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luciano Ferraz
Professor Adjunto de Direito Administrativo na UFMG.
Isso no quer significar, contudo, que a licitao como de resto os institutos jurdicos em
geral no possa ser utilizada com objetivos lcitos outros que no os que lhe so tradicio-
nalmente reservados. Tambm no mbito do Direito Administrativo, conquanto se nutra a fiel
observncia do princpio da legalidade, possvel ser criativo: a mente que se abre a uma nova
ideia nunca mais retoma seu tamanho original (Albert Einstein).
Buscarei desenvolver aqui a noo de que a licitao pode ser utilizada como instrumento
de regulao de mercado1, de modo a torn-lo mais livre e competitivo, alm de ser possvel
conceb-la a licitao como mecanismo de induo de determinadas prticas (de merca-
do) que produzam resultados sociais benficos, imediatos ou futuros, sociedade. Procurarei
demonstrar que possvel o emprego do procedimento licitatrio como forma de regulao
diretiva ou indutiva da economia, seja para coibir prticas que limitam a competitividade, seja
para induzir prticas que produzem efeitos sociais desejveis.
*
Texto base da palestra, de mesmo ttulo, proferida no VI Congresso Mineiro de Direito Administrativo, Belo Horizonte, 18/05/2009.
1
O enfoque dado neste trabalho acerca do uso da licitao como instrumento de regulao de mercado teve como ponto de partida e
de inspirao estudo da lavra do Professor Marcos Juruena Vilella Souto, da Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro.
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a partir dessa perspectiva que se torna possvel e vivel falar em funo regulatria da
licitao.
A atividade de regulao da economia outorgada ao Estado pelo art. 174 da Constituio Fe-
deral, que dispe:
Bem por isso, a ordem econmica, na Constituio da Repblica, calcada em princpios arro-
lados no exclusivamente no art. 170:
I soberania nacional;
II propriedade privada;
IV livre concorrncia;
V defesa do consumidor;
A ordem econmica brasileira , portanto, monitorada pelo princpio da livre concorrncia, mas
no s por ele, pois existem outros valores positivados, abarcados pela Constituio da Repbli-
ca, que se afiguram finalidades cogentes na implantao das atividades estatais.
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(...) o conjunto ordenado de polticas pblicas que buscam a realizao dos va-
lores econmicos e no econmicos, essas polticas envolvem a adoo de me-
didas legislativas e de natureza administrativa destinadas a incentivar prticas
privadas desejveis e reprimir tendncias individuais e coletivas incompatveis
com a realizao dos valores fundamentais da repblica, a cidadania, digni-
dade humana, desenvolvimento regional, desenvolvimento nacional. (JUSTEN
FILHO, Maral. Direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dia-
ltica. 2002. p. 40)
Bem verdade que j possumos sistema de regulao econmica, por exemplo, para evitar con-
centraes no mercado, a Lei Antitruste a Lei n. 8.884/94. Ainda assim, preciso perceber
que a atuao deste direito de salvaguarda da concorrncia uma atuao passiva. O Estado
atua quando se verifica o ilcito de concentrao que viola a concorrncia do mercado.
Por outro lado, entende-se ser possvel trabalhar com outros institutos e instrumentos estatais,
no passivos, com a finalidade de repudiar, incentivar ou direcionar a atividade dos entes pri-
vados no mercado.
Na histria brasileira, existem exemplos de medidas legislativas e administrativas com dito ob-
jetivo, as quais tencionaram de uma forma ou de outra realizar preferncias para determinado
tipo de segmento dentro do mercado.
Nesse caso, o STF entendeu no ser possvel estabelecer tratamento favorecido empresa si-
tuada em dado lugar da Federao, no sendo lcito, portanto, introduzir medidas legislativas
diferenciadas em favor destas empresas.
No mesmo sentido, o STF, na Representao n. 1.201-8, relatada pelo Ministro Moreira Alves,
entendeu inconstitucional lei do Distrito Federal que autorizava a empresa sediada naquele Es-
tado a descontar dos seus preos, nas licitaes, os valores que recolheriam a ttulo de ICMS.
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Portanto, em princpio, o STF decidiu que a isonomia uma isonomia plena, de modo que no
haveria de se estabelecer, nem mesmo sob o plio da legislao, medidas discriminatrias entre
empresas, para preferi-las a outras nas contrataes administrativas.
Todavia, noutra oportunidade, o mesmo STF admitiu excluses e preferncias, de ordem legis-
lativa, em licitaes. Cite-se aqui a Lei n. 10.148/96 do Rio Grande do Sul, que foi apreciada
pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 1.723, relatada pelo Ministro Carlos Velloso.
Nesta ADI, havia lei gacha que tratava da concesso de servios de inspeo de segurana
veicular, que proibiu a participao de empresas que fossem transportadoras de carga. O STF
concluiu, por conta da extenso das frotas, que elas no poderiam de fato participar, porquanto
potencialmente causariam disparate no mbito da licitao. Veja-se o voto do relator:
O STF, neste caso, admitiu que a lei exclusse determinado segmento de empresas da partici-
pao na licitao. dizer: admitiu que a lei estadual, ao tratar da licitao, servisse como
instrumento de regulao (restrio) de mercado.
Outra lei que estabelece preferncias e est de acordo com o art. 170 da Constituio da
Repblica a Lei Complementar n. 123/06, que trata das microempresas e empresas de
pequeno porte e lhes outorga tratamento diferenciado, possibilitando, por exemplo, licitaes
exclusivamente direcionadas a elas, subcontratao obrigatria dessas empresas. Aqui, o dife-
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rencial utilizado justamente com o intuito de fomentar a criao de empresas dessa natureza,
como verdadeiro mecanismo de induo e de desenvolvimento dessas empresas, que empregam
expressivo nmero de trabalhadores no Brasil.
A prpria Lei n. 8666/93, que regulamentou o art. 37, XXI, da Constituio da Repblica, e
instituiu as normas gerais para licitaes e contratos da administrao pblica, estabelece um
sistema de preferncias.
Por exemplo, quando dispe, em seu art. 42, que as licitaes internacionais so facultativas
e no obrigatrias, ou seja, permite a opo pela realizao de procedimento licitatrio que
induza a participao apenas das empresas nacionais, afastando, portanto, a possibilidade da
concorrncia internacional. Trata-se de mecanismo de protecionismo do mercado e das empre-
sas brasileiras.
(...)
II produzidos no Pas;
Embora tenha havido a revogao do art. 171 da Constituio, que estabelecia a distino entre
empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional, continuam vigentes os incisos II, III
e IV do preceito, que do preferncia, em caso de empate nas licitaes, sucessivamente, aos
bens e servios produzidos no Pas, produzidos por empresas sediadas no Pas, que invistam em
pesquisa ou no desenvolvimento de tecnologia no Pas, persistindo, na essncia, um sistema de
preferncia voltado para o mercado interno, medida que ultima ratio corrobora o art. 219 da
Constituio:
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O mercado interno, na dico constitucional, patrimnio nacional, e, portanto, tem que ser
defendido nos termos j mencionados.
Encontra-se, ainda na Lei n. 8.666/93, outra forma de interferncia do Estado no domnio eco-
nmico, por conta da regra do art. 24, VI: Art. 24. dispensvel a licitao: (...) VI quando
a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abaste-
cimento; (...)
A par de todas as hipteses j enumeradas, as quais se afiguram medidas de regulao pela via
legislativa, possvel pensar tambm em regulao por intermdio de medidas administrativas
todas as vezes que a satisfao do interesse pblico por meio da licitao (e do contrato) esti-
ver em jogo.
O art. 23, 1, da Lei n. 8.666/93, por exemplo, determina que a Administrao Pblica, sem-
pre que possvel e recomendvel , parcele o objeto das licitaes em tantas contrataes
quantas se mostrem tecnicamente viveis, desde que se garanta a economia de escala:
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Portanto, o edital, enquanto medida de natureza administrativa, quando opta por no adotar o
parcelamento obrigatrio do objeto precedendo-se da devida justificativa tcnica necessria
(motivao) , termina por fazer uma regulao de mercado; afasta da licitao empresas que
no tenham condies de executar todo o objeto, mas apenas parte dele.
Cite-se, por exemplo, o caso de uma mesma empresa que disputar em igualdade de condies
todos os lotes, vencendo-os, todos eles, frustrando dessa maneira a finalidade do dispositivo
que justamente fazer subdiviso do objeto com o intuito de contratar mais de uma pessoa.
Veja-se, a propsito, o que preconiza o art. 3, 1, da Lei de Licitaes, sempre utilizado para
dizer que uma clusula do edital restritiva e ilegal.
Art. 3 (...)
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Penso que sim, desde que o interesse pblico assim o exija e desde que sejam utilizadas como
um instrumento para garantir a competitividade do mercado, prestigiando a finalidade da regra.
Por exemplo, se um Municpio vai proceder concesso de servio pblico de transporte coletivo,
plenamente possvel definir que a concesso dar-se em lotes e que s possvel participar
de um lote com o intuito justamente de no se concentrar nas mos de uma nica pessoa toda a
possibilidade de explorao do servio pblico. Nesse caso, a clusula restritiva de participao
da empresa em mais de um lote ao invs de frustrar o carter competitivo da licitao o induz.
Art. 7 (...)
Como exposto, apesar de o dispositivo acima vedar a preferncia de marca nas licitaes, ele
prprio estabelece exceo, desde que haja justificativa tcnica para tanto. Mais do que isso,
a partir da realizao de leitura a contrario sensu, possvel se o interesse pblico assim o
exigir vedar a participao de determinadas marcas no certame licitatrio, justamente para
garantir sadia competio no mercado, excluindo produtos de qualidade inferior que no te-
nham condies de cumprir as necessidades da administrao e ainda aqueles que no tenham
condies de concorrer em igualdade de condies.
Logo, admite-se que determinadas marcas se isso for prvia e tecnicamente justificvel
sejam privadas de participar da licitao. Isso se passa, por exemplo, nos casos de comprovada
ausncia de durabilidade do produto, porquanto a j se sabe que o produto analisado no serve
s finalidades da administrao pblica.
Ora, se a justificativa tcnica serve para preferir marcas, por que no haveria de servir para
excluir aquelas indevidas? Justamente aquelas que entram na licitao, sem qualidade, com
preos subterrneos, produzindo desperdcio no mbito administrativo e desequilbrio no mer-
cado. Se a lei permite preferi-las, por que no admitir que se possa exclu-las?
Quero citar tambm um exemplo recente que me foi relatado pelo Professor Marcos Juruena
Villela Souto, da Universidade Gama Filho. Trata-se de licitao de TV a Cabo, baseada na Lei
n. 8.977/95 e na Portaria n. 119/95 do Ministrio das Comunicaes (art. 5), na qual a partici-
pao das empresas licitantes em outras concessionrias foi utilizada no como fator de crdito
no julgamento tcnico da licitao, mas como fator de descrdito. Ou seja, o fato de haver a
participao da entidade licitante em outra empresa do setor foi utilizado no como fator para
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garantia de experincia e tecnicidade, mas como fator de descrdito para evitar concentrao
e, via de consequncia, garantir competitividade no mercado. a utilizao da licitao como
instrumento de regulao da competio no mercado.
Vou mais longe, acho que o art. 170 da Constituio, ao arrolar como princpio da ordem eco-
nmica a defesa do meio ambiente (VI), admite, por exemplo, que um edital possa pontuar nas
licitaes de tcnica e preo ou nas licitaes de melhor tcnica empresas que comprovem res-
ponsabilidade ambiental, desenvolvimento de programas de educao ambiental e utilizao
de materiais reciclveis para a realizao de objeto do certame.
O mesmo se diga do princpio inserto no inciso III (funo social da propriedade), relativamente
responsabilidade social das empresas licitantes, ao auxlio empresarial ao terceiro setor.
Por fim, em nome do princpio econmico da busca do pleno emprego, vislumbra-se mesmo a
possibilidade de utilizao do contrato administrativo como instrumento de saneamento de
empresas em srias dificuldades financeiras, todas as vezes que os efeitos sociais decorrentes
de sua bancarrota puderem desestabilizar econmica e socialmente importantes segmentos do
Pas. Abrir-se-ia na espcie a possibilidade de contratao direta pelo Poder Pblico, fundada
na inviabilidade de competio, como forma de auxiliar na recuperao da empresa.
Cito exemplo de dada empresa que, por ser a maior responsvel pela empregabilidade em lo-
cal especfico do Pas, pudesse se arruinada levar ao desemprego considervel nmero de
pessoas que precisam do emprego para sua sobrevivncia e de sua famlia. Note-se que no se
trata aqui de contratar a empresa em dificuldade com sobrepreo, para benefici-la, mas de
reconhecer a situao excepcional que induz a desnecessidade de competio para auxili-la
retirada da bancarrota. Tambm para empresas locais, relativamente aos Municpios, em casos
excepcionais, vislumbra-se a hiptese.
Portanto, o que se percebe que a partir duma leitura constitucionalizada da licitao prescre-
vem-se-lhe outros papis fundamentais e importantes numa economia de mercado. Mas para
tanto preciso aceitar mudanas; perceber que a licitao no fim em si, mas instrumento
de alcance e garantia do interesse pblico, que nem sempre cabe, tal como se imaginou no
passado, dentro da rigidez dos cdigos. como diria o poeta Fernando Pessoa:
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referncias
JUSTEN FILHO, Maral. Direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica,
2002. p. 40.
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