demostrado que todos los recursos econmicos,
financieros, tcnicos, materiales y humanos han sido aportados por la
codemandada HIDRANDINA S.A., ello conforme tambin se puede
verificar de lo siguiente:
- El Acta de Verificacin de Despido Arbitrario correspondiente a
la Orden de Inspeccin N 58-2013, de fecha 11 de enero del 2013,
obrante de folios 19 a 49 del cuaderno que corre como acompaado,
dondeel Inspector Auxiliar del Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo, indic que respecto al vnculo laboral del trabajador EDISON
NORBERTO PALOMINO CIENFUEGOS se indica lo siguiente: ()
Que, lo antes expuesto nos indica que desde el ingreso el 18 de Enero
del 2008, el trabajador ha prestado servicios personales, remunerados
y netamente subordinados, pues sobre el ha ejercido siempre () el
IUS VARIANDI, por el cual ha fiscalizado y ordenado las labores que
realizaba el denunciante as como ha ejercido su facultad disciplinaria,
por tanto en virtud del principio de Primaca de la Realidad () el
denunciante trabajador desde el 18 de Enero del 2008, ingres a
laborar para Hidrandina, mediante un contrato de trabajo
indeterminado. Vale decir, el real empleador fue HIDRANDINA S.A.
- Vales de Combustibles obrantes de folios 52 a 84, en el que se
verifica que la demandada HIDRANDINA S.A. se encargaba de
proporcionar al demandante, las sumas dinerarias por concepto de
gastos de combustible. Esto es, la citada demandada se encargaba de
actuar como el verdadero empleador.
- Las Guas de Remisin obrantes de folios 167 a 174, en el que se
verifica que HIDRANDINA S.A. le entregaba implementos y elementos
de trabajo a favor del actor, tales como: Transformador trifsico,
medidor electrnico, interruptor trmico, cable concntrico, caja
portamedidor, tubo de foco, entre otros equipos.
- Vale decir, el actor realiz sus labores de forma efectiva y concreta a
favor de HIDRANDINA S.A., y que es dicha empresa principal, la que
ha desarrollado la supervisin, el control y le ha otorgado la logstica
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necesaria para el desempeo de sus labores, utilizando las
herramientas, equipo tcnico y materiales proporcionados por dicha
empresa; es decir, la contratista no cuenta con materiales y
equipamiento tcnico. De tal modo que, PROINSAC no cuenta con
autonoma de patrimonio, equipos, recursos y autonoma tcnica.
i) De igual forma, de la documentacin mencionada en el prrafo anterior
se verifica una mera provisin de personal que realiz PROYECTOS
DE INGENIERA Y CONSTRUCCIONES S.A.C. PROINSAC a favor
de HIDRANDINA S.A.; en efecto, del punto 5.1 de la clusula quinta
del Contrato de Prestacin de Servicio de Supervisin de Actividades
Tcnicas Comerciales y Afines de fecha 10 de octubre del 2008 que se
encuentra contenido digitalmente en el CD de folios 52, se indica que:
LA CONTRATISTA, brindar sus servicios a travs de sus trabajadores
(), lo que se evidencia de forma ms notoria con el punto 2.2 de la
clusula segunda de la Adenda N 01 antes mencionada, en cuanto
seala que: Las partes contratantes, convienen en que el servicio
contratado es con desplazamiento de personal de PROINSAC () a las
instalaciones elctricas de la Sede Regional y las unidades de Negocio
(), y que se vuelve a reiterar el punto 2.2 de las clusulas
segundas de las Adendas N 02, 03, 04, 05, 06, 07 y 09 anteriormente
sealadas, lo que en buena cuenta, implica nuevamente una simple
provisin de personal; por lo tanto, resulta de aplicacin al caso de
autos lo establecido en el artculo 5 de la Ley N 29245, que prescribe
que: Los contratos de tercerizacin que no cumplan con los requisitos
sealados en los artculos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen
una simple provisin de personal, originan que los trabajadores
desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relacin de
trabajo directa e inmediata con la empresa principal () (lo
negreado es mo); por lo tanto, queda claro que, en realidad la
demandada PROYECTOS DE INGENIERA Y CONSTRUCCIONES
S.A.C. PROINSAC limitaba su intervencin a una simple provisin de
personal, y no asuma la integridad de parte del proceso productivo o
del mbito empresarial de la demandada HIDRANDINA S.A. por su
cuenta y riesgo, lo que descarta entonces que nos encontremos ante un
supuesto de tercerizacin.
j) No obstante lo antes indicado, en una tercerizacin la empresa usuaria
no puede impartir rdenes a los trabajadores de la contratista, esto es
actuar como si fuera el real empleador travs del Poder de Direccin,
Disciplinario y Reglamentario que son poderes que se encuentra
premunido toda parte patronal, prueba de ello es que el inciso b) del
artculo 5 del Reglamento de la Ley N 29245, aprobado por el
Decreto Supremo N 006-2008-TR, indica que: Se produce la
desnaturalizacin de la tercerizacin: () b) Cuando los trabajadores
de la empresa tercerizadora estn bajo la subordinacin de la empresa
principal, y que en el presente caso, se advierte un conjunto de medios
18
probatorios en los cuales se acredita que HIDRANDINA S.A. ha
actuado como el verdadero y real empleador del accionante, para lo
cual se debe puntualizar que segn el cuadro descrito en el literal b)
del presente considerando, el actor presta labores a favor de
PROYECTOS DE INGENIERA Y CONSTRUCCIONES S.A.C.
PROINSAC, as veamos:
- Formato de Listado de Asistencia, obrante en el folio 165, en que se
advierte que al actor y a otros trabajadores, se le control la asistencia
en un entrenamiento para la instalacin de extensores de lnea. Aquello
denota la dependencia del accionante a favor de la demandada
HIDRANDINA S.A.
- Formato de Listado de Asistencia, obrante en el folio 166, en que se
verifica que al demandante y a otros trabajadores, se le control la
asistencia en un entrenamiento para el cambio y/o reubicacin de poste
B.T. Vale decir, HIDRANDINA S.A. lo entrenaba al actor para que
pueda optimizar sus servicios laborales.
- Correo electrnico de fecha 21 de febrero del 2008, obrante de folios
196 a 197, remitido por el Sr. CARLOS ZAVALETA BENITES, (que es
laburante planillado de la demandada, afirmacin que no fue negada
por la emplazada en la continuacin de la Audiencia de Juzgamiento),
mediante el cual comunica que teniendo en cuenta el visto bueno de su
Jefatura de la Unidad de Negocios, remite el Rol de Turnos de febrero
del 2008 y marzo del 2008 de los seores Csar Escobedo y del
accionante Eddy Palomino, quienes supervisan las labores de Patrullaje
Nocturno en la sede Chepn y Pacasmayo. Ahora bien, dicho correo
electrnico permite acreditar que la demandada HIDRANDINA S.A.
ha actuado como el verdadero y real empleador, en razn que requiere
que el accionante realice un cheque mdico, y en caso de
incumplimiento se incurrir en responsabilidad, esto es ha realizado el
ejercicio de forma clara del Poder de Direccin.
- Correo electrnico de fecha 12 de marzo del 2012, obrante de folios
202 a 206 remitido por el Sr. MARCOS SALAZAR VARGAS, (que es
laburante planillado de la demandada, afirmacin que no fue negada
por la emplazada en la continuacin de la Audiencia de Juzgamiento),
mediante el cual comunica autoriza el Plan de Trabajo fuera de horario
laboral Proceso de Facturacin Comercial 2012-02, siendo que en
dicho plan se encuentra incluido el demandante. Aquello denota
nuevamente la dependencia y subordinacin de las labores del
accionante a favor de la parte emplazada HIDRANDINA S.A., esto es
existi una actividad de supervisin sobre sus servicios desarrollados,
en el que existi un control y una fiscalizacin laboral.
k) En ese panorama, se descarta que la relacin contractual entre
HIDRANDINA S.A., PROYECTOS DE INGENIERA Y
CONSTRUCCIONES S.A.C. PROINSAC y el demandante
corresponda a una vlida tercerizacin de servicios, pues, queda claro
19
que la supuesta empresa tercerizadora, en este caso PROYECTOS DE
INGENIERA Y CONSTRUCCIONES S.A.C. PROINSAC, no asumi
por su cuenta y riesgo las tareas contratadas, ya que, no aportaba los
medios tcnicos y materiales para su concrecin, limitaba su
intervencin a una simple provisin de personal, y no asuma la
integridad de la parte del proceso productivo por su cuenta y riesgo,
ms bien se verifica que quien actuaba como verdadero y real
empleador del actor fue HIDRANDINA S.A.; as las cosas, no cabe
duda que estamos ante un supuesto de desnaturalizacin de
tercerizacin de servicios, pues si lo que la citada demandada
PROINSAC pretendi hacer es destacar trabajadores a la empresa
usuaria, debi hacerse siempre que medien los supuestos de
temporalidad, complementariedad o especializacin regulados en la
Ley de Intermediacin Laboral - Ley N 27626; al no haberlo hecho, es
evidente que estamos ante una relacin laboral directa entre el
demandante e HIDRANDINA S.A. durante el perodo que dice haber
laborado para PROYECTOS DE INGENIERA Y CONSTRUCCIONES
S.A.C. PROINSAC, cuya intervencin tercerizadora resulta invlida
y nula, por infringir normas de orden pblico conforme se advierte del
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, como bien lo seala el
profesor Elmer Arce Ortiz: () el lmite de la subcontratacin est en
no ser confundida con una cesin de mano de obra. En conclusin, en
estos casos slo cabe aplicar el fraude de ley. Y ello, porque se est
utilizando mecanismos aparentemente lcitos, como lo es la
subcontratacin, para encubrir reales cesiones de mano de obra ()
Me parece que si la empresa contratista es ficticia, irreal o de pantalla,
entonces la nica empresa existente es la principal.
l) De otro lado, con relacin a la prestacin de servicios realizados por el
actor con la codemandada COOPERATIVA DE TRABAJADORES DE
PRODUCCIONES ESPECIALES T-GERENCIA LTDA., es de
precisarse que la defensa de la HIDRANDINA S.A. aleg en la
Audiencia de Juzgamiento y en la continuacin de la Audiencia de
Juzgamiento que la relacin con dicha entidad fue dentro del marco de
una Intermediacin Laboral, lo que determina que ste Juzgador lleve a
cabo un anlisis jurdico si dicha intermediacin fue conforme al
sistema jurdico vigente, o se encuentra desnaturalizada. En esa
coyuntura, resulta fundamental remitirnos al artculo 3 de la Ley N
27626 - Ley de Intermediacin Laboral, de fecha 09 de enero del 2002,
el cual prescribe que: La intermediacin laboral que involucra a
personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la
empresa usuaria slo procede cuando medien supuestos de
temporalidad, complementariedad o especializacin. Los
trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar
servicios que impliquen la ejecucin permanente de la actividad
principal de dicha empresa. (el negreado es mo); asimismo, el
20
Reglamento de la citada Ley N 27626, el Decreto Supremo N 003-
2002-TR, indicaba en la frmula original de su artculo 1 que:
Actividad principal.- Constituye actividad principal de la empresa
usuaria aqulla que es consustancial al giro del negocio y sin cuya
ejecucin se afectara el desarrollo del mismo, y que su actual
redaccin modificada por el artculo 1 del Decreto Supremo N 008-
2007-TR, publicado el 27 abril del 2007, cuyo texto es, a partir del 19
de julio de 2007, el siguiente: Actividad principal: Constituye actividad
principal de la empresa usuaria aqulla que es consustancial al giro del
negocio. Son actividad principal las diferentes etapas del proceso
productivo de bienes y de prestacin de servicios: exploracin,
explotacin, transformacin, produccin, organizacin, administracin,
comercializacin y en general toda actividad sin cuya ejecucin se
afectara y/o interrumpira el funcionamiento y desarrollo de la
empresa. Por su parte, como antecedente se tiene el artculo 104 del
T.U.O. del Decreto Legislativo N 728, aprobado por el Decreto
Supremo N 003-97-TR, el cual prescribe que: Se consideran
empresas de servicios complementarios a aquellas cuya actividad
principal es la de poner a disposicin de otras empresas, las que en
adelante se denominarn empresas usuarias, actividades
complementarias de mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad y
otras de carcter especializado. Se consideran actividades
complementarias de carcter especializado, aquellas que no estn
comprendidas en las actividades principales que realiza la empresa
usuaria y que para su ejecucin requieren de personal altamente
calificado, asimismo, es importante el artculo 105 de dicho cuerpo
jurdico, el cual seala que: En forma previa al inicio de la prestacin
de servicios, la empresa de servicios deber celebrar un contrato de
servicios por escrito, con la empresa usuaria. En dicho contrato se
describir las labores a realizarse, duracin, caractersticas y
modalidad de las mismas, las que no debern estar comprendidas
dentro de las actividades principales de la empresa usuaria.
ll) Ahora bien, se debe tener presente el Principio de Irrenunciabilidad de
Derechos previsto por el ordinal 2, del artculo 26, de la Constitucin
Poltica del Estado y el principio de Primaca de la Realidad, y adems
es importante el Principio Protector. En esa coyuntura, se puede
indicar que en casos de intermediacin laboral se destaca bsicamente
personal en actividades temporales, complementarias o especializadas,
no pudiendo prestarse servicios que impliquen la ejecucin permanente
de la actividad principal de dicha empresa, caso contrario se vulnerara
el ordenamiento jurdico; as la Sentencia A.P. 764-2011-LIMA. emitida
por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, quien expres en su considerando
quinto que: () debe advertirse que la Tercerizacin constituye
una figura jurdica que se distingue de la intermediacin laboral
21
regulada a travs de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de
las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de
trabajadores, toda vez que en aquella se presta un servicio integral
bajo cuenta, costo y riesgo de la empresa que brinda los servicios, en
tanto que de acuerdo con el segundo prrafo del artculo 3 de la Ley
N 27626 los trabajadores a una empresa usuaria no pueden prestar
servicios que impliquen la ejecucin permanente de la actividad
principal de dicha empresa (); en ese sentido, es importante
recurrir a la contratacin suscrita por HIDRANDINA S.A. con la
citada entidad COOPERATIVA DE TRABAJADORES DE
PRODUCCIONES ESPECIALES T-GERENCIA LTDA., en el que
supuestamente se justificara la intermediacin laboral, as tenemos:
22
trabajadores a la empresa usuaria, debi hacerse siempre que medien
los supuestos de temporalidad, complementariedad o especializacin
regulados en la Ley de Intermediacin Laboral, y que en el presente
caso, es evidente que estamos ante una relacin laboral directa entre el
trabajador demandante e HIDRANDINA S.A., pues la intervencin
intermediadora de COOPERATIVA DE TRABAJADORES DE
PRODUCCIONES ESPECIALES T-GERENCIA LTDA., resulta ser
invlida o nula, por infringir normas de orden pblico conforme se
verifica del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
n) Dicha situacin, permite colegir entonces la existencia de un intento
elusivo del esquema de proteccin laboral, en evidente fraude a la ley
laboral; cuestin que, una vez advertida, no queda sino determinar su
invalidez, en virtud a los principios de primaca de realidad e
irrenunciabilidad de derechos laborales, dado que este ltimo sanciona
con nulidad toda renuncia de derechos indisponibles, por infraccin de
las normas de orden pblico, y el primero, en relacin a que debe
primar la realidad de los hechos frente a la formalidad documental; y, el
principio de irrenunciabilidad niega la validez jurdica a todo acto del
trabajador que implique una renuncia a sus derechos laborales,
constituyendo una limitacin a la autonoma de la voluntad; este
principio busca evitar que el trabajador, urgido por la necesidad de
conseguir o seguir con un empleo, acepte la imposicin por parte del
empleador de determinadas condiciones lesivas a sus derechos
laborales, haciendo ilusoria la proteccin que la legislacin laboral le
concede. Asimismo, es importante recurrir al Principio de Continuidad
Laboral, respecto del cual para comprender este principio, debe
partirse de la base de que el contrato de trabajo es un contrato de
tracto sucesivo; es decir, que la relacin laboral no se agota mediante la
realizacin instantnea de cierto acto, sino que dura en el tiempo. La
relacin laboral no es efmera, sino que presupone una vinculacin que
se prolonga.
) De otro lado, resultan invlidos los supuestos Contratos de Trabajo
Temporales obrantes de folios 432 a 450, suscritos con las empresas
COOPERATIVA DE TRABAJADORES DE PRODUCCIONES
ESPECIALES T-GERENCIA LTDA. y PROYECTOS DE INGENIERA
Y CONSTRUCCIONES S.A.C., destacndose el hecho que el contrato
de trabajo es un contrato realidad, que como tal se configura entre el
prestador del servicio y la usuaria directa del mismo (salvo los casos
permitidos por la ley) de all que constituye fraude a la ley aparentar
un contrato con empresa distinta para evadir el cumplimiento de los
beneficios que acuerdan las leyes laborales a favor del
trabajador, como en el caso de autos, lo que determina
inevitablemente una contratacin por tiempo indeterminado.
o) As las cosas, se concluye que se debe reconocer el vnculo laboral
directo entre el demandante con HIDRANDINA S.A.; de tal modo que,
23
se debe declarar la desnaturalizacin de los contratos de Tercerizacin
y de Intermediacin Laboral, dado que ha laborado directamente para
la citada empresa, dentro del marco de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, dado que debe estarse a la Presuncin de Laboralidad,
el cual se encuentra consagrada en el artculo 23.2 de la Ley N 29497,
la cual prescribe que: Acreditada la prestacin personal de servicios,
se presume la existencia de vnculo laboral a plazo indeterminado,
salvo prueba en contrario, y bajo el rgimen laboral de la actividad
privada, esto ltimo se permite de acuerdo al Decreto Ley N 25844 -
Ley de Concesiones Elctricas, y tambin a la anterior Ley N 23406 -
Ley General de Electricidad; as las cosas, debe quedar establecida la
invalidez de la relacin laboral con COOPERATIVA DE
TRABAJADORES DE PRODUCCIONES ESPECIALES T-GERENCIA
LTDA. y PROYECTOS DE INGENIERA Y CONSTRUCCIONES
S.A.C., las cuales han oficiado o cumplido el papel de -lo que a decir
del profesor y magistrado argentino Julio Armando Grisola 5 denomina-
hombre de paja, esto es que se ha encubierto la titularidad del real
y verdadero empleador, a travs de la presencia formal de un
determinado empleador (empleador aparente), que en el terreno de los
hechos no acta como tal, sino que el real patrono se encuentra oculto
(empleador oculto real patrono); en esa coyuntura, Eduardo M. Favier
Dubois6 seala que: Puede decirse que desde que existe una sociedad
humana organizada con cierta complejidad se ha acudido al auxilio de
testaferros, prestanombres u hombres de paja, para encubrir la
titularidad de bienes o el ejercicio de actividades por parte de sujetos
que por diversos motivos, generalmente espurios, no desean que se
conozcan. Siendo as, la nica empleadora es HIDRANDINA S.A.
p) Es de puntualizarse que, el actor indica que el inicio del vnculo de
trabajo ocurri el 18 de enero del 2008, para lo cual se debe indicar
que en los anteriores prrafos se ha llegado a concluir que el real y
verdadero empleador del actor fue la demandada HIDRANDINA S.A.,
vale decir existi una relacin de subordinacin y dependencia, con
prestacin de servicios, lo cual ineludiblemente resulta ser la existencia
de un vnculo laboral, por lo que, dicha emplazada al negar la
inexistencia de tal relacin, implica que no han registrado al trabajador
demandante en el Libro de Planillas, ni le han otorgado Boletas de
Pago, lo cual, hace concluir razonablemente que su conducta se ha
5
24
encontrado al margen del marco regulatorio y tuitivo del Derecho del
Trabajo; por lo que, resulta aplicable el artculo 23.2 de la Ley N
29497, esto es la Presuncin de Laboralidad, el cual es concordante con
el artculo 23.5 de la citada Ley N 29497, el cual prescribe que: En
aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan
indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado,
el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado
elementos suficientes para demostrar que existe justificacin objetiva y
razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Los
indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que
sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de
la conducta de ambas partes. Asimismo, la fecha antes indicada se
corrobora con las Boletas de Pago obrantes de folios 50 a 51 y 390 a
391. As las cosas, ste Juzgador considera adecuado sealar que la
fecha de inicio de la relacin laboral ocurri el 18 de Enero del
2008.
25
DCIMO: Ahora bien, corresponde declarar infundada la demanda
respecto de las codemandadas COOPERATIVA DE TRABAJADORES
DE PRODUCCIONES ESPECIALES T-GERENCIA LTDA. y
PROYECTOS DE INGENIERA Y CONSTRUCCIONES S.A.C., al
haberse acreditado que el accionante ha prestado servicios a favor de
HIDRANDINA S.A. mediante un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, obviamente dentro de una jornada completa que
resulta ser la lgica consecuencia jurdica de dicho tipo de
contratacin, debindose destacar que el hecho que el contrato de
trabajo es un contrato realidad, que como tal se configura entre el
prestador del servicio y la usuaria directa del mismo (salvo los casos de
tercerizacin e intermediacin permitidos por la ley) de all que
constituye fraude a la ley aparentar un contrato con empresa distinta
para evadir el cumplimiento de los beneficios que acuerdan las
leyes laborales a favor del trabajador, por lo que nos encontramos
realmente ante un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
Asimismo, es indudable tambin que los actos jurdicos producidos en
contravencin del orden pblico, resultan invlidos, en aplicacin de la
regla general de derecho contenida en el artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, que prescribe: Es nulo el acto jurdico
contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas
costumbres, declaracin de invalidez que, cuando resulta manifiesta,
como en el presente caso, puede ser declarada de oficio, con arreglo al
artculo 220 del Cdigo Procesal Civil; y tambin como consecuencia
lgica del principio de irrenunciabilidad de derechos recogido por
el artculo 26, inciso segundo, de la Constitucin Poltica del Estado,
segn el cual, carece de valor jurdico la disposicin efectuada por el
trabajador de aquellos derechos laborales considerados como
irrenunciables, entre los que se encuentran los reconocidos por la
Constitucin y la ley. A tales conclusiones arriba esta resolucin
sentencial ya que nos encontramos frente a un comn asalariado, que
requiere indispensablemente de la proteccin social que le otorga el
Derecho Tuitivo del Trabajo y que el beneficiario del servicio o sea el
patrono, valindose de las necesidades de trabajo de aqullos y de la
favorable situacin econmica que ostenta, enmascara las relaciones al
punto de dificultarle y hasta hacerle imposible la reclamacin judicial
del afectado, quien a veces no cuenta en su poder con ningn medio
probatorio que pueda facilitar su reclamacin. Es all donde el Juzgador
de un Estado Social de Derecho como lo es la Repblica Peruana
(artculo 43 de la Constitucin Poltica), administra justicia laboral,
tomando en consideracin que las normas que regulan el Derecho del
Trabajo son eminentemente de orden pblico, que su aplicacin no
puede ser relajada por la accin del dador del trabajo por estar
dirigidas a proteger al trabajador vinculado a un patrono mediante una
relacin manifiestamente desigual, es por ello tales normas refuerzan
26
la proteccin a los trabajadores evitando contra estos la comisin de
fraudes laborales con el propsito de desvirtuar, desconocer u
obstaculizar la aplicacin de la legislacin laboral.
27
tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure,
para l y su familia, el bienestar material y espiritual, asimismo el
artculo 26 prescribe que: En la relacin laboral se respetan los
siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin.
c) Cabe precisar que, toda persona tiene derecho a ser tratada con
igualdad y a no ser objeto de discriminacin alguna. De otro lado, este
derecho fundamental opera a todo nivel, ya sea respecto de la ley, en el
ejercicio de los poderes pblicos e inclusive en relaciones inter
privatos. Ahora bien, en el Derecho del Trabajo se le define a la
igualdad como aqul que: lleva a excluir todas aquellas
diferenciaciones que colocan a un trabajador en una situacin inferior o
ms desfavorable que el conjunto. Y sin una razn vlida ni legtima 7;
tambin es enunciado como: () el reconocimiento de la existencia de
una facultad o atribucin conformante del patrimonio jurdico de una
persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratado igual
que los dems en relacin a hechos, situacin o acontecimiento
coincidentes; por ende como tal deviene en el derecho subjetivo de
obtener un trato igual, de evitar los privilegios y las desigualdades
arbitrarias8. As, la igualdad se configura como el derecho de la
persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser
tratado de manera dispar respecto a quienes se encuentran en una
misma situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable
de semejanza de trato9. En esa misma vertiente, el profesor Javier
Neves Mujica ensea que: si el trato prescrito por el principio se
produce sin justificacin estamos ante una discriminacin. Este trmino
alude, pues, a una distincin arbitraria, que es aquella en palabras del
Tribunal Constitucional espaol carente de causa objetiva y
razonable10. Por su parte Guillermo Boza seala que: El principio de
igualdad no impide un trato diferenciado. Lo que no permite es un trato
discriminatorio fundado en causas subjetivas o arbitrarias. Por ello, si
en un determinado supuesto, dos o ms trabajadores se enfrentan a
circunstancias que objetivamente son dismiles, sera posible un trato
desigual entre ellos, puesto que en tal situacin se rompe la paridad
que sirve de sustrato para la aplicacin del principio11.
7
PL RODRGUEZ, Amrico. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL
TRABAJO. Tercera Edicin Actualizada. Editorial Depalma; Buenos Aires-Argentina,
1998; pgina 415.
8
CARILLO CALLE, Martn. LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD DE
OPORTUNIDADES, DE IGUALDAD DE TRATO Y DE NO DISCRIMINACIN, EN EL
ANTE PROYECTO DE LA LEY GENERAL DE TRABAJO. En LABOREM, Revista de la
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; Volumen N 3,
Agosto de 2003; pgina 83.
9
LOC. CIT.
10
NEVES MJICA, Javier. INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO, Ara
Editores; Lima - Per, 1997; pgina 116.
11
BOZA PRO, Guillermo. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LAS RELACIONES
LABORALES. En MATERIALES DE ENSEANZA DE LA ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA; Curso a distancia sobre Fundamentos del Derecho del Trabajo;
Lima - Noviembre de 2000; pgina 97.
28
d) Asimismo, el artculo 1 del Convenio nmero 111 de la Organizacin
Internacional del Trabajo (O.I.T.), que fue ratificado por Estado
Peruano, a travs del Decreto Ley nmero 17687 del 07 Junio de 1969,
establece que la discriminacin implica: a) cualquier distincin,
exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin,
opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por
objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupacin; b) cualquier otra distincin, exclusin o
preferencia que tenga por objeto anular o alterar la igualdad de
oportunidades y de trato en el empleo u ocupacin que podra ser
especificada por el miembro interesado previa consulta con las
organizaciones representativas de empleadores y trabajadores cuando
dichas organizaciones existan y con otros organismos apropiados; de
manera que para que exista una discriminacin prohibida debe
producirse un acto de distincin sobre la base de un motivo prohibido y,
adicionalmente, dicha distincin debe tener el efecto de anular la
igualdad de trato y de oportunidades en el empleo12, lo que implica una
desventaja en el trato laboral derivado del acto discriminatorio. En ese
panorama, nuestra constitucin no ha sido ajena a la trascendencia de
tal principio, consagrando, en el numeral 1 de su artculo 26, que: En
la relacin laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de
oportunidades sin discriminacin. Ahora, como bien advierte Javier
Neves Mujica, la falta de tecnicismo en la redaccin de este aludido
precepto podra denotar, en estricto sentido, que el principio citado slo
opera en el acceso al empleo y no propiamente en la fase de la
ejecucin del trabajo13; empero, su correcta interpretacin nos revela
que aqul rige plenamente desde el acceso al empleo, as como durante
su desarrollo; esta comprensin ms ampla de sus alcances es
adecuada en tanto ofrece la posibilidad de excluir todo tipo de
discriminacin, desde el acceso al puesto de trabajo a todo aspecto de
la relacin de trabajo14.
e) De igual manera, Wilfredo Sanguineti Raymond15 manifiesta que la
nocin de igualdad relevante en trminos constitucionales constituye
no slo un principio rector de la organizacin y actuacin del Estado
Democrtico de Derecho, sino un derecho fundamental de la
persona a obtener un trato igual y evitar los privilegios y
desigualdades arbitrarias, cuya quiebra se produce cuando a travs
12
LOC. CIT.
13
NEVES MJICA, Javier. LOS DERECHOS Y PRINCIPIOS LABORALES EN LA
CONSTITUCIN DE 1979 Y 1993. En Revista del Foro N 01. Ao 1993.
14
MARCENARO FRERS citado por SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo.
DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO. RELACIONES DE TRABAJO EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Editorial Gaceta Jurdica;
Lima-Per, 2007; pgina 84.
15
Est muy ilustrativa sentencia en torno al principio de igualdad puede
visualizarse en su integridad en la siguiente pgina web:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00261-2003-AA.html.
29
del proceso de formulacin o interpretacin-aplicacin de la ley se
genera consecuencias jurdicas diferentes entre una persona y otra, por
el mero hecho de ser tales. () de lo anterior se deriva la necesidad
de paridad de trato a ultranza, que elimine por completo la posibilidad
de establecer diferencias entre los individuos. () como apunta el
tribunal, el principio de igualdad no se encuentra reido con el
reconocimiento legal de la diferencia de trato, en tanto esta estuviere
fundada en una base objetiva, razonable, racional y proporcional 16.
As las cosas, cualquier normatividad que establezca una diferencia en
torno a los salarios de los trabajadores, sin que ello se encuentre
debidamente justificado en causas o motivos objetivos y razonables,
contraviene el bloque de constitucionalidad17, debiendo sancionarse
tal discriminacin con una medida de equiparacin, nivelacin,
homogenizacin u homologacin de las situaciones desiguales
derivadas, justamente, de la conducta o proceder discriminatorio.
f) Otra institucin jurdica valiosa para la solucin de la presente causa
resulta ser: La Clasificacin Profesional, y que segn el profesor
espaol Antonio Martn Valverde18: (...) puede ser entendida en una
doble dimensin: como conjunto o cuadro objetivo de categoras y
grupos ocupacionales en la organizacin empresarial, en primer lugar,
y como acto de insercin del trabajador en esos grupos o categoras, en
segundo trmino. Al respecto, en nuestro ordenamiento jurdico
laboral no hay norma que obligue a los empleadores a tener un cuadro
de clasificacin profesional; sin embargo, ello no es bice u
impedimento para resolver las controversias formuladas, ya que por
mandato constitucional el Juez est obligado a fallar, as, nuestra Carta
Magna a travs del artculo 139 inciso 8 ha consagrado El Principio
de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley
(). El mismo que, se debe concordar con los principios-derecho al
Debido Proceso y a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, los cuales se
encuentran previstos en el inciso 3 del artculo antes aludido; del
mismo modo, es valioso el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N
29497 - Nueva Ley Procesal del Trabajo, el cual seala que: Los jueces
laborales, bajo responsabilidad, imparten justicia con arreglo a la
Constitucin Poltica del Per, los tratados internacionales de derechos
16
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. OP. CIT.; pgina 86.
17
Se entiende por ste a aquellas normas y principios que, sin aparecer
formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros
del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de la propia
Constitucin. En: ARANGO OLAYA, Mnica. EL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, este artculo puede ser visualizado en la
siguiente pgina web http://www.icesi.edu.co/contenido/pdfs/C1C-marango-
bloque.pdf.
18
MARTIN VALVERDE, Antonio; RODRIGUEZ-SAUDO GUTIERREZ Fermn; y,
GARCA MURCIA, Joaqun. DERECHO DEL TRABAJO. Editorial Tecnos S.A.; Sexta
Edicin; Madrid-Espaa, 1997; pgina 535.
30
humanos y la ley. Asimismo, es de trascendental utilidad el Artculo
VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el cual prescribe que: Los
jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia
de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del
derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano; as
las cosas, debemos recurrir a los principios que informan al Derecho
Laboral, en especial al de Primaca de Realidad, para as llegar una
solucin eficaz, esto es, a una decisin que sea conforme a los
lineamientos de la justicia y del derecho.
g) En ese panorama, resulta admisible jurdicamente que el laburante
tenga el derecho a acceder a niveles o categoras superiores, o que se
respete su nivel o categora alcanzada; en ese mismo talante, se ha
pronunciado la Primera Sala Laboral de esta Corte Superior de Justicia
en su Sentencia de fecha 08 de mayo del 2009, recada en el expediente
judicial N 0153-2009-I-SL19 quien seal en su considerando undcimo
que: aun cuando existe un rgimen regulatorio insuficiente de la
clasificacin profesional en el Per, no cabe ninguna duda que
nuestro ordenamiento jurdico laboral regula el derecho del trabajador
a: i) acceder a niveles o categoras superiores, en el marco de su
contrato de trabajo; y, ii) que se respete el nivel o categora alcanzados,
sancionando con ilicitud las conductas que traduzcan una reduccin
inmotivada de remuneraciones o de categora. Dicho en otros trminos,
nuestro ordenamiento laboral, si bien no establece la obligacin de los
empleadores a contar con un cuadro de categoras profesionales, sin
embargo, s prev, con meridiana claridad, las consecuencias derivadas
de un ejercicio irrazonable de la ius variandi, cuando con ste se afecta
o vulnera la nueva categora profesional alcanzada por el trabajador.
h) En el presente caso, se puede apreciar que el actor pretende la
nivelacin de sus remuneraciones mensuales desde el 18 de enero del
2008, y por todo su rcord laboral como TCNICO ELECTRICISTA,
debindosele equiparar su remuneracin bsica mensual con la que
perciban sus homlogos, y que en la Audiencia de Juzgamiento precis
que el trabajador comparativo es JUAN MANUEL AGUILAR
ACEVEDO, quien supuestamente realiza la misma labor de Tcnico
Electricista. En ese panorama, resulta prudente analizar la existencia
del cargo de Tcnico Electricista en la estructura organizativa de la
demandada, y su remuneracin, as veamos:
19
Sentencia de fecha 08 de mayo del ao 2009, expedida por la Primera Sala
Laboral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, recada en el expediente
judicial N 0153-2009-I-S-SL, proceso seguido por Jos Edilberto Gernimo Garca
contra Empresa SEDALIB S.A.-paradjicamente la misma demandada en la presente
causa-.
31
S.A., dado que se puede verificar que cuenta con la existencia del
cuadro de clasificacin profesional, denominado al interior de
estructura organizativa: Cuadro para Asignacin de Personal (en
adelante: C.A.P.), en el cual se describe el cargo a desarrollar, el grupo
ocupacional respectivo a dicho cargo y su modalidad. En efecto, ste
Juzgador ha podido recurrir al portal de Internet de la demandada
HIDRANDINA S.A. (http://www.distriluz.com.pe), ello por aplicacin
de la Ley N 27806 - Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica, el cual prescribe en su artculo 1 que La presente Ley tiene
por finalidad promover la transparencia de los actos del Estado y
regular el derecho fundamental del acceso a la informacin consagrado
en el numeral 5 del Artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per. En
ese horizonte, se ha podido descubrir en el link
http://www.distriluz.com.pe/transp/ftp/hdna/transp2/040101_2009_T4.p
df, el Oficio N 1135-2009/DE-FONAFE mediante el cual se comunica al
Gerente General de HIDRANDINA S.A., el Acuerdo de Directorio N
001/04-2009 en el que se comunica, entre otros puntos, las
modificaciones del Cuadro de Asignacin de Personal, en el que se
puede verificar la existencia de la UNIDAD DE NEGOCIOS
LIBERTAD NORTE, y el mismo que tiene contenido el Grupo
Ocupacional de TCNICO, el cual estaba conformada por los
siguientes puestos: TCNICO ELECTRICISTA COMERCIAL,
TCNICO ELECTRICISTA DE MEDICIONES, TCNICO
ELECTRICISTA DE SERVICIO y TCNICO ELECTRICISTA
EMERGENCIA.
h.2) Asimismo, en la citada website de HIDRANDINA S.A. se puede
aprecia en el link
http://www.distriluz.com.pe/osinerg/ftp/hdna/Transp2/040101_2009_T1.
pdf, el citado C.A.P. al 31 de diciembre del 2008, pero precisndose
los nombres y apellidos de los trabajadores, siendo fundamental que en
la UNIDAD DE NEGOCIOS LIBERTAD NORTE se encuentra
adscrito el trabajador comparativo JUAN AGUILAR ACEVEDO,
quien tiene el cargo de TCNICO ELECTRICISTA EMERGENCIA,
en el grupo ocupacional de TCNICO. Asimismo, al recurrir al
apartado GESTIN de la citada website
(http://www.distriluz.com.pe/hidrandina/01_empresa/gestion.asp) se
encuentra el enlace Personal Activo
(http://www.distriluz.com.pe/transp/ftp/hdna/transp2/IVE-
RegPersonal.pdf), y en el que al ingresar a dicho enlace, se aprecia un
cuadro del personal activo de la citada demandada, y en el que se
observa actualmente el citado trabajador JUAN AGUILAR ACEVEDO,
quien tiene el cargo de TCNICO ELECTRICISTA EMERGENCIA,
en el grupo ocupacional de TCNICO y que se todava se encuentra
adscrito en la UNIDAD DE NEGOCIOS LIBERTAD NORTE. Es de
precisarse que, la informacin antes detallada se corrobora con los
32
archivos digitales en excell de las planillas de la demandada, las
mismas que se encuentran contenidas digitalmente en la carpeta
PLANILLAS en el CD ROM que obra en el folio 325.
h.3) Asimismo, un documento tcnico de gestin importante para conocer
las funciones que deben desarrollar los trabajadores en una
determinada entidad es el Manual de Organizacin y Funciones (en
adelante: M.O.F.), dado que se pueden verificar no solamente las
funciones, sino tambin los requisitos y perfiles de los cargos a
desempear. En esa coyuntura, la demandada ha presentado la parte
pertinente de su M.O.F. en un archivo digital en PDF en la carpeta
MANUAL ORGANIZAC Y FUNCIONES LA LIBERTAD NORTE en el
CD ROM que obra en el folio 325, en el que se indica que la UNIDAD
DE NEGOCIOS LIBERTAD NORTE se encuentra constituida por los
siguientes cargos: JEFE TCNICO, SUPERVISOR
MANTENIMIENTO, TCNICO ELECTRICISTA DISTRIBUCIN y
TCNICO ELECTRICISTA EMERGENCIA; sin embargo, no ha
presentado la informacin detallada en el que se pueda verificar las
funciones, los requisitos y perfiles. No obstante ello, dentro del marco
de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, ste
Juzgador nuevamente ha recurrido a la website de HIDRANDINA S.A.,
y que en el link
http://www.distriluz.com.pe/hidrandina/indicetransp3.html, se puede
observar el M.O.F., y de forma especial se verifica la existencia del
cargo de TCNICO ELECTRICISTA DE EMERGENCIA en la
UNIDAD DE NEGOCIOS LIBERTAD NORTE, precisndose que tiene
la clase ocupacional: Tcnico; educacin: Tcnico Electricista;
capacitacin: i) Operacin de sistemas de distribucin; ii) Manejo de
equipos de medicin y deteccin; iii) Manejo de equipos de medicin y
deteccin; y, iv) Ejecucin de trabajos en caliente(lneas tensionadas);
experiencia: 03 aos de labores en el sistema de distribucin; y, sus
funciones generales: i) Mantener el servicio de energa elctrica
constante las 24 hrs. Tanto en MT, BT y AP; ii) Efectuar maniobras de
corte , reposicin y transferencias de carga para el cumplimiento de
planes de trabajo (Calidad, Mantenimiento , Proyectos y Obras); iii)
Ejecucin constante de inspecciones para el control del sistema de
distribucin de la UU.NN , para el diagnstico y elaboracin de planes
de trabajo( Calidad , Mantenimiento, Proyectos y Obras); iv) Cumplir
los planes de trabajo para la instalacin , rehabilitacin y remodelacin
de redes de MT, BT Y AP, as como de subestaciones de distribucin; v)
Establecer mediciones de parmetros elctricos en MT Y BT; y, vi)
Efectuar limpieza de franja de servidumbre y controlar las distancias
mnimas de seguridad.
h.4) De otro lado, es razonable que demandada HIDRANDINA S.A. hubiera
cumplido con presentar su C.A.P. situacin que no cumpli con realizar;
por lo que, es importante mencionar que en el nuevo modelo procesal
33
laboral es importante salvaguardar el respeto por el Principio de
Colaboracin, el cual se encuentra consagrado en el artculo 11, inciso
b) de la Ley N 29497, el cual prescribe que: En las audiencias el juez
cuida especialmente que se observen las siguientes reglas de conducta:
() b) Colaboracin en la labor de imparticin de justicia. Merece
sancin alegar hechos falsos, ofrecer medios probatorios inexistentes,
obstruir la actuacin de las pruebas, generar dilaciones que provoquen
injustificadamente la suspensin de la audiencia, o desobedecer las
rdenes dispuestas por el juez, ms an si resulta de aplicacin el
Principio de Profesionalidad, segn el cual a la empleadora debe
tenrsele como depositaria de la integridad de la informacin
econmica, tributaria y laboral de su negocio.
h.5) Ahora bien, es importante el archivo digital en excell denominado
PALOMINO CIENFUEGOS que se encuentra en la carpeta DATOS
REMUNERATIVOS, la cual se encuentra contenida en el CD ROM
obrante en el folio 502, y que fue presentado por la propia entidad
demandada HIDRANDINA S.A., en el que se verifican las
remuneraciones del citado trabajador comparativo JUAN MANUEL
AGUILAR ACEVEDO, y que por el periodo reclamado percibe las
siguientes remuneraciones bsicas, as veamos:
TRABAJADOR COMPARATIVO
34
i) Ahora resulta necesario, analizar al encuadramiento del trabajador
demandante, lo que es conocido como la adscripcin del laburante a la
categora o grupo profesional, esto es que se haya desempeado real y
efectivamente en el cargo de TCNICO ELECTRICISTA EN
EMERGENCIA en la UNIDAD DE NEGOCIOS LIBERTAD NORTE,
para lo cual se debe actuar dentro del marco del Principio de la
Primaca de la Realidad, y que segn el Tribunal Constitucional en las
Sentencias emitidas en los expedientes N 1022-2003-AC/TC, 1512-
2003-AA/TC y 2607-2003-AA/TC, expresa que el citado Principio resulta
determinante para llegar establecer la existencia de condiciones de
subordinacin, ya que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
prctica y lo que surge de los documentos o acuerdos entre las partes,
debe otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el
terreno de los hechos; asimismo, debe estarse al Principio de
Veracidad, dado que el rgano jurisdiccional est en la obligacin de
llevar a cabo una investigacin adecuada e importante a fin de
averiguar la verdad de los hechos y circunstancias ocurridas, lo cual
inspira la trascendencia de la funcin jurisdiccional, y no permite que el
Juez claudique en sus funciones, principio que se encuentra previsto en
el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley N 29497 Nueva Ley
Procesal del Trabajo, y que segn el profesor Francisco Gmez Vldez 20
es un: principio procesal bsico la bsqueda de la verdad, verdad que
deber ser la real (principio de la primaca de la realidad) y no lo
aparente o formal (). En ese panorama, ste Juzgador considera que
el actor ha prestado labores tan igual como TCNICO
ELECTRICISTA EMERGENCIA en la UNIDAD DE NEGOCIOS
LIBERTAD NORTE (trabajador comparativo JUAN MANUEL
AGUILAR ACEVEDO), as veamos:
20
GMEZ VLDEZ, Francisco. Derecho Procesal del Trabajo Ley Procesal del
Trabajo, Editorial San Marcos, 2 edicin, 2006, pgina 62.
35
ELECTRICISTA EN EMERGENCIA, tambin es cierto que del C.A.P.
anteriormente indicado, se aprecia que pertenecen a la misma
categora o grupo ocupacional: TCNICO.
i.4) De igual forma, es importante examinar la Experiencia que se exige:
03 aos de labores en el sistema de distribucin, y que de acuerdo a
las Boletas de Pago obrantes de folios 50 a 51 y 390 a 391, se aprecia
que el inicio del vnculo de trabajo con su real empleadora
HIDRANDINA S.A., ocurri el 18 de enero del 2008, de tal modo que a
la fecha del cese ocurrido el 02 de enero del 2013 segn se aprecia del
Acta de Verificacin por Despido Arbitrario antes mencionada, el rcord
laboral fue de 04 aos, 11 meses y 14 das, lo que denota un dilatado
tiempo de servicios, que supera el tiempo laboral exigido, mxime que
a la fecha el actor se encuentra repuesto, lo cual ocurri el 16 de abril
del 2013, situacin que no fue negada expresamente por la parte
demandada.
i.5) Con relacin a la exigencia de la educacin (grado de instruccin)
que se exige: Tcnico Electricista y la capacitacin: i) Operacin de
sistemas de distribucin; ii) Manejo de equipos de medicin y
deteccin; iii) Manejo de equipos de medicin y deteccin; y, iv)
Ejecucin de trabajos en caliente (lneas tensionadas). En el caso de
autos, se aprecia en el folio 591 un Diploma expedido por la
Universidad Nacional de Trujillo respecto a que el accionante tiene la
especializacin en ELECTRICIDAD INDUSTRIAL; asimismo, en el
folio 592 se observa un Certificado de Estudios respecto a la citada
especializacin, precisndose que los cursos llevados a cabo fueron: 1)
Transformadores, 2) Motores y generadores de corriente alterna, 3)
Aparatos de mando, proteccin y maniobras de motores elctricos de
corriente alterna, 4) Arranque de motores trifsicos, 5) Mando de
motores de corriente continua, 6) Automatismo, y 7) Autmatas
programables. De igual forma, en el folio 598 se aprecia el Certificado
emitido por SENATI, en el que se certifica que el actor aprob el curso
de: LAS 5 Ss, con relacin al programa de CAPACITACIN DE
SUPERVISORES, debindose precisar que las 5 Ss es una prctica
de calidad referida al Mantenimiento Integral de la empresa, no slo
de maquinaria, equipo e infraestructura sino del mantenimiento del
entorno de trabajo por parte de todos. Del mismo modo, es fundamental
el Certificado de Estudios obrante en el folio 600, expedido por
SENATI, respecto al programa de: GESTIN EMPRESARIAL. De tal
modo que, se puede considerar razonablemente que el actor cumple
con los requisitos de educacin y capacitacin. No obstante ello, se
advierte que el accionante viene prestando labores como TCNICO
ELECTRICISTA EN EMERGENCIA desde el 18 de enero del 2008, lo
que denota una conformidad y aquiescencia en el trabajo realizado por
el actor, dado el dilatado tiempo de servicios, siendo totalmente
contradictorio que se pretenda utilizar el argumento de la educacin y
36
la capacitacin para menoscabar la calidad del trabajador accionante,
cuando desde un inicio no lo hizo, dado que las partes no se pueden
beneficiar de su propio dolo, as el Tribunal Constitucional sostuvo en
su Sentencia de fecha 04 de marzo del 2013, recada en el Expediente
N 00394-2013-PA/TC, que el error o la negligencia de una parte no
puede perjudicar a la otra, as en su fundamento quinto seal que: en
el Derecho existe el principio nemo auditur propiam turpitudinem
allegans, segn el cual, nadie puede alegar en su favor su propia
torpeza o culpa. En ese panorama, Reynaldo Mario Tantalen Odar 21
sostiene que: () hay que recordar que en materia jurdica () nadie
puede ir contra sus propios actos, o sea, nadie puede alegar su propia
torpeza para acogerse a derecho. No es factible jurdicamente
hablando- escudarse en un acto realizado con culpa o dolo para salir
beneficiado de una situacin controversial. Desde luego, el principio de
buena fe rige como un pilar en toda la estructura del derecho civil. As,
se podra decir que la doctrina de la no-invocacin de los actos propios
goza de sustento en el actuar siempre con lealtad y probidad en las
interrelaciones privadas, es decir, en el principio de la buena fe;
asimismo, el citado autor seala que antiguamente se deca que nadie
poda aprovecharse de su propio dolo, y por la misma razn se impeda
que quien tuviese inters en una nulidad no poda alegarla si es que
ejecut el acto o lo celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que
invalidaba el contrato; en esa coyuntura, el profesor chileno Victorio
Pescio V22 menciona ante dicha situacin se busca: evitar que alguien
abuse de su propia inmoralidad, y adems Raymundo Salvat23 sostiene
que: En efecto, al no poder or al que alega su propia torpeza, no sera
factible otorgar legitimidad al que haya ejecutado el acto sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En esa coyuntura, si bien las
entidades deben asignar su personal de acuerdo a los requisitos y
perfiles que se exijan; sin embargo, es la propia demandada
HIDRANDINA S.A. que no puede alegar en esencia el incumplimiento
de aquello, dado que nadie ms que ella misma es quien debe realizar
los filtros correspondientes para la seleccin adecuada de su personal.
i.6) Con relacin a las funciones a desarrollar: Se aprecia que las
labores del actor fueron sustancialmente las mismas que las del
trabajador comparativo JUAN MANUEL AGUILAR ACEVEDO, esto es
el cargo de TCNICO ELECTRICISTA EMERGENCIA, y que de
21
TANTALEN ODAR, Reynaldo Mario. La invocacin de la propia torpeza, la
buena fe, los actos propios y la nulidad negocial. En: http://www.google.com.pe/url?
url=http://www.raejurisprudencia.com.pe/data-jurisprudencial/descargas.php%3Fp
%3D28&rct=j&frm=1&q=&esrc=s&sa=U&ei=bUnmVNHQGMifggTtroSoDg&ved=0
CBMQFjAA&usg=AFQjCNH8wzKZo8AqAKU36JEo6ywSz85X6A
22
PESCIO V, Victorio. Manual de Derecho Civil Teora general de los actos
jurdicos y teora general de la prueba. Volumen II, Editorial Jurdica de Chile, 1948,
pgina 217.
23
SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino Parte General. 10
edicin, volumen II, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, pgina 723.
37
acuerdo a lo expuesto oralmente por dicho actor en la continuacin de
la Audiencia de Juzgamiento son: Cambio de interruptores,
transformadores electrnicos, reparaciones del sistema elctrico;
siendo que, aquellos servicios corresponden a lo anotado en las
literales i.1) y i.2) del presente considerando, y que adems responden
a sus estudios realizados, y que en esencia corresponden al
mantenimiento del servicio de energa elctrica; efectuar maniobras de
corte, reposicin y transferencia de carga; la ejecucin constante de
inspecciones para el control del sistema de distribucin para el
diagnstico y elaboracin de planes de trabajo preventivos y
correctivos, prueba de ello es el Plan de Trabajo Proceso de
facturacin 2012-02 obrante en el folio 203, en el que se hace mencin
a la labor de supervisin de toma de lectura de clientes mayores y
menores, as como la modificacin de las inconsistencias.
i.7) Se debe precisar que, por efecto de la dinmica del trabajo, el actor ha
prestado labores tambin como Tcnico Electricista en Distribucin y
Conductor, lo que no resulta incompatible, ni puede menoscabar el
razonamiento esgrimido en los prrafos anteriores; en efecto, de la
documentacin que se menciona anteriormente, de los Vales de
Combustibles de folios 52 a 84 y del correo electrnico de fecha 21 de
febrero del 2008, obrante en el folio 196, el Sr. Carlos Zavaleta Benites
(trabajador planillado de HIDRANDINA S.A., hecho no negado por el
representante legal la demandada), se indica que el demandante en un
tcnico conductor; asimismo la demandada indic oralmente en la
continuacin de la Audiencia de Juzgamiento que el accionante
prestaba labores en la Unidad de Negocios Libertad Norte, y adems
el actor precis que en el ejercicio de sus labores conduca un vehculo
y que su radio de accin en su labor era cubrir las ciudades de Chepn,
Guadalupe, Pacasmayo y Paijn. Vale decir, en el desarrollo de sus
funciones resulta razonable que adems de su labor como Tcnico
Electricista de Emergencia, haya podido ejercer tambin su labor como
Tcnico Electricista de Distribucin y la conduccin de un vehculo,
todo ello para optimizar el servicio, y para nada puede considerarse
que pueda generar un desmedro para amparar su pretensin de
nivelacin, ms bien por el contrario, nos encontramos ante un
trabajador plenamente capacitado de forma profesional y con
experiencia para ejercer distintas funciones que le asigne su
empleadora, lo cual ha efectuado, sin que se encuentre demostrado
alguna sancin disciplinaria en contra del demandante.
i.8) Por otra parte, de las Boletas de Pago obrantes de folios 41 a 51 y 390
a 391, las Planillas PDT obrantes de folios 417 a 431, los Contratos de
Trabajo de folios 432 a 450, la hoja de Liquidacin de C.T.S. de folios
388 a 389 y de las Hojas de Liquidacin de Beneficios Sociales de folios
451 a 455, se aprecian que las remuneraciones bsicas del actor
fueron:
38
TRABAJADOR DEMANDANTE
39
travs de las pruebas que se han hecho mencin en los anteriores
prrafos, se puede contrastar de manera prudente y razonada, y
teniendo en cuenta el Principio de Primaca de la Realidad y el
Principio de Veracidad, que son esencialmente las mismas labores
correspondiente al cargo de TCNICO ELECTRICISTA en la
UNIDAD DE NEGOCIOS LIBERTAD NORTE, el cual desarrolla el
trabajador comparativo JUAN MANUEL AGUILAR ACEVEDO, pero
con remuneraciones bsicas menores. En esa coyuntura, y de los
argumentos anteriormente expuestos, corresponde declarar fundada la
pretensin sobre la nivelacin de remuneraciones; en consecuencia, se
debe ordenar que la demandada HIDRANDINA S.A. cumpla con
otorgarle al accionante EDISON NORBERTO PALOMINO
CIENFUEGOS el mismo nivel remunerativo que viene percibiendo el
trabajador JUAN MANUEL AGUILAR ACEVEDO, y de forma especial
en cuanto se refiere a la remuneracin bsica, y que en la actualidad es
la suma de S/ 2,219.00 soles mensuales, al haberse acreditado una
diferencia en el trato remunerativo, a pesar de realizar una misma
labor, porque la demandada no ha justificado la objetividad y
razonabilidad de esa conducta diferenciadora, lo cual la torna
discriminatoria.
40
Productividad y Competitividad Laboral). Y, de este modo, slo en va
de excepcin, entindase por ley expresa, se han sumado a este
concepto otros supuestos donde no existe prestacin efectiva de
servicios por parte del trabajador.
c) Asimismo, es importante la Sentencia de fecha 16 de abril del 2014
emitida por el Tribunal Constitucional, recada en el expediente N
0020-2012-PI/TC, donde indica que: El derecho a la remuneracin,
como todo derecho (o principio constitucional) individual, social o
econmico, positivo o negativo, puede ser limitado o restringido, y por
lo tanto, puede realizarse y optimizarse en una medida gradual, sin
tener que aceptar la alternativa del todo o nada. No obstante, cualquier
limitacin que se imponga al ejercicio o disfrute de los derechos
fundamentales ha de respetar el contenido esencial; asimismo, dicho
Tribunal menciona que son parte del contenido accidental del derecho
fundamental a la remuneracin: i) La consistencia, en tanto debe
guardar relacin con las condiciones de exigencia, responsabilidad y
complejidad del puesto que ocupa el trabajador. Para su determinacin,
ha de tomar en cuenta el efecto ingreso (o renta), segn el cual la
variacin del nmero deseado de horas de trabajo provocada por una
variacin del ingreso debe mantener constante el salario; y, ii) La
intangibilidad, en tanto no es posible la reduccin desproporcional de
una remuneracin, lo que fluye del carcter irrenunciable de los
derechos de los trabajadores.
d) Ahora bien, conforme se ha determinado en el considerando anterior, se
ha declarado fundada la pretensin sobre la nivelacin de
remuneraciones, y adems se orden que la demandada HIDRANDINA
S.A. cumpla con otorgarle al accionante EDISON NORBERTO
PALOMINO CIENFUEGOS el mismo nivel remunerativo que viene
percibiendo el trabajador JUAN MANUEL AGUILAR ACEVEDO, y de
forma especial en cuanto se refiere a la remuneracin bsica, y que en
la actualidad es la suma de S/ 2,219.00 soles mensuales,
correspondiendo estimar la demanda en los trminos antes expresados.
e) En ese panorama, corresponde realizar el clculo correspondiente,
teniendo en cuenta que el accionante debi percibir las remuneraciones
bsicas del trabajador comparativo JUAN MANUEL AGUILAR
ACEVEDO, y que se han detallado en el literal h.3) del considerando
anterior, para lo cual se deben realizar las deducciones respectivas a
los pagos efectuados, y que se aprecian de las Boletas de Pago obrantes
de folios 41 a 51 y 390 a 391, las Planillas PDT obrantes de folios 417 a
431, los Contratos de Trabajo de folios 432 a 450, la hoja de
Liquidacin de C.T.S. de folios 388 a 389 y de las Hojas de Liquidacin
de Beneficios Sociales de folios 451 a 455. As, corresponde efectuar la
siguiente liquidacin:
41
REMUNERACIN MONTO A
REMUNERACIONES
PERIODO BSICA QUE DEBI REINTEGRAR
BSICAS PAGADAS
PERCIBIR MENSUAL
Enero 2008 - 13 das S/. 1,600.00 S/. 1,080.00 S/. 225.33
Feb-08 S/. 1,600.00 S/. 1,080.00 S/. 520.00
Mar-08 S/. 1,600.00 S/. 1,080.00 S/. 520.00
Abr-08 S/. 1,600.00 S/. 1,080.00 S/. 520.00
May-08 S/. 1,600.00 S/. 1,080.00 S/. 520.00
Jun-08 S/. 1,600.00 S/. 1,080.00 S/. 520.00
Jul-08 S/. 1,705.00 S/. 1,080.00 S/. 625.00
Ago-08 S/. 1,705.00 S/. 1,080.00 S/. 625.00
Set-08 S/. 1,705.00 S/. 1,080.00 S/. 625.00
Oct-08 S/. 1,705.00 S/. 1,080.00 S/. 625.00
Nov-08 S/. 1,705.00 S/. 1,080.00 S/. 625.00
Dic-08 S/. 1,705.00 S/. 1,080.00 S/. 625.00
Ene-09 S/. 1,705.00 S/. 1,080.00 S/. 625.00
Feb-09 S/. 1,705.00 S/. 1,080.00 S/. 625.00
Mar-09 S/. 1,705.00 S/. 1,080.00 S/. 625.00
Abr-09 S/. 1,705.00 S/. 1,080.00 S/. 625.00
May-09 S/. 1,884.00 S/. 1,080.00 S/. 804.00
42
Feb-12 S/. 2,099.00 S/. 1,080.00 S/. 1,019.00
Mar-12 S/. 2,099.00 S/. 1,080.00 S/. 1,019.00
Abr-12 S/. 2,099.00 S/. 1,080.00 S/. 1,019.00
May-12 S/. 2,219.00 S/. 1,080.00 S/. 1,139.00
Jun-12 S/. 2,219.00 S/. 1,080.00 S/. 1,139.00
Jul-12 S/. 2,219.00 S/. 1,080.00 S/. 1,139.00
Ago-12 S/. 2,219.00 S/. 1,080.00 S/. 1,139.00
Set-12 S/. 2,219.00 S/. 1,080.00 S/. 1,139.00
Oct-12 S/. 2,219.00 S/. 1,080.00 S/. 1,139.00
Nov-12 S/. 2,219.00 S/. 1,080.00 S/. 1,139.00
Dic-12 S/. 2,219.00 S/. 1,080.00 S/. 1,139.00
Enero 2013 - 01 da S/. 2,219.00 S/. 1,080.00 S/. 37.97
43
pago, contendr los mismos datos que figuran en planillas y deber ser
sellada y firmada por el empleador o su representante legal.
c) En esa perspectiva, habindose determinado en los considerandos
precedentes, de manera indubitable que, el actor ha prestado servicios
de forma directa a favor de HIDRANDINA S.A.; de tal modo que,
resulta de derecho que se disponga la Inscripcin del actor en las
Planillas en el cargo de TCNICO ELECTRICISTA en la UNIDAD
DE NEGOCIOS LIBERTAD NORTE, como un trabajador permanente,
dentro del marco de la contratacin a plazo indeterminado.
44
fundamento jurdico 4 afirm que: en su vertiente individual, el
derecho al trabajo (art. 35.1 CE) se concreta en el derecho a la
continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho a no ser
despedido sin justa causa. Aquello, tiene total coherencia y
correspondencia con lo que seala el artculo 27 de nuestra Carta
Magna, el cual prescribe que: La ley otorga al trabajador adecuada
proteccin contra el despido arbitrario. Precepto constitucional donde
se nos muestra de manera indubitable la esencia de la Constitucin de
otorgar tutela y proteccin al trabajador cuando nos encontremos antes
un caso de despido, respetando los principios del Derecho Laboral.
c) El accionante alega que ha existido un Despido Incausado; por lo que,
corresponde analizar si la extincin de la relacin laboral se produjo
con motivo o causa justificada, para lo cual es importante recurrir al
artculo 23.1 de la Ley N 29497 Nueva Ley Procesal del Trabajo, el
cual prescribe que: La carga de la prueba corresponde a quien afirma
hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando
nuevos hechos, sujetos a las siguientes reglas especiales de
distribucin de la carga probatoria, sin perjuicio de que por ley se
dispongan otras adicionales; asimismo, el artculo 23.3 de dicha norma
jurdica indica que: Cuando corresponda, si el demandante invoca la
calidad de trabajador o ex trabajador, tiene la carga de la prueba de:
() c) La existencia del dao alegado; por su parte, el artculo 23.4
establece que: De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al
demandado que sea sealado como empleador la carga de la prueba
de: () b) La existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo
alegado. c) () la causa del despido. De igual forma, resulta
fundamental efectuar un anlisis prudente y razonado de los hechos
ocurridos; teniendo adems en cuenta, los indicios, ya que su
utilizacin se justifica, dado que existen situaciones en que no es
posible una prueba evidente o directa, debido a que en toda relacin
laboral el trabajador es la parte dbil frente a su empleador, lo cual
tiene justificacin normativa en el artculo 23.5 de la Ley N 29497, en
cuanto indica que: En aquellos casos en que de la demanda y de la
prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia
del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el
demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que
existe justificacin objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de
su proporcionalidad. Igualmente, se debe realizar el anlisis de la
mano con el Principio Protector, el cual parte de la premisa que dentro
de toda relacin laboral el trabajador es la parte dbil de la misma
frente a su empleador: por lo que, es necesario que la ley acuda en su
amparo para evitar abusos en su contra.
d) Asimismo, el Despido Incausado es una institucin jurdica que no se
encuentra positivizado en nuestro sistema jurdico, esto es no hay una
fuente legal que lo recoja taxativamente, sino que ha sido incorporado a
45
nuestro sistema, a travs de la jurisprudencia emitida por nuestro
Tribunal Constitucional, quien le ha dado una trascendencia en su
desarrollo. As, resulta importante su Sentencia recada en el
expediente N 206-2005-PA/TC28, y tambin es fundamental la
Sentencia recada en el Expediente N 976-2001-AA/TC, en cuanto
indican que se produce el denominado Despido Incausado, cuando: Se
despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante
comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la
conducta o la labor que la justifique. Ahora bien, esta modalidad de
despido tiene en su esencia una naturaleza especial, que se distingue
de otros tipos, esto es, una violacin flagrante de la dignidad del
trabajador y de los derechos fundamentales laborales, ya sean
especficos o inespecficos. Asimismo, en el mundo del derecho laboral
la temtica de la reposicin en el empleo siempre ha sido la ms
controversial y peliaguda, no obstante ello, se debe tener una posicin
contundente de respeto por la dignidad de la persona y de los derechos
fundamentales de los trabajadores. As las cosas, se puede manifestar
que la readmisin en el empleo resulta ser una solucin acorde a tales
fines cuando se trate de la impugnacin del despido incausado
tramitado ante el proceso laboral; en efecto, el profesor Gerardo Eto
Cruz menciona que la Constitucin Poltica: se nos presenta como la
fuente de fuentes de un sistema jurdico y con una enrgica pretensin
de afirmarse en la cotidianidad de la vida29, puesto que es una norma
jurdica que vincula a todos; en ese orden de ideas, el campo del
Derecho del Trabajo no puede ser dejado de lado por nuestra Carta
Magna, quien determina de manera clara y contundente que, la
persona humana y su dignidad, resultan ser los ejes centrales, por el
cual, se deben orientar los principios, valores y normas que inspiran
nuestro ordenamiento jurdico, por lo que, resulta bsico promover y
fomentar los mecanismos que se destinen a su proteccin.
e) Aquello se puede apreciar en el artculo 1 de dicho cuerpo
constitucional, el cual prescribe que: la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el
Estado. Dicha premisa se traduce, a decir del autor nacional Luis
Castillo Crdova30, en la posibilidad jurdica y material de que la
persona pueda alcanzar su ms pleno desarrollo. En esa perspectiva,
la persona humana se convierte en un centro de imputacin jurdica
que reviste de una vital trascendencia para el Estado, debido que, lo
obliga a desplegar las condiciones necesarias que permitan su
28
Expediente N 206-2005-PA/TC, proceso seguido por Csar Antonio Bayln
Flores contra E.P.S. Emapa Huacho S.A. y otro, sobre proceso de amparo. Sentencia
obtenida en la siguiente direccin electrnica:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00206-2005-AA.html
29
ETO CRUZ, Gerardo. Introduccin al Derecho Civil Constitucional. Editorial
Normas Legales S.A., pg. 72.
30
CASTILLO CRDOVA, Luis Alberto. Comentarios al Cdigo Procesal
Constitucional; ARA Editores E.I.R.L., Lima-Per, 2004, pg. 481.
46
existencia digna, para que as, pueda alcanzar su pleno desarrollo, as
como una armona esencial, en su relacin con la sociedad. En ese
orden de ideas, el profesor chileno Humberto Nogueira Alcal31
manifiesta que: Los derechos fundamentales como atributos de la
persona asegurados por el orden constitucional, son exigibles por ella
respecto de todos los rganos y autoridades estatales (...). En ese
panorama, los derechos fundamentales son innatos a la dignidad del ser
humano, por lo que le son consustanciales, y asimismo, constituyen el
fundamento axiolgico y trascendente de toda sociedad; de igual modo,
Carlos Mesa Ramrez32 seala que: Los derechos fundamentales son
derechos inherentes al ser humano, elevados al mximo rango de un
ordenamiento jurdico. Ahora bien, si a tales derechos lo tratamos
dentro de la dimensin laboral, entonces podramos hablar de los
Derechos Fundamentales Laborales, esto es, el conjunto de derechos
que tienen un elevado rango constitucional, los cuales pueden ser
especficos o inespecficos, y que van a ser aplicables dentro del marco
de la relaciones laborales.
f) En ese horizonte, nuestra Carta Magna le otorga al Estado una fuerte
responsabilidad a fin que pueda desplegar las fuerzas necesarias para
la defensa de tales derechos; as las cosas, los derechos fundamentales
especficos, estn referidos a aquellos que son reconocidos por la Carta
Poltica y que son propios e inherentes dentro de la relacin laboral, as
pueden ser: el derecho al trabajo, derecho a la libertad sindical,
derecho a la negociacin colectiva, entre otros. De otro lado, tenemos a
los derechos fundamentales inespecficos, los cuales, son el conjunto de
derechos fundamentales que no siendo propios y exclusivos del
Derecho del Trabajo, no dejan de estar presentes en la vida cotidiana
de las relaciones de trabajo; bien con una significacin autnoma, o
bien de forma instrumental para el correcto ejercicio de otros
derechos33. As tenemos por ejemplo: El derecho a la libertad de
conciencia, derecho a la intimidad, derecho a la libertad religiosa, entre
otros. En ese orden de ideas, dentro del marco de la relacin de
trabajo, el empleador est obligado a respetar la dignidad de la persona
y los derechos fundamentales laborales. En tal coyuntura, por la
vigencia de dichos derechos, pueden presentarse situaciones en que se
lo atente, a travs de la conducta abusiva del empleador cuando decide
extinguir unilateralmente la relacin laboral, sin que exista causa
31
NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Elementos de dogmtica de los derechos
fundamentales: delimitacin, regulacin, limitaciones, configuracin y garantas de
los derechos fundamentales. En: Revista Gaceta Constitucional. Edit. Gaceta
Jurdica. Lima Per, tomo 03, marzo del 2008, pg. 442.
32
MESA RAMREZ, Carlos. El contenido esencial de los derechos
fundamentales. Significado, teoras y jurisprudencia. En: Revista Gaceta
Constitucional. Edit. Gaceta Jurdica. Lima Per, tomo 02, febrero del 2008, pg. 19.
33
Pleno N 2-2006 del Consejo Andaluz de Relaciones Laborales. Derechos
Fundamentales. En:
http://www.juntadeandalucia.es/empleo/anexos/estatico/1_453_0.pdf
47
alguna que lo justifique. Vale decir, estamos aludiendo al despido, y en
particular cuando se refiere al despido incausado en el rgimen laboral
de la actividad privada.
g) Nuestra Norma Normarum hace una explcita mencin del despido, as
su artculo 27 prescribe que La ley otorga al trabajador adecuada
proteccin contra el despido arbitrario, con lo cual, se puede apreciar
de manera notoria la preocupacin a nivel constitucional respecto a
dicho tema. Es ms, Jorge Toyama Miyagusuku 34 manifiesta que: Para
el TC, la Constitucin reconoce como derechos fundamentales
laborales, la proteccin contra los despidos incausado, fraudulento y
nulo () (el subrayado y negreado es mo). En esa perspectiva, Vctor
Antonio Castillo Len35 manifiesta que: la arbitrariedad del despido es
un concepto que, desde el punto de vista constitucional, encuentra
fundamento en el reconocimiento de la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales entre sujetos de derecho privado, lo que
supone, que, con motivo de la relacin laboral, y, particularmente, con
motivo del despido, puedan configurarse supuestos en los que se
vulneren valores y derechos fundamentales que, por la trascendencia y
magnitud del grado de afectacin o amenaza de afectacin de los
derechos constitucionales36. Dicho autor agrega que, la proteccin
reforzada del despido que afecte derechos fundamentales, ha dado
lugar a construcciones (...), que se sintetizan en (...) dos causales
medulares: el despido incausado y el despido fraudulento (el
subrayado y negreado es mo).
h) Como ya se ha mencionado en lneas anteriores, lo que caracteriza al
despido incausado es que se produce con una violacin flagrante de los
derechos fundamentales laborales, y de modo especial, violenta uno de
los contenidos esenciales del derecho fundamental al trabajo el cual es
el no ser despedido sino por causa justa. De lo antes esbozado, no
cabe ninguna duda que se debe tener una posicin trascendente por el
respeto los derechos fundamentales labores, ya que ellos tienen una
elevada categora dentro de nuestro sistema jurdico; por lo que, su
tutela resulta ser una finalidad a seguir, y no una mera posibilidad, esto
es, ante su quebrantamiento se deben activar y viabilizar los
mecanismos para su proteccin. En ese talante, cuando nos
encontremos antes un caso de despido incausado, la lgica
consecuencia es considerar que tal evento carece de todo efecto
jurdico, vale decir devendra en nulidad absoluta y, por lo tanto no
producira ningn efecto jurdico, as lo seal el Tribunal
34
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo Laboral: Los supuestos de
procedencia del Tribunal Constitucional. En: Revista Gaceta Constitucional. Edit.
Gaceta Jurdica. Lima Per, tomo 01, enero del 2008, pg. 303.
35
CASTILLO LEN, Vctor Antonio. El Despido Fraudulento que requiere
prueba ante la Va Ordinaria Laboral. En: Revista VOX IUDEX. Primera edicin,
2008-I, pg. 183.
36
Loc. cit.
48
Constitucional en su sentencia recada en el caso Llanos Huasco
recada en el Expediente N 976-2001-AA/TC, quien expres que: la
extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y
exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de nulidad
y por consiguiente el despido carecer de efecto legal- cuando se
produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona,
reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin,
defensa y proteccin de los derechos humanos.
i) En esa situacin, es importante la Sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional en el expediente N 206-2005-PA/TC, por el que se le
otorg una trascendental importancia al despido incausado, al incluirlo
en su distinguido bagaje jurisprudencial, con el propsito de darle
provecho jurdico en su aplicacin, porque, sino le hubiera pretendido
entregar dicho significado, sencillamente no lo hubiera tenido en
cuenta para proporcionarle aquel reconocimiento. As, se puede
mencionar que el petitum razonable en una demanda sobre
impugnacin del Despido Incausado ante el proceso laboral, es la
reposicin en el empleo, esto es obtener una tutela restitutoria,
circunstancia que ocurre en el proceso constitucional de amparo
cuando la demanda tambin se funda en lo mismo: el ser vctima de un
Despido Incausado. Ahora bien, lo que tienen en comn ambos
procesos es que se fundamentan en el respeto por la dignidad de la
persona y en la tutela de derechos fundamentales de los trabajadores.
En ese panorama, otorgar solamente tutela resarcitoria a favor del
trabajador, sera como equipararlo al despido arbitrario, el mismo que
tiene supuestos de configuracin distintos, los cuales tienen una
naturaleza legal, esto es cuando el despido se produce por no haberse
expresado la causa o no poderse demostrar sta en juicio conforme lo
dispone el artculo 34 del T.U.O. del Decreto Legislativo N 728. Caso
contrario sucede, con el Despido Incausado, ya que los supuestos en
que se produce resultan ser distintos, mxime que han sido elaboradas
de la propia jurisprudencia de nuestro supremo intrprete de la
Constitucin. En esa coyuntura, considerar que solamente se debe
otorgar tutela resarcitoria ante un caso de Despido Incausado, sera
vaciar su contenido constitucional, ya que su origen se basa en la
defensa de la dignidad y de los derechos fundamentales laborales.
j) Si bien es cierto, no existe una norma en nuestro sistema jurdico que
seale de manera expresa la readmisin en el empleo ante el caso de la
impugnacin del despido incausado tramitado ante el proceso laboral;
tambin es cierto que, dicha situacin no puede originar que el
Juzgador pueda invocar que no tiene las herramientas legales para
resolver este tipo de controversia, en razn que, por mandato
constitucional est obligado a solucionar, as, nuestra Carta Magna a
travs del artculo 139 inciso 8 ha consagrado: El Principio de no
dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley (),
49
frmula que se encuentra repetida en el inciso 2 del artculo 34 de la
Ley N 29277 Ley de Carrera Judicial, la cual prescribe que: Son
deberes de los jueces: () 2. no dejar de impartir justicia por vaco o
deficiencia de la ley; en ese mismo talante, es importante el artculo
VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el cual establece que: Los
jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia
de la ley (), aquello se debe concordar con los principios - derechos
al Debido Proceso y a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, los mismos que
se encuentran previstos en el inciso 3 del artculo 139 de la
Constitucin; del mismo modo, es valioso el artculo III de la Ley N
29497, el cual establece que: () Los jueces laborales tienen un rol
protagnico en el desarrollo e impulso del proceso ().
k) En esa perspectiva, acudiendo a los mtodos de integracin jurdica, los
cuales se aplican ante la inexistencia de una norma que regule de
manera explcita un determinado hecho, se pueda recurrir a la
Analoga, entendida como aquel procedimiento mediante la cual ante
un hecho en particular que no tiene regulacin se le aplica una ley que
regula un caso semejante, debido a que entre ambos existe una misma
identidad. Ahora bien, para el presente trabajo podemos recurrir a la
aplicacin analgica del tratamiento que se da para el despido nulo, en
cuanto establece que si se declara fundada una demanda sobre dicho
despido, el trabajador ser readmitido conforme se seala en la parte
in fine del artculo 34 del T.U.O. del Decreto Legislativo N 728, el cual
prescribe que: En los casos de despido nulo, si se declara fundada la
demanda el trabajador ser repuesto en su empleo. Cabe precisar que,
la analoga es una institucin jurdica que tiene pleno reconocimiento
en nuestro sistema jurdico, as el inciso 9 del artculo 139 de nuestra
Carta Magna consagra: El principio de inaplicabilidad por analoga de
la ley penal y de las normas que restrinjan derechos; de igual manera,
se recoge en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, en
cuanto establece que: La ley que establece excepciones o restringe
derechos no se aplica por analoga; vale decir, en ambos casos no se
puede aplicar por analoga normas que restrinjan derechos o que
establezcan excepciones, sin embargo de una interpretacin contrario
sensu, la analoga si es posible cuando la norma se orienta a reconocer
y proteger la esfera de seguridad jurdica del derecho que se pretende.
Como ya se mencion, la analoga es una institucin jurdica referida a
que la solucin ante un vaco o deficiencia de la ley es encontrada en
otra norma jurdica no destinada es estricto a la solucin del caso, pero
con alguna similitud con ste. Ahora bien, hay dos tipos de analoga:
Analoga Legis y la Analoga Iuris; la primera consiste en que
consiste en que la solucin es buscada en otra ley, esto es el intrprete
acude a una norma jurdica concreta de la que extrae los principios
aplicables al supuesto de hecho, que siendo semejante al que
contempla dicha norma jurdica carece sin embargo de regulacin. La
50
segunda analoga consiste en que la solucin es buscada en todo el
sistema jurdico, vale decir el intrprete acude a varias normas
jurdicas para que en su conjunto pueda extraer los principios
aplicables al supuesto de aplicacin.
l) En el presente caso, es de aplicacin la Analoga Legis, en la medida
que existe una normatividad que puede solucionar la ausencia de
regulacin normativa para el caso del despido incausado ante el
proceso laboral Peruano, as tenemos que la parte in fine del artculo
34 del T.U.O. del Decreto Legislativo N 728 prescribe que: En los
casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador
ser repuesto en su empleo. Asimismo, para aplicar de manera tcnica
y prudente a la analoga, se deben cumplir tres presupuestos: i) Que el
caso no haya sido previsto en la Ley; ii) Que exista semejanza con un
supuesto s previsto en el Ordenamiento; iii) Que tal semejanza sea
fundamental, real y no accidental. En ese horizonte, cabe realizar el
siguiente anlisis jurdico:
- Con respecto al primer supuesto: No existe en nuestro
ordenamiento jurdico una normatividad que regule expresamente el
caso de la pretensin de reposicin en el empleo en sede procesal
laboral, que tenga como basamento que el accionante haya sido vctima
de un Despido Incausado, por lo que ste requisito si se cumple.
- Con respecto al segundo supuesto: La parte in fine del artculo 34
del T.U.O. del Decreto Legislativo N 728, es una norma jurdica que
regula el caso de la reposicin en el empleo cuando se declare fundada
un demanda de nulidad de despido ante el proceso laboral. Vale decir,
ambos guardan semejanza en el sentido que ambos pretenden tutela
restitutoria, ms an que en sede procesal constitucional de amparo, el
trabajador accionante puede obtener la readmisin laboral, mxime
que ambas situaciones jurdicas tratan de otorgar una solucin ante la
ocasin de la vulneracin de los derechos fundamentales con motivo del
despido de un trabajador, y de manera especial en lo concerniente al
respeto de la dignidad humana y la tutela de los derechos
fundamentales de los trabajadores, ms an que, con el despido se
violenta uno de los contenidos esenciales del derecho al trabajo, el cual
es no ser despedido, sino por causa justa; en esa perspectiva, ste
requisito tambin se cumple.
- Con respecto al tercer supuesto: Si se cumple, en razn que tanto la
impugnacin del Despido Incausado, como el despido nulo en sede
procesal laboral, alegan en esencia la violacin de derechos
fundamentales laborales de trabajadores del rgimen laboral de la
actividad privada, ya sean derechos especficos (derecho al trabajo o a
la libertad sindical, entre otros) o derechos inespecficos (derecho a la
libertad de conciencia, a la intimidad, entre otros); y, como bien se
conoce en ambos casos se pretende la reposicin en el trabajo, lo cual
supone que el acto del despido deviene en una accin viciada de
51
nulidad total, por lo que no carece de efecto jurdico, siendo la tutela
restitutoria una finalidad inevitable.
ll) A mayor abundamiento, existe el II Pleno Jurisdiccional Supremo en
Materia Laboral celebrado en la ciudad de Lima en el presente ao
2014, en que el Tema N 03 se denomin: TRATAMIENTO JUDICIAL
DEL DESPIDO INCAUSADO Y DESPIDO FRAUDULENTO: ASPECTOS
PROCESALES Y SUSTANTIVOS, y que su punto 3.1 se acord por
unanimidad lo siguiente: () al amparo de la Ley N 29497, Nueva
Ley Procesal del Trabajo, el rgano jurisdiccional competente para
conocer una pretensin de reposicin por despido incausado o despido
fraudulento es el Juez Especializado de Trabajo, o quien haga sus veces
(); en esa coyuntura, resulta factible la tramitacin en el proceso
laboral de una demanda por despido incausado, ms an que el
numeral 1 del artculo 2 de la Ley N 29497 - Nueva Ley Procesal del
Trabajo, prescribe que: Los juzgados especializados de trabajo
conocen de los siguientes procesos: 1. En proceso ordinario laboral,
todas las pretensiones relativas a la proteccin de derechos
individuales, plurales o colectivos, originadas con ocasin de la
prestacin personal de servicios de naturaleza laboral, formativa o
cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos, incluso
previos o posteriores a la prestacin efectiva de los servicios. Se
consideran incluidas en dicha competencia, sin ser exclusivas, las
pretensiones relacionadas a los siguientes: a) El nacimiento, desarrollo
y extincin de la prestacin personal de servicios; as como a los
correspondientes actos jurdicos () (el subrayado y negreado es mo).
m) Habiendo determinado que resulta factible jurdicamente la reposicin
en el empleo ante un Despido Incausado, resulta fundamental
determinar si en el presente caso se ha producido realmente; en efecto,
como ya se ha determinado en el considerando anterior, la demandada
HIDRANDINA S.A. ha sido la real y verdadera empleadora de la parte
demandante, ello dentro del marco de la contratacin a plazo
indeterminado del rgimen laboral de la actividad privada, ms an que
debe estarse a la Presuncin de Laboralidad, el cual se encuentra
consagrada en el artculo 23.2 de la Ley N 29497, lo que equivale a la
incuestionable probanza de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado con los plenos efectos previstos por el artculo 4 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el cual indica que: En
toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado
(...).
n) En ese sentido, el profesor Javier Arvalo Vela expone con claridad que
la carga de la prueba es la obligacin que tienen las partes de
proporcionar al proceso los elementos necesarios, que permitan al juez
adquirir una conviccin, basada en la cual declare el derecho
controvertido. Asimismo, en el Derecho Procesal, la regla general, es
52
que, quien alega un hecho debe probarlo; sin embargo en materia
procesal laboral, esta regla se invierte en ciertos casos; en que el
empleador es quien debe probar los hechos en que ha fundado su
decisin, tal como es el caso de la causa de despido, situacin que no
ha ocurrido en el caso de autos. De igual forma, Devis Echanda
menciona que: La carga de la prueba, es una nocin procesal que
contiene la regla del juicio, por medio de la cual se le indica al juez
como debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le
den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisin e
indirectamente establecer a cul de las partes le interesa la prueba de
tales hechos para evitarse consecuencias negativas. En esa coyuntura,
la carga de la prueba determina lo que cada parte tiene inters en
probar para obtener el xito en el proceso, es decir, lo que sirve de
fundamento a sus pretensiones. As las cosas, la carga de la prueba, no
determina quin debe probar cada hecho sino nicamente quien tiene
inters jurdico en que resulte probado, porque se perjudica por su falta
de prueba. As, la carga de la prueba en el mbito de un proceso
laboral adquiere una singular importancia en la medida que, es el
empleador quien debe estar en mayor grado en la necesidad de probar
los hechos que se discute en el proceso por ser la parte fuerte dentro
de una relacin laboral. Cabe precisar que, sobre la Regulacin y
cambios de la Nueva Norma Procesal exige que el trabajador
demuestre el vnculo laboral, se impone al empleador la prueba de todo
cuanto supone el cumplimiento de sus obligaciones; mientras que, al
demandante le corresponde la existencia de los elementos prestacin
personal de servicios y remuneraciones.
) Ahora bien, de acuerdo artculo 23.3 de la Ley N 29497
corresponde al demandante que invoca la calidad de trabajador o
ex trabajador la carga de la prueba sobre la existencia del dao
alegado: En esa coyuntura, es importante el Acta de Verificacin de
despido arbitrario obrante de folios 19 a 49 del cuaderno que corre
como acompaado, en el que se aprecia que don Walter Santos More,
en su calidad de Inspector Auxiliar del Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo, dej constancia que el accionante prest
servicios a favor de HIDRANDINA S.A., y que su cese ocurri el 02 de
enero del 2013. Ahora bien, lo efectuado por la Autoridad
Administrativa de Trabajo y la Autoridad Policial es plenamente vlido
de conformidad con el artculo 45 del Reglamento de la Ley de
Fomento al Empleo, aprobado por el Decreto Supremo N 001-96-TR, el
cual prescribe que: La Autoridad Administrativa de Trabajo, a
solicitud de parte, prestar su concurso para verificar el despido
arbitrario que se configure por la negativa injustificada del empleador
de permitir el ingreso del trabajador al centro de labores, lo que se
har constar en el acta correspondiente. Igualmente, el trabajador
podr recurrir a la autoridad policial, a fin de que se efecte la
53
referida constatacin, en la que se deber especificar la identidad y
cargo de las personas que intervinieron en el acto, el lugar donde se
realiz la diligencia y la manifestacin de las partes (el subrayado y
negreado es mo). Vale decir, todo trabajador puede recurrir a la
Autoridad Administrativa Laboral a fin que se realice una constatacin
del despido, el cual ocurri el 02 de enero del 2013. En esa perspectiva,
se encuentra plenamente demostrado por la parte accionante que la
relacin de trabajo ces en la fecha antes indicada, de tal modo que ha
satisfecho su carga probatoria.
o) Sin embargo, para determinar de forma indubitable la existencia
del despido incausado, se otorga a la parte demandada sealada
como empleador la carga de la prueba respecto a la existencia de
un motivo razonable distinto al hecho lesivo alegado y la causa
del despido segn el artculo 23.4 de la Ley N 29497: En esa
coyuntura, la emplazada expres en su contestacin de demanda que
no existi despido alguno, dado que el actor no habra sido su
trabajador. Sin embargo, conforme se ha determinado anteriormente, el
accionante se vincul realmente con la demandada HIDRANDINA S.A.
dentro del marco de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Si
bien es cierto, formalmente el actor prestaba labores supuestamente
para las empresas codemandadas PROINSAC y T-GERENCIA, su real
y verdadero empleador fue HIDRANDINA S.A., ms an que fue
siempre destacado en dicha empresa, mxime que segn mxime la
mencionada Acta de Verificacin por Despido Arbitrario, el cese ocurri
el 02 de enero del 2013. En este orden de ideas, se trat de una nica
relacin laboral ininterrumpida y bajo un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, entre el actor e HIDRANDINA S.A., de conformidad
con los artculos 23.2 y 23.4 de la Ley N 29497; estando adems a que,
al evidenciar el nimo de fraude a la ley laboral, conducta que permite
presumir cierto lo alegado por la demandante de conformidad con lo
prescrito en el artculo 23.5 de la misma ley; entonces, se determina la
existencia de una relacin laboral sin solucin de continuidad y a plazo
indeterminado por el citado periodo.
p) Asimismo, la permanencia y la continuidad resultan ser caractersticas
de dicha relacin, la misma que est ilustrada y regida por el Principio
de Continuidad, ya que atendiendo al tracto sucesivo en la ejecucin de
los servicios en este tipo de contratos y a la vocacin de continuidad
con la cual se realizan, se presume una prestacin de servicios sin
solucin de continuidad, en ese panorama resulta importante la
sentencia de fecha 15 de noviembre del ao 2006, expedida por la
Segunda Sala Laboral de esta Corte Superior, recada en el expediente
judicial nmero 854-2006-2SL (proceso seguido por Pedro Julin
Bohrquez Crisanto contra la Junta de Usuarios del Distrito de Riego
Chicama), donde se menciona que tal principio - a criterio del maestro
uruguayo Amrico Pl Rodrguez-, implica los siguientes aspectos: 1)
54
Preferencia por los contratos de duracin indefinida; 2) Amplitud
de las transformaciones del contrato; 3) Facilidades en que se haya
incurrido; 4) Resistencia a admitir la rescisin unilateral del contrato
por voluntad patronal; 5) Interpretacin de las interrupciones de
los contratos como simples suspensiones; 6) Prolongacin del
contrato en casos de sustitucin del empleador. Vale decir, en
aplicacin del Principio de Continuidad se considera que en la relacin
laboral se deben interpretar las supuestas o posibles interrupciones de
los contratos como simples suspensiones, asimismo, se deben preferir
los contratos de trabajo por tiempo indeterminado. En esa situacin, se
puede considerar que la relacin laboral entre el demandante y la
demandada HIDRANDINA S.A. se ha encontrado dentro del marco de
un contrato de trabajo a plazo indeterminado, y bajo el rgimen
laboral de la actividad privada, esto ltimo se permite de acuerdo al
Decreto Ley N 25844 - Ley de Concesiones Elctricas, y tambin a la
anterior Ley N 23406 - Ley General de Electricidad.
q) En ese horizonte, para despedir al demandante se debi cumplir con las
formalidades que exige el ordenamiento jurdico vigente, dada su
condicin de trabajador a plazo indeterminado; en efecto, el artculo
31 del T.U.O. del Decreto Legislativo N 728 prescribe que: El
empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o
con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo
razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse
por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de
falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de
treinta das naturales para que demuestre su capacidad o corrija su
deficiencia. Vale decir, debe existir la remisin de la correspondiente
carta de pre aviso de despido y la carta despido.
r) En el caso de autos, no se advierte que al demandante se le haya
cursado previamente alguna Carta de Pre Aviso de Despido, ni Carta de
Despido, ni mucho menos se le ha brindado la oportunidad a fin que
ofrezca sus descargos, es ms en la mencionada Acta de Verificacin
del Despido Arbitrario se indica que el cese ocurri el 02 de enero del
2013; por lo que, se le ha vulnerado el Derecho al Debido Proceso
dentro del mbito de las relaciones laborales, mxime que el real
empleador fue HIDRANDINA S.A. En ese parangn, se puede llegar a
la conclusin, de manera ponderada y razonable, que el despido del que
fue vctima el trabajador demandante no tiene fundamento alguno, por
lo que, la culminacin del vnculo laboral efectuado resulta ser un acto
ilcito y contrario al Derecho Laboral, ms an que nos hemos
encontrado ante una contratacin por tiempo indeterminado; en
consecuencia, se ha vulnerado uno de los contenidos esenciales del
Derecho al Trabajo, el cual es el derecho de no ser despedido sino
por causa justa; de tal modo que, se debe declarar fundado el extremo
de la demanda en que se pretende que se declare incausado el despido
55
que ha sido objeto el demandante; en consecuencia, se debe ordenar
que la demandada HIDRANDINA S.A. proceda a REPONER en su
puesto de trabajo al actor EDISON NORBERTO PALOMINO
CIENFUEGOS, al existir un Despido Incausado realizado con fecha 02
de Enero del 2013, dentro del quinto da hbil de notificada, en su
mismo cargo que vena desempeando u otro de igual jerarqua, con
igual o equivalente nivel y categora remunerativa a la fecha del cese
laboral.
56
en cuyo favor se presta o prest el servicio, es ms se establecen las
cargas probatorias en el artculo 23, as tenemos: 23.3 Cuando
corresponda, si el demandante invoca la calidad de trabajador o ex
trabajador, tiene la carga de la prueba de: () c) La existencia del
dao alegado. 23.4 De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe
al demandado que sea sealado como empleador la carga de la prueba
de: a) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el
cumplimiento de sus obligaciones contractuales, su extincin o
inexigibilidad. b) La existencia de un motivo razonable distinto al
hecho lesivo alegado. 23.5 En aquellos casos en que de la demanda y
de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la
existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto,
salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para
demostrar que existe justificacin objetiva y razonable de las medidas
adoptadas y de su proporcionalidad. As las cosas, corresponde probar
al actor la existencia de los daos alegados y a la emplazada, que ha
cumplido con todas las obligaciones legales destinado a la proteccin
del actor contra el despido y su extincin o inexigibilidad.
d) Asimismo, respecto a los casos de trabajadores que han sido repuestos
por algn despido inconstitucional resulta factible que puedan reclamar
el pago de la indemnizacin por daos y perjuicios por el periodo no
laborado, para lo cual es importante la actual y vigente jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; as tenemos:
- Sentencia en Casacin N 6312-2013-LA LIBERTAD de fecha 15 de
noviembre del 2013, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y
Social Permanente de la Corte Suprema, recada en el proceso seguido
por Lenin Medrano Segura, contra la Compaa Minera La Poderosa
S.A., al indicar en su considerando Octavo lo siguiente: () la
inviabilidad en el cobro de remuneraciones y beneficios sociales por un
periodo laborado, no implica que el derecho al trabajo restituido con el
proceso ordinario laboral, no alcance su concretizacin en el plano
fctico, pues el trabajador afectado con esta medida encuentra -dentro
de nuestro ordenamiento jurdico- otras vas adecuadas para sancionar
el actuar inconstitucional de su empleador, cual es la posibilidad
indemnizatoria () (el subrayado y negreado es mo).
- Sentencia en Casacin N 2235-2013-LA LIBERTAD de fecha 14 de
octubre del 2013, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y
Social Permanente de la Corte Suprema, recada en el proceso seguido
por Jorge Alfredo Garca Len, contra la empresa Cartavio Sociedad
Annima Abierta, al indicar en su considerando Cuarto lo siguiente:
() la inviabilidad en el cobro de remuneraciones y beneficios sociales
por un periodo laborado, no implica que el derecho al trabajo restituido
con el proceso ordinario laboral, no alcance su concretizacin en el
plano fctico, pues el trabajador afectado con esta medida encuentra
-dentro de nuestro ordenamiento jurdico- otras vas adecuadas para
57
sancionar el actuar inconstitucional de su empleador, cual es la
posibilidad indemnizatoria () (el subrayado y negreado es mo).
- Sentencia en Casacin N 5366-2012-LAMBAYEQUE de fecha 08 de
julio del 2013, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema, recada en el proceso seguido por
Roger Wilper Faya Hernndez, contra el Proyecto Especial Jan San
Ignacio Bagua, al indicar en su considerando Sexto lo siguiente: ()
no corresponde ordenar el pago de la remuneraciones devengadas por
el periodo no laborado por el demandante, pretensin amparada en las
sentencias de mrito; sino que puede ser pretendida bajo otras formas
de pretensin como es el de la indemnizacin por daos y
perjuicios ocasionado por el cese inconstitucional () (el
subrayado y negreado es mo).
- Sentencia en Casacin N 2712-2009-LIMA de fecha 23 de abril del
2010, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema, recada en el proceso seguido por
ngel Armando Pajuelo Guerra, contra la Superintendencia Nacional de
la Administracin Tributaria (SUNAT), al indicar en su considerando
Dcimo Segundo lo siguiente: () no implica negar que efectivamente
pueda existir clara verosimilitud sobre la existencia de daos al
impedirse el ejercicio de los derechos del trabajador, los mismos que
deben ser evaluados e indemnizados, segn los hechos de cada caso
en concreto y ante el Juez y va procedimental predeterminados por
Ley para dicha pretensin () (el subrayado y negreado es mo).
e) Es de puntualizarse que, el lucro cesante se debe entender como la
ganancia dejada de percibir como consecuencia de la conducta daosa;
en ese sentido, es valioso el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008,
llevado a cabo en Lima los das 27 y 28 de Junio de 2008, en el cual se
acord que: Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasin del
despido de un trabajador repuesto () pueden ser reclamadas en ()
un proceso de indemnizacin por daos y perjuicios () (el
subrayado y negreado es mo); asimismo, para la resolucin de todo
proceso judicial el Juzgador debe actuar conforme a la tutela de la
dignidad de la persona y de la reparacin integral del dao,
permitiendo que todo justiciable pueda acudir en busca de tutela
resarcitoria integral; en ese panorama, es importante la Sentencia
Casatoria N 399-99, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema en cuanto indica que: Se debe considerar
en general que todo despido injustificado trae consigo un dao a la
persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, en forma
intempestiva el trabajador deja de percibir su remuneracin ().
f) Asimismo, al tratarse de una pretensin resarcitoria por lucro cesante,
a travs de una accin de indemnizacin por daos y perjuicios, se
puede entender que el trabajador demandante pretende la reparacin
respectiva, cuando ha sido vctima de un evento o circunstancia que le
58
cause dao, y que de acuerdo al caso planteado, se trata de un despido
injustificado atentatoria contra el derecho fundamental al trabajo, y,
siempre y cuando se cumplan con los elementos constitutivos de la
responsabilidad: La Imputabilidad o Capacidad de Imputacin, la
Ilicitud o Antijuricidad, el Factor de Atribucin, el Nexo Causal o la
Relacin de Causalidad y el Dao; de tal modo que, resulta necesario
analizar cada elemento a saber:
59
antijurdica de la emplazada de haber dispuesto la extincin unilateral
de la relacin laboral del demandante, violatorio de sus derechos
constitucionales al trabajo y a la proteccin contra el despido
incausado.
60
Cdigo Civil se consagran dos teoras para analizar ste elemento de
responsabilidad, as veamos: i) Causa Prxima, segn Jorge Bustamante
Alsina40 para esta teora se le llama causa a: aquella de las diversas
condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente
ms prxima a este, las otras son simplemente condiciones; y, ii)
Causa Adecuada, segn Salvi41 hay causalidad adecuada: entre un
acto o actividad y un dao, cuando concluimos, sobre la base de la
evidencia disponible, que la recurrencia de ese acto o actividad
incrementar las posibilidades de que el dao tambin ocurrir. Ahora
bien, en el presente caso, una relacin laboral se fundamenta en la
existencia de un contrato de trabajo, el cual es un negocio jurdico
bilateral que vincula tanto al empleador como al trabajador, y donde
van a surgir una serie de derechos y deberes para cada uno de ellos,
por lo que, el quebrantamiento de dichas obligaciones van a generar la
violacin del Principio Pacta Sunt Servanda (el contrato es ley entre las
partes), lo cual implica que la relacin se vea afectada y, que el
contrato entre en una situacin de crisis o an peor, se extinga, lo que
supone una responsabilidad de ndole contractual; as las cosas, al
haber despedido incausadamente la demandada HIDRANDINA S.A.
ha quebrantado de forma directa el contrato de trabajo; esto es, decidi
extinguir sin ninguna justificacin la relacin laboral; de tal modo que,
se trata de una Causa Prxima derivada de una responsabilidad
contractual.
40
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil, pg.
268.
41
SALVI, citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. Cit., pg. 185.
61
1985 de nuestro Cdigo Civil, cuando se trata de responsabilidad
extracontractual, mientras que en el caso, de la responsabilidad
contractual, el dao emergente y el lucro cesante estn previstos en el
artculo 1321 de cuerpo legal antes sealado, y el dao moral est
regulado en el artculo 1322 de dicho texto. En el caso de autos, el
actor pretende el pago de indemnizacin por daos y perjuicios por
Lucro Cesante, el cual se debe considerar como la frustracin de las
ventajas econmicas esperadas, vale decir, lo que implica la prdida del
enriquecimiento patrimonial previsto. Ahora bien, de lo actuado en el
proceso se verifica que el demandante al haber sido despedido en
forma incausada de su puesto de trabajo el 02 de enero del 2013, se
vio impedido de obtener ingresos econmicos (tales como:
remuneraciones cadas, la asignacin familiar, las gratificaciones y la
compensacin por tiempo de servicios), lo que merece ser resarcido e
indemnizado; por lo que, el requisito del dao si se cumple.
g) Habindose determinado que corresponde indemnizar el Lucro
Cesante, es necesario establecer el quantum reparatorio, y que a decir
de Olga Alcntara Francia42 uno de los objetivos de la responsabilidad
civil es alcanzar en beneficio de la vctima la reparacin integral, lo
cual incide directamente en lo que se denomina el quantum
resarcitorio, el mismo que debe estar dentro de un marco de lo justo y
lo equitativo, ms no de lo irrisorio. Aquello, es lo que se suele
denominar como Principio de Reparacin Integral de la Vctima. La
reparacin no debe ser entendida como un mecanismo de
enriquecimiento, sino como un instrumento por el cual se busca poner
a la vctima en una situacin equivalente a la que se habra
determinado en ausencia del hecho lesivo, en cuanto ello sea posible;
as se debe reparar el lucro cesante a travs de las remuneraciones
cadas, la asignacin familiar, las gratificaciones y la compensacin por
tiempo de servicios; por lo que, se debe efectuar el clculo
correspondiente; as veamos:
62
enero del 2013 hasta el 16 de abril del 2013; sin embargo, se debe
tener en cuenta lo siguiente:
- Se debe efectuar las deducciones de los lapsos de inactividad procesal
no imputables a ambas partes, y que por el periodo antes citado son 02
das, as veamos:
2013
Marzo 21 (Jueves) y 22 (Viernes): Semana Santa.
TOTAL 02 DAS
AO REMUNERACIN MENSUAL
2014 S/ 2,219.00
63
nmero de familiares y personas que mantiene, los que a su vez deben
reunir ciertas condiciones legales. Por su parte, Clara Hoffner44 indica
que la Asignacin Familiar se trata de: una ayuda a la familia que
educa a los hijos y cuya tarea, reconocida como un servicio social de
mayor valor, interesa a la comunidad entera. En ese panorama, a nivel
infra constitucional, el derecho a la Asignacin Familiar dentro del
marco del Rgimen Laboral de la Actividad Privada se encuentra
recogido por la Ley N 25129 aprobada el 04 de diciembre de 1989, el
cual en su artculo 1 prescribe que: () los trabajadores de la
actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociacin
colectiva, percibirn el equivalente al 10% del ingreso mnimo legal por
todo concepto de Asignacin Familiar; asimismo, su artculo 2 hace
alusin a los requisitos que se debe cumplir para su percepcin, as se
seala que: Tienen derecho a percibir esta asignacin los trabajadores
que tengan a su cargo uno o ms hijos menores de 18 aos. En el caso
de que el hijo al cumplir la mayora de edad se encuentre efectuando
estudios superiores o universitarios, este beneficio se extender hasta
que termine dichos estudios, hasta un mximo de 6 aos posteriores al
cumplimiento de dicha mayora de edad. En el presente caso, tenemos
que el demandante ha cumplido con los requisitos establecidos en el
artculo 2 de la Ley N 25129, dado que de las Boletas de Pago
obrantes de folios 41 a 49, se verifican pagos por Asignacin Familiar,
esto es corresponde dicho derecho por el periodo del despido
incausado; por lo que cabe el reconocimiento de dicho derecho laboral;
asimismo, en la liquidacin de ste derecho se deber deducir el lapso
de inactividad procesal no imputable a ambas partes, y que segn el
Decreto Supremo N 007-2012-TR, la Remuneracin Mnima Vital
ascendente al periodo reclamado tiene el monto de S/ 750.00 soles
mensuales, por lo que, la asignacin familiar es de S/ 75.00 soles
mensuales, as veamos el siguiente clculo:
44
HOFFNER, Clara. El Desarrollo de la Legislacin. Mayo, 1940, pgina 272.
64
g.3) GRATIFICACIONES: Su reconocimiento se debe realizar dada su
calidad y naturaleza remunerativa; en efecto, el artculo 1 de la Ley N
27735 establece que trabajadores sujetos al rgimen laboral de la
actividad privada, tienen derecho a percibir dos gratificaciones en el
ao, una con motivo de Fiestas Patrias y la otra con ocasin de la
Navidad, precisando en su artculo 2 que el monto de cada una de las
gratificaciones es equivalente a la remuneracin que perciba el
trabajador en la oportunidad en que corresponde otorgar el beneficio.
Asimismo, el clculo se efectuar de conformidad con lo previsto en la
Ley N 27735 y su Reglamento el Decreto Supremo nmero 005-2002-
TR, en base a la suma de S/ 2,294.00 soles (remuneracin mensual,
ms la asignacin familiar). Correspondiendo otorgarse as mismo la
Bonificacin Extraordinaria Ley N 29351 (publicada el 01.05.2009),
segn lo establecido en el artculo 3 de la norma referida, que equivale
a la aportacin que el empleador realizara al Seguro Social de Salud,
es decir, al nueve por ciento (9%) de los pagos determinados por
gratificaciones; en este caso, al adeudo establecido debe aplicrsele el
mencionado porcentaje, que la parte demandada habr de cancelarle
por la acotada bonificacin extraordinaria; segn se detalla:
LUCRO CESANTE -
PERIODO GRATIFICACIN GRATIFICACIN
2013 JULIO S/. 1,325.42
TOTAL S/. 1,325.42
LUCRO CESANTE -
GRATIFICACI GRATIFICACIN QUE DEBI LUCRO CESANTE -
PERIODO N PERCIBIR EL ACTOR GRATIFICACIN
2013 JULIO S/. 1,325.42 S/. 119.29
TOTAL S/. 119.29
65
familia. Ahora bien, por el periodo reclamado est vigente el T.U.O. del
Decreto Legislativo N 650, el mismo que prescribe en su artculo 9
que: Son remuneracin computable la remuneracin bsica y todas las
cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en
especie como contraprestacin de su labor, cualquiera sea la
denominacin que se les d, siempre que sean de su libre disposicin;
as veamos el siguiente clculo:
PROMEDIO DE
SEMESTRE / REMUNERACI GRATIFICACION TOTAL REMUNERACIN
MES N ES COMPUTABLE C.T.S.
Enero del 2013 29
das S/. 2,294.00 S/. 382.33 S/. 2,676.33 S/. 215.59
Feb 2013 - Mar
2013 S/. 2,294.00 S/. 382.33 S/. 2,676.33 S/. 446.06
Abril del 2013 16
das S/. 2,294.00 S/. 382.33 S/. 2,676.33 S/. 118.95
CONCEPTOS MONTOS
LUCRO CESANTE - ASIGNACIN FAMILIAR S/. 257.50
LUCRO CESANTE - REMUNERACIONES CADAS S/. 7,618.57
LUCRO CESANTE - GRATIFICACIN QUE DEBI PERCIBIR EL ACTOR S/. 1,444.71
SUB TOTAL S/. 9,320.78
CONCEPTOS MONTOS
TOTAL CLCULO SEMESTRAL DE LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE
SERVICIOS S/. 780.60
SUB TOTAL S/. 780.60
66
Juan Espinoza Espinoza46 nos presenta un caso en que un trabajador
despedido interpuso una accin de amparo, para as ser repuesto, lo
cual le fue favorable, posteriormente interpuso una demanda de
indemnizacin por dao emergente, lucro cesante y dao moral, el 63
Juzgado Civil de Lima con Resolucin N 6, del 07 de marzo del 2006,
declar fundada la demanda, precisando que respecto del lucro cesante
se consider que constitua un hecho objetivo acreditado que el actor
dej de percibir sus remuneraciones por el periodo que no labor, con
lo que, en principio, se acreditara la afectacin a dicha categora de
daos; en lo referente al monto a indemnizar, se expres que se deba
tener en cuenta que, no se puede establecer en forma absoluta que
el actor pudo haber desarrollado en forma ininterrumpida su
relacin laboral, igualmente tuvo que conseguir ingresos que
mitiguen el dao; asimismo, se consider que al resultado
indemnizatorio se le debe restar el 10% como mitigacin de dao; en
esa coyuntura, ste Juzgador debe arribar a una solucin que se
encuentre enmarcada dentro de los Principios de Razonabilidad,
Ponderacin y Equidad, el primer principio, segn el maestro uruguayo
Amrico Pl Rodrguez47: consiste en la afirmacin esencial de que el
ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe de proceder
conforme a la razn. Se trata, como se ve, de una especie de limite o
freno formal y elstico al mismo tiempo, aplicable en aquellas reas del
comportamiento donde la norma no puede prescribir limites muy
rgidos ni en un sentido ni en otro y, sobre todo, donde la norma no
puede prever la infinidad de circunstancias posibles. Mientras que, el
Principio de Ponderacin, busca un equilibrio prctico entre los
intereses y las necesidades de los titulares de los derechos enfrentados.
Asimismo, resulta de valiosa utilidad el Principio de Equidad desde el
punto de vista Aristotlico (epikeia), segn el cual la equidad es la
Justicia aplicada al caso concreto; en ese horizonte, muchas veces la
inclemente aplicacin de una ley a los casos que codifica puede
ocasionar efectos injustos. Por ello, se hace necesario que en el
Derecho se mitiguen los efectos perjudiciales del tenor literal de una
norma. Esto es, lo que los romanos graficaban en la mxima "Summum
Ius, Summa Injuria", que quiere decir que del mximo rigor de la ley, a
veces pueden seguirse consecuencias injustas. En esa coyuntura,
acudir a la Equidad en el Derecho, equivale a llegar a una solucin en
virtud de una norma general sobre un caso particular, segn las propias
circunstancias del caso. As, el profesor mexicano Rafael Preciado
Hernndez48 en un artculo denominado La Equidad y el Derecho del
46
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ibid. Idem., pg. 348 -341.
47
PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo,
Ediciones Desalma, Buenos Aires. 1998, tercera edicin, pginas 364 a 365.
48
PRECIADO HERNNDEZ, Rafael. La Equidad y el Derecho del Trabajo. En:
JURIDICA, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana,
Mxico D.F., nmero 07, julio de 1975, pgina 505.
67
Trabajo manifiesta que la equidad epikeia debe ser entendida como
la conveniente adecuacin de los preceptos y postulados de la justicia
legal al espritu del derecho epikeia-. De igual manera, el maestro
italiano Paolo Prodi49, utilizando una observacin de Jacques Ellul,
manifiesta que El derecho es indispensable para la vida de la
sociedad; pero refugiarse de modo absoluto en el derecho es mortal;
pues niega el calor, la versatibilidad, la fluctuacin de las relaciones
humanas, que resultan indispensables para que un cuerpo social pueda
vivir (y no slo funcionar) () Los romanos decan: Summum Ius,
Summa Injuria: un exceso de derecho y de reivindicaciones jurdicas
desemboca en una situacin en que, a fin de cuentas el derecho se
torna inexistente. As las cosas, la Equidad tiene una connotacin de
justicia e igualdad social con responsabilidad y valoracin de la
dignidad humana, procurando un equilibrio entre las dos cosas, la
equidad es lo justo en plenitud, por lo que, faculta al Juez llegar a
soluciones adaptando la justicia al caso concreto, esto significa que la
equidad introduce un principio tico y de justicia en la igualdad. As las
cosas, la equidad obliga a plantearnos los objetivos que debemos
conseguir para avanzar hacia una sociedad ms justa, donde el respeto
de la dignidad humana, sea un fin y no un medio; en ese horizonte, ste
Juez suscrito considera de manera prudente, ponderada y equitativa
que el factor de Mitigacin del Dao es equivalente a un 10% del
monto ordenado a reparar.
- En ese panorama, el monto total consolidado a indemnizar por el Lucro
Cesante, al que se le deduzca la Mitigacin del Dao, es el siguiente:
CONCEPTOS MONTOS
LUCRO CESANTE - ASIGNACIN FAMILIAR S/. 257.50
LUCRO CESANTE - REMUNERACIONES CADAS S/. 7,618.57
LUCRO CESANTE - GRATIFICACIN QUE DEBI PERCIBIR EL ACTOR S/. 1,444.71
SUB TOTAL S/. 9,320.78
FACTOR DE MITIGACIN DEL DAO 10% S/. 932.08
TOTAL LUCRO CESANTE S/. 8,388.70
CONCEPTOS MONTOS
TOTAL CLCULO SEMESTRAL DE LA COMPENSACIN POR TIEMPO
DE SERVICIOS S/. 780.60
SUB TOTAL S/. 780.60
FACTOR DE MITIGACIN DEL DAO 10% S/. 78.06
TOTAL LUCRO CESANTE S/. 702.54
49
PRODI, Paolo. Una Historia de la Justicia. De la pluralidad de fueros al
dualismo moderno entre conciencia y derecho. Katz Editores, primera edicin,
Espaa, 2008.
68
i) El Lucro Cesante total consolidado es el siguiente: 1) Por concepto
de Remuneraciones Mensuales Cadas (Devengadas), la Asignacin
Familiar y las Gratificaciones en el monto de S/ 8,388.70 soles; y, 2)
El depsito de la Compensacin por Tiempo de Servicios (C.T.S.)
en la suma de de S/ 702.54 soles. Siendo que las citadas cifras no ha
sido acreditado su pago o depsito por parte de la demandada,
situacin a la que estaba obligada, dado que en nuestro vigente
ordenamiento jurdico laboral, es el empleador quien tiene la carga de
la prueba respecto al pago, el cumplimiento de las normas legales y el
cumplimiento de las obligaciones contractuales conforme se puede
verificar del literal a) del artculo 23.4 de la Nueva Ley Procesal de
Trabajo Ley N 29497, el cual prescribe que: De modo paralelo,
cuando corresponda, incumbe al demandado que sea sealado como
empleador la carga de la prueba de: a) El pago, el cumplimiento de las
normas legales, el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, su
extincin o inexigibilidad (), lo que es concordante con el artculo
1229 del Cdigo Civil.
50
TOYAMA MIYAGUSUKU Jorge y VINATEA RECOBA Luis. Gua Laboral,
Editorial Gaceta Jurdica S.A., Lima - Per, Enero del 2008, pgina 200.
69
normas del Impuesto a la Renta.; esto significa, que si hubiese
ganancias en un ejercicio contable se procede al pago de la
participacin por utilidades, pero si existiera deudas de ejercicios
anteriores, aquellas debern pasar a cubrir el dficit de manera
obligatoria; asimismo, si existieran prdidas econmicas, no habra
razn alguna que justifique el otorgamiento al trabajador de la
participacin por utilidades. En esa perspectiva, resulta de vital
importancia remitirnos a las Declaraciones Juradas de Impuesto a la
Renta de los ejercicios fiscales 2008 al 2011 que se encuentran
contenidos digitalmente en archivos PDF en la carpeta ESTADOS
FINANCIEROS en el CD ROM que obra en el folio 325. Ahora bien, de
la documentacin antes citada se puede extraer la siguiente
informacin:
70
participacin de las utilidades no se puede llegar a realizar de manera
precisa y completa, dado que es necesario contar con la informacin
sobre: a) El nmero total de das laborados por todos los trabajadores
de la demandada de los aos 2008 al 2011; y, ii) El monto total de las
remuneraciones percibidas por todos los trabajadores de la demandada
durante los ejercicios de los aos 2008 al 2011. Asimismo, en la
Resolucin Judicial N 02, obrante de folios 304 a 305, se orden a los
justiciables que: tratndose de documentos que hayan ofrecido,
ofrezcan y/o exhiban, que razonablemente requieran de un vaciado de
informacin en cuadros resumen deber efectuarlo en archivo Excel en
columnas que faciliten los clculos, en CD-ROM; tales por ejemplo
planillas de pago, duplicados de boletas de pago, registros de control
de asistencia (). En todo caso, razonablemente pudo presentar la
informacin resumida del nmero total de das laborados y el monto
total de las remuneraciones percibidas por todos los trabajadores por
los periodos antes citados; en esa coyuntura, resulta aplicable lo
dispuesto en el artculo 29 de la Ley N 29497, en cuanto prescribe
que: El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de
las partes atendiendo a su conducta asumida en el proceso. Esto es
particularmente relevante cuando la actividad probatoria es
obstaculizada por una de las partes. Entre otras circunstancias, se
entiende que se obstaculiza la actuacin probatoria cuando no se
cumple con las exhibiciones ordenadas, se niega la existencia de
documentacin propia de su actividad jurdica o econmica, se impide o
niega el acceso al juez, los peritos o los comisionados judiciales al
material probatorio o a los lugares donde se encuentre, se niega a
declarar, o responde evasivamente, lo que es concordante con el
artculo 282 del Cdigo Procesal Civil, el cual indica que: El Juez
puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes
atendiendo a la conducta que stas asumen en el proceso,
particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de
cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con
otras actitudes de obstruccin. Las conclusiones del Juez estarn
debidamente fundamentadas.
e) Vale decir, se trata de tener en cuenta la conducta procesal de la
emplazada. En ese panorama, ha existido actuacin jurisdiccional
pertinente a fin de determinar la participacin por utilidades del
demandante por el periodo materia de anlisis; sin embargo ello, no
pudo llegar a su mxima amplitud y trascendencia, debido a la
conducta y actitud poco colaboradora de la demandada, al no haber
trado la informacin conforme se le exigi en la Resolucin Judicial N
02, mxime que ella, como ex empleadora resulta ser la parte fuerte de
la relacin laboral, por lo que, su omisin resulta ser ms grave, ms
an si resulta de aplicacin el Principio de Profesionalidad, segn el
cual a la empleadora debe tenrsele como depositaria de la integridad
71
de la informacin econmica, tributaria y laboral de su negocio. De la
misma manera, resulta de valiosa utilidad el Principio de Disposicin de
la Prueba, segn el cual la parte que dispone de las documentales en
las que consta la prueba de los hechos o circunstancias, debe
suministrarla o proporcionarlas al proceso y si no lo hace se considera
que tales medios probatorios dan la razn a la tesis de la otra parte,
mxime si el proceso laboral est inspirado por el Principio de la
Facilitacin Probatoria, que es el nico mecanismo que se constituye en
compensador de las dificultades probatorias de la parte dbil de la
relacin procesal.
f) A mayor abundamiento, respecto a la aplicacin de la conducta
procesal en el caso de pago de participacin de utilidades, es de suma
importancia la resolucin sentencial emitida con fecha 07 de setiembre
del 2007 por la Primera Sala Laboral de esta Corte Superior, en el
expediente N 801-2007-1SL51, quien a la sazn manifest en su
considerando tercero lo siguiente: Que, con relacin al pago de
utilidades, es atinente referirnos al principio de veracidad, que rige el
proceso laboral, por el cual existe el imperativo de resolver en base a la
verdad material que fluya de los actuados en el proceso; sin embargo,
cuando se obstruye el acceso a sta ltima, a travs de conductas
explcitas de las partes, ello no puede significar que el proceso
sucumba ante las conductas abiertamente ilegales de las partes, dado
que toda persona, ms an si es parte en el proceso, tiene el deber de
cumplir los mandatos judiciales, conforme lo estipula el artculo 4 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial; en el caso de autos, la demandada
incumple un mandato judicial vinculado con la prueba, no obstante ser
la parte procesal interesada en acreditar el acatamiento de las normas
laborales; ello se verifica del hecho de que a pesar de que por mandato
() se le impela a exhibir los originales o la copias certificadas de la
informacin complementarias de das laborados y remuneraciones
percibidas por el demandante y por todos los trabajadores de la
demandada, sta hace caso omiso deviniendo en consecuencia ()
tener en cuenta su conducta procesal () que importa obtener
conclusiones contrarias al inters de aquella parte incumplidora. (el
subrayado y negreado es mo). Siendo as las cosas, el incumplimiento
laboral por parte de la empresa demandada permite alcanzar
conclusiones contrarios a sus intereses; sin embargo, la solucin a la
que arribe ste Juzgador debe estar enmarcada dentro de los Principios
de Razonabilidad, Ponderacin y Equidad, el primer principio, segn el
maestro uruguayo Amrico Pl Rodrguez 52: consiste en la afirmacin
esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y
51
Expediente N 801-2007-1SL, proceso seguido por Juana Elizabeth Horna
Espinoza contra Grupo Sindicato Pesquero del Per S.A., contra Pago de Beneficios
Sociales.
52
PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo,
Ediciones Desalma, Buenos Aires. 1998, tercera edicin, pginas 364 a 365.
72
debe de proceder conforme a la razn. Se trata, como se ve, de una
especie de limite o freno formal y elstico al mismo tiempo, aplicable
en aquellas reas del comportamiento donde la norma no puede
prescribir limites muy rgidos ni en un sentido ni en otro y, sobre todo,
donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias
posibles. Mientras que, el Principio de Ponderacin, busca un
equilibrio prctico entre los intereses y las necesidades de los titulares
de los derechos enfrentados. Asimismo, resulta de valiosa utilidad el
Principio de Equidad desde el punto de vista Aristotlico (epikeia),
segn el cual la equidad es la Justicia aplicada al caso concreto; en ese
horizonte, muchas veces la inclemente aplicacin de una ley a los casos
que codifica puede ocasionar efectos injustos. Por ello, se hace
necesario que en el Derecho se mitiguen los efectos perjudiciales del
tenor literal de una norma. Esto es, lo que los romanos graficaban en la
mxima "Summum Ius, Summa Injuria", que quiere decir que del
mximo rigor de la ley, a veces pueden seguirse consecuencias injustas.
g) En esa coyuntura, acudir a la Equidad en el Derecho, equivale a llegar
a una solucin en virtud de una norma general sobre un caso particular,
segn las propias circunstancias del caso. As, el profesor mexicano
Rafael Preciado Hernndez53 en un artculo denominado La Equidad y
el Derecho del Trabajo manifiesta que la equidad epikeia debe ser
entendida como: la conveniente adecuacin de los preceptos y
postulados de la justicia legal al espritu del derecho epikeia-. De
igual manera, el maestro italiano Paolo Prodi 54, utilizando una
observacin de Jacques Ellul, manifiesta que: El derecho es
indispensable para la vida de la sociedad; pero refugiarse de modo
absoluto en el derecho es mortal; pues niega el calor, la versatibilidad,
la fluctuacin de las relaciones humanas, que resultan indispensables
para que un cuerpo social pueda vivir (y no slo funcionar) () Los
romanos decan: Summum Ius, Summa Injuria: un exceso de derecho y
de reivindicaciones jurdicas desemboca en una situacin en que, a fin
de cuentas el derecho se torna inexistente. As las cosas, la Equidad
tiene una connotacin de justicia e igualdad social con responsabilidad
y valoracin de la dignidad humana, procurando un equilibrio entre las
dos cosas, la equidad es lo justo en plenitud, por lo que, faculta al Juez
llegar a soluciones adaptando la justicia al caso concreto, esto significa
que la equidad introduce un principio tico y de justicia en la igualdad.
h) Siendo as las cosas, el incumplimiento laboral por parte de la empresa
demandada permite alcanzar conclusiones contrarios a sus intereses;
sin embargo, la solucin a la que arribe ste Juzgador debe estar
53
PRECIADO HERNNDEZ, Rafael. La Equidad y el Derecho del Trabajo. En:
JURIDICA, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana,
Mxico D.F., nmero 07, julio de 1975, pgina 505.
54
PRODI, Paolo. Una Historia de la Justicia. De la pluralidad de fueros al
dualismo moderno entre conciencia y derecho. Katz Editores, primera edicin,
Espaa, 2008.
73
enmarcada dentro de los Principios de Razonabilidad, Ponderacin y
Equidad; en ese panorama, ste Juzgador considera necesaria la
aplicacin de los principios antes mencionados; por lo que, el monto
correspondiente a las utilidades debe ser la suma remunerativa al ao
2013, esto es S/ 2,294.00 soles, y cuando se trate de un periodo
menor a un ao, el monto a otorgar es la parte proporcional. Asimismo,
el criterio anteriormente esbozado, se desvincula de cualquier criterio
que ste Juzgador haya tenido con anterioridad. As corresponde
efectuar la siguiente liquidacin:
55
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los Contratos de Trabajo y otras Instituciones
del Derecho Laboral, editorial Gaceta Jurdica S.A., Lima - Per, diciembre 2008,
pgina 336.
74
b) Asimismo, resulta claro que a la parte demandante le corresponde el
reintegro y el depsito de la Compensacin por Tiempo de Servicios, ya
que conforme se ha determinado anteriormente- el demandante tiene
un vnculo laboral directo con la demandada HIDRANDINA S.A., por
lo que se ha declarado la desnaturalizacin de la intermediacin y la
tercerizacin laboral, dado que el accionante ha laborado directamente
para la citada empresa, dentro del marco de un contrato de trabajo a
plazo indeterminado, desde su ingreso ocurrido el 18 de enero del
2008, y bajo el rgimen laboral de la actividad privada, y adems se ha
ordenado su inscripcin en Planillas como de Tcnico Electricista,
asimismo le corresponde el reintegro de nivel remunerativo.
c) Igualmente, la C.T.S. resulta ser un beneficio social plenamente
reconocido a favor de la clase trabajadora y que no puede ser
desconocido por las ex empleadoras. Ahora bien, por el periodo que
dur la relacin laboral est vigente el T.U.O. del Decreto Legislativo N
650, el mismo que prescribe en su artculo 9 que: Son remuneracin
computable la remuneracin bsica y todas las cantidades que
regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como
contraprestacin de su labor, cualquiera sea la denominacin que se les
d, siempre que sean de su libre disposicin.
d) En ese talante, el demandante pretende el pago de la Compensacin
por Tiempo de Servicios, para lo cual corresponde realizar el clculo
correspondiente de dicho concepto de conformidad con el T.U.O. del
Decreto Legislativo N 650, y adems se debe tener en cuenta las
remuneraciones correspondientes, las cuales se deben tener en cuenta
las remuneraciones percibidas por el accionante, conforme se ha
examinado en los considerandos anteriores, a los cuales se le deber
agregar la Asignacin Familiar, dado que tambin se reconoci su pago;
por lo que, las remuneraciones a tener en cuenta son las siguientes:
ENERO 2008 - JUNIO 2008 S/. 1,600.00 S/. 55.00 S/. 1,655.00
JULIO 2008 - ABRIL 2009 S/. 1,705.00 S/. 55.00 S/. 1,760.00
MAYO 2009 - JUNIO 2010 S/. 1,884.00 S/. 55.00 S/. 1,939.00
JULIO 2010 - NOVIEMBRE
S/. 1,989.00 S/. 55.00 S/. 2,044.00
2010
DICIEMBRE 2010 - ENERO
S/. 1,989.00 S/. 58.00 S/. 2,047.00
2011
FEBRERO 2011 - JUNIO
S/. 1,989.00 S/. 60.00 S/. 2,049.00
2011
JULIO 2011 - AGOSTO 2011 S/. 2,099.00 S/. 60.00 S/. 2,159.00
SETIEMBRE 2011 - ABRIL
S/. 2,099.00 S/. 67.50 S/. 2,166.50
2012
May-12 S/. 2,219.00 S/. 67.50 S/. 2,286.50
JUNIO 2012 - ENERO 2013 S/. 2,219.00 S/. 75.00 S/. 2,294.00
75
Asimismo, resulta necesario explicar la naturaleza remunerativa de los
conceptos sealados en el cuadro antes insertado:
- PROMEDIO REMUNERACIN BSICA MENSUAL: El cual resulta
ser el Bsico, por lo que tiene el carcter de remunerativo y
computable de conformidad con el artculo 9 del T.U.O. del Decreto
Legislativo N 650, el cual seala que la remuneracin bsica tiene la
calidad antes mencionada, por ende debe ser tenido en cuenta para el
clculo de los beneficios sociales.
- PROMEDIO ASIGNACIN FAMILIAR MENSUAL: Tiene el carcter
de remunerativo y computable de conformidad con el artculo 3 del
Decreto Supremo N 035-90-TR, norma que establece que tiene el
carcter y naturaleza remunerativa.
e) En esa perspectiva, se debe realizar un clculo de conformidad con el
T.U.O. del Decreto Legislativo N 650, aprobado por el Decreto
Supremo N 001-97-TR, para lo cual se deben tener en cuenta las
remuneraciones sealadas en el literal d) del presente
considerando de la presente resolucin sentencial; en esa perspectiva,
se debe realizar el siguiente clculo:
76
En esa perspectiva, el clculo del reintegro de la Compensacin por
Tiempo de Servicios a favor de la parte accionante asciende a la suma
de S/ 11,429.09 soles.
f) Sin embargo, de la hoja de Liquidacin de C.T.S. de folios 388 a 389, las
Hojas de Liquidacin de Beneficios Sociales de folios 451 a 455 y de la
informacin remitida por el Banco de Crdito del Per obrante en el
folio 582 se advierten un conjunto de depsitos y pagos a favor del
actor por concepto de C.T.S., los cuales son completamente vlidos,
dado que los pagos que se hubiera efectuado al demandante, deben
imputarse y considerarse como parte del cumplimiento de las
obligaciones laborales de HIDRANDINA S.A. de conformidad con el
artculo 1222 del Cdigo Civil, la que solamente quedar obligada a
asumir los adeudos a favor del demandante, as veamos:
77
que es concordante con el artculo 1229 del Cdigo Civil. Asimismo, al
estar el accionante repuesto a travs de medida cautelar, se debe
ordenar el depsito de dicho monto dinerario por concepto de C.T.S. en
la entidad bancaria y/o financiera respectiva.
78
completamente vlidos, dado que los pagos que se hubiera efectuado al
demandante, deben imputarse y considerarse como parte del
cumplimiento de las obligaciones laborales de HIDRANDINA S.A. de
conformidad con el artculo 1222 del Cdigo Civil, la que solamente
quedar obligada a asumir los adeudos a favor del actor, asimismo
dichos montos debern compararse con las Gratificaciones
determinadas en la presente sentencia, asimismo se deben tener en
cuenta las remuneraciones computables indicadas en el literal d) del
considerando dcimo stimo de la presente Sentencia; as veamos:
GRATIFICACIN QUE
GRATIFICACI GRATIFICACIONES MONTO
PERIODO DEBI PERCIBIR EL
N ABONADAS ABONAR
ACTOR
JULIO S/. 1,466.67 S/. 945.83 S/. 520.84
2008
DICIEMBRE S/. 1,760.00 S/. 0.00 S/. 1,760.00
JULIO S/. 1,939.00 S/. 0.00 S/. 1,939.00
2009
DICIEMBRE S/. 1,939.00 S/. 0.00 S/. 1,939.00
JULIO S/. 2,044.00 S/. 276.50 S/. 1,767.50
2010
DICIEMBRE S/. 2,047.00 S/. 3,555.00 S/. 0.00
JULIO S/. 2,159.00 S/. 3,649.61 S/. 0.00
2011
DICIEMBRE S/. 2,166.50 S/. 1,147.50 S/. 1,019.00
JULIO S/. 2,294.00 S/. 1,155.00 S/. 1,139.00
2012
DICIEMBRE S/. 2,294.00 S/. 1,155.00 S/. 1,139.00
Es de tenerse presente que, el clculo se realiza sobre meses efectivamente trabajados, esto es mes
calendario completo, de conformidad con el artculo 7 de la Ley N 27735, el cual prescribe que: Si el
trabajador no tiene vnculo laboral vigente en la fecha en que corresponda percibir el beneficio, pero
hubiera laborado como mnimo un mes en el semestre correspondiente, percibir la gratificacin
respectiva en forma proporcional a los meses efectivamente trabajados. Aquella, normatividad tiene
como antecedente el artculo 7 de la Ley N 26532 (aplicable durante su periodo de vigencia), el cual
prescriba que: Si el trabajador no tiene vnculo laboral vigente en la fecha en que corresponda percibir
el beneficio, pero hubiera laborado como mnimo un mes en el semestre correspondiente, percibir la
gratificacin respectiva en forma proporcional a los meses efectivamente trabajados.
PAGOS POR
GRATIFICACI BONIFICACIN BONIFICACIN MONTO
PERIODO
N EXTRAORDINARIA 9% EXTRAORDINARIA ABONAR
9%
JULIO NO CORRESPONDE
2008
DICIEMBRE NO CORRESPONDE
JULIO S/. 174.51 S/. 0.00 S/. 174.51
2009
DICIEMBRE S/. 174.51 S/. 0.00 S/. 174.51
JULIO S/. 183.96 S/. 24.89 S/. 159.07
2010
DICIEMBRE S/. 184.23 S/. 319.95 S/. 0.00
JULIO S/. 194.31 S/. 328.46 S/. 0.00
2011
DICIEMBRE S/. 194.99 S/. 103.28 S/. 91.71
JULIO S/. 206.46 S/. 103.95 S/. 102.51
2012
DICIEMBRE S/. 206.46 S/. 103.95 S/. 102.51
S/. 32,379.91
TOTAL
79
e) As las cosas, resulta de derecho que se le reintegre a la parte
accionante las Gratificaciones en la suma de S/ 32,379.91 soles, que
viene a ser el monto que deber cancelarse; concepto que no ha sido
acreditado su pago por parte de HIDRANDINA S.A., situacin a la que
estaba obligada, dado que en nuestro vigente ordenamiento jurdico
laboral, es el empleador quien tiene la carga de la prueba respecto al
pago, el cumplimiento de las normas legales y el cumplimiento de las
obligaciones contractuales conforme se puede verificar del literal a) del
artculo 23.4 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo Ley N 29497, lo
que es concordante con el artculo 1229 del Cdigo Civil.
56
MONTENEGRO BACA, Jos. Jornada de trabajo y descansos remunerados,
tomo I, Lima, 1959, pg. 436.
57
DE DIEGO, Julin Arturo. Obra citada, pg. 415.
80
c) Ahora bien, el Decreto Legislativo N 713 Ley de Descansos
Remunerados, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N
012-92-TR, reconocen el derecho de los trabajadores a treinta das
calendarios de descanso fsico vacacional por cada ao completo de
servicios; vale decir, se tiene la concepcin que las vacaciones
viabilizan la reparacin de energas; sin embargo, es factible que en
dicho periodo el trabajador puede desarrollar su personalidad en la
forma que lo considere adecuada, en base a su dignidad; en ese
sentido, se conduce, a modo referencial, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Espaol, quien emiti la sentencia 192/2003 58, de fecha
27 de octubre de 2003, donde en su stimo fundamento jurdico afirm
que: la concepcin del perodo anual de vacaciones como tiempo cuyo
sentido nico o principal es la reposicin de energas para la
reanudacin de la prestacin laboral supone reducir la persona del
trabajador a un mero factor de produccin y negar, en la misma
medida, su libertad, durante aquel perodo, para desplegar la propia
personalidad del modo que estime ms conveniente. As, la autora
espaola Eva Mara Ces Garca59, analizando dicha resolucin
sentencial seala que: un trabajador, durante su periodo de descanso
vacacional, puede emplear su tiempo en la realizacin de un trabajo,
sin que ello suponga una vulneracin de la buena fe contractual, ni sea
por tanto, causa de despido.
d) Asimismo, -como ya se dijo anteriormente- el demandante tiene un
vnculo laboral directo con la demandada HIDRANDINA S.A., por lo
que se ha declarado la desnaturalizacin de la intermediacin y la
tercerizacin laboral, dado que el accionante ha laborado directamente
para la citada empresa, dentro del marco de un contrato de trabajo a
plazo indeterminado; por lo que, resulta claro que a la parte
demandante le corresponde las vacaciones, ya que el actor ha estado
vinculada laboralmente dentro del marco de la contratacin indefinida,
lo que equivale a considerar que ha prestado servicios en jornada
ordinaria completa.
e) En el caso en concreto, la demandada HIDRANDINA S.A. no ha
acreditado que el actor haya gozado del descanso fsico vacacional; por
lo que, ste Juez suscrito considera que se debe reconocer las
vacaciones reclamadas por el actor, con arreglo a los artculos 15, 22
y 23 del Decreto Legislativo N 713, en ese panorama, al trabajador
58
Sentencia 192/2003 de fecha 27 de octubre del 2003, emitida por el Tribunal
Constitucional Espaol, en el Recurso de Amparo 4492/2001. Promovido por don Jos
Morote Lucas frente al Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo Espaol y
las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de lo Social de Murcia y del Cuarto
Juzgado de lo Social de Murcia, que desestimaron su demanda de despido contra
Frutas Hermanos Martnez S.L. http://www.boe.es/boe/dias/2003/11/26/pdfs/T00041-
00048.pdf
59
CES GARCA, Eva Mara. Vacaciones laborales: influencia de la doctrina del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En:
http://www.mtin.es/es/publica/revista/numeros/77/Juris03.pdf
81
accionante si le correspondi el descanso fsico vacacional, el mismo
que deber ser por el periodo del 18 de enero del 2008 hasta el 02
enero del 2013, porque el por el periodo posterior no hubo prestacin
efectiva de labores. As las cosas, al actor le corresponde el periodo
antes indicado, lo que equivale a 04 aos, 11 meses y 14 das, esto es
04 aos por las Vacaciones No Gozadas y 04 aos por Indemnizacin
por Vacaciones No Gozadas, y por Vacaciones Truncas 11 meses y 14
das, ms an que la demandada HIDRANDINA S.A. no ha acreditado
el citado descanso fsico vacacional a favor del demandante. As las
cosas, se debe realizar una liquidacin de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 23 del Decreto Legislativo N 713, asimismo, se debe
tener en cuenta que la remuneracin a la fecha del cese es de S/
2,294.00 soles, ello conforme se verifica de las remuneraciones
expuestas en el acpite d) del considerando dcimo stimo de la
presente Sentencia, a los cuales se les deber restar los pagos que se
verifican en las Boletas de Pago obrantes de folios 41 a 51 y 390 a 391,
las Planillas PDT obrantes de folios 417 a 431 y las Hojas de
Liquidacin de Beneficios Sociales de folios 451 a 455, los cuales son
completamente vlidos de conformidad con el artculo 1222 del Cdigo
Civil. As veamos el siguiente clculo:
REMUNERACI MONTOS A
CONCEPTOS N CALCULABLE PERIODOS PERIODOS CANCELAR
VACACIONES NO
GOZADAS S/. 2,294.00 4 AOS S/. 9,176.00
INDEMNIZACIN
VACACIONAL S/. 2,294.00 4 AOS S/. 9,176.00
VACACIONES
TRUNCAS S/. 2,294.00 11 MESES S/. 2,102.83
VACACIONES
TRUNCAS S/. 2,294.00 14 DAS S/. 89.21
SUB TOTAL - VACACIONES S/. 20,544.04
HOJA DE LIQUIDACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS FF 451 A 452 - S/. 1,155.00
HOJA DE LIQUIDACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS FF 453 - S/. 472.92
HOJA DE LIQUIDACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS FF 454 - S/. 1,135.00
HOJA DE LIQUIDACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS FF 455 - S/. 1,135.00
HOJA DE LIQUIDACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS FF 456 - S/. 1,147.50
SUB TOTAL - PAGOS - S/. 5,045.42
83
e) En esa coyuntura, a fin de conocer algn monto a cancelar se deben
conocer los salarios reconocidos a favor del actor en el ao 2008,
siendo que en la presente Sentencia se est declarando la nivelacin de
remuneraciones, la misma que se est reconociendo un reintegro de
remuneraciones, los cuales son los siguientes:
84
Castillo Crdova60, en la posibilidad jurdica y material de que la
persona pueda alcanzar su ms pleno desarrollo. En esa perspectiva,
la persona humana se convierte en un centro de imputacin jurdica
que reviste de una vital trascendencia para el Estado, debido que, lo
obliga a desplegar las condiciones necesarias que permitan su
existencia digna, para que as, pueda alcanzar su pleno desarrollo, as
como una armona esencial, en su relacin con la sociedad. En ese
orden de ideas, el profesor chileno Humberto Nogueira Alcal61
manifiesta que: Los derechos fundamentales como atributos de la
persona asegurados por el orden constitucional, son exigibles por ella
respecto de todos los rganos y autoridades estatales (...).
c) En ese panorama, los derechos fundamentales son innatos a la dignidad
del ser humano; por lo que, le son consustanciales, y asimismo,
constituyen el fundamento axiolgico y trascendente de toda sociedad,
mxime que el autor peruano Carlos Mesa Ramrez 62 seala que: Los
derechos fundamentales son derechos inherentes al ser humano,
elevados al mximo rango de un ordenamiento jurdico. Cabe indicar
que, la Carta Magna le otorga al Estado una fuerte responsabilidad a
fin que pueda desplegar las fuerzas necesarias para la defensa de tales
derechos; en ese horizonte, podemos apreciar que el derecho de trabajo
tiene un rango constitucional, conforme se puede verificar del artculo
22 de la Lex Legum al sealar que el trabajo Es base del bienestar
social y un medio de realizacin de la persona, as como, lo expresado
en su artculo 23: Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio
de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad
del trabajador. Asimismo, Javier Neves Mujica63 expresa que: el
derecho al trabajo se dirige a promover el empleo de quienes no lo
tienen y a asegurar el mantenimiento del empleo de los que ya lo
poseen. En ese orden de ideas, se puede expresar que dentro del
marco de la relacin laboral, el empleador est obligado a respetar los
derechos fundamentales de los trabajadores, y en especial, lo
relacionado con el Derecho al Trabajo.
d) En esa perspectiva, la dignidad de la persona humana se convierte en
un centro de imputacin jurdica que reviste de vital trascendencia para
el Estado, debido que, lo obliga a desplegar las condiciones necesarias
que permita su trascendencia, para que as, pueda alcanzar su pleno
desarrollo, as como una armona esencial, en su relacin con la
60
CASTILLO CRDOVA, Luis Alberto; Comentarios al Cdigo Procesal
Constitucional; ARA Editores E.I.R.L., Lima-Per, 2004, pg. 481.
61
NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Elementos de dogmtica de los derechos
fundamentales: delimitacin, regulacin, limitaciones, configuracin y garantas de
los derechos fundamentales. En: Revista Gaceta Constitucional. Edit. Gaceta
Jurdica. Lima Per, tomo 03, marzo del 2008, pg. 442.
62
MESA RAMREZ, Carlos. El contenido esencial de los derechos
fundamentales. Significado, teoras y jurisprudencia. En: Revista Gaceta
Constitucional. Edit. Gaceta Jurdica. Lima Per, tomo 02, febrero del 2008, pg. 19.
63
NEVES MUJICA, Javier. Sentencia del Tribunal Constitucional: Caso
Telefnica. En: Revista Asesora Laboral. N 142, octubre del 2002, pg. 12.
85
sociedad. As las cosas, la dignidad de la persona como valor central,
emana de la justicia, la vida, la libertad, la igualdad y la solidaridad,
que son dimensiones bsicas de la persona, que se convierten en
valores y determinan la existencia y legitimidad de los derechos
reconocidos por nuestra Constitucin64. En ese mismo talante, el
Tribunal Constitucional en su sentencia recada en el expediente N
0044-2004-AI65, seal que: la dignidad de la persona humana se
configura como un principio-derecho constitutivo de los derechos
fundamentales que la Constitucin reconoce. Asimismo, dicho tribunal
manifest en la sentencia emitida en el expediente N 1006-2002-AA 66
que: Un Estado de derecho que proclama como valor primordial la
defensa de la persona, no puede desatenderse de mecanismos con los
que efectivamente se garantice su proteccin adecuada. Cualquiera
que fuese el medio en el que se desenvuelva o se desarrolle la persona,
no se le puede atropellar en sus derechos esenciales exponindola a
riesgos o perjuicios innecesariamente ocasionados por las propias
personas, por las organizaciones colectivas que los conforman, o por el
propio Estado en cualquiera de sus corporaciones. Ahora bien, lo
expresado por el citado Tribunal hace colegir de manera razonada el
elevado grado trascendental que tiene la dignidad humana dentro del
marco del sistema constitucional, tal reconocimiento hace que su tutela
sea una labor permanente y continua, lo cual conlleva que se debe
observar: El Principio Dignitatis Humanae o El Principio de la
Dignidad Humana, y que a decir de Javier Valle Riestra 67: supone un
reconocimiento del valor de la persona dentro del Estado; en ese
andarivel, se deben adoptar las medidas, acciones e interpretaciones
posibles a fin de aplicar aquella que resulte ms beneficiosa en
salvaguarda la dignidad de la persona.
e) Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurdico vigente se contemplan
diversas fuentes de las que pueden emanar los beneficios o derechos
laborales a favor de los trabajadores; en ese panorama, tenemos, las
fuentes legales como son: la Ley, los Decretos Supremos, los Decretos
Legislativos, etc., que son de naturaleza heternoma; vale decir, son
aquellas normas expedidas por un tercero distinto a las partes que
64
BROUWER DE KONING, Alfredo El concepto de dignidad humana y su
recepcin normativa. En: http://www.monografias.com/trabajos17/dignidad-
humana/dignidad-humana.shtml
65
Expediente N 0044-2004-AI, proceso seguido por Yonhy Lescano Ancieta, en
representacin de 34 congresistas contra el Congreso de la Repblica, sobre accin
de inconstitucionalidad. Sentencia obtenida en la siguiente direccin electrnica:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00044-2004-AI.html
66
Expediente N 1006-2002-AA, proceso seguido por Nelly Ninfa Yolanda Febres
Polanco de Romn contra la Empresa de Distribucin Elctrica de Lima Norte S.A.,
sobre accin de amparo. Sentencia obtenida en la siguiente direccin electrnica:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01006-2002-AA.html
67
VALLE RIESTRA, Javier, CARRUITERO LECCA, Francisco y NGELES
GONZALES, Fernando. Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Ediciones Jurdicas,
Lima Per, 2006, pgina 119.
86
conforman la relacin laboral, funcin que compete al Estado; las
fuentes convencionales, entre ellas: el Convenio Colectivo, el Contrato
de Trabajo, el Reglamento Interno, etctera, normas de carcter
autnomas, esto es, emanadas del acuerdo de las partes o de una de
ellas con el asentimiento de la otra; y las fuentes fcticas como la
costumbre, la que origina el nacimiento de un derecho cuando ste es
otorgado repetidas veces en el tiempo de manera sostenida y regular,
cuando menos dos aos seguidos segn lo ha determinado la
jurisprudencia laboral.
f) En el caso de autos, la parte demandante reclama el pago de un
conjunto de derechos de carcter colectivo; en esa perspectiva, el
anlisis se centra en derechos que tienen un origen convencional, el
mismo que tiene el carcter de ser obligatorio segn la consideracin
ms autorizada de la doctrina jus laboralista, dada la naturaleza
normativa del convenio colectivo, ello en el marco de lo previsto por el
artculo 28 de la Constitucin Poltica del Estado, el cual indica que la
convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo
concertado, norma que ha sido recogida por el artculo 42 de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo, que reitera la obligatoriedad de su
cumplimiento por las partes que la concertaron. Siendo que, para el
caso en concreto conforme se ha determinado anteriormente- el
demandante tiene un vnculo laboral directo con la demandada
HIDRANDINA S.A., por lo que se ha declarado la desnaturalizacin de
la intermediacin y la tercerizacin laboral, dado que el accionante ha
laborado directamente para la citada empresa, dentro del marco de un
contrato de trabajo a plazo indeterminado, desde su ingreso ocurrido el
18 de enero del 2008, y bajo el rgimen laboral de la actividad privada,
y adems se ha ordenado su inscripcin en Planillas.
g) En esa perspectiva, el trabajador accionante al haber estado vinculado
fraudulentamente con las empresas COOPERATIVA DE
TRABAJADORES DE PRODUCCIONES ESPECIALES T-GERENCIA
LTDA. y PROYECTOS DE INGENIERA Y CONSTRUCCIONES
S.A.C., significa prudentemente que HIDRANDINA S.A. no le ha
otorgado los derechos colectivos que han venido gozando los
trabajadores de esta ltima empresa, dado que esta entidad niega que
le correspondan tales derechos, y que para el caso de autos, se tratan
de derechos colectivos; en esa perspectiva, el reconocimiento de tales
derechos resulta ser ponderadamente una situacin justa y necesaria;
de tal modo que, es obvio que HIDRANDINA S.A. no ha cumplido con
satisfacer la carga probatoria contenida en el literal a) del artculo 23.4
de la NLPT, relativa a acreditar el pago de tales beneficios, justamente
por desconocer el carcter laboral de los servicios del demandante. As
las cosas, al demandante se le deben reconocer los derechos laborales
colectivos como si fuera un laburante regular de la empresa
demandada, ms an que tuvo la condicin de estable o permanente al
87
estar realmente ante un contrato a plazo indeterminado, lo cual tiene
como sustento normativo en nuestra vigente Carta Magna de 1993, la
cual seala en su artculo 26 que: En la relacin laboral se respetan
los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin
discriminacin; asimismo, el artculo 42 de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo prescribe que: La convencin colectiva de
trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga
a stas, a las personas en cuyo nombre se celebr y a quienes les sea
aplicable, as como a los trabajadores que se incorporen con
posterioridad a las empresas comprendidas en la misma ().
h) As las cosas, corresponde analizar cada derecho colectivo reclamado,
tales como el incremento de remuneraciones, asignacin por cnyuge o
conviviente, asignacin por hijo, bonificacin por cierre de pliego,
asignacin por educacin y la asignacin por riesgo elctrico, el cual
comprender por el periodo del inicio laboral ocurrido el 18 de enero
del 2008 hasta diciembre del 2012, as tenemos:
88
a plazo indeterminado, y que tiene como fecha de ingreso el 18 de
enero del 2008. Asimismo, la emplazada al negar el otorgamiento de
ste derecho laboral, nos permite colegir prudentemente que el actor
no lo ha percibido realmente.
h.1.3) Acta de Solucin - Negociacin Colectiva Periodo 2010: Se
encuentra obrante de folios 259 a 261, el mismo que fue suscrito el 24
de junio del 2010, en donde se dispuso en su clusula 1 que:
HIDRANDINA S.A., conviene en otorgar un incremento general de S/
105.00 (Ciento cinco y 00/100 Soles) sobre la remuneracin mensual
bsica, a partir del 01.01.2010 a todos los trabajadores con contrato
vigente y que hayan ingresado antes del 01.01.2010; asimismo, en su
clusula quinta se estableci que el convenio estara vigente a partir
del 01 de enero del 2010. Ahora bien, tal incremento si le
corresponde al recurrente dado que es un trabajador permanente y
estable, al estar vinculado realmente a travs de un contrato de trabajo
a plazo indeterminado, y que tiene como fecha de ingreso el 18 de
enero del 2008. Asimismo, la emplazada al negar el otorgamiento de
ste derecho laboral, nos permite colegir prudentemente que el actor
no lo ha percibido realmente.
h.1.4) Acta de Solucin - Negociacin Colectiva Periodo 2011: Se
encuentra obrante de folios 262 a 264, el mismo que fue suscrito el 12
de julio del 2011, en donde se dispuso en su clusula 1 que:
HIDRANDINA S.A., conviene en otorgar un incremento general de S/
110.00 (Ciento diez y 00/100 Soles) sobre la remuneracin mensual
bsica, a partir del 01.01.2011 a todos los trabajadores con contrato
vigente y que hayan ingresado antes del 01.01.2011; asimismo, en su
clusula quinta se estableci que el convenio estara vigente a partir
del 01 de enero del 2011. Ahora bien, tal incremento si le
corresponde al recurrente dado que es un trabajador permanente y
estable, al estar vinculado realmente a travs de un contrato de trabajo
a plazo indeterminado, y que tiene como fecha de ingreso el 18 de
enero del 2008. Asimismo, la emplazada al negar el otorgamiento de
ste derecho laboral, nos permite colegir prudentemente que el actor
no lo ha percibido realmente.
h.1.5) Acta de Solucin - Negociacin Colectiva Periodo 2012: Se
encuentra obrante de folios 574 a 579, el mismo que fue suscrito el 11
de abril del 2012, en donde se dispuso en su clusula 1 que:
HIDRANDINA S.A., conviene en otorgar un incremento de S/ 120.00
(Ciento veinte y 00/100 Soles) sobre la remuneracin mensual bsica, a
partir del 01.01.2012 a todos los trabajadores con contrato vigente y
que hayan ingresado antes del 01.01.2012; asimismo, en su clusula
quinta se estableci que el convenio estara vigente a partir del 01 de
enero del 2012. Ahora bien, tal incremento si le corresponde al
recurrente dado que es un trabajador permanente y estable, al estar
vinculado realmente a travs de un contrato de trabajo a plazo
89
indeterminado, y que tiene como fecha de ingreso el 18 de enero del
2008. Asimismo, la emplazada al negar el otorgamiento de ste
derecho laboral, nos permite colegir prudentemente que el actor no lo
ha percibido realmente.
h.1.6) Ahora bien se expone un cuadro consolidado del Incremento de
las Remuneraciones por Convenios de Pactos Colectivos Anuales de lo
que debe percibir el actor, as veamos:
Ene-08
Feb-08
Mar-08
90
Mar-11 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 110.00
Ene-12 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 110.00 S/. 120.00
Feb-12 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 110.00 S/. 120.00
Mar-12 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 110.00 S/. 120.00
Abr-12 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 110.00 S/. 120.00
May-12 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 110.00 S/. 120.00
Jun-12 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 110.00 S/. 120.00
Jul-12 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 110.00 S/. 120.00
Ago-12 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 110.00 S/. 120.00
Set-12 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 110.00 S/. 120.00
Oct-12 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 110.00 S/. 120.00
Nov-12 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 110.00 S/. 120.00
Dic-12 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 105.00 S/. 110.00 S/. 120.00
SUB TOTAL S/. 5,985.00 S/. 5,040.00 S/. 3,780.00 S/. 2,640.00 S/. 1,440.00
91
corresponde al recurrente dado que si bien es cierto ha presentado una
Declaracin Jurada de Convivencia de fecha 28 de junio del 2014,
obrante en el folio 11 del cuaderno acompaado, en el que se da cuenta
que tiene una relacin de convivencia la Sra. CINTHYA LIZETH
OLIVA VERA, pero se precisa que la relacin convivencial es desde
hace 05 aos, esto es desde el 28 de junio del 2009. Asimismo, dicho
documento cuenta con firmas legalizadas notarialmente. As las cosas,
no existe relacin de convivencia en el periodo 2008.
h.2.2) Acta de Trato Directo - Negociacin Colectiva Periodo 2009:
Se dispuso en su clusula 3.3. que por Asignacin por Cnyuge o
Conviviente se reconoci: S/. 40.00 mensuales; asimismo, en su
clusula quinta se estableci que el convenio estara vigente a partir
del 01 de enero del 2009. Ahora bien, tal asignacin si le corresponde
al recurrente dado que es un trabajador permanente y estable, al estar
vinculado realmente a travs de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, y que tiene como fecha de ingreso el 18 de enero del
2008, y tiene una conviviente, quien es la Sra. CINTHYA LIZETH
OLIVA VERA, segn se advierte de la Declaracin Jurada de
Convivencia de fecha 28 de junio del 2014, obrante en el folio 11 del
cuaderno acompaado, en el que se da cuenta que tiene una relacin
de convivencia con dicha persona, pero se precisa que la relacin
convivencial es desde hace 05 aos, esto es desde el 28 de junio del
2009. Asimismo, dicho documento cuenta con firmas legalizadas
notarialmente. Asimismo, la demandada al negar el otorgamiento de
ste derecho laboral, nos permite colegir prudentemente que el actor
no lo ha percibido realmente. Debe precisarse que el clculo se debe
realizar a partir del 28 de junio del 2009. En esa perspectiva, se debe
otorgar tal asignacin, as veamos el siguiente clculo:
92
Negociacin Colectiva 2010
Asignacin por Cnyuge o Conviviente S/ 42.00
Periodo a calcular (Meses) 12
Total a cancelar S/ 504.00
93
h.2.7) En tal sentido, la suma a pagar por Asignacin por Cnyuge por
Convenios de Pactos Colectivos Anuales a favor del actor resulta ser S/
1,752.00 soles. Asimismo, la demandada HIDRANDINA S.A. no se ha
demostrado haber cancelado la suma antes sealada; vale decir, no ha
acreditado el pago de aquel concepto, situacin a la que estaba
obligada de conformidad con el literal a) del artculo 23.4 de la Nueva
Ley Procesal de Trabajo - Ley N 29497, concordante con el artculo
1229 del Cdigo Civil.
94
h.3.2) Acta de Trato Directo - Negociacin Colectiva Periodo 2009:
Se dispuso en su clusula 3.4 otorgar por asignacin por hijos lo
siguiente: S/ 13.00 mensuales por cada hijo hasta los 18 aos
de edad y hasta los 25 aos (); asimismo, en su clusula
quinta se estableci que el convenio estara vigente a partir del
01 de enero del 2009. Ahora bien, tal asignacin si le
corresponde al recurrente dado que es un trabajador
permanente y estable, al estar vinculado realmente a travs de
un contrato de trabajo a plazo indeterminado, y que tiene como
fecha de ingreso el 18 de enero del 2008, asimismo cuenta con
04 hijos conforme ya se ha analizado anteriormente. En esa
perspectiva, se debe otorgar tal asignacin, as veamos el
siguiente clculo:
Negociacin Colectiva 2009
Asignacin por Hijos S/. 52.00
Periodo a calcular (Meses) 12
Total a cancelar S/. 624.00
h.3.4) Acta de Solucin - Negociacin Colectiva Periodo 2011: Se dispuso en su clusula 3. otorgar por
asignacin por hijos lo siguiente: S/ 15.00 mensuales por cada hijo hasta los 18 aos de edad y hasta los
25 aos (); asimismo, en su clusula quinta se estableci que el convenio estara vigente a partir del 01
de enero del 2011. Ahora bien, tal asignacin si le corresponde al recurrente dado que es un trabajador
permanente y estable, al estar vinculado realmente a travs de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, y que tiene como fecha de ingreso el 18 de enero del 2008, asimismo cuenta con 04 hijos
conforme ya se ha analizado anteriormente. En esa perspectiva, se debe otorgar tal asignacin, as veamos
el siguiente clculo:
Negociacin Colectiva 2011
Asignacin por Hijos S/. 60.00
Periodo a calcular (Meses) 12
Total a cancelar S/. 720.00
95
25 aos (); asimismo, en su clusula quinta se estableci que el
convenio estara vigente a partir del 01 de abril del 2012. Ahora bien,
tal asignacin si le corresponde al recurrente dado que es un
trabajador permanente y estable, al estar vinculado realmente a travs
de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, y que tiene como
fecha de ingreso el 18 de enero del 2008, asimismo cuenta con 04 hijos
conforme ya se ha analizado anteriormente. En esa perspectiva, se
debe otorgar tal asignacin, as veamos el siguiente clculo:
TOTAL S/ 3,356.00
h.3.7) En tal sentido, la suma a pagar por Asignacin por Hijo por
Convenios de Pactos Colectivos Anuales a favor del actor resulta ser S/
3,356.00 soles. Asimismo, la demandada HIDRANDINA S.A. no se ha
demostrado haber cancelado la suma antes sealada; vale decir, no ha
acreditado el pago de aquel concepto, situacin a la que estaba
obligada de conformidad con el literal a) del artculo 23.4 de la Nueva
Ley Procesal de Trabajo Ley N 29497, concordante con el artculo
1229 del Cdigo Civil.
96
riesgo elctrico. En esa perspectiva, se debe otorgar tal asignacin, as
veamos el siguiente clculo:
97
al recurrente dado que es un trabajador permanente y estable, al estar
vinculado realmente a travs de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, y que tiene como fecha de ingreso el 18 de enero del
2008, asimismo conforme se ha determinado anteriormente el actor
tiene realmente el cargo de Tcnico Electricista. En esa perspectiva, se
debe otorgar tal asignacin, as veamos el siguiente clculo:
98
Nueva Ley Procesal de Trabajo Ley N 29497, concordante con el
artculo 1229 del Cdigo Civil.
99
h.5.6) Ahora bien se expone un cuadro consolidado de la Bonificacin
por Cierre de Pliego de lo que debe percibir el actor, as veamos:
100
de Estudios de fecha 20 de febrero del 2015, obrante en el folio 13 del
cuaderno acompaado. En esa perspectiva, se debe otorgar tal
asignacin.
h.6.2) Acta de Trato Directo - Negociacin Colectiva Periodo 2009:
Se dispuso en su clusula 3.6 otorgar por asignacin por educacin lo
siguiente: S/ 220.00 por hijo que curse estudios de nivel inicial,
primario, secundario y educacin superior (hasta 25 aos), asignacin
que ser abonada en el mes de Enero; asimismo, en su clusula
quinta se estableci que el convenio estara vigente a partir del 01 de
enero del 2009. Ahora bien, tal asignacin si le corresponde al
recurrente dado que es un trabajador permanente y estable, al estar
vinculado realmente a travs de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, y que tiene como fecha de ingreso el 18 de enero del
2008, asimismo se encuentra probado que 03 de sus hijos cursan
estudios probados. En esa perspectiva, se debe otorgar tal asignacin.
h.6.3) Acta de Solucin - Negociacin Colectiva Periodo 2010: Se
dispuso en su clusula 3.6 otorgar por asignacin por educacin lo
siguiente: S/ 242.00 por hijo que curse estudios de nivel inicial,
primario, secundario y educacin superior (hasta 25 aos), asignacin
que ser abonada en el mes de Enero; asimismo, en su clusula
quinta se estableci que el convenio estara vigente a partir del 01 de
enero del 2010. Ahora bien, tal asignacin si le corresponde al
recurrente dado que es un trabajador permanente y estable, al estar
vinculado realmente a travs de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, y que tiene como fecha de ingreso el 18 de enero del
2008, asimismo se encuentra probado que 03 de sus hijos cursan
estudios probados. En esa perspectiva, se debe otorgar tal asignacin.
h.6.4) Acta de Solucin - Negociacin Colectiva Periodo 2011: Se
dispuso en su clusula 3 otorgar por asignacin por educacin lo
siguiente: S/ 242.00 por hijo que curse estudios de nivel inicial,
primario, secundario y educacin superior (hasta 25 aos), asignacin
que ser abonada en el mes de Enero; asimismo, en su clusula
quinta se estableci que el convenio estara vigente a partir del 01 de
enero del 2011. Ahora bien, tal asignacin si le corresponde al
recurrente dado que es un trabajador permanente y estable, al estar
vinculado realmente a travs de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, y que tiene como fecha de ingreso el 18 de enero del
2008, asimismo se encuentra probado que 03 de sus hijos cursan
estudios probados. En esa perspectiva, se debe otorgar tal asignacin.
h.6.5) Acta de Solucin - Negociacin Colectiva Periodo 2012: Se
dispuso en su clusula 3 otorgar por asignacin por educacin lo
siguiente: S/ 242.00 por hijo que curse estudios de nivel inicial,
primario, secundario y educacin superior (hasta 25 aos), asignacin
que ser abonada en el mes de Enero; asimismo, en su clusula
quinta se estableci que el convenio estara vigente a partir del 01 de
101
abril del 2012. Ahora bien, tal asignacin si le corresponde al
recurrente dado que es un trabajador permanente y estable, al estar
vinculado realmente a travs de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, y que tiene como fecha de ingreso el 18 de enero del
2008, asimismo se encuentra probado que 03 de sus hijos cursan
estudios probados. En esa perspectiva, se debe otorgar tal asignacin.
h.6.6) Ahora bien se expone un cuadro consolidado de la Asignacin por
Educacin por Convenios de Pactos Colectivos Anuales de lo que debe
percibir el actor, as veamos:
h.6.7) En tal sentido, la suma a pagar por Asignacin por Educacin por
Convenios de Pactos Colectivos Anuales a favor del actor resulta ser S/
3,498.00 soles. Asimismo, la demandada HIDRANDINA S.A. no se ha
demostrado haber cancelado la suma antes sealada; vale decir, no ha
acreditado el pago de aquel concepto, situacin a la que estaba
obligada de conformidad con el literal a) del artculo 23.4 de la Nueva
Ley Procesal de Trabajo Ley N 29497, concordante con el artculo
1229 del Cdigo Civil.
102
j) En ese horizonte, la suma a pagar por Convenios de Pactos Colectivos
Anuales asciende a la suma de S/ 36,316.00 soles, que viene a ser el
monto que deber pagarse. Asimismo, la demandada HIDRANDINA
S.A. no se ha demostrado haber cancelado la suma antes sealada; vale
decir, no ha acreditado el pago de aquel concepto, situacin a la que
estaba obligada de conformidad con el literal a) del artculo 23.4 de la
Nueva Ley Procesal de Trabajo Ley N 29497, concordante con el
artculo 1229 del Cdigo Civil.
CONCEPTOS MONTOS
104
proceder el pago de intereses desde el da siguiente en que ocurri
dicho Incumplimiento.
a.3) Sin embargo, para el caso de los intereses legales derivados de la
participacin por utilidades se utiliza un mtodo distinto, as el
artculo 15 del reglamento para la aplicacin del citado derecho
laboral, el mismo que fue aprobado por el Decreto Supremo N 009-98-
TR, establece que los intereses se generan a partir del da siguiente del
requerimiento a que se hace mencin en el artculo 6 del Decreto
Legislativo N 892, aquel requerimiento escrito no ha sido acreditado
en el proceso, segn se aprecia de autos, razn por la cual se debe
sealar que los intereses legales derivados del derecho a la
participacin por utilidades se computarn a partir del da siguiente de
la citacin con la demanda. Dicho criterio ha sido recepcionado por la
resolucin sentencial emitida con fecha 24 de agosto del 2009 por la
Primera Sala Laboral de esta Corte Superior de Justicia, ello en el
expediente N 719-2009-1SL, donde manifest en su considerando
segundo que: () si bien por regla general los intereses legales
laborales se devengan de manera automtica a partir del da siguiente
de producido el cumplimiento y hasta su pago efectivo, segn el
artculo 3 Decreto Ley nmero 25920, no obstante la excepcin a esta
regla rigen los intereses legales derivados del derecho de participacin
en las utilidades () razn por la cual corresponde precisar () en el
sentido que el pago de intereses legales derivados del derecho a la
participacin de las utilidades se computarn a partir del da siguiente
de la citacin con la demanda.
a.4) Por otra parte, con relacin a los Intereses Bancarios de la
Compensacin por Tiempo de Servicios, se debe indicar que dicho
derecho a favor del trabajador est refrendada por el artculo 21 del
T.U.O. del Decreto Legislativo N 650, aprobado por el Decreto
Supremo N 001-97-TR, que seala la obligacin del empleador de
depositar la C.T.S. del asalariado y de reconocerle los intereses si no la
depositara a tiempo (artculo 56), asumiendo adems, la diferencia de
cambio si el depsito hubiera sido sugerido en moneda extranjera, sin
perjuicio de la multa administrativa correspondiente, identificando la
institucin elegida por el trabajador segn el artculo 2 del
mencionado decreto. Sin embargo, si esta eleccin no se produjo, el
empleador podr optar libremente por la institucin bancaria o
financiera ms conveniente, segn lo establece el artculo 23, bajo la
modalidad de depsito a plazo fijo por el perodo ms largo permitido.
Siendo eso as, se puede concluir que es posible calcular en ejecucin
de sentencia el inters bancario respecto a la CTS solicitada por el
actor, el mismo que se realizar en dicho estadio procesal.
105
b.1) Se debe mencionar que, dicho derecho le corresponde a la parte
accionante porque se ha determinado la existencia de crditos
laborales a su favor, as como de autos se advierte que ha asumido el
gasto por tasas judiciales y derechos por notificacin judicial; sin
embargo, debern ser liquidadas en ejecucin de sentencia, en la forma
prevista en nuestro ordenamiento procesal, conforme lo establece el
artculo 410 del Cdigo Procesal Civil, el cual prescribe que: Las
costas estn constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los
rganos de auxilio judicial y los dems gastos judiciales realizados en el
proceso. Cabe precisar que, el criterio anteriormente esbozado, se
desvincula de cualquier criterio que ste Juzgador haya tenido con
anterioridad; en efecto, ste Juzgador ha podido recurrir al portal de
Internet de HIDRANDINA S.A.
(http://www.distriluz.com.pe/hidrandina/01_empresa/giro.html), ello por
aplicacin de la Ley N 27806 - Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica, el cual prescribe en su artculo 1 que La
presente Ley tiene por finalidad promover la transparencia de los actos
del Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la
informacin consagrado en el numeral 5 del Artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Per; en ese horizonte, se ha podido
descubrir que la citada empresa es: es una empresa peruana que
realiza actividades propias del servicio pblico de electricidad,
fundamentalmente en distribucin y comercializacin de energa
elctrica, en el rea de concesin, de conformidad con lo dispuesto en
la Ley de Concesiones Elctricas N 25844 y su Reglamento Decreto
Supremo N 009-93 EM y modificatorias (el subrayado y negreado es
mo). Vale decir, es una entidad privada constituida como sociedad
annima, prueba de ello es que el rubro RESEA HISTRICA de
dicha pgina web
(http://www.distriluz.com.pe/hidrandina/01_empresa/resena.html) que
la Empresa de Energa Hidroelctrica Andina, es constituida el 22 de
noviembre de 1946, como Unidad Operativa de Electroperu, con sede
en la ciudad de Lima. Luego la Empresa Regional de servicio Pblico de
Electricidad Electro Norte Medio S.A. (Hidrandina S.A.) fue autorizada
a operar el 5 de abril de 1983, mediante Resolucin Ministerial No.
089-83-EM/DGE del Ministerio de Energa y Minas (MEM), y su
constitucin como empresa pblica de Derecho Privado se formaliz
mediante Escritura Pblica del 8 de julio de 1983. Desde 1994 bajo el
marco de la Ley de Concesiones Elctricas - D.L. 25844, la Empresa
tiene tres contratos de concesin definitivos de distribucin y
comercializacin de energa elctrica, dentro de sus concesiones
autorizadas comprendidas en los departamentos de Ancash y La
Libertad en su integridad y en las provincias de Contumaz, Cajamarca,
Celendn, Hualgayoc, San Marcos y Cajabamba del Departamento de
Cajamarca. En adicin y en menor medida desarrolla actividades de
106
generacin de energa elctrica en centros aislados. Las resoluciones
de dichas concesiones fueron: R.S. N 096-94-EM, publicado el 23 de
diciembre de 1994 (La Libertad); R.S. N 097-94-EM del 23 de
diciembre de 1994 (Ancash) y R.S. N 085-94 - EM del 02 de diciembre
de 1994 (Cajamarca). A efectos de llevar a cabo el proceso de
privatizacin, en 1998 las acciones de capital social de la Compaa
fueron clasificadas en acciones clase A1 por el 60% del capital,
acciones clase A2 por 5.3% del capital, acciones clase B por el 34.69% y
acciones clase C por el 0.01% del capital. En concordancia con el
acuerdo COPRI-207-98 del 24 de julio de 1998 la compaa, a partir de
la transferencia de las acciones mencionada en el prrafo anterior, est
sujeta al rgimen de la actividad privada. Con fecha 25 de
noviembre de 1998, Jos Rodrguez Banda S.A. (JORSA) se adjudic el
Concurso Pblico Internacional para la privatizacin de la Compaa y
con fecha 22 de diciembre de 1998 se suscribi el contrato de
transferencia de acciones del 30% del capital, porcentaje que equivale
al 50% de las acciones clase A1. Con fecha 20 de diciembre del 2000
se suscribi el contrato de Cesin de posicin Contractual en virtud del
cual Jos Rodrguez S.A. transfiere las acciones clase A1 a JOBSA
Elctricas S.A.C., con la intervencin del Fondo Nacional de
Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado - FONAFE. Con
fecha 13 de diciembre del 2001 JOBSA Elctricas S.A.C suscribe un
contrato por el cual entrega al estado el 30% de las acciones
adquiridas. Posteriormente por medio del FONAFE, el Estado recupera
las acciones, convirtindose en el accionista mayoritario y por tanto
toma la direccin y gestin de la empresa. As mismo de acuerdo a la
ratificacin de la R. S. N 355-92-PCM, la COPRI mediante Acuerdo N
363-01-2001, Hidrandina S.A. continuar sujeta al rgimen de la
actividad privada, sin ms limitaciones que las que disponga FONAFE
y siempre que no se oponga a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N
764, normas complementarias y reglamentarias. A fines del ao 2001
ante INDECOPI se registra la marca comercial Hidrandina,
posteriormente se constituye el grupo Distriluz conformado adems
por Enosa, Ensa y Electrocentro, con el objeto de realizar una gestin
corporativa bajo un mismo Directorio. Actualmente la actividad
principal de Hidrandina es la distribucin y comercializacin de
energa elctrica dentro del rea de sus concesiones, comprendidas en
las regiones de La Libertad, Ancash y parte de Cajamarca. En esa
coyuntura, es claro que HIDRANDINA S.A. es una entidad privada;
por lo que, debe pagar las Costas Procesales a favor de la parte
demandante.
107
desprende de una lectura ponderada del artculo 411 del Cdigo
Procesal Civil, en cuanto prescribe que: Son costos del proceso el
honorario del Abogado de la parte vencedora, ms un cinco por
ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo
para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los Abogados en
los casos de Auxilio Judicial. Asimismo, a la parte accionante le
corresponde dicho derecho al ser la ganadora del presente proceso;
siendo que la determinacin de los Honorarios Profesionales deben
obedecer a la estimacin razonable del conjunto de factores y
parmetros legales y fcticos que lo rodean, tales como la duracin, la
naturaleza y su complejidad, el importe ordenado a pagar por el rgano
jurisdiccional (sumas liquidas o liquidables), tenindose muy en cuenta
la calidad de la defensa en la estructuracin de la teora del caso y de la
forma en que sta ha sido traducida en las actuaciones procesales, pero
tambin en la calidad de la litigacin del abogado en el marco del
nuevo proceso laboral.
c.2) Ahora bien, en el nuevo proceso laboral, tambin la determinacin de
dicho derecho debe tener una relacin directa con la calidad de la
defensa letrada, es decir, el nuevo proceso laboral tiende a premiar el
buen desempeo del abogado en la defensa de los intereses de su
patrocinado con el objetivo de incentivar las defensas de alta calidad en
el nuevo proceso laboral, objetivo que puede alcanzarse asocindolo
con una justa y ponderada apreciacin de los costos del proceso que
son en esencia, los honorarios profesionales del abogado defensor. En
este caso, se observa tales caractersticas, pues se advierte que se ha
obtenido buenos resultados al ampararse las pretensiones de
desnaturalizacin de los contratos de tercerizacin e intermediacin
laboral, la reposicin por despido incausado, la indemnizacin por
daos y perjuicios, la nivelacin de remuneraciones, el reintegro de
remuneraciones y beneficios sociales, as como de derechos colectivos,
as como el monto total por capital de S/ 156,199.98 soles, y del audio
y video se observa una buena intervencin de la defensa letrada del
actor en la Audiencia de Juzgamiento y en la continuacin de la
Audiencia de Juzgamiento, planteando su caso en la confrontacin de
posiciones, absolviendo oralmente los traslados en forma clara y
concisa y participando activamente en la actuacin probatoria. De otro
lado, la parte demandada no se encuentra exonerada del pago de
costos procesales, dado que la Stima Disposicin Complementaria de
la Ley N 29497, prescribe que: En los procesos laborales el
Estado puede ser condenado al pago de costos. En esa coyuntura,
las Costos Procesales deben ser determinados en la suma de
S/30,000.00 soles, ms el 5% de este monto para el Colegio de
Abogados de La Libertad, esto es, la suma de S/ 1,500.00 soles.
108
VIGSIMO CUARTO: Mediante la Ley N 30381 publicada en el
Diario Oficial El Peruano con fecha 14 de diciembre del 2015, se
dispuso en su artculo 1 establecer el cambio de nombre de la unidad
monetaria del Per de Nuevo Sol a Sol, as como el signo S/. por S/, ello
para agilizar las transacciones econmicas y adecuarlas a la realidad
social. En tal sentido, dicha norma jurdica se est aplicando en la
presente Sentencia, por lo que se utiliza la nueva unidad monetaria:
Sol.
PRINCIPIO DE PREDICTIBILIDAD:
109
Por estas consideraciones y de conformidad con lo previsto en los
artculos 138 y 143 de la Constitucin Poltica del Estado y el artculo
51 del T.U.O. de la Ley Orgnica del Poder Judicial, impartiendo
Justicia a nombre de la Nacin: el PRIMER JUZGADO DE TRABAJO
TRANSITORIO DE TRUJILLO:
FALLA:
110
BSICA, y que en la actualidad es la suma de S/ 2,219.00 soles
mensuales (DOS MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE Y 00/100
SOLES).
5) Asimismo, ORDENO la demandada EMPRESA REGIONAL DE
SERVICIO PBLICO DE ELECTRICIDAD ELECTRO NORTE
MEDIO S.A. - HIDRANDINA S.A. cumpla con inscribir al actor
EDISON NORBERTO PALOMINO CIENFUEGOS en las Planillas,
como trabajador permanente, dentro del marco de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado, como TCNICO ELECTRICISTA en la
UNIDAD DE NEGOCIOS LIBERTAD NORTE, desde el 18
(Dieciocho) de Enero del 2008 (Dos Mil Ocho) hasta la
actualidad.
6) DECLARAR FUNDADA el extremo de la demanda en que se pretende
que se declare incausado el despido que ha sido objeto el demandante;
en consecuencia, se ORDENA que la demandada HIDRANDINA S.A.
proceda a REPONER en su puesto de trabajo al actor EDISON
NORBERTO PALOMINO CIENFUEGOS, al existir un DESPIDO
INCAUSADO realizado con fecha 02 (Dos) de Enero del 2013 (Dos
Mil Trece), dentro del quinto da hbil de notificada, en su mismo
cargo que vena desempeando u otro de igual jerarqua, con igual o
equivalente nivel y categora remunerativa a la fecha del cese laboral.
7) DECLARAR FUNDADA el extremo de la demanda en cuanto el actor
solicita el pago del LUCRO CESANTE; en consecuencia:
7.1) RECONOCER las Remuneraciones Mensuales Cadas (Devengadas), la
Asignacin Familiar y las Gratificaciones en el monto de S/ 8,388.70
soles (OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO Y 70/100
SOLES). Asimismo, ORDENO que la entidad demandada CUMPLA
con pagar a favor del accionante dichos derechos, dentro del quinto da
hbil de notificada.
7.2) RECONOCER el Depsito de la Compensacin por Tiempo de Servicios
(C.T.S.) en la suma de de S/ 702.54 soles (SETECIENTOS DOS Y
54/100 SOLES), en cualquiera de las empresas del sistema financiero
elegida por el trabajador accionante. Asimismo, ORDENO que la
entidad demandada CUMPLA con depositar a favor del demandante
dicho derecho, dentro del quinto da hbil de notificada.
8) De igual forma, ORDENO que la demandada EMPRESA REGIONAL
DE SERVICIO PBLICO DE ELECTRICIDAD ELECTRO NORTE
MEDIO S.A. - HIDRANDINA S.A., CUMPLA con pagar a favor del
actor, dentro del quinto da hbil de notificada, la suma de S/
143,949.83 soles (CIENTO CUARENTA Y TRES MIL
NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE Y 83/100 SOLES), por
concepto de reintegro de remuneraciones bsicas mensuales, pago de
utilidades, reintegro de gratificaciones, reintegro de vacaciones no
gozadas e indemnizacin por el no goce y el pago por convenios de
pactos colectivos. Ms los INTERESES LEGALES los cuales sern
111
determinados en la forma establecida en el literal a) del
considerando vigsimo tercero de la presente Sentencia.
9) DECLARAR FUNDADA la pretensin del demandante sobre el
reintegro y el depsito de la Compensacin por Tiempo de Servicios
(C.T.S.) en la suma de S/ 3,158.91 soles (TRES MIL CIENTO
CINCUENTA Y OCHO Y 91/100 SOLES), la cual deber ser
depositada por la demandada EMPRESA REGIONAL DE SERVICIO
PBLICO DE ELECTRICIDAD ELECTRO NORTE MEDIO S.A. -
HIDRANDINA S.A. en la entidad bancaria y/o financiera respectiva.
Asimismo, se le reconoce a favor de la parte accionante los
INTERESES BANCARIOS de la C.T.S. los cules sern determinados
en la forma establecida en el literal a) del considerando vigsimo
tercero de la presente Sentencia.
10) Asimismo, la parte accionante tiene el derecho al pago de las COSTAS
del proceso que se liquidarn en ejecucin de sentencia. De igual
forma, por COSTOS PROCESALES se determinan a favor de la parte
demandante, en la suma de S/ 30,000.00 soles (TREINTA MIL Y
00/100 SOLES); ms el 5% de este monto para el Colegio de Abogados
de La Libertad; es decir, la suma de S/ 1,500.00 soles (UN MIL
QUINIENTOS Y 00/100 SOLES). SIN Multa.
11) DECLARAR INFUNDADA la Excepcin de Falta de Legitimidad para
Obrar del Demandado formulada por EMPRESA REGIONAL DE
SERVICIO PBLICO DE ELECTRICIDAD ELECTRO NORTE
MEDIO S.A. - HIDRANDINA S.A.
12) DECLARAR INFUNDADA la Cuestin Probatoria de Tacha formulada
por la demandada EMPRESA REGIONAL DE SERVICIO PBLICO
DE ELECTRICIDAD ELECTRO NORTE MEDIO S.A. -
HIDRANDINA S.A.
13) DECLARAR IMPROCEDENTE la pretensin de reintegro de la
Bonificacin por Trabajo Nocturno.
14) ARCHVESE los actuados en el modo y forma de Ley. NOTIFQUESE
a las partes con la presente sentencia conforme al ordenamiento
jurdico vigente.
112