García Pullés, F. Régimen de Empleo Público en La Administración Nacional. Introducción

FERNANDO GARCA PULLS
(Director)
Rgimen de Empleo
Pblico en la
Administracin Naciona 1
Ley Marco de Regulacin de Empleo Pblico
Nacional aprobado por la ley 25.164 y
reglamentacin, comentados y anotados
con remisin a los convenios colectivos
de trabajo generales vigentes
Colaboradores: Viviana Bonpland y Marcelo Ugarte
Tercera edicin
ABELEDOPERROT
INTRODUCCIN
l. NATURALEZA DE LA RELACIN DE EMPLEO PBLICO
La discusin acerca del gnero jurdico en el que corresponde in-

sertar a la especie "relacin de empleo pblico" ha provocado debates
prolongados en el mbito del derecho constitucional, administrativo y
laboral, que no slo afincan en las divergencias respecto de su condi-
cin de vnculo estatutario o contractual, sino tambin en las distintas
opiniones sobre la incorporacin de la materia al derecho pblico o
privado. Han de tratarse estos dos aspectos, que entendernos prelimi-
nares, en puntos separados de esta introduccin, por considerar que
su comprensin ilumina todo lo que pueda decirse, ms tarde, respecto
de la regulacin del empleo pblico.
1. Preliminar
Para acercarse al desarrollo de esas cuestiones ser menester es-
tablecer algunas pautas que permitan comprender los trminos que
habrn de utilizarse. As, advirtase que a lo largo de esta obra, por lo
general y salvo aclaracin expresa, hemos de referirnos a la relacin
de empleo pblico aludiendo a la nocin restringida del concepto de
funcin o empleo pblicos, intentando superar la vieja disquisicin
entre el concepto de funcionario y empleado, que no corresponde
reponer aqu1 11. En su momento, hubo de identificarse corno funcin
o empleo pblico -en sentido amplio- a la actividad cumplida por
personas fsicas para concretar la realizacin de actividades esenciales
y especficas del Estado; mientras que se reserv la figura -en su acep-
cin restringida- para la actividad realizada por esa misma categora
de sujetos del derecho, en determinadas condiciones y sujeta a diversas
(1) Agustn Gordillo ha expresado, de manera particularmente precisa, la futilidad de

esta distincin que ha perjudicado el estudio de la materia durante aos. Ver su Tratado
de derecho administrativo, t. 1, 8 ed., Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos
Aires, 2003, cap. XIII, ps. 1 y ss.
2 FERNANDO GARCA PULLS
modalidades, destinada a llevar a la prctica la funcin administrativa,

entendida sta en su sentido material y superador de la mera referencia
subjetiva u orgnica 121.
En el mbito nacional, la doctrina y la jurisprudencia han atribui-
do a la relacin de empleo pblico dos categoras jurdicas diversas,
a saber:
2. Relacin estatutaria
Algunos autores entienden que el empleo pblico constituye una
especie de relacin estatutaria, privilegiando la valoracin del rgimen
legal que disciplina la actividad y entendiendo que el peso del consen-
timiento de las partes, para la formacin del vnculo, resulta inocuo,
comparado con la trascendencia que adquiere el poder regulatorio
estatal sobre la materia.
A su respecto, Diez hubo de expresar que la causa jurdica del
empleo pblico estaba dada por un acto unilateral del Estado, al cual
daba validez o eficacia el consentimiento del administrado y que la
situacin jurdica del agente y empleado tenan forma legal o regla-
mentaria 131.
Alberto B. Bianchi, tornando en consideracin el criterio amplio
de la funcin pblica -abarcador de relaciones jurdicas tan distintas
corno las que entrelazan con el Estado a un magistrado judicial, un
funcionario poltico, un diplomtico o a un agente de la Administra-
cin- se inclina a pensar que la funcin pblica est muy alejada de lo
que es un rgimen contractual y, pese a reconocer que la nocin clsica
del contrato perfectamente bilateral nacido del acuerdo de voluntades
ha sido sustituida por la surgida de las contrataciones en masa en las
que la autonoma de la voluntad se reduce sustancialmente, termina
orientndose por atribuirle carcter eminentemente estatutario.
En tal orden de ideas, afirma: " ... Es evidente que el nico vestigio
de contractualidad que esta relacin jurdica tiene es la aceptacin
de la designacin efectuada y el consiguiente acatamiento del orden
jurdico que regula la funcin respectiva. Pero no puede de tal acepta-
cin voluntaria deducirse que existe all contrato, pues de lo contrario
caeramos en una suerte de pancontratisrno (... ); luego del ingreso el
(2) MARJENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. 111-B, 3 ed., Abeledo..:
Perrot, Buenos Aires, 1983, ps. 14 y ss.; DROMI, Roberto, Derecho administrativo, 7 ed.,
Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, ps. 428 y ss.
(3) Ver DIEZ, Manuel M., Derecho administrativo, t. 111, Plus Ultra, Buenos Aires, 1979,
ps. 505 y ss. PARRY, Adolfo E., "Diferencia entre contrato de trabajo y empleo pblico",
ED 15-933 y ss., en especial 942.
INTRODUCCIN 3
agente carece ya de poder alguno para modificar su situacin. Ello no

implica que est despojado de derechos; que los tiene y son muchos,
pero le son reconocidos por el ordenamiento jurdico sin intervencin
alguna de su voluntad ... " 141.
En este mismo campo debera inscribirse la opinin que sostiene
que la relacin de empleo es consecuencia de un acto jurdico bilateral
en el origen, en el que la voluntad del agente es importante, pero no
lo suficiente para engendrar la figura del contrato, de modo que en
definitiva constituye una situacin calificada como estatutaria, que la
Administracin puede modificar a su arbitrio 151. Este criterio parece
ser seguido por Ildarraz, a travs de la teora del "acto condicin" que
llevara al contrato normativo obligacional 161.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y
de la antigua Cmara Federal de la Capital Federal se pronunci a fa-
vor de esta postura desde el inicio, como resulta de los casos "Herrera
v. Gobierno nacional", de 19041 7 1, "Rossi v. Gobierno nacional" l&I y
varios precedentes de los aos 1931, 1932 y 193319 1.
En el primero de estos precedentes, cuya doctrina tambin ilustra
con particular precisin el estado de evolucin del debate que por
entonces se sostena respecto del alcance de la demandabilidad estatal
luego de la sancin del art. 1 de la ley 39521 10 1, sostuvo el ms Alto
Tribunal de la Repblica: "El nombramiento de los empleados de la
administracin, la conservacin de sus empleos y la jubilacin son
materias ajenas al derecho comn y no constituyen un contrato entre
la Nacin y dichos empleados. En consecuencia, la demanda contra
(4) BIANCHI, Alberto 8. 1 "Prlogo", en YUNG, Carlos A. - BIANCHI, Alberto 8. 1 Rg;men

jurdico bsico de la funcin pblica, Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1990,
ps. 17 y SS.
(5) Ver la exposicin de esta idea, con Ja que-parecera no concordar el autor, en Pos-
SE, Guillermo A., Rgimen jurdico de la funcin pblica, Depalma, Buenos Aires, 1985,
p. 7; y, de modo ms extenso, en MAR!ENHOFF, Miguel S., Tratado ... , cit., t. lll-B, p. 186.
A pesar de su consideracin escindida por el profesor Marienhoff, entendemos que lapo-
sicin guarda tal analoga con el criterio del rgimen estatutario que debe considerarse
una especie dentro de aquella corriente.
(6) ILDARRAZ, Benigno, "Las nuevas modalidades en el ejercicio de la funcin pbli-
ca", en AA.VV., Derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, ps. 1049 y
ss., con cita de ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Curso de derecho constitucional y
administrativo, Macchi, Buenos Aires, 1986, p. 331.
(7) Fallos 99:309.
18) Fallos 121:260.
(91 Ver JA 37-107; 39-35 y 43-924; en parecidos trminos Sup. Trib. Just. Chubut,
28/6/1984, "Mansilla, Jos B. v. Provincia del Chubut', Repertorio ED 20-A, p. 625,
sum. 9.
(10) GARCA PULL~S, Fernando, Tratado de lo contencioso administrativo, t. 1, Ham-
murabi, Buenos Aires, 2004, ps. 279 y ss.
el gobierno por pago de una jubilacin, no es una accin civil, de las

previstas en la ley 3952, debiendo rechazarse si no se ha llenado el
requisito previo de la autorizacin legislativa ... ".
Hacia 1931, la Corte mantuvo el criterio sostenido en "Herrera"
con similares trminos, al afirmar: "Las relaciones jurdicas derivadas
de la condicin de empleado pblico (nombramiento, remocin, retri-
bucin, etc.), no estn regidas por el derecho comn en concepto de
locacin de servicios, sino por el derecho administrativo, y el Estado
procede en ellos como Poder Pblico y no como persona jurdica" 111 1.
Tambin podra predicarse, aunque de un modo menos lineal,
la continuacin de este criterio en el fallo "Kaczatowska" de 1986,
ocasin en que la Corte expres: "Es improcedente el recurso extraor-
dinario deducido contra la sentencia que -al rechazar la indemnizacin
reclamada con fundamento en el art. 212 de la LCT- consider que el
personal civil de la Direccin de Fabricaciones Militares no est com-
prendido en el mbito de aplicacin de dicha ley segn lo dispuesto
por el art. 2, prr. 2, por tratarse de agentes de la Administracin
Pblica nacional regidos por un estatuto especial que no han sido ex-
presamente incluidos en las disposiciones de la ley o en el rgimen de
convenciones colectivas de trabajo. Ello es as, pues la argumentacin
del recurrente carece de sustento porque parte de la afirmacin dog-
mtica de que la demandada es una empresa del Estado sin hacerse
cargo de las razones expresadas por el a quo con base en las normas
que la rigen y que expresamente la tipifican como entidad autrquica
del Estado nacional" 1121.
3. Relacin contractual
La doctrina nacional mayoritaria predica que la relacin de em-
pleo pblico tiene naturaleza contractual y constituye una especie entre
los contratos administrativosl 13 1.
Dromi seala que la existencia de normas reglamentarias o esta-
tutarias no contradice la esencia contractual de la relacin de empleo
pblico, expresada en una concurrencia de vol untades y que no slo
se expresa en el origen del vnculo, sino tambin en la ejecucin del
contrato.
(11) Fallos 160:160.

(12) Fallos 308:539.
(13) MARIENHOFF, Miguel 5., Tratado ... , cit., t. 111-A, ps. 93 y ss., y t. 111-B, p. 187, y las
citas de su nota 1212; BIELSA, Rafael, Derecho administrativo, t. 2, 4 ed.-, Ateneo, Buenos
Aires, 1947, ps. 30, 102 y ss.; DROMr, Roberto, Derecho administrativo, cit., p. 429;
GORDILLO, Agustn, Tratado ... , cit., t. 1, cap. XIII, ps. 2 y ss.; F10R1Nr, Bartolom A., 11 EI
trabajo que se aliena al Estado", Derecho del Trabajo, 1964-342.
INTRODUCCIN 5
Marienhoff, a su turno, estima que con exclusin .de los funciona-

rios superiores de los tres dpartamentos de gobierno, cuya situacin
es de fuente constitucional, por constituir rganos individuos, los fun-
cionarios y empleados de la Administracin Pblica estn vinculados
a ella por una relacin contractual de derecho pblico. Para arribar
a tal conclusin, el autor citado descarta fundada y puntualmente las
objeciones a esta corriente, a saber: la inexistencia de actos adminis-
trativos bilaterales o contratos administrativos; la pretensin de falta
de consentimiento en la formacin del vnculo; la alusin a la pre-
tendida ausencia de designacin del objeto del contrato; la aparente
desigualdad de las partes que impide al empleado cuestionar el rgimen
al que se somete; la exclusin del objeto del contrato del comercio; la
subordinacin del agente pblico y el derecho de la Administracin
para modificar la relacin jurdica en cualquier forma (14 1.
Gordillo sostiene que " .. .los argumentos con los cuales se pre-
tende demostrar que la relacin de empleo pblico no constituye un
contrato administrativo, parten por lo general de un cierto precon-
cepto acerca de qu es un contrato administrativo ... ", detallando las
semejanzas del rgimen respecto de esta categora de relaciones jur-
dicas propias del derecho administrativo y concluyendo que " ... si un
contrato existe cuando dos o ms personas hacen una declaracin
de voluntad comn destinada a regir sus derechos, no vemos cmo
puede negarse al acuerdo de voluntades entre la Administracin y su
agente, respecto de sus derechos y deberes recprocos, la naturaleza
de contrato"( 15 1.
Balbn ha expresado que " .. .la relacin es claramente contractual,
porque es esencial y necesario el consentimiento del agente con el pro-
psito de perfeccionar el vnculo ... Por su parte, el decreto 1023/2001
sobre contrataciones del Estado, establece el carcter contractual de
las relaciones de empleo pblico", pues al excluirlas de su aplicacin
las menciona con tal naturaleza jurdica (161.
Tambin la corriente contractualista invoca en su favor preceden-
tes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y
de los dems tribunales (171. En la jurisprudencia reciente, el ms Alto
Tribunal de la Repblica ha afirmado, con claridad, que la relacin
(14) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado ... , cit., t. 111-B, ps. 197 y SS.
(15) GORDILLO, Agustn, Tratado ... , cit., vol. 1, cap. XIII, ps. 19 y ss.
(16) BALBN, Carlos, Curso de derecho administrativo, t. 1, la Ley, Buenos Aires, 2007,
p. 705.
(17) Fallos 266:19; 311 :216; 314:1471, voto del Dr. Fayt; 316:2003, voto de los Ores.
Fayt y Belluscio; C. Nac. Fed. Baha Blanca, 18/911987, "Guillomia", voto del Dr. Planes,
ED 135-299 y SS.
de funcin o de empleo pblico es de naturaleza contractual, pero no

configura un contrato de derecho privadol 18 1.
4. Teora de la relacin jurdica o sujecin a principios

constitucionales y legales especiales
Recientemente, la Dra. Miriarn Ivanega ha sostenido que debera
superarse la discusin entre relacin estatutaria y contrato, para con-
siderar exclusivamente el terna de las potestades de la Administracin
y las garantas del administrado, pues en los hechos los efectos son
similares. En tal sentido, afirma que las normas constitucionales y las
contenidas en tratados internacionales con jerarqua constitucional
han generado un marco de regulacin tal, que hace innecesario recurrir
a aquellas categoras jurdicas para fijar los lmites de los derechos y
obligaciones, el empleo pblico debe ser entendido corno una rela-
cin jurdica -aparentemente sui generis, en el sentido estricto de la
acepcin- que no es til categorizar en las figuras tradicionales de la
relacin estatutaria o contractual, sino slo sujetarse a los principios
que resultan de las fuentes recin citadas y en las normas de la Orga-
nizacin internacional del Trabajo1 191.
En Brasil, una posicin en cierto modo semejante parece haber
sido sostenida por Ivan Barbosa Rigolin, quien afirma que la relacin
jurdica trabada entre la administracin y los funcionarios pblicos
en el pas vecino no puede ser incluida en el rgimen estatutario ni
en el convencional del trabajo, sino que debe caracterizarse por su
sujecin a principios y parmetros constitucionales mnimos que fijan
derechos y deberes para los servidores de la Administracin Pblica
y tambin para esta ltima 12o1. Por su parte, invocando la opinin de
Celso Antonio Bandeira de Melo, Raquel Dias Da Silveira, en un tra-
bajo reciente, ha explicado que, ms que negarse la existencia de un
rgimen estatutario en beneficio de un rgimen de consensualidad de
la relacin de empleo, aquello que debe destacarse es que el rgimen
jurdico estatutario resulta limitado de orden constitucional, corno los
que resultan de la dignidad de la persona humana, la seguridad jurdi-
ca, los derechos adquiridos, la estabilidad de los actos administrativos,
la buena fe y el control judicial pleno1 2 11.
(1 SI Fallos 320:74.
(19) IVANEGA, Miriam M., Las relaciones de empleo pblico, La Ley, Buenos Aires,
2009, ps. 101/102.
(20) RIGOLIN, lvn, o servido publico na Constitucao de 7988, Saravia, sao Paulo,
1989, ps. 120 y SS.
(21) D1As DA SILVEYRA, Raque!, Profissionalizacao da funcao publica, Forum, Belo Ho-
rizonte, 2009, p. 57.
INTRODUCCIN 7
5. Nuestra opinin
Sin dejar de reconocer que, enfocada la cuestin desde la perspec-
tiva de la funcin pblica en su sentido amplio, el caso presenta aristas
de difcil solucin, entendemos que debe aceptarse que la relacin de
empleo pblico se funda en la existencia de un contrato administra-
tivo, causa jurgena que se base en el consentimiento del empleado
y de la Administracin y aun en los acuerdos colectivos en los que
ese acuerdo se inscribe, voluntad comn que no slo se expresa en
el origen del convenio sino tambin durante su desarrollo y que ese
encuadramiento tiene importancia impar en la regulacin del tema.
Por cierto, no es dudoso que para que exista empleo pblico
debe mediar el concierto de dos voluntades: la de la Administracin,
contenida en el acto de designacin, y la del administrado, expresa-
da en la notificacin y, generalmente en forma tcita, en el inicio de
su prestacin de servicios. Es claro que detrs de ese consentimiento
aparece una regulacin normativa a la que ha de subordinarse el acuer-
do, aunque tampoco lo es el valor fundamental de las convenciones
colectivas de trabajo en la delimitacin de esa regulacin normativa.
No es menos evidente que esa sujecin por partida doble someter
no slo al empleado, sino tambin a la Administracin, extremo que
ocurre de igual modo en todos los casos de contratos administrativos
respecto de las normas legales y de otros estatutos, como ocurre con
reglamentos, pliegos de bases y condiciones, de concursos, etc., que
no han impedido calificar de contractuales a las relaciones jurdicas
surgidas de esos acuerdos.
No intenta soslayarse que la Administracin tiene un poder ex-
traordinario de modificacin de ciertas condiciones del contrato. Sin
embargo, tampoco podra dejar de advertirse que esa condicin ex-
presa, en el contrato de empleo pblico, el rgimen de exorbitancia
tpico del contrato administrativo, como ocurre con el ius variandi en
el contrato de obra pblica y que el conocimiento previo que las partes
tienen sobre tal extremo impide considerar que, por s, haya de viciar
la eficacia del consentimiento contractual como fuente jurgena 122 1.
En apoyo del criterio que se postula, debe citarse la doctrina de
la Procuracin del Tesoro de la Nacin que, desde antiguo, viene atri-
buyendo naturaleza contractual a la relacin de empleo pblico, sea
a travs de su vinculacin con la figura de la locacin de serviciosl 23 1,
(22) Esta misma advertencia es realizada para la caracterizacin del empleo pblico
en Brasil por Dias Da Silveyra (ver IAS DA S1LVEYRA, Raquel, Profissionalizacao da funcao
publica, cit., ps. 59/60.
(23) Dictmenes 93:109.
para invocar una sujecin al derecho pblico que justifique su rgi-

men exorbitante1 24 1, considerando que se perfecciona cuando opera
el acuerdo de voluntades entre las partes 125 1, aludiendo directamente
a su condicin de contrato 126 1 o a su perfeccionamiento surgido del
consentimiento 127 1.
Tambin cabe inscribir en este orden de ideas la jurisprudencia
que decidiera que "Si bien es dable reconocer en la relacin jurdica de
empleo la facultad unilateral del Estado para efectuar modificaciones
al rgimen vigente, dichas modificaciones tienen su contrapartida en
la debida indemnizacin de los perjuicios que puedan producirse" 128 1.
Por otra parte, discrepando con el criterio expuesto por Alberto
Bianchi -por cuya opinin, no slo en materia jurdica, guardarnos
un respeto singular-, entendernos que la voluntad de las partes se ma-
nifiesta a lo largo de toda la relacin, no slo por cuanto es necesaria
para su continuidad -ya que la modificacin del objeto del contrato,
realizada por la Administracin, no resulta aplicable al agente si ste
no la acepta, caso en el que su renuncia no tiene consecuencia pa-
trimonial adversa alguna para ste-, sino tambin porque adquiere
singular vigencia en el mbito de la negociacin colectiva, que ahora
ha sido incorporada al estatuto regulador de esta relacin jurdica
corno una fuente ms de derechos y obligaciones, aun por encima de
otras normas.
Por lo dems, considerarnos que los fallos judiciales dictados a
partir de las reducciones salariales dispuestas por la Administracin,
a travs de los <lees. 290/1995 y 430/2000, refuerzan la opinin sobre
la fuente contractual de los derechos y obligaciones de la relacin de
empleo pblico, que slo la ley formal podra alterar en condiciones
de razonabilidad y por perodos limitados, en el marco del ejercicio
de un poder de polica de derechos que parece escapar claramente de
los lmites, mucho ms amplios, de una relacin estatutaria.
As, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo ocasin de
indicar que "Las prerrogativas del Estado en la relacin de empleo
pblico no son absolutas ni irrestrictas, sino que encuentran su lmite
en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato. En ese sentido,
la reduccin salarial, producto de la emergencia, no puede modificar la
relacin de empleo pblico originariamente establecida hasta desvir-
(24) Dictmenes 106:295.

(25) Dictmenes 197:127.
(26) Dictmenes 142:317.
(27) Dictmenes 197:127.
(28) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4', 20/10/1995, ED 165-656.
INTRODUCCIN 9
ruada en su significacin econ\)mica" y que "La restriccin que impo-

ne el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales durante
la emergencia debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio
y no una mutacin en la sustancia o esencia del derecho adquirido
por sentencia o contrato, y est sometida al control jurisdiccional de
constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del estado
de sitio, no suspende las garantas constitucionales"i 29 1, criterio que
encuentra paralelo en otra jurisprudencia de los tribunales inferiores,
anterior y posterior a ese fallol 30 1.
Entre estos fallos, vale destacar la opinin de la sala 5 de la
Cmara Federal en lo Contencioso Administrativo, en cuanto expre-
sara que "Mediante la aplicacin del <lec. 290/1995, que reduce la
remuneracin del actor sin modificar la contraprestacin a su cargo,
el Estado quebranta el equilibrio de las prestaciones, convirtiendo en
injusta la nueva remuneracin"1 31 1.
La adscripcin de la relacin de empleo pblico al gnero de
contratos administrativos resulta de especial importancia a la hora
de interpretar las facultades de los contratantes y los efectos de las
medidas que cada uno de ellos pudiera adoptar, en especial cuando se
separan de las previsiones del rgimen estatutario que integr la con-
vencin originaria o debi considerarse supletoria al consentimiento
brindado en el ingreso.
No se trata de desconocer las facultades tpicas de la Adminis-
tracin en el mbito de los contratos administrativos, que reflejan la
exorbitancia propia de su rgimen -que incluye prerrogativas estata-
les-, sino de advertir que ellas deben ser acompaadas de las garantas
que ponen quicio a aquellas prerrogativas pblicas y que resultan de
especial predicacin en un contexto en el que la subordinacin del
agente y las potestades ordenatorias de la Administracin presentan
una realidad tan calificada que ni siquiera puede desvirtuarse con la
consideracin del peso que, en los ltimos tiempos, han adquirido
las organizaciones gremiales para la defensa de los intereses de los
empleados pblicos.
El reconocimiento expreso que los arts. 138 del Convenio homo-
logado por el dec. 66/1999, y 152 de su similar, aprobado por dec.
214/2006, hicieran de las facultades estatales de organizar y dirigir las
(29) Fallos 323:1566, "Guida".

(30) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4', 20/10/1995, "Visillac", LL 1995-E-302; d., sa-
la 2', 16/11/1995, "Alpert", indito; d., sala 5', 26/3/1997, "Quillici", LL 1997-E-558;
d., sala 2', 28/10/1997, "Kunst", ED 180-143 y ss.
(31) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5', 20/7/1995, "Huarriz", ED 165-560.
actividades -a travs de metodologas y procedimientos que permitan

cumplir eficientemente los servicios a la comunidad-, en modo alguno
se alzan contra aquellas conclusiones. En primer trmino, porque ese
reconocimiento slo opera en el marco " ... de la legislacin vigente ... "
y no es dudoso que el legislador puede establecer reglas imperativas
para algunos contenidos contractuales. En segundo lugar, porque la
inclusin de una afirmacin de esta naturaleza resultara innecesaria
si fuera una regla evidente y no una excepcin al principio de auto-
noma -individual o colectiva- derivado de la naturaleza contractual
de la relacin de empleo.
Entendemos, adems, que el criterio apareca corroborado por los
principios ordenadores de la funcin pblica, expuestos en el art. 15
del CCTGAPN, homologado por dec. 66/1999, entre los que se des-
tacan el sometimiento pleno a la Constitucin Nacional y a la ley; la
igualdad, mrito y capacidad; la estabilidad, la tica y eficacia en el
desempeo; la jerarqua en la atribucin y desarrollo de funciones y,
particularmente, la participacin y negociacin de las condiciones de
trabajo.
Como dijramos en su oportunidad, los contenidos generales del
Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administracin P-
blica Nacional, homologado por el dec. 214/2006, lo presentan como
una nueva descripcin de la relacin de empleo pblico, que alcanza
no slo al empleo permanente, sino a todas sus expresiones, que rati-
fica con especial nfasis su naturaleza convencional, ahora explicitada
en la fuerza ordenatoria de esos preceptos colectivos, que convocan a
un manejo plural, participativo y negociado de la relacin de empleo
o, cuando menos, a una supervisin plural de su gobierno, como lo
exhiben el contenido explcito del art. 16, apart. h), del Convenio, y las
competencias atribuidas a las comisiones de Administracin del Fondo
Permanente de Capacitacin y Recalificacin Laboral, Permanente de
Aplicacin y Relaciones Laborales (CoPAR), de Condiciones y Medio
Ambiente de Trabajo (CyMAT) y de Igualdad de Oportunidades y de
Trato 132 1, a la que ahora debe sumarse la Comisin Permanente de
Interpretacin y Carrera (COPYC), creada por el art. 4 del Convenio
Colectivo Homologado por el dec. 2098/2008.
El criterio, recogido expresamente en la jurisprudencia de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nacin 133 1, se corrobora de una manera
incontrastable cuando se examina el efecto que ha causado la incor-
(32) GARCA PULLtS, Fernando (dir.) - BNPLAND, Viviana - UGARTE, Marce!o (colabs.),
Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administracin Pblica nacional. Decreto
2 74/06, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 9.
(33) Fallos 320:74.
INTRODUCCIN 11
poracin de Convenciones Colectivas de Trabajo en los trminos de

la ley 24.815, que desplazarn aun a las disposiciones legales, en la
medid de resultar ms beneficiosas para el trabajador pblicol 34 1,
criterio que -por lo dems- no es diverso del que califica a todo el
universo de las relaciones laborales 135 1.
En este orden de ideas, tambin se ha indicado que no pueden
invocarse facultades administrativas de los rganos de la Administra-
cin frente a disposiciones convencionales homologadas por el Poder
Ejecutivoi 36 1, pues en definitiva " ... tanto las exigencias econmicas,
tcnicas y productivas, como los derechos o intereses individuales de-
ben encontrar un adecuado balance en la conformacin colectiva de las
condiciones de trabajo [... ] y ese balance slo puede concebirse en un
marco de respeto de las libertades recprocas de los negociadores y sus
representados. sa es la finalidad que persigue la clusula constitucio-
nal plasmada en el art. 14 bis al asegurar a los gremios la concertacin
de convenios colectivos de trabajo'', agregando que "La negociacin
y el acuerdo constituyen para la Organizacin Internacional del Tra-
bajo las reglas a tener en cuenta en la instrumentacin de los cambios
estructurales; sin embargo, admite tambin, dentro del marco de la
negociacin colectiva y del respeto a la libertad sindical, aunque con
carcter excepcional, la intervencin del Estado" 1371.
La incorporacin de las Convenciones Colectivas de Trabajo como
fuente normativa de regulacin de las "condiciones de trabajo" obliga
a restituir la mxima jerarqua al valor de las convenciones, aunque
pudieran considerarse desde una perspectiva de acuerdos colectivos y
no individuales, circunstancia que tambin ocurre en la caracterizacin
de la relacin laboral del derecho privado.
Desde ese atalaya, parece evidente que la Administracin ya no
podra invocar las "potestades inherentes" del carcter estatutario,
o de una "especial relacin jurdica", para dejar sin efecto normas
convencionalmente establecidas con la representacin gremial y opor-
tunamente homologadas, si no fuera a travs del ejercicio de "poderes
de polica de emergencia", que deberan respetar el principio de la
legalidad formal de origen y que tambin podran referirse -como ha
ocurrido tan asiduamente- a otros derechos de las partes en relaciones
contractuales. Y si admitiramos tal vigencia de las normas conven-
(34) Ver comentario al art. 1 de la Ley Marco y su reglamentacin con referencia al

principio protectorio.
(35) Fallos 313:664, en especial las disidencias de los ministros Fayt y Belluscio.
(36) Fallos 326:1327.
(37) Fallos 316:2624, "Cocchia v. Estado nacional''..
cionales, resultar especialmente complejo justificar el apartamiento

de la tesis contractualista.
No se nos olvida que las Convenciones Colectivas de Trabajo,
homologadas por los <lees. 6611999, 214/2006 y 2098/2008 no dis-
ciplinan todos los intersticios de la relacin jurdica entre la Admi-
nistracin y el empleado pblico, pero ello en modo alguno podra
obstaculizar a la calificacin contractual, corno tampoco lo hace la
admisin de los "contratos incompletos" en la caracterizacin de las
prestaciones concesionales de servicios pblicosl 38 1.
Los argumentos vertidos hasta aqu se ratifican con las manifes-
taciones contenidas respecto de la regulacin del derecho a la carrera,
existentes en el nuevo Convenio Colectivo que fuera aprobado por el
<lec. 2098/2008, en cuyas consideraciones se alude a la importancia
de la negociacin colectiva para establecer derechos y obligaciones
de las partes en el contexto de una relacin que, necesariamente, se
acerca cada vez ms al tipo contractual actual -esto es a un contrato
de rasgos colectivos en el que priman las condiciones generales de
la contratacin- extremo que ratifica el texto del art. 2 del nuevo
convenio, al indicar que "Las clusulas del presente Convenio Sec-
torial quedan incorporadas a los contratos individuales existentes al
momento de su entrada en vigencia y slo podrn ser modificados con
efecto en dichos contratos individuales, por acuerdo colectivo de los
signatarios del Convenio Sectorial, una vez expedida favorablemente
la Comisin Permanente de Aplicacin y Relaciones Laborales (en
adelante CoPAR), conforme a lo establecido por el inc. b) del art. 80
del Convenio Colectivo de Trabajo General del Sector Pblico Nacio-
nal (<lec. 214/2006)".
No es dudoso que la relacin de empleo pblico exhibe un con-
tenido regulatorio de extremada intromisin en el mbito de la con-
certacin de voluntades, pero, acaso no se registra idntico ingreso
en todo el mbito de los contratos administrativos, y aun en el de las
relaciones entre proveedores y consumidores, entre prestadores de
servicios y usuarios, entre aseguradores y asegurados, en fin: en casi
todo el mbito contractual, sin que por ello suprimamos la condicin
de contrato a la causa que da nacimiento a esas "relaciones jurdicas"
tan firmemente calificadas y jalonadas por el ordenamiento positivo?
Por otra parte, siendo evidente que la Administracin ha dado
naturaleza contractual a todo el "empleo pblico paralelo" -criterio
(38) MATIA, Ismael, "Panorama del control sobre los entes regula_dores", en ED, Supl.
de Derecho Administrativo, 2000/2001-609; en igual sentido: NALLAR, Daniel M., Natu-
raleza de los actos emitidos por los entes reguladores y el aclance de sus competencias,
Universidad Austral, Buenos Aires, ps. 402 y ss.
INTRODUCCIN 13
validado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin l39L, como tambin ha reconocido carcter de empleo pblico a
estas relaciones (arts. 7 y 8 de la Ley Marco) y en ese campo tambin
pretende mantener idnticas prerrogativas que en el de los "emplea-
dos permanentes", debe concluirse que ambas especies participan del
gnero de la relacin jurdica contractual.
Es que, desde la tesis doctoral de Risola sobre la "Soberana y
crisis del contrato" hasta aqu, ha pasado mucha agua bajo el puente,
pero slo para confirmar que debe rescatarse al contrato por sobre
estos cambios de circunstancias, porque nicamente a partir de su
consideracin como elemento base de la relacin jurdica, podr darse
a esta ltima su verdadero sentido.
En este orden de ideas, creemos que sigue siendo trascendente
establecer una categora jurdica que supere la mera contextualiza-
cin de prerrogativas, potestades y obligaciones, como ocurre con la
caracterizacin "contractual" de la relacin1 40 1, pues ello permite a las
partes involucradas y a los jueces, conocer por anticipado con qu cri-
terios deben interpretarse las conductas y los preceptos y, sobre todo,
integrarse las lagunas normativas1 41 1. As se ha visto, recientemente,
en algunos fallos judiciales que han definido, por ejemplo, el plazo de
prescripcin de las acciones vinculadas al cobro de deudas concretas,
a la que se aplic el plazo decena! del art. 4023 del Cdigo Civil o de
deudas por haberes, a los que se aplic el quinquenal del art. 4027,
inc. 3, de igual Cdigo 142 1.
La cuestin apuntada en estas lneas recibe ahora una especial
calificacin derivada de la sancin y vigencia del Cdigo Civil y Co-
mercial de la Nacin, que aprobara la ley 26.994. No se soslaya que
en materia de responsabilidad civil, tanto en la versin final de dicho
Cdigo como en la ley 26.944, se insertaron clusulas de doble cerrojo
para evitar la aplicacin de las normas civiles. No obstante, parece
(39) Fallo del 9/6/2009, "Schiavone, Diego v. EN -Administracin Federal de Ingresos

Pblicos", en www.csjn.gov.ar.
(40) Recientemente han adherido a esta idea Marcelo ABAL-.)t Ricardo SOTURA, en su
artculo "Agentes contratados por la Administracin Pblica nacional. Derecho a la esta-
bilidad", La Ley, 21/5/2009, ps. 1 y ss.
(41) Agustn Gordillo ha sealado, en mi opinin con su caracterstica agudeza, que
" ... hablar de la naturaleza de alguna institucin jurdica no tiene sustento en la teora
genera! de! derecho ... lo que aqu en verdad se discute es cul ser el rgimen jurdi-
co aplicable, si derecho pblico o privado, o el derecho laboral, o una mezcla de todos
ellos" (GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho adm;n;strat;vo, 1O ed., Fundacin de De-
recho Administrativo, Buenos Aires, cap. Xlll, ps. 21 y ss.).
(42) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5", 31/10/1996, "Snchez, Julio y otros v. Direc-
cin General de Fabricaciones Militares" d., d., 4/2/1997, 11 Fernndez, Rubn"; d.,
sala 2, 19/4/2005, "Carignano, Horacio"; todos en www.pjn.gov.ar.
evidente que esa exclusin debe limitarse al captulo referente a dicha

responsabilidad civil, y no impide que pueda hacers~ extens1_vo el efec-
to de principios esenciales del derecho, que tamb1en mantiene la ley
laboral, tales como los criterios de especialidad regulatoria contenidos
en los arts. 962 a 964, o la vigencia del principio de buena fe en la
interpretacin y ejecucin de los contratos y el respeto a la confianza
legtima a que aluden las previsiones de los arts. 961, 1061y1067 del
nuevo Cdigo, o la declarada inclusin de los derechos contractuales al
mbito de la garanta de la propiedad, contenida ahora en el art. 965
de dicho cuerpo legal.
Esta nueva regulacin de los contratos ha de impactar seguramen-
te sobre todas las relaciones jurdicas e impactar claramente sobre las
relaciones laborales, porque se traduce nuevamente aquella vieja idea
segn la cual un Cdigo Civil y Comercial resulta tambin, en algunos
casos, una expresin de principios generales del derecho.
En este orden, cabe recordar que la Cmara Federal en lo Conten-
cioso Administrativo, con anterioridad a la sancin del nuevo Cdigo,
sostuvo que los daos que podran producirse en una relacin de em-
pleo pblico " ... derivan de una relacin contractual. En tales casos,
el artculo 522 del Cdigo Civil establece la facultad de los jueces de
condenar la reparacin del agravio moral, 'de acuerdo con la ndole
del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso"',
agregando que "los daos derivados del no reconocimiento de licencias
por matrimonio, por maternidad o por vacaciones constituyen un dao
en las relaciones de familia y afectaron el derecho a la vida personal y
familiar de la actora. En tal contexto, el reconocimiento de una suma
en concepto de dao moral aparece como ajustada a derecho, habida
cuenta de la indudable repercusin que los hechos indicados pudieron
tener en las afecciones ntimas de la actora" 143 1.
Finalmente, entendemos que esta caracterizacin tambin se des-
prende de modo implcito de los tratados internacionales incorporados
a la Constitucin Argentina 144 1.
Como sealara Marienhoff, recordando las palabras de Masagao,
referidas a la concesin de servicio pblico: "No se conoce ejemplo
de concesin de servicio pblico, a la cual el concesionario haya sido
compelido, llevado por la fuerza, violentamente obligado. Admitir que
(43) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5', 14/2/2012, "B. M., M. E. v. SIGEN - res. 112/05
s/empleo pblico, en www.pjn.gov.ar.
(44) Como ocurre con la mencin al 11 respeto de las libertades polticas y econmicas
fundamentales de la persona humana", a que alude el art. 6 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, entre otros.
INTRODUCCIN 15
ella pueda surgir de ese modo, es desconocer todas las conquistas de

la libertad individual y de la, seguridad humana ... " 1451.
11. "EMPLEO PBLICO" Y "EMPLEO PRIVADO''.

CRITERIOS DISTINTIVOS Y CONSECUENCIAS JURDICAS.
LAS DOCTRINAS
Tradicionalmente, la materia "empleo pblico" ha sido aprisio-

nada entre el derecho administrativo y el laboral, circunstancia que
ha determinado diferente tratamiento doctrinario y jurisprudencia!
dependiendo de la ptica o rama jurdica desde la que se examinen
sus instituciones principalesl461.
Esta particularidad ha generado la aplicacin de matices para
responder a situaciones "virtualmente" similares que ataen derechos
esenciales del trabajador, que algunas veces se consideraron injustas,
extremo que debera llevar a reflexin en el futuro, en procura de una
pacificacin de opiniones sobre la temtica que, en definitiva, facilite la
comprensin de la situacin por los propios agentes y los aplicadores
del derecho.
Desde hace mucho tiempo, se han destacado las grandes semejan-
zas existentes entre el empleo pblico y privado, motivo que encuentra
sustento lgico en que ambas relaciones jurdicas tienen el mismo obje-
to, cual es la prestacin de un servicio intuito personae de una persona
fsica a favor de otra que ejerce prerrogativas de supraordinacin a su
respecto. En este razonamiento, diversos adrninistrativistas y labora-
listas han coincidido en subrayar los aspectos o puntos de regulacin
comn entre las relaciones de ambos empleos, advirtiendo que las dos
categoras de trabajadores tienen con su empleador una dependencia
jerrquica, tcnica y econmica, su retribucin o remuneracin corno
contraprestacin constituye un crdito alimentario y asistencial para
s y su familia, su jornada laboral se encuentra limitada, existe la libre
agremiacin, el derecho a huelga, normas de seguridad e higiene del
trabajo, obras sociales, jubilacin, etctera.
A pesar de las crticas que se han formulado al proceso de "la-
boralizacin" o "privatizacin" del empleo pblico, que han de exa-
minarse ms abajo, es indudable que esa tendencia ha permitido un
(45) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado ... , cit., t. lll-A, p. 31, con cita de MASAGAO, Ma-
rio, Naturaza jurdica da concessao de servicio pblico, sao Paulo, 1933, ps. 69/70.
(46) Las citas de la doctrina brasilea realizada en e! captulo anterior, a la que puede
aadirse el anlisis que realiza BANDEIRA DE MELO, Celso A., en "Rgimen constitucional
dos servidores de administracao publica directa e indirecta", Revista dos Tribunais, S.10
Paulo, 1991, son relevantes para exhibir que all tambin se mantiene este debate.
avance hacia la comprensin de la necesidad de unificar algunos cri-

terios, que no impliquen necesariame_nte la destruccin de los _valores
calificantes de cada una de las especres. No obstante, el cammo por.
andar en esa lnea es an muy largo, pareciendo inconcebible para
el Estado de derecho y la seguridad jurdica que las sentencias de los
tribunales de un Estado no puedan homogeneizarse en una materia
tan importante para la vida de muchsimas personas, al punto que la
suerte de sus pretensiones jurisdiccionales siga dependiendo de su en-
cuadramiento en la condicin o no de "empleado pblico", del fuero
que resulte competente para entender en el litigio, o hasta del mbito
territorial en que se decida la cuestin.
En este orden, basta con revisar los precedentes jurisprudenciales
(por ejemplo, en materias de contratados o estabilidad) de los fueros
Contencioso Administrativo Federal y del trabajo en la Capital Fede-
ral, respectivamente, para corroborar estas aseveraciones 147 1.
No es dudoso que existe una diferencia trascendente que da pbu-
lo al estancamiento de la diversidad de opiniones, cual es la distincin
entre las caractersticas personales del empleador en cada una de las
relaciones jurdicas. En el empleo pblico, el Estado empleador es una
persona jurdica de carcter pblico, cuyo accionar, aun en el mbito
de la contratacin, est regido por el derecho pblico, extremo que
implica el sometimiento de las relaciones en que interviene a un rgi-
men de exorbitancia que las delimita y caracteriza, provocando con-
secuencias jurdicas diversas a las que resultaran de la aplicacin del
orden jurdico privado. En la relacin laboral ordinaria, el empleador
es una persona del derecho privado, fsica o jurdica que no transmite
impronta alguna a las relaciones en que interviene.
Por otra parte, tambin existen diferencias regulatorias que surgen
de esos caracteres propios de cada una de las relaciones jurdicas. As,
la propia Constitucin Nacional protege en su art. 14 bis de forma
distinta al trabajador pblico y al privado, otorgando al primero "es-
tabilidad:' y al segundo slo "proteccin contra el despido arbitrario".
(47) Un conjunto de fallos recientes muestran cabalmente la gravedad de esta denun-

cia. As, la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, a travs de su sala 5 orden la
reincorporacin de un agente de la Anses, sometido a la una relacin de trabajo goberna-
da por la LCT desde su inicio, aludiendo a su supuesta estabilidad propia. Paralelamente,
un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en una causa contra la Sociedad
del Estado Casa de la Moneda resolvi exactamente lo contrario, afirmando que nacida
la relacin labora! como sometida a la LCT no podra transfomarse en una relacin con
estabilidad propia. Los fallos de la Cmara del Trabajo, en autos "Buyatti v. EN - Anses",
del 29/11/2013 y de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la causa "Rolando
Baltasar v. Sociedad del Estado Casa de la Moneda", del 27/10/2015, sern objeto de es-
pecial comentario al examinarse el derecho a la estabilidad.
INTRODUCCIN 17
Los administrativistas reconocen, con mayor naturalidad que los

laboralistas, la potestad estatal de modificar unilateralmente las condi-
ciones que rigen la relaCin de empleo, que se ha visto empleada en los
ltimos aos con tanta asiduidad en materia salarial y otros aspectos
de la relacin de empleo, y cuyo traslado al mbito privado podra
aparejar consecuencias jurdicas distintas a las que normalmente apa-
rejan en el campo del derecho administrativo.
Sin perjuicio de lo hasta aqu expuesto, no es posible soslayar
que una serie de personas jurdicas estatales, sometidas al derecho
pblico y regidas por los mismos principios y rgimen exorbitante que
caracteriza a la Administracin, se vinculan a sus empleados a travs
de la Ley de Contrato de Trabajo, extremo que no puede ya ocultarse
tras el aparente fin econmico comercial de los entes, en tanto ins-
tituciones como la Administracin Nacional de la Seguridad Social
han optado por tal regulacin. Con tales antecedentes, es ms difcil
predicar conclusiones dogmticas sobre la materia, aun cuando resulte
indispensable analizar los fundamentos principales de cada corriente.
1. La doctrina administrativista
Los autores del derecho administrativo consideran al empleo p-
blico, aun en el marco de una relacin de contrato administrativo,
como expresin de una relacin de subordinacin en la que los po-
deres, prerrogativas y derechos del Estado, como defensor del inters
general, siempre deben prevalecer sobre los derechos del empleado,
que slo puede invocar un inters particular. "Es el Estado quien fija
las pautas de la relacin habida entre las partes, eliminando la auto-
noma de la voluntad del empleado. Se le reconoce al Estado incluso
la facultad de modificar unilateralmente las condiciones esenciales que
rigen esa relacin" 1481.
Este modelo, sindicado como autoritario por algunos autores la-
boralistas 149 1, constituye un sistema homogneo, coherente y cerrado,
en tanto no admite el ingreso de elementos extraos provenientes de
otras ramas jurdicas, de modo que el empleo pblico se rige nica-
mente por las normas y principios de derecho pblico (constitucional y,
en especial, administrativo). La separacin del resto del ordenamiento
jurdico -en particular, los regmenes de derecho privado- es tajante y
categrica, como sostuviera la ms autorizada doctrina.
(48) PETRELLA, Alejandra, 11 Contratos administrativos (en particular). 1. Empleo pbli-

co ... El empleo pblico en la rbita de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires: perspecti-
vas a la luz de una Constitucin garantista", JA 2002-fll-1580.
(49) DE LA FUENTE, Horacio H., "La privatizacin del empleo pblico", LL 2001-8-984.
FERNANDO GARCA PULLS
1.8
' Etr ~ste sentido, Marienhoff hubo de expresar que "si bien hoy se
t s a respectiva relacin es contractual o no, en modo alguno
d ISCU e 1 si ella corresponde al derech o pnva
discute . d o o a J pu'bJ"1co: actua J-
seente se descarta en absoluto la vigencia del derecho privado en esta
rn de actividades: estas
esfera , se go b.1ernan por eId erech o pu'bl.ico "1 101 .
A su turno, Cornadira recuerda que en la mayor parte del dere-
cho comparado se ha planteado la cuestin relativa a la naturaleza
jurdica del vnculo que une al agente estatal con el Estado, pasando
desde las tesis estrictamente civilistas, por las teoras de cuo poltico
que aludieran a la coaccin legal, hasta llegar a " .. .las visualizaciones
tpicamente publicistas -hoy decididamente preponderantes- que ubi-
can el vnculo corno resultado de un acto unilateral del Estado o bien
corno consecuencia de un contrato administrativo" 151 1.
Drorni sostiene que se trata " ... de una relacin contractual, de
derecho pblico, que guarda analoga, en cuanto al objeto, con el
contrato de trabajo y con la locacin de servicios, y que difiere de ellos
por el rgimen jurdico especfico en razn de ser el Estado el contra-
tante y en razn de los fines del servicio contratado" 1521, mientras que
Gordillo tambin la encuadra en el derecho pblico, caracterizndola
corno propia de un contrato administrativo 153 1.
La posicin de la doctrina adrninistrativista ha sido recogida por
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a partir
de una evolucin que hemos de considerar ms adelante, tribunal que
ha decidido de modo pacfico que la relacin de funcin o de empleo
pblico es de naturaleza contractual, pero no configura un contrato de
derecho privado 154 1 y que se rige por pautas de derecho pblico en las
que el Estado goza de prerrogativas que resultaran exorbitantes para
el derecho privado, pero que componen el marco en que se desenvuelve
su poder de gobierno 155 1.
La Procuracin del Tesoro de la Nacin tambin se ha expedi-
do en tal sentido en sus dictmenes, al considerar que la relacin de
empleo pblico est regida por normas de derecho pblico -constitu-
cional o administrativo- y que ello sita a la Administracin en una
posicin de supremaca que le permite adecuar las condiciones de la
(SO) MARIENHOFF, Miguel 5., Tratado ... , cit., t. 111-B, 4' ed. actual., p. 188.
(51) (OMADIRA, Julio R., Derecho administrativo, actO administrativo, procedimiento
administrativo y otros estudios, 2 ed. actual., LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 628.
(52) OROMI, Roberto, Derecho administrativo, cit., p. 429.
(S3) GORDILLO, Agustn, Tratado ... , cit., vol. 1, cap. XIII, p. 19.
(54) Fallos 320:74.
(55) Fallos 323:1566.
INTRODUCCIN 19
relacin a las exigencias que emanan de la satisfaccin de los fines de

inters general que constituyen su cometido, prerrogativas irrenuncia-
bles para el rgano est tal 15 61.
En el marco de estos criterios, la doctrina administrativa tradi-
cional no admite la aplicacin por analoga de otras ramas del dere-
cho, tales como los principios del derecho laboral, aunque exista gran
similitud entre el contrato de trabajo y el empleo pblico. Es en este
sentido en el que, parcialmente, discrepamos con la opinin general,
conforme se ver ms adelante.
2. La doctrina laboralista
Segn la enseanza laboralista, el principio protectorio -base del
contrato de derecho de trabajo privado- resulta tambin de aplica-
cin al empleo pblico, extremo que encuentra sustento en la amplia
redaccin del art. 14 bis de la CN, que consagra la proteccin del
trabajo en sus diversas formas, abarcando ambos tipos de relacin
de empleo.
El sector ms extremo de esta doctrina 1571sostiene que la naturale-
za jurdica de los empleos privado y pblico son idnticas, aunque en el
propio seno de los laboralistas se critica esta posicin 158 1, aludindose
a que ambas relaciones se distinguen por pertenecer una al derecho
pblico y otra al derecho privado y, por ende, tener distinta regulacin.
Con la evolucin del proceso de privatizacin o laboralizacin
del empleo pblico y la incorporacin de la negociacin colectiva,
primero a travs de suscripcin de convenios internacionales y luego a
travs de sucesivas leyes reglamentarias de la materia, los laboralistas
comienzan a asimilar ambos tipos de relaciones jurdicas.
As, en el ao 1994, en el marco del Congreso de Derecho del
Trabajo, se fija como objeto de estudio y anlisis el tema "Tenden-
cias actuales respecto del principio protectorio frente a la relacin
de empleo pblico", ttulo que resulta ilustrativo por s, conforme se
sostuviera, de la posicin que la doctrina laboralista aceptaba respecto
de la aplicacin del principio a ambos tipos de relacin de empleo con
fundamento en el art. 14 bis de la Constitucin.
(56) Dictmenes 119:375; 200:63.

(57) GU!BOURG, entre otros, cit. por PETRELLA, Alejandra, 11 Contratos ... ", cit., JA 2002-
111-1580.
(58) RODRGUEZ MANCINI, Alberto, "La fijacin de remuneraciones del personal de la
Administracin Pblica por convenciones colectivas", Caceta del Trabajo 1965-9; Jus-
TO LPEZ, Mario, cit. por PETRELLA, Alejandra, "Contratos ... ", cit., JA 2002-111-1580, entre
otros.
Debe ponderarse, que si bien la doctrina laboralista ha influen-

ciado en las _decisiones judiciales del fuero del trabajo, no ha teni-
do recepcin en la jurisprudencia emanada del fuero Contencioso
Administrativo Federal, ni en la doctrina especializada en derecho
pblico.
Marienhoff hubo de expresar que "Las teoras que, basndose
en el derecho privado, trataron de explicar la naturaleza jurdica de la
relacin de funcin o de empleo pblico, ubicaron a sta, fundamen-
talmente, dentro de las figuras del mandato y de la locacin (de obra
o de servicios personales). Pero tales concepciones fueron desecha-
das, por cuanto la relacin de funcin o empleo pblico ofrece no-
tas especficas que no aparecen en la relacin contractual de derecho
privado"l 59 1, habiendo indicado la Corte Suprema que la situacin de
supremaca del Estado surge de considerar que " .. .las relaciones de
derecho entre el Estado y el empleado pblico, no nacen de un con-
trato de locacin de servicios, sino de un acto de imperio o de mando,
en virtud del cual se inviste al agente que acepte su designacin, de la
funcin pblica, reglamentada por leyes, decretos y resoluciones del
superior" 160 1.
3. Los antecedentes jurisprudenciales

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
y de otros tribunales con competencia contencioso administrativa ha
recibido la impronta de la corriente administrativista, si bien no podra
desconocerse que las dos corrientes han influido significativamente en
el legislador.
La evolucin de la doctrina de nuestro ms Alto Tribunal al
respecto ha sido rica en expresiones valiosas y criticables 161 1, como
ocurriera -por ejemplo- en cuanto a su restringida visin sobre la
estabilidad.
En 1890, en los autos "Richieri" 162 1, el tribunal sostuvo que la
materia vinculada al empleo pblico era ajena al derecho comn, cri-
terio que ratific con mayor precisin ms adelantei 63 1, indicando que
se encontraba regida por el derecho administrativo y que ostentaba
carcter pblico.
(59) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado ... , cit., t. 111-B, p. 183.

(60) Conf. consid. 6, Corte Sup., 25/2/1969, "De Luca", DT 1969-159.
(61) PETRELLA, Alejandra, "Contratos ... ", cit., p. 1580, cita, entre otros, a Bidart Cam-
pos, Marienhoff, Luqui, Vanossi y Fiorini.
(62) Fallos 22:38.
(63) "Lpez", Fallos 179:391; "Corti", Fallos 187:16.
INTRODUCCIN 21
En el ao 1932, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 1641

sostuvo que el nombramiento de los empleados pblicos era un acto
de impeo, caracterizando ms tardel 65 1 la naturaleza jurdica del em-
pleo pblico como resultado de un contrato administrativo, regulado
por un rgimen jurdico especfico, del que resulta excluida la Ley de
Contrato de Trabajo.
Con posterioridad, el tribunal supo diferenciar la situacin de
los empleados del Estado -regidos por el derecho administrativo y
constitucional- de aquellos dependientes de las empresas del Estado
que podan estar regidos por el derecho laboral privado segn las
convenciones colectivas celebradas o los estatutos particularesl 66 1.
Sin embargo, aquel criterio diferenciador pareci perderse respec-
to del enfoque que se otorgara a la estabilidad del empleado pblico,
pues la Corte decidi atribuirle un carcter relativo que termin por
desvirtuar la garanta, en cuanto convalid las sucesivas leyes de pres-
cindibilidad o racionalizacin que fueron de aplicacin en el mbito
de la Administracin, acrecentando la discrecionalidad del Poder Eje-
cutivo y restringiendo cada vez ms el derecho a la estabilidad.
En este sentido, ya en el ao 1968 sostuvo que "La estabilidad del
empleado pblico no importa un derecho absoluto a la permanencia
en la funcin pblica, sino el derecho a una equitativa indemnizacin
cuando por razones de su exclusiva incumbencia el Poder Ejecutivo
decide remover a un empleado sin culpa de ste" 167 1, criterio que fue
seguido por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, que admiti la compatibilidad de estas leyes
con la garanta de estabilidad contenida en la Constitucin Nacional.
No es posible dejar de considerar, en este macro, el impacto que
ha causado sobre todo este campo de anlisis el fallo de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nacin en la causa "Madorrn". All, el Tribunal
sostuvo que la estabilidad propia de los empleados pblicos, fijada por
una clusula constitucional, no poda ser soslayada por un convenio
colectivo de trabajo, respecto de los agentes que hubieran trabado su
relacin de empleo con acuerdo a aquella estabilidad propia, con un
esmerado examen de antecedentes y principios jurdicos aplicables, en
los votos de mayora y minora, que reclama su detenida lectura1 68 1.
(64) "Berges v. Nacin", Fallos 166:264.

(65) "Allen", Fallos 210:85, y "Ferlero", Fallos 220:383, entre otras.
(66) Fallos 244:196, "Echeverry v. Aerolneas Argentinas", y 247:263, "Benedetti",
entre otros.
(67) Corte Sup., 8/11/1968, "Tornese", LL 139-71.
(68) Fallos 330:1989.
Respecto del personal no permanente, e_specfican;iente del con-

tratado, la jurisprudencia del fuero Contenc10:0 Adrnm1strat1vo Fe-
deral se inclina por desestimar la incorporac1on de tales empleados
al rgimen de estabilidad, sosteniendo que la transitoriedad pactada
no se borra por el transcurso del tiempo que puede haber durado la
relacin 169 1.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tambin esboz su
opinin con relacin al rgimen de contratados, al desestimar la pre-
tensin de acceder a la instancia del recurso del art. 14 de la ley 48, es-
tableciendo que "el voluntario sometimiento sin reservas expresas a un
rgimen jurdico comporta un equvoco acatamiento que determina la
improcedencia de su impugnacin ulterior con base constitucional me-
diante el recurso extraordinario"l 7o1, aunque en este mbito parecieran
sentirse vientos de cambio, en especial a partir de las consideraciones
que se realizaran con motivo de la audiencia pblica desarrollada en
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el trmite del proceso
"Snchez, Carlos Prspero v. Auditora General de la Nacin" que se
desarrollara el 1 de abril de 2009, que an no ha tenido decisin del
Mximo Tribunal.
Por otra parte, corresponde precisar que los conflictos del per-
sonal perteneciente al Servicio Civil de la Nacin se dirimen -por
principio- ante el fuero Contencioso Administrativo Federal, sin que
pueda silenciarse que algunos casos de personal no permanente han
tramitado por ante la justicia nacional del trabajo, arribndose a sen-
tencias que generalmente resultaron ms favorables para los agentes.
En la rbita de la Ciudad de Buenos Aires 171 1, hasta el mes de octu-
bre del ao 2000, en que comenz a operar el nuevo fuero Contencioso
Administrativo y Tributario local, las cuestiones atinentes a la relacin
de empleo pblico local eran entendidas por la justicia nacional en lo
civil. En este ltimo mbito, en autos "Romeo v. Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires", la Corte hubo de sostener que "Dentro del
concepto de empleo pblico estn comprendidos tanto los supuestos
de incorporacin permanente a los cuadros de la administracin corno
aquellos del personal contratado y temporario" 172 1.
(69) Conf. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4', 5/10/1993, "Pereda, Rodolfo v. Osplad
s/juicio de conocimiento"; d., d., 6/4/1995, 11Torres de Copie, Ana Mara v. Estado
nacional (Ministerio de Defensa - EMGA) s/empleo pblico 11 , www.csjn.gov.ar; entre
otros.
(70) Corte Sup., "Figueria de lvarez", JA 1988-1-109, Fallos 310:2117.
(71) Ver PETRELLA, Alejandra, "Empleo pblico en la rbita de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires", DJ 2001-XVll-14.
(72) Fallos311:216.
INTRODUCCIN 23
La mayora de los fallos dictados por la Cmara de Apelaciones

del Trabajo se dirigen a calificar la naturaleza del vnculo, pues estn
dirigidos a resolver a priori una disputa de competencias jurisdiccio-
nales, para la cual el actor plantea la aplicacin de normas laborales
y el demandado pretende la exclusin de stas invocando la existencia
de un vnculo de carcter pblico administrativo.
En muchos casos, el fuero Laboral ha desestimado las pretensio-
nes con fundamento en no haber el accionante acreditado la existencia
de una relacin laboral subordinada al derecho privado, dejndola
supeditada a una eventual reclamacin ante el fuero Contencioso
Administrativo Federal, con invocacin de normas de derecho p-
blicol731.
Rodrguez MancinW41ha sostenido que "en el fuero del trabajo,
por definicin para los contratados, slo puede obtenerse la proteccin
de la Ley de Contrato de Trabajo o nada". En este razonamiento, cabe
sealar que para el caso del personal contratado por la Administra-
cin (tal vez los menos resguardados por el marco jurdico vigente)
no existe una verdadera proteccin judicial, aunque se registran fallos
del fuero Laboral que consideran que el carcter de contratado de los
empleados -cuando stos desarrollan tareas no comprendidas en las
propias de la planta permanente- no califica a stos como "empleados
pblicos" y, por tanto, debe buscarse su regulacin y amparo en la Ley
de Contrato de Trabajo, regulatoria del empleo privado.
En este sentido, encontramos sentencias en casi todas las salas
de la Cmara Nacional del Trabajo. As, la sala 3" ha sostenido que
"El personal contratado que no forma parte del plantel estable y de-
sempea tareas que no pueden ser consideradas imprevistas o de du-
racin limitada est incluido en el mbito de la Ley de Contrato de
Trabajo" 175 1; mientras que la sala 6 ha resuelto: "En los supuestos de
trabajadores contratados no contemplados en el plantel permanente,
aunque no se haya producido el acatamiento del Estado al rgimen
del derecho privado, ni expresa ni implcitamente, debe aplicarse por
analoga la normativa de la Ley de Contrato de Trabajo"i 76 1.
Aun as, como estos conflictos -por lo general- no pueden di-
rimirse por ante la justicia del trabajo -que tiene un criterio amplio
en relacin con el vnculo y a la estabilidad-, debe recordarse que el
fuero Contencioso Administrativo Federal interpreta la relacin bajo la
(73) C. Nac. Trab., sala 1", 2/10/1981, sent. 43.276.

(74) DT 1994-8-1141.
(75) Ver DT 1998-A-608.
(76) VerTySS 1993-718.
rbita de la doctrina de los actos propios, rechazando las pretensiones

que no se adecuen a los trminos de los convenios suscriptosl 77 1.
No es posible dejar de destacar la incongruencia de una conducta
del Estado, persona tica por excelencia, de contratar a personas en
abierta violacin de los principios que reclama para los empleadores
privados y aun a las normas legales, en tanto toma trabajadores para
realizar tareas equivalentes a las que cumple su personal de planta
permanente, con dedicacin ful! time, renovando indefinidamente sus
contratos en abierto fraude laboral.
Agrguese a ello que los contratados por el dec. 1184/2001, an-
tes 92/1995, no tienen prcticamente ningn derecho convencional,
carecen de vacaciones, sueldo anual complementario, jubilacin, obra
social, etc., en un contexto en que se desdean principios de salud
pblica y social que ni siquiera podran esgrimirse pblicamente.
La cuestin se agrava cuando se advierte que el Convenio Co-
lectivo de Trabajo General para la Administracin Pblica nacional,
homologado por dec. 21412006, enumera separadamente los derechos
para el personal permanente y no permanente, de modo que excede a
la mera diferencia de la estabilidad propia, aunque iguala sus obliga-
ciones y prohibiciones, en sus arts. 34/35, y 36137, respectivamente.
La eventual solucin a este problema social -sigue siendo impor-
tantsima la cantidad de contratados en la Administracin- es propia
de la poltica de recursos humanos del Estado, que debera respetar el
concepto del contrato, sus obligaciones respecto de la dignidad de las
personas y los principios que surgen de la normativa laboral y estatu-
tos propios, que no parecen seguir admitiendo una cerrada invocacin
de la doctrina de la "adhesin al rgimen jurdico sin reservas sobre
su ilegalidad o inconstitucionalidad".
El personal contratado -por fuera de los previstos en la Ley Mar-
co, art. 9- debe serlo slo en situacin excepcional por tiempo deter-
minado y las condiciones de rescisin deben pautarse en el respectivo
contrato. De modo que si el Estado abusa de su poder discrecional y
viola las normas vigentes, el trabajador contratado devenga o no en
permanente, debe encontrar amparo en la justicia como si fuera lo que
en definitiva es, un agente pblico ms.
4. Nuestra posicin
Hemos sostenido, ms arriba, que la relacin de empleo pblico
tiene naturaleza contractual. Digamos ahora que, por sus caracters-
(77) Ver comentario art. 9 de Ja Ley Marco.

INTRODUCCIN 25
ticas propias y peculiar naturaleza, debe ser regulada por normas de

derecho pblico.
No obstante tales pautas centrales, entendernos que el rgimen de
exorbitancia que sustenta las potestades del Estado en la materia no
puede autorizar una extralimitacin al marco de legtima causalidad
y razonabilidad que la ley impone. Ppr tanto, entendernos que si el
Estado no cumple con la normativa pblica aplicable y crea -per se-
figuras asimilables al rgimen de empleo privado, aun cuando stas se
sustenten corno reglamentarias del art. 4 7 de la ley 11.672, desvirtuan-
do el espritu de esa norma, cabe considerar que aqullas deben hallar
regulacin en normas del mbito pblico o privado (estas ltimas por
analoga), sin que pueda alegarse en contrario la naturaleza pblica
del empleador o los cometidos pblicos encomendados.
Por otra parte, ante la existencia de lagunas en el derecho pblico
para la regulacin de algunos aspectos de la relacin de empleo, no ve-
rnos tampoco una barrera infranqueable para aplicar por analoga 178 1,
respetando la diversidad de principios que en cada caso corresponda,
las normas previstas para el mbito privado, mxime con la redaccin
actual de la Ley Marco y de la Ley de Contrato de Trabajo.
As, si pretendernos aplicar pautas del derecho privado a los
"empleados contratados" y que ellos no resulten alcanzados por los
beneficios de la estabilidad propia de los agentes pblicos, deber
otorgrseles -correlativamente- la proteccin propia del derecho del
trabajo, que reclama considerar la existencia en ese campo de la llama-
da "estabilidad impropia", segn la cual el empleador puede despedir
al trabajador sin causa, aunque en tal supuesto debe abonarle la in-
demnizacin correspondiente. De otro modo, los agentes contratados
resultarn los parias del derecho, y el Estado el principal violador de
los principios que pregona y genera en materia de proteccin para el
trabajador en general.
Por lo dems, con las salvedades antes expuestas, compartimos
ntegramente el pensamiento de la doctrina administrativa tradicional.
No obstante, creernos que el proceso de "laboralizacin" o "privati-
zacin" del empleo pblico auxiliar a flexibilizar las polmicas sus-
citadas sobre la materia, a uniformar las respuestas jurisprudenciales
y a resolver algunas cuestiones que plantean las fallas del rgimen
regulatorio del empleado pblico.
(78) Ver comentario a los arts. 1y 3 de la Ley Marco.

111. "LABORALIZACIN" O "PRIVATIZACIN" DEL EMPLEO

PBLICO
Desde hace aos se registra en el mbito internacional un movi-

miento que se ha denominado "laboralizacin" o "privatizacin" del
empleo pblico, que se halla enderezado a equiparar su rgimen con
los que disciplinan la relaciri de trabajo en el mbito del derecho
privado. Esta tendencia ha tenido correlato en nuestro ordenamiento
jurdico, como se observa en algunas de las modificaciones introdu-
cidas en las ltimas dcadas en la legislacin nacional, provincial y
municipal relacionadas con la materia, influyendo asimismo -aunque
con menos intensidad- en la doctrina administrativa y en la jurispru-
dencia en general.
Como se explicar ms adelante, el proceso de laboralizacin
del empleo pblico en nuestro pas se ha presentado casi en paralelo
con: la privatizacin de numerosos servicios pblicos; la disminucin
del nmero de dependientes estatales permanentes y el concordante
aumento de personal transitorio y contratado; la "mala prensa" de vie-
jos y buenos conceptos como "burocracia" y "funcionario pblico";
los adelantos cientfico-tecnolgicos y el dinamismo de los cambios
estructurales, entre otros. Dgase que algunos de ellos han pasado a la
lista de anatemas, en los vaivenes de la poltica, pero el que es ahora
objeto de anlisis todava no ha sido alcanzado por los nuevos vientos,
quizs porque el poder nunca reniega de todo aquello que lo libera de
controles y limitaciones.
Tambin en nuestro medio el proceso pretendi y an pretende un
acercamiento de la legislacin administrativa, aplicable en materia de
empleo pblico, a la que rige para los trabajadores del mbito privado,
de un modo que se expresa en mltiples facetas, como por ejemplo,
la incorporacin de un contexto de negociacin colectiva mediante la
aplicacin de normas sobre negociacin colectiva de trabajo, propias
del derecho privado.
En el derecho comparado, la ley italiana 29 de fecha 31211993,
autodenominada de "Racionalizacin de la organizacin de las ad-
ministraciones pblicas y revisin de la reglamentacin en materia
de empleo pblico'', tambin conocida como "Ley de privatizacin
del empleo pblico" 179 1, constituye una clara muestra de la tendencia
aqu descripta.
(79) Presentacin del profesor Marco Cammelli, presidente de la Facultad de Juris-

prudencia de la Universidad de Bolonia, 13/4/1994, en la ex Secretara de la Funcin
Pblica.
INTRODUCCIN 27
El instrumento legal, en su art. 1, consigna especficamente que su

propsito es "aumentar la eficiencia de las administraciones( ... ), ra-
cionalizar el costo del trabajo pblico (... ) e (... ) integrar gradualmente
la reglamentacin del trabajo pblico con la del trabajo privado".
En este orden de ideas, su art. 2, incs. 2 y 3, establece que "Las
relaciones de trabajo de los empleados de las distintas administraciones
pblicas sern reglamentadas a travs de las disposiciones que figuran
en el Cap. 1, Tt. II del Libro V del Cdigo Civil y las leyes acerca del
trabajo subordinado a la empresa, salvo los lmites establecidos ... " en
la norma y sin perjuicio de los "contratos colectivos".
La ley italiana presenta dos notas de relevancia en el diseo de la
regulacin del empleo pblico, a saber: 1) la previsin de objetivos y
programas por parte de la direccin poltica, extremo que reclama la
correspondiente verificacin de los resultados alcanzados por la gestin
administrativa -responsabilidad exclusiva de los "dirigentes" (directo-
res nacionales y generales o simples directores, conforme equiparacin
con nuestra denominacin)-, y 2) la delgada capa de estabilidad en
el empleo, que cubre slo a esta porcin de "dirigentes" o agentes
pblicos, por cuanto "la verificacin peridica de la carga de trabajo
y productividad de la oficina ... " puede conllevar " ... en caso de rendi-
miento insuficiente o por situacin de excedencia, las iniciativas para el
traslado a otra oficina o la puesta en disponibilidad" (inc. d], art. 17).
El cambio en la legislacin de nuestro pas no ha sido tan mar-
cado como en Italia y otros pases, posiblemente como consecuencia
de la activa participacin e influencia del sector gremial estatal en la
redaccin de los instrumentos normativos dictados en el mbito federal
sobre la materia en cuestin, en los ltimos aos.
Aun as, no es posible dejar de tener en cuenta que la doctrina
viene advirtiendo sobre esta circunstancia desde hace tiempo. De este
modo, Cassagne hubo de sealar, hace ms de una dcada, que "El
derecho laboral, con sus tendencias proclive.s a la extensin de los
criterios estrictamente contractualistas y a la afirmacin de los princi-
pios ms favorables al trabajador (v.gr., in dubio prq operario) logr,
en muchos pases, irrumpir en el campo reservado an.teriormente al
derecho administrativo, donde no se conceba la huelga de los servi-
cios pblicos; el avance fue espectacular y as l sindii:alizadin de los
agentes pblicos y la realizacin de convenciones colectivas de dicho
sector pas al reconocimiento de la huelga, tnto en el mbito de la
funcin pblica como en los servicios pblicos, ya fueran stos pres-
tados por particulares o empresas estatales" so.
(80) CASSAGNE, Juan C., La huelga en los servicios pblicos, Civitas, Madrid, 1993, AP
1701/009471.
. As, desde el punto de vista formal, cabe recordar que siguiendo

el criterio establecido por el art. 23 del dec. 558/1996, la conforma-
ciffdel Equipo de Trabajo redactor del proyecto d~ la .Ley M~rco de
Regulacin del Empleo Pblico Nacional contemplo, la mclus10n ?e la
asociacin gremial ms representativa del sector publico en caracter
de invitada.
No obstante ello, la verdadera prueba de la importancia que tu-
vieron las asociaciones sindicales, en la atenuacin de la aplicacin
de aquella corriente "laboralizadora" en nuestro pas, se advierte en
los cambios registrados en el proyecto de la Ley Marco originaria-
mente elaborado por el Poder Ejecutivo nacional y elevado mediante
el mensaje 187 del 5/311997 al Honorable Congreso de la Nacin,
durante su trmite parlamentario. Tales cambios se constatan cuando
se compara el texto de aquel proyecto con el del rgimen finalmente
aprobado por la ley 25.164. De tal cotejo se desprenden con claridad
las grandes modificaciones que afectaron a la mayora de los artculos
del proyecto 181 1, alteraciones que se basaron en las mociones gremiales
efectuadas en ltima instancia ante el Congreso de la Nacin, luego de
haber tal sector supuestamente consensuado los trminos del proyecto
de ley en el mbito del Ejecutivo nacional.
La doctrina ha indicado: "El aludido proceso de 'privatizacin' se
inici, en nuestro pas, en el ao 1945 en virtud del dec. 23.852/1945,
ratificado por ley 12.921, el cual consagr el primer rgimen de aso-
ciaciones profesionales de trabajadores con un alcance general, apli-
cable tanto a empleados pblicos como a privados. Aunque el dec.
23.852/1945 no lo especifica expresamente, nunca se discuti que
tanto ese rgimen legal como los que le sucedieron hasta ahora (ley
14.455, ao 1958, ley 20.615, ao 1974, ley 22.105, ao 1980 y
ley 23.551, ao 1988, en vigencia) tienen plena aplicacin en la fun-
cin pblica, de acuerdo tambin con lo dispuesto por el art. 14 .bis
de la CN (ao 1957), y la convencin internacional 87 de la Orga-
nizacin Internacional del Trabajo (OIT), sobre libertad sindical y
proteccin del derecho de sindicacin, ratificado por nuestro pas el).
el ao 1959"1 821.
Con sustento end mencionado dec. 23.852/1945 (BO 13/10/1945)
y sus normas modificatorias y complementarias, surgieron en 1946 la
(81) Compulsar arts. _1 ~, 4, 5, 8, 9, 11, 12, 14, 18, 25, 27, 32, entre otros. En tal
orden de ideas, se destaca como ejemplo, el art. 16 (original), que asimilaba el rgimen
de licencias, justificaciones y franquicias a! del mbito privado (LCT), que qued susti-
tuido en su redaccin por el actual art. 19, que remite !a cuestin al convenio colectivo
de trabajo, manteniendo las caractersticas propias del mbito pblico.
(82) DE LA FUE1\JTE, Horacio H., "La privatizacin ... ", cit., p. 984.
INTRODUCCIN 29
Asociacin de Trabajadores del Estado (ATE) y en 1948 la Unin

de Personal Civil de la Nacin (UPCN), instituciones gremiales que
habran de representar mayoritariamente a los empleados del sector
pblico nacional hasta la actualidad. Posteriormente obtuvieron per-
sonera gremial otros gremios estatales, que agrupan a determinados
empleados de diferentes sectores.
Con el dictado del <lec. 6666/1957, ratificado por ley 14.467,
comenz a regir en nuestro pas el primer rgimen o estatuto orgnico
de los empleados pblicos. Recurdese que su art. 2, inc. j), excluy
del rgimen a los agentes de los organismos sujetos a convenios colec-
tivos de trabajo, al igual que al personal de las empresas del Estado,
quienes tambin se someteran a los estatutos del derecho privado.
Similar previsin, en 1974, adoptara la Ley de Contrato de Trabajo
20.744, al establecer en su art. 2, inc. a), que la misma no resultara
aplicable a los dependientes de la Administracin Pblica nacional,
provincial o municipal, excepto cuando as lo disponga el Estado "por
un acto expreso" o se los incluya en el "rgimen de las convenciones
colectivas de trabajo".
No podra soslayarse que en la reforma de 1957 se incorpor de-
finitivamente a la Constitucin Nacional su art. 14 bis, que consagr
la proteccin del trabajo humano "en sus diversas formas" 1831, adems
de garantizar a todos los trabajadores dependientes, sin distinguir entre
pblicos o privados, los derechos colectivos. Entre los que se destacan
la libre asociacin gremial, la concertacin de convenios colectivos de
trabajo y el derecho a huelga.
A pesar de los fundamentos que parte de la doctrina laboral ha
realizado sobre el particular, entendemos que existe una clara diferen-
ciacin entre el trato que el reformador constituyente otorg al empleo
privado y al empleo pblico, que se constata en la dismil proteccin
con que se pretendi garantizar a cada uno de ellos en el citado art. 14
bis (o 14 nuevo) de la Ley Fundamental. Tal extremo se denota al
referir la norma constitucional por una parte a la "proteccin contra
el despido arbitrario" y, por separado, a "la estabilidad del empleado
pblico".
Parece claro que, de haberse pretendido una idntica proteccin
para las dos naturalezas de empleo, hubiera bastad0 con que el cons-
tituyente estableciera exclusivamente la proteccin contra el despido
arbitrario, en cuanto hace a la salvaguarda del rasgo de permanencia
(83) Se aclara que dicha norma, inspirada en el constitucionalismo social, haba sido
incluida originariamente en 1949, aunque con posterioridad fue derogada y restablecida
concluyentemente en 1957.
y expectativa propio de cualquier relacin laboral, siendo en virtud de

aqulla, que si el empleador despide a un dependiente sin causa, debe
indemnizarlo en forma proporcionada a su antigedad. Es forzoso
colegir, ante la claridad del texto constitucional, que la voluntad del
constituyente fue considerar al empleado pblico una especie hetero-
gnea de trabajador, diferenciada del privado, extremo que justifica el
trato desigual otorgado a los desiguales, protegiendo ms a la relacin
ms vinculada con el inters pblico.
Consecuentemente, entendernos que la ley otorga al trabajador
en general una proteccin contra el despido arbitrario -que ocurre
cuando la relacin laboral se rompe por la voluntad unilateral del
empleador, sin que haya una justa causa que la imposibilite-. Esta ga-
ranta, conocida por la doctrina corno estabilidad impropia o relativa,
es la que caracteriza el contrato de trabajo privado, diferencindose de
la estabilidad propia o simple que es exclusiva del empleo pblico1 84 1.
Esta ltima estabilidad responde a un criterio diverso al que pre-
side la garanta contra el despido arbitrario, pues parece evidente que
si el bien jurdico protegido fuera aqu tambin el derecho del traba-
jador pblico a no ser despedido sin causa prevista por una ley previa
y a travs de pautas o procedimientos prefijados, ninguna diferencia
debera haberse establecido entre su rgimen y el de la relacin la-
boral de derecho privado. Por el contrario, la estabilidad del empleo
pblico se sustenta tambin en el bien comn e inters general, pues
presupone que la garanta hace a un mejor funcionamiento de las
organizaciones pblicas, en tanto limita el poder y el nepotismo de
los funcionarios temporarios -figura emblemtica de la alternancia
democrtica-, mientras que preserva el gasto pblico insumido en la
capacitacin profesional de los empleados 185 1.
Es, justamente, tal sustento en el inters pblico el que hace que
la estabilidad no sea un derecho absoluto para el trabajador estatal,
sino para la defensa del Estado en s mismo, en cuanto enderezada a
posibilitar que contine con aquellas funciones indelegables que le son
propias y que dan sentido a su existencia, manteniendo su actividad
con permanencia y sin alteraciones sustanciales a pesar de los avatares
polticos y cambios de gobierno, sin que la experiencia y conocimien-
tos del empleado pblico pasen a ser parte de un botn electoral, o se
pierdan en el traspaso del mando. Entendemos que tales han sido los
(84) Ver, en el mismo sentido, COMADIRA, Julio R., Derecho administrativo ... , cit.,
p. 623.
(85) Ver el cap. IV, punto 1 del voto del Dr. Bujn en C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1',
16/4/1998, "Marenco, Guillermo v. Estado nacional - Ministerio de Accin Social y Salud
Pblicas/empleo pblico", ED 178-733 y ss., en especial ps. 739 y sus citas.
INTRODUCCIN 31
criterios expresamente considerados por la Corte Suprema de Justicia

de la Nacin al fallar la ya citada causa "Madorrn", en particular
habida cuenta de los intereses all en juego 186 1.
Desdichadamente, estos criterios se siguen desvirtuando ante la
falta de una reglamentacin adecuada, toda vez que las leyes sancio-
nadas hasta la fecha no han distinguido entre estabilidad propia e
impropia, corno lo hace la doctrina mayoritariamente, ni demarcado
un lmite de aplicacin a la primera y la Administracin se "afana"
en no dictar los Reglamentos que permitiran conocer perfectamente
los derechos y obligaciones de los contratados en materias tales corno
licencias, sueldo anual complementario, rgimen disciplinario, etc. Es
as cmo la estabilidad aparece "debilitada" slo corno un derecho
declarativo comn a los dependientes pblicos sin distincin en sus
funciones 187 1, violentndose -a nuestro criterio- la ratio legis de su
inclusin en la economa constitucional.
Desde la perspectiva que venirnos sealando, cabe agregar que el
mismo Cdigo de tica de la Funcin Pblica 188 1 establece en su art. 1:
"El fin de la funcin pblica es el bien comn, ordenado por las dis-
posiciones de la Constitucin Nacional, los tratados internacionales
ratificados por la Nacin, y las normas destinadas a su regulacin ... ".
No parece extrao, pues, que la anterior doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin haya limitado, en reiteradas opor-
tunidades y hasta extremos impensados, los efectos y alcances del de-
recho a la estabilidad consagrado por el art. 14 bis de la CN, una vez
aislada su hermenutica desde el valor de aquellos intereses pblicos
e interpretado corno beneficio de todos los agentes pblicos, sean na-
cionales, provinciales o municipales. En los hechos, la jurisprudencia
del Mximo Tribunal impidi que la estabilidad (corno derecho no
absolutol 891) operara corno clusula destinada a restringir los poderes
discrecionales de los funcionarios polticos del Estado en los aspectos
que hacen a la extincin de sus relaciones laborales, reconociendo slo
la existencia de la llamada "estabilidad impropia", lo que termin por
implicar -corno contracara de tal garanta para el trabajador pbli-
co- slo el derecho a percibir una indemnizacin en caso de despido
incausado, en un gran nmero de casos.
(86) Fallos 330:1989.

(87) Como referimos anteriormente, al aludir al ordenamiento jurdico vigente en la
Repblica de Italia, cabe advertir que existen otros regmenes en el plano internacional
donde la estabilidad propia se respeta aunque slo se aplica a determinados cargos o
estratos, generalmente de direccin o tcnico-profesional.
(88) Ver dec. 41/1999 (BO 3/2/1999).
(89) Corte Sup., 19/3/1993, "Fernndez, Eduardo v. TA La Estrella SN'.
Germn J. Bidart Campos hubo de indicar que "La Corte inter-

preta desde hace aos atrs que el derecho a la estabilidad del em-
pleado pblico no configura un derecho absoluto a permanecer en el
cargo, y que, en cambio, se satisface con una adecuada compensacin
indemnizatoria. O sea, traduce la estabilidad que consagra el art. 14
bis de la CN, en la llamada estabilidad impropia" 19 o1, criterio que el
tribunal ha mantenido 1911.
Estos criterios han sido claramente corregidos en el caso "Mado-
rrn ", recin citado, cuya doctrina deber ratificarse reiteradamente
a los efectos de promover una corriente de actuacin administrativa
congruente con la "restauracin" de los principios constitucionales
vigentes.
Dgase que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencio-
so Administrativo Federal haba ya tenido ocasin de sostener que
la reforma constitucional de 1957 acuerda al empleado pblico una
proteccin diversa que al trabajador privado, basndose la diferencia
en que el agente pblico -salvo causa a l imputable que lo pudiere
hacer merecedor de una cesanta- no puede ser privado del empleo,
ni aun mediando indemnizacin compensatoria excepto cuando su-
periores razones de inters pblico tornen necesario sacrificar su inte-
rs privado. En esa oportunidad, se agreg que si bien la estabilidad
del empleo pblico no constituye un derecho absoluto, el constitu-
yente ha establecido una serie de garantas para evitar el sistema de
despojos, en los que no es descartable la presencia del inters secto-
rial 192 1.
Atendiendo a un orden cronolgico de la legislacin nacional
relacionada con este proceso de laboralizacin del empleo pblico,
cabe destacar que, si bien la antes aludida clusula constitucional
hace expresa referencia a la posibilidad de "recurrir a la conciliacin
y al arbitraje", recin en 1958 se reglament dicha facultad mediante
la sancin de la ley 14.786, de arbitraje y conciliacin obligatoria.
Dicha norma tambin rige en todos los conflictos de intereses que se
plantean tanto en el mbito pblico como privado, teniendo aplicacin
asimismo cuando el Estado es parte de dichos conflictos. En idntico
sentido, la ley 16.936 de arbitraje obligatorio (ao 1966) se aplica a
todos los conflictos laborales, sin restriccin por su mbito.
(90) BIDART CAMPOS, Germn J., "La estabilidad del empleado pblico", ED 84-248.
(91) Conf. Corte Sup., 19/6/1979, "Leloutre, Cornelio A. v. Gobierno Nacional (Con-
sejo Nacional de Educacin Tcnica, Conet)", Fallos 32:162: "Considerando ... 4) Que
la estabilidad del empleado pblico no constituye un derecho absoluto a la permanencia
en !a funcin, sino el derecho a una adecuada indemnizacin compensatoria ... ".
(92) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1', 16/4/1998, ED 178-733.
INTRODUCCIN 33
A partir de 1970, en diversas esferas del sector pblico nacional se

concertaron convenios colectivos de trbajo, pasando una numerosa
cantidad de funcionarios pblicos a regirse por el derecho laboral pri-
vado. De modo tal que empleados de bancos oficiales y de organismos
nacionales de previsin (ley 16.506), Direccin Impositiva, Aduana,
Vialidad (CCT 1/1975), Mercado de Hacienda, Junta Nacional de
Granos, etc., comenzaron a desenvolverse conforme a tal normativa.
A partir del retorno de la democracia en 1983 se avanza an
ms en este proceso de mutacin hacia la normativa laboral privada,
pues la plena vigencia de la Constitucin Nacional implic un mayor
reconocimiento de los derechos colectivos en el empleo pblico, tales
como la libertad sindical y el derecho a huelga.
Cabe aqu tambin sealar la importancia que tuvieron los trata-
dos internacionales suscriptos por nuestro pas. Mediante la ley 23 .328 _
(BO 8/9/1986) se aprob el convenio 51 de la Organizacin Interna-
cional del Trabajo (OIT) sobre proteccin de derechos de sindicacin
y procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Ad-
ministracin Pblica. La sancin de la ley 23.451 (BO 14/4/1987), que
aprob el Convenio sobre la Igualdad de Oportunidades y de Trato
entre Trabajadores y Trabajadoras; Trabajadores con Responsabilida-
des Familiares 156, adoptado por la sexagsima sptima reunin de
la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo
(OIT) el 23/6/1981, acerc al mbito laboral en general la garanta ya
consagrada por el art. 16 de la Constitucin. Finalmente, la ratifica-
cin del convenio 154 de dicha Organizacin Internacional, relativo
al Fomento de la Negociacin Colectiva, mediante la promulgacin
de la ley 23.544 (BO 15/1/1988), aplicable tanto al empleo pblico
como privado, termin por reforzar -como ya adelantramos- esta
tendencia.
La doctrina nacional ha puesto de relieve que "Cumpliendo los
compromisos asumidos en dichas normas internacionales, algunas pro-
vincias fueron las primeras en dictar leyes que consagraron regmenes
especiales de convenciones colectivas aplicables a sus empleados p--
blicos: Santa Fe en 1987, La Rioja en 1987 y Santa Cruz en 1988. En
lo sustancial, dichas leyes establecieron regmenes similares al previsto
por la ley 14.250 para los trabajadores privados, con algunas variantes
introducidas para adecuar la negociacin a las caractersticas propias
que presenta la relacin de empleo pblico"i 93 1.
Tambin cabe destacar la aparicin de las denominadas entida-
des "interestaduales" y "binacionales", tales como la Coordinacin
(93) DE LA FUENTE, Horacio H., "La privatizacin ... ", cit., p. 984.
Ecolgica del rea Metropolitana (CEAMSE), Yacimiento Minero

Aguas de Dionisio (YMAD), Mercado Central de Buenos Aires, el Ente
Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) o de la Entidad
Binacional Yaciret (EBY), cuyo personal no est regido por normas
nacionales de empleo pblico, sino a travs de la aplicacin de reg-
menes especiales propios o de la aplicacin de normas laborales del
mbito privado.
A nuestro criterio, toda esta tendencia se vio acelerada en la d-
cada de 1990, aunque mantuvo su an tenue intensidad, a nivel na-
cional hasta la actualidad. En este sentido, cabe registrar la sancin
de la ley 23.929 (BO 29/4/1991) de negociacin colectiva aplicable
al sector docente, y posteriormente la promulgacin de la ley 24.185,
de negociaciones colectivas del sector pblico (BO 21/12/1992) y su
reglamentacin.
Con esta ltima ley termina una etapa de reconocimiento de los
derechos colectivos a los empleados pblicos nacionales, otorgndose-
les similares prerrogativas a las que gozan los trabajadores del mbito
privado (ver ley 14.250), aunque con algunas limitaciones (su art. 8)
que an dejan en claro las diferencias existentes entre ambas figuras.
La norma se hizo operativa durante el ao 1998, al celebrarse la pri-
mera convencin colectiva aplicable a todos los empleados pblicos
nacionales, que fue homologada por dec. 66/1999, aunque nicamente
fue suscripta por solamente uno de los gremios estatales mayoritarios
(UPCN), mantenindose dicha situacin hasta el ao 2004, en que
adhiri a dicho convenio ATE, reabrindose la negociacin.
Este error fue suplido, ms tarde, con la firma del Convenio Co-
lectivo de Trabajo General para la Administracin Pblica Nacional
(CCTGAPN), homologado por el dec. 214/2006, en el que -aun con
reservas- tambin intervino ATE y, recientemente, por el Convenio
Colectivo de Trabajo Sectorial del Personal del Sistema Nacional de
Empleo Pblico (SINEP), aprobado por el dec. 2098, del 3/12/2008,
aplicable a los trabajadores designados bajo el rgimen de estabilidad
para prestar servicios en cargos de Planta Permanente en el Sistema
Nacional de la Profesin Administrativa (SINAPA), para quienes es-
tuviesen designados en las respectivas Plantas Transitorias y para el
personal comprendido en el rgimen de contrataciones de conformidad
con el art. 9 del anexo de la ley 25 .164. Este convenio ha marcado el
comienzo del ejercicio de facultades de regulacin convencional de la
carrera, en los trminos previstos en el art. 9 del CCTGAPN homo-
logado por dec. 214/2006.
No es posible soslayar, sin embargo, que el art. 19 de la ley 24.185
dispone expresamente: "Los regmenes convencionales que se esta-
INTRODUCCIN 35
blezcan corno consecuencia de esta ley se regirn por .criterios de in-

terpretacin e integracin d normas generales que rijan la materia,
no resultando de automtica aplicacin las disposiciones de la ley
20.744 (t.o. <lec. 390/1976)"; corno tampoco que, a rengln seguido,
su art. 20 indica que los preceptos de la ley se interpretarn de con-
formidad con el antes referido convenio 154, OIT.
Por otro lado, podernos afirmar que algunos aspectos de derecho
administrativo se han laboralizado corno consecuencia de la aplicacin
de leyes de accidentes de trabajo. Creernos necesario destacar, desde
ya, que este concepto de "laboralizacin" en modo alguno se asimila
al de "precarizacin", puesto que parece evidente que la situacin de
algunos empleados pblicos "contratados" bajo regmenes de derecho
pblico es, al menos en el criterio de algunas autoridades administra-
tivas y de ciertos precedentes jurisprudenciales, mucho ms precaria
que la de los agentes sometidos al derecho laboral "privado"l 94 1. Sobre
el particular, cabe tener presente el mbito de aplicacin de la Ley de
Riesgos del Trabajo 24.557 (BO 4/10/1995), que se refiere tanto a
funcionarios y empleados del sector pblico, nacional, provincial y
municipal, cuanto a los del sector privado (conf. art. 2), sin que pue-
dan dejar de considerarse los efectos de los ltimos fallos de la Corte
en la materia 195 1.
Por ltimo, no escapa a esta evolucin la ley 25.164 y sus regla-
mentaciones que, en definitiva, constituyen el cuerpo legal vigente
sustitutivo del denominado "Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin
Pblica" que fuera aprobado por la ley 22.140 y reglamentado por
el <lec. 1797/1980.
Una curiosidad que corresponde tambin sealar es la acaeci-
da con la relacin de empleo en determinados organismos pblicos,
corno el Organismo Nacional de Bienes del Estado (ONABE) y el
Instituto Nacional del Cine y Artes Audiovisuales (INCCA), casos en
los cuales, por la particular fusin de dos organismos (Ente Nacional
de Administracin de Bienes Ferroviarios [ENABIEF] y ex Direccin
de Bienes del Estado), o por el cambio en su naturaleza jurdica 196 1
(ente autrquico a ente pblico no estatal) coexisten funcionarios
(94) Esta cuestin ha sido tambin denunciada respecto del rgimen de los servido-
res pblicos en Brasil, no slo por D1AS DA S1LVEIRA, Raquel, en "Profissionalizacao da
funcado pblica", cit., ps. 44 y ss.; sino tambin por BACELLAR fJLHO, Romeu F., en sus
"Reflexiones sobre directo Administrativo", Forum, Bello Horizonte, 2009, ps. 125 y ss.,
y aun por BANDEIRA DE MELO, Celso A., en Curso de directo administrativo, 25 ed., 5.3.o
Paulo, 2008, ps. 63 y ss.
(95) Fallos 327:4607, "Milone", 330:563; 331:570y1488; 24/6/2008, "Aquino", en-
tre otros.
(96) Ver arts. 9 y 10 del dec. 1536/2002 (BO 21/8/2002).
pblicos que son regidos por normas propias del mbito pblico con
otros que son regidos por normas de derecho laboral pertmentes al
mbito privado.
Desde otra perspectiva y tal como fuera adelantado en prrafos
precedentes, cabe tener en cuenta el efecto distorsivo que provoca -en
el avance del proceso de privatizacin del empleo pblico y en un con-
texto de gran desocupacin- la utilizacin de prerrogativas pblicas
para incorporar al empleo pblico nuevos trabajadores mediante seu-
docontratos de locacin de servicios u obra, de un modo que soslaya
la vigencia de la garanta constitucional antes descripta y favorece la
provisionalidad de la relacin, el clientelismo poltico y, muchas veces,
la corrupcin, sin que pueda omitirse considerar que esta afectacin
a los principios de transparencia y legalidad se ha visto muchas veces
avalado por la jurisprudencia 197 1.
Estos contratos -cada vez ms usuales- se fundamentan en di-
versos preceptos legales o reglamentarios. Usualmente se acude a la
reglamentacin del art. 4 7 de la Ley Complementaria Permanente de
Presupuesto 11.672 (t.o. 1999), segn concretara el dec. 1184/2001
que sustituyera a su similar 92/1995, aplicable a las locaciones de
servicios y decs. 1023/2001 y 436/2000 para las locaciones de obra;
pero tambin debe atenderse a la existencia de fondos extrapresu-
puestarios provenientes de entes cooperadores (Acara, La Ley, Boletn
Oficial, etc.); a los "convenios" con universidades y a las mltiples
contrataciones que se realizan a travs de organismos multilaterales de
crdito como el BIRF (Banco Mundial), BID (Banco Interamericano de
Desarrollo), PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desa-
rrollo), entre otros, que no constituyen daciones graciosas de aquellos
organismos, pues contienen un verdadero costo fiscal.
El personal contratado de este modo, muchas veces idneo, suele
ser capacitado durante aos, desarrollando tareas propias del personal
permanente del Estado. Luego, los recambios de gobierno llevan a que
sea descartado o reemplazado por nuevos amigos de los funcionarios
de turno, producindose serios perjuicios a la gestin administrativa
por la prdida de recursos humanos valiosos y, correlativamente, por
la incorporacin de nuevos contratados que no tienen los conocimien-
tos, la experiencia ni la pericia necesaria para suplir a los primeros y
que reclaman, obviamente, el inicio de un nuevo y costoso proceso de
(97) Ver C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3', 18/5/1995, "Anguilli v. Estado nacional";
d., d., 1/2/1996, "Mustacciolo v. Estado nacional"; d., sala 4, 5/10/1993, "Pereda, Ro-
do!fo v. Osplad s/jUicio de conocimiento"; d., d., 26/9/1994, "Jellen, Viviana v. TCN";
d., d., 6/4/1995, "Torres de Copie v. Estado nacional"; en sentido contrario, ver C. Nac.
Cont. Adm. Fed., sala 1', 24/5/1996, "Dirito".
INTRODUCCIN 37
capacitacin, extremo que la doctrina ha denunciado como causa de

desmotivacin del agente 1981;
Set necesario resaltar que los doctrinarios del derecho admi-
nistrativo han fustigado los procesos de laboralizacin del empleo
pblico, poniendo de relieve que ellos atentan contra la profesionali-
zacin que es tpica de la carrera administrativa y, en definitiva, contra
la garanta expresada en el art. 14 bis de la Ley Suprema, denuncia
que debe potenciarse frente a la irreverente conducta administrativa
de reemplazar la supuesta flexibilizacin de la "laboralizacin" por
la oscura "precarizacin" del rgimen de contrataciones a plazo y la
invocacin de la doctrina de los actos propios para la extincin de
esas relaciones jurdicas.
En este sentido, Comadira ha sealado que el proceso de labo-
ralizacin, excluido el reconocimiento de la negociacin colectiva de
condiciones de trabajo que entiende apartado de la cuestin central,
constituye otra fisura en la estabilidad constitucional, destacando que
ello no implicaba desconocer que cuando el Estado asumi cometidos
empresariales ello exiga someter a ese personal a regulaciones de de-
recho privado, pero que la invasin del derecho laboral en el campo
del derecho pblico y administrativo es perniciosa, concluyendo: "Si
se toma en cuenta que la estabilidad, como requisito para la carrera
administrativa y la consecuente profesionalizacin, cede ante la pre-
cariedad laboral propia del rgimen privado en mbitos importantes
de la organizacin estatal, es posible concluir que, al menos en este
aspecto, la profesionalizacin de la funcin pblica en nuestro pas
est seriamente afectada" 199 1.
Hemos dicho ms arriba que si ha de entenderse "laboraliza-
cin" por "regulacin por el derecho privado" de ciertas relaciones
de empleo, el criterio puede merecer adhesiones. Pero si se intentara
esconder en el rechazo a la laboralizacin el mantenimiento de aquellas
relaciones "seudocontractuales" bajo el paraguas del derecho pblico,
al solo efecto de escapar el Estado a las previsiones del "orden pblico
laboral", la postura debe denunciarse como ilegtima y contraria a los
principios ticos que deben presidir la actuacin estatal.
De todos modos, ha de advertirse sobre una cierta tendencia en
las autoridades administrativas, que vulnera expresamente los con-
tenidos del art. 14 bis de la Constitucin Nacional, en los trminos
(98) Ver el estudio de IVANEGA, Miriam M., "Consideraciones acerca del empleo p-
blico'', ED, Supl. de Derecho Administrativo, 2000/2001-764 y ss.
(99) CoMADIRA, Julio R., Derecho administrativo ... , cit., cap. XXV, "La profesionaliza-
cin de la Administracin Pblica", ps. 617 y ss.
que fueran explicitados en la Convencin Constituyente de 1957 y

aclarara expresamente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al
resolver la causa "Madorrn" 1100 1. En efecto, al amparo de la "preca-
ria" situacin jurdica de los empleados pblicos "contratados" se ha
registrado una costumbre administrativa nefasta, cual es la de incor-
porar nuevos agentes a las plantas permanentes, manteniendo a los
contratados -tal vez incorporados hace aos- en la misma condicin
que revistaban. De tal modo, se ha vuelto a la doctrina del "botn" del
cambio de gobierno fustigada al aprobarse la reforma constitucional
antes mencionada.
A falta de una norma legal que impida semejantes tropelas, sera
necesario que el propio Poder Ejecutivo, a travs de un reglamento que
significara una "autovinculacin para sus potestades", en los trmi-
nos explicados por Greccoi 101 1, impusiera a la propia administracin
otorgar un grado de preferencia a los agentes contratados con ms
anterioridad, en los concursos y sistemas de seleccin para el ingreso
a las plantas permanentes de la Administracin Pblica.
IV. LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN EL SECTOR PBLICO
La incidencia de la negociacin colectiva en la regulacin actual

del empleo pblico, que fuera materia de algunas consideraciones ver-
tidas en el punto III de esta introduccin, reclama desde el inicio el
examen de sus antecedentes principales 11021.
A lo largo de esta obra hemos de considerar los aspectos principa-
les del Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administracin
Pblica, homologado por el dec. 66/1999, las modificaciones que se
introdujeran en el posterior Convenio Colectivo de igual nombre, ho-
mologado por dec. 214/2006 y aun, en lo pertinente, en el Convenio
Sectorial homologado por dec. 2098/2008, en cada una de las institu-
ciones que se examinarn, cuando ello resulte de trascendencia para
la comprensin del tema.
(100) Fallos 330:1989.

(101) GRECCO, Carlos M., "Apuntes sobre una teora de las autovinculaciones de la
Administracin Pblica", en MuNoz, Guillermo - GRECco, Carlos, Fragmentos y testimo-
nios de derecho administrativo, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 175.
(102) Es imprescindible, en este tema, la ocurrencia a lo expuesto por MU!Z, Daniel
A., Estado argentino, transformacin de las relaciones laborales, convenio colectivo de
trabajo 1999-2000, 1 ed., Fundacin Unin y Universidad Nacional Tres de Febrero,
Buenos Aires, 1999, ps. 93/94.
INTRODUCCIN 39
1. Antecedentes en materia de negociacin colectiva.

Los convenios 151 y 154 OIT
Segn quedara expuesto ms arriba, con excepcin de algunos
casos aislados durante el perodo 1973-1976, en el que se concretaron
negociaciones colectivas para determinado personal (Direccin Ge-
neral Impositiva, Administracin Nacional de Aduanas, etc.), puede
afirmarse que en nuestro pas es recin a partir de 1983 que comienza
el verdadero proceso de incidencia de la negociacin colectiva en el
mbito de la regulacin del empleo en el sector pblico.
El proceso vino especialmente calificado por la incorporacin de
la Repblica Argentina a convenios internacionales en la materia. As,
en 1988 y a travs de la ley 23.544, la Repblica ratific el convenio
154 de la Organizacin Internacional del Trabajo, que hubiera sido
adoptado en su 67" reunin, en la conferencia celebrada en 1981.
Dicho convenio fomenta la negociacin colectiva en todos los
campos de la actividad econmica, incluyendo expresamente entre
ellos a la Administracin Pblica, admitiendo que la legislacin o la
prctica nacional puedan fijar modalidades particulares de aplicacin,
incluso respecto de las Fuerzas Armadas y la Polica (art. 1.1).
El convenio establece que la negociacin colectiva "Comprende
todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador o un
grupo de empleadores o una organizacin o varias organizaciones de
empleadores, por una parte, y una organizacin o varias organizacio-
nes de trabajadores, por otra, con el fin de fijar condiciones de trabajo
y regular las relaciones entre empleadores y trabajadores" (art. 2).
Debe tenerse en cuenta que, ya en 1978, el citado organismo inter-
nacional haba aprobado el convenio 151, sobre relaciones de trabajo
en la Administracin Pblica, que haba incorporado a nuestro dere-
cho positivo a partir de su ratificacin por ley 23.328 del ao 1986.
Es as que a partir del dictado de estas dos leyes, el Congreso
Nacional comenz a tratar diversos proyectos destinados a regular
la materia de la negociacin colectiva para el sector pblico, proceso
que culminara en noviembre de 1992, con la sancin de la ley 24.185,
ms tarde reglamentada por dec. 447 del 17/3/1993.
2. La ley 24.185 y el Convenio Colectivo de Trabajo General

para la Administracin Pblica nacional.
Su mbito de aplicacin
La ley 24.185 establece que ser aplicable a las negociaciones
colectivas que se celebren entre la Administracin Pblica nacional y
sus empleados, aunque prev la posibilidad de extensin del sistema
a los mbitos locales, en caso de adhesin de las provincias o la Mu-

nicipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.
Desde el punto de vista subjetivo, la ley excluye de su mbito de
aplicacin a las personas que taxativamente enumera en su art. 3,
dentro de las que podran entenderse relacionadas con la Administra-
cin Pblica por una relacin de servicio. Debe tenerse presente que
algunas de las previsiones de este precepto quedaron desprovistas de su
validez inicial, dada la reforma de la Constitucin Nacional en 1994,
corno ocurre con la mencin del procurador general de la Nacin, del
fiscal general de Investigaciones Administrativas y sus adjuntos, que ya
no podran considerarse vinculados a la Administracin Pblica 1103 1.
El art. 1del antes citado <lec. 447/1993, a los fines de determinar
el mbito de aplicacin personal y territorial, define a la Administra-
cin Pblica nacional corno comprensiva de la administracin central y
de los organismos descentralizados, expresando que quedan incluidos
en este ltimo concepto " .. .los organismos de la seguridad social e
institutos en los cuales el Estado nacional tenga participacin mayo-
ritaria en la conduccin y gestin (de conformidad con lo dispuesto
en el art. 8 de la ley 24.156), con excepcin de los que actualmente
tuvieren convenio colectivo, y resolvieran no negociar con el sistema
de la ley 24.185".
Enmarcado dentro de los lmites de dichas normas, se negoci
en primer trmino el Convenio de Trabajo General para la Adrninis-
(103) Ley 24.185, art. 3: "Quedan excluidos de la aplicacin de la presente norma-

tiva:
"a) El presidente y vicepresidente de la Nacin, y el procurador general de la Nacin;
"b) El fiscal general de Investigaciones Administrativas y los fiscales adjuntos;
"e) Los ministros, secretarios y subsecretarios de! Poder Ejecutivo de la Nacin, el
procurador del Tesoro de la Nacin, funcionarios superiores y asesores de gabinete;
"d) Las personas que, por disposicin legal o reglamentaria ema:nadas de los pode-
res del gobierno, ejerzan funciones asimilables o de jerarqua equivalente a los cargos
mencionados;
"e) El personal militar y de seguridad de las Fuerzas Armadas de la Nacin, Gendar-
mera Nacional, Prefectura Naval, Polica Federal, Servicio Penitenciario Federal u orga-
nismos asimilables;
"f) El personal diplomtico comprendido en la Ley de Servicio Exterior, que reviste en
jerarquas superiores que requieran acuerdo del Senado;
"g) El Clero oficial;
"h) Las autoridades y funcionarios directivos o superiores de entes estatales u organis-
mos descentralizados nacionales;
"i) El personal que requiera un rgimen particular por las especiales caractersticas de
sus actividades cuando as Jo resolviere el Poder Ejecutivo nacional mediante resolucin
fundada;
"j) Los sectores de la Administracin Pblica nacional que a Ja fecha de la sancin de
esta ley se encuentren incorporados al rgimen de las convenciones colectivas de traba-
jo, a no ser que por acuerdo de las partes se optara por el sistema que aqu se establece".
Ver comentarios art. 3 de la Ley Marco.
INTRODUCCIN 41
tracin Pblica nacional, que fuera homologado por el dec. 66/1999,

cuyo art. 1 estableciera un criterio amplio para delimitar su mbito de
aplicacin, toda vez que se declara extensivo a los trabajadores de la
Administracin Pblica nacional que pertenezcan a las jurisdicciones
y entidades que se enuncian en uno de sus anexos, agregando que el
personal no incluido all podra ser incorporado por el Poder Ejecu-
tivo nacional al mbito del convenio, previa consulta a la Comisin
Permanente de Aplicacin y Relaciones Laborales (COPAR), rgano
paritario creado por su art. 67. Similar tratamiento se prevea respec-
to de la exclusin del personal por el Poder Ejecutvo nacional, de
conformidad con lo dispuesto por el inc. i) del art. 3 de la ley 24.185
(arts. 1, prrs. 1y2)1io4 1,
Por otro lado, teniendo en cuenta la existencia de numerosos
organismos creados tanto por el legislador como por el Poder Ejecu'
tivo -entre los que no podran soslayarse hoy los entes reguladores de
servicios pblicos- a cuyo personal se aplica en forma directa la Ley
de Contrato de Trabajo, para dejar claramente expuesto que el hecho
de regularse la relacin de empleo bajo la indicada forma contractual
no significar que tales agentes deban ser considerados excluidos de
la Administracin, se incluye expresamente a dicho personal, aunque
brindndosele un tratamiento diferenciado. La cuestin medular de tal
diferencia radica en los derechos, que para el empleo pblico se deri-
van de la llamada estabilidad, de la cual carecen aquellos trabajadores.
Es as que el personal cuya relacin de empleo estuviera sometida
a la Ley de Contrato de Trabajo, pero que estuviera comprendido en
el mbito de aplicacin del convenio, por pertenecer a los organismos
que se mencionan en su anexo I, queda alcanzado por las prescripcio-
nes contenidas en los artculos correspondientes a Ingreso, Deberes y
Prohibiciones, tratamiento que tambin recibe.
Cabe recordar que el Poder Ejecutivo nacional pretendi elevar
a rango legislativo este criterio, previendo su incorporacin como
art. 3 del Proyecto de Ley Marco de Regulacin de Empleo Pblico
Nacional, que remitiera al Congreso (mensaje 187 del 5/3/1997). Sin
embargo, dicho artculo fue inexplicadamente modificado por la Co-
misin de Legislacin del Trabajo (ver art. 3, orden del da 1627 de
las sesiones ordinarias del ao 1998).
(104) Ley 24.185, art. 3, inc. i): "Quedan excluidos de la aplicacin de la presente
normativa: (. .. ) El personal que requiera un rgimen particular por las especiales carac-
tersticas de sus actividades cuando as lo resolviere el Poder Ejecutivo nacional". Dec.
447/1993, art. 3: "Con relacin a lo dispuesto en el inc. i) previo al dictado del acto ad-
ministrativo que excluye al persona!, deber consultarse a la Comisin Negociadora del
Convenio Colectivo General".
Tiempo despus, en cumplimiento del mecanismo establecido

por la ley 24.185 y por el art. 4 del CCTGAPN homologado por
<lec. 66/1999, se constituy una nueva Comisin Negociadora, con
intervencin de representantes de la UPCN y de la ATE, arribndose
a un acuerdo de nivel general relativo a las adecuaciones, mejoras y
modificaciones al texto de aquel primer Convenio Colectivo, que se
reflej en un nuevo texto convencional. Dicho texto fue finalmente
homologado tambin con el nombre de Convenio Colectivo de Tra-
bajo General para la Administracin Pblica Nacional, por el <lec.
21412006, que resulta aplicable a los trabajadores de la Administra-
cin Pblica nacional que pertenezcan a las jurisdicciones y entidades
que se anuncian en sus anexos I y II y est destinado a regir a partir
del da siguiente a su publicacin, que ocurriera el 1 de marzo de
2006.
En lo que hace a la regulacin de la carrera administrativa, en
cumplimiento de la manda de este ltimo CCTGAPN se constituy la
Comisin Negociadora Sectorial correspondiente al Sistema Nacional
de la Profesin Administrativa (SINAPA), integrada por las mismas
representaciones sindicales, adems de los funcionarios administra-
tivos competentes. All, en el acta acuerdo del 5 de septiembre de
2008 surgi el Convenio Colectivo de Trabajo Sectorial aplicable a los
trabajadores designados bajo el rgimen de estabilidad para prestar
servicios en cargos de Planta Permanente en el Sistema Nacional de la
Profesin Administrativa (SINAPA), que creara el SINEP y que habra
de regir para quienes estuviesen designados en las respectivas Plantas
Transitorias y para el personal comprendido en el rgimen de contra-
taciones de conformidad con el art. 9 del anexo de la ley 25.164, que
habra de regir a partir del da 1 de diciembre de 2008.
La importancia de este ltimo convenio colectivo es inocultable,
pues por su intermedio la regulacin convencional no slo alcanza
a los principales derechos y obligaciones de las partes empleadora y
trabajadores, sino al modo de delinear las caractersticas principales
de la carrera administrativa, en un contexto que aleja al empleo p-
blico, de modo cada vez ms evidente, de su pretendida naturaleza
estatutaria.
3. Vigencia de los distintos Convenios Colectivos de Trabajo

Generales para la Administracin Pblica nacional
A tenor de lo establecido por su art. 4, el CCTGAPN homolo-
gado por <lec. 66/1999 previ que estara vigente por el trmino de
dos aos, a cuyo vencimiento, si no se hubiera convenido nada en
contrario, se vera favorecido por el principio de ultraactividad sentado
INTRODUCCIN 43
oor el art. 12 de la ley 24.185 51. Es as que el convenio conserv su

~peratividad hasta el inicio de la vigencia de la nueva regulacin con-
vencional homologada por el dec. 214, que fue publicado en el Boletn
Oficial el 1 de marzo de 2006 y entr en vigencia al da siguiente.
Las consideraciones del prrafo precedente son trasladables al
CCTGAPN homologado por dec. 214/2006, pues su art. 6 otorga a
los preceptos convencionales una vigencia de dos aos, previndose
que" ... dentro del plazo de sesenta (60) das corridos anteriores a su
vencimiento, la Comisin Negociadora deber constituirse a pedido
de cualquiera de las partes, para negociar su renovacin ... ".
En concordancia con el principio de supremaca del convenio
general respecto de los sectoriales -prevalencia que est regulada ex-
presamente por el art. 5 de los dos CCTGAPN-, si bien los convenios
sectoriales pueden tener un plazo de vigencia diverso a aqul, a su
vencimiento o renovacin, debe adecurselos al general.
En punto a la adecuacin de los convenios sectorialesl 1061, la Co-
misin Permanente de Aplicacin y Relaciones Laborales (rgano pa-
(105) Ley 24.185, art. 12: 11 Vencido el trmino de vigencia de una convencin co~
lectiva, se mantendrn subsistentes las condiciones de trabajo resultantes de la' misma,
al igual que las normas relativas a contribuciones y dems obligaciones asumidas por el
Estado empleador. Todo ello hasta que entre en vigencia un nuevo acuerdo, siempre que
en e! anterior no se haya convenido !o contrario".
(106) Ley 24.185, art. 6: "La negociacin colectiva podr realizarse dentro de un
mbito general o sectaria!. Las partes articularn !a negociacin en los distintos niveles.
"Para cada negociacin, general o sectorial, se integrar una comisin negociadora,
en la que sern pa.rte: !os representantes del Estado empleador y de los empleados pbli-
cos que ser coordinada por la autoridad administrativa del trabajo.
"En el caso de negociaciones en el mbito sectorial, intervendrn conjuntamente las
asociaciones con personera gremial que correspondan a dichos mbitos y aquellas que
en el orden nacional incluyan a este sector en su mbito de actuacin".
Dec. 447/1_993, art. 5 (reglamentario del art. 6 de la ley): "En el convenio general, el
Estado empleador y las asociaciones sindicales con personera gremial y mbito de ac-
tuacin nacional, establecern e! mbito de la negociacin colectiva, su articulacin en
distintos niveles y sectores y las materias a negociar en cada uno de ellos. Mediante el
Convenio Colectivo de Trabajo General las partes podrn establecer, entre otras materias
que en ejercicio de la autonoma colectiva decidan incluir, lo siguiente: a) la estructura
de la negociacin colectiva de los niveles sectoriales; b) procedimientos para resolver los
conflictos de concurrencia de normas entre convenios colectivos de trabajo en diferente
nivel; c) las materias que deleguen para el tratamiento de los convenios colectivos de tra-
bajo del nivel sectorial y las de negociacin exclusiva en el nivel genera!, tales como la
estabilidad en el empleo, remuneraciones limitadas a las partidas presupuestarias, esca-
lafones, condiciones de ingreso del personal, concursos y promocioiles, calificaciones,
rgimen horario, licencias, movilidad funcional, rgimen disciplinario, capacitacin, ex-
tincin de la relacin de empleo e indemnizaciones, entre otras.
"Mediante el convenio colectivo de trabajo sectorial, las partes podrn negociar: a) las
materias no tratadas a nivel general; b) las materias expresamente remitidas por el nivel
general; c) las materias ya tratadas en el nivel general para adecuarlas a la organizacin
del trabajo en el sector. Un convenio colectivo de trabajo sectorial prevalecer sobre
ritario creado por el art. 67 del convenio), tiene, entre otras funciones,
la de fiscalizar la adecuacin de los convenios colectivos sectoriales a
los alcances que haya establecido el convenio general (art. 69, inc. 2).
Tambin cabe destacar que conforme a lo normado por decisin ad-
ministrativa 164/2003, las actuaciones de tratamiento de la referida
Comisin Permanente deben presentarse a los titulares de la. repre-
sentacin del Estado empleador determinados por el art. 5 de la ley
24.185.
Como se dijo en la primera edicin, las reuniones con los repre-
sentantes gremiales que se haban iniciado, con participacin de la
ATE segn lo antes narrado, culminaron en el nuevo convenio general,
homolgado por el <lec. 214/2006.
4. La buena fe negocia! y las pautas para el desarrollo

de las reuniones
El legislador de la ley 24.185 ha expresado con exactitud la in-
tencin de privilegiar un procedimiento concreto de negociacin, que
se sustente en la obligacin de actuar de buena fe. As, el art. 9 de la
ley citada dispone: "Las partes estarn obligadas a negociar de buena
fe. Este principio comporta para las partes los siguientes derechos y
obligaciones: a) la concurrencia a las negociaciones y a las audiencias
citadas en debida forma; b) la realizacin de las reuniones que sean
necesarias, en los lugares y con la frecuencia y periodicidad que sean
adecuadas; c) la designacin de negociadores con idoneidad y repre-
sentatividad suficientes para la discusin del tema que se trata; d) el
intercambio de la informacin necesaria a los fines del examen de las
cuestiones en debate; e) la realizacin de los esfuerzos conducentes a
lograr acuerdos que tengan en cuenta las diversas circunstancias del
caso. Sin perjuicio de las sanciones que correspondan por la legisla-
cin vigente, ante el incumplimiento de estas obligaciones por alguna
de las partes, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podr dar
a conocimiento pblico la situacin planteada a travs de los medios
de difusin adecuados a tal fin".
Resulta meridianamente claro que la ley no ha querido que la
obligacin de negociar concluya con una reunin meramente formal
de las partes en la mesa paritaria para acordar, desatendiendo al resul-
tado de esos encuentros. Al respecto, la Organizacin Internacional del
Trabajo ha entendido que el deber de negociar de buena fe constituye
una condicin indispensable, indicando a su respecto que " ... cada
cualquier otro siempre que sea globalmente ms favorable para los trabajadores a cuyos
efectos ser unidad de comparacin el texto ntegro de cada convenio".
INTRODUCCIN 45
parte debe estar dispuesta a or los argumentos de la otra y a tomarlos

en consideracin", y advirtiendo asimismo que, "en algunos pases,
en particular el Canad y los Estados Unidos, el concepto de la nego-
ciacin de buena fe figura en la legislacin nacional y ha sido definido
con frecuencia en decisiones de organismos oficiales competentes en
materia de relaciones de trabajo, los cuales han estimado por loco-
mn que existe una obligacin de negociar y evitar todo recurso a las
prcticas laborales desleales" 11071.
En realidad, la buena fe negocia! es inescindible del proceso de
dilogo entre las partes. Dicho proceso no tiene por finalidad probar
que una de las dos partes tenga razn y que la otra est equivocada;
tampoco se trata de un medio para una consiga que la otra piense
como ella. En el dilogo, una parte debera explicar con claridad,
decisin y sin pretensin alguna que no sea el legtimo inters de la
mejor defensa de su postura, el objeto de sus pretensiones. A su vez,
la otra tiene el deber de escuchar con la mayor simpata posible. Nin-
guna de las dos necesita comprometerse en las ideas bsicas, pero las
dos deben compartir un mtodo de entendimiento que se inicia por
la recepcin y comprensin de la posicin de su interlocutor. Como
resultado de este proceso de dilogo, aunque es probable que no exista
un claro proceso de mutacin de posiciones, sin duda compartirn y
aprovecharn las reuniones, conservando cada una su identidad, y se-
guramente mediante una participacin y progreso autnticos, muchas
de las cuestiones debatidas sern consensuadas.
Se ha dicho con acierto, al respecto, que el consenso al que se
arribe producto del dilogo y no de un mero intercambio crematstico,
conllevar un beneficio adicional no cuantificable en trminos econ-
micos: el mnimo desgaste de la relacin entre partes y la consecuente
capitalizacin a futuro dentro de la propia convencin colectiva, como
consecuencia de haber resuelto confrontaciones 1rns1.
De modo ms general, la inclusin expresa del principio en este
mbito obliga a recordar, en las palabras de Jess Gonzlez Prez, que
"Cualquiera que sea el tipo de obligacin y la naturaleza de la pres-
tacin, el obligado no slo debe realizar lo especficamente previsto,
sino todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe. Si el
obligado, sea Administracin pblica o administrado, no lo hace y
(107) RGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Las negociaciones colectivas. Manual

de educacin obrera, Ginebra, 1986, p. 4, cit. por SIMN, Julio C.~ AMBESI, Leonardo J.,
"Las obligaciones de negociar y de buena fe en la negociacin colectiva", Derecho del
Trabajo 1997-A-1.
(108) Ver Mufi1z, Daniel A., Estado argentino ... , cit., ps. 93/94.
se limita a realizar lo especficamente previsto, no habr cumplido la

obligacin ... " 11091 .
El proceso de dilogo es mucho ms que una red de contencin
o soporte. Es una premisa imprescindible que permite que la buena fe
negocia! fluya casi naturalmente, aventando o reduciendo a su mnima
expresin el riesgo de que durante el curso de las tratativas no se use
la intimidacin, las maquinaciones dolosas ni el aprovechamiento por
una de las partes del error en que la otra incurra. Es tambin la va
idnea para que " ... ambas partes se abstengan de formular peticiones
desorbitadas o extravagantes, de adoptar actitudes cerradas en cuanto
a la discusin de las propuestas propias y de las mnimamente sensatas
de la otra parte o, extremo importante ste, de negarse a presentar las
pruebas, informes o documentacin en que basen sus afirmaciones de
hecho" 1uo1.
5. Las partes en la negociacin

Los arts. 4 y 5 de la ley 24.185 definen la representacin de los
empleados pblicos y del Estado.
Respecto de los primeros, establecen que ser ejercida por las
asociaciones sindicales, uniones o federaciones con personera gremial
y mbito de actuacin nacional. En caso de desacuerdo entre las aso-
ciaciones sindicales con derecho a negociar respecto de la conforma-
cin de la voluntad del sector trabajador en la comisin negociadora,
el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social definir el porcentaje de
votos que le corresponde a cada parte, tomando en cuenta la canti-
dad de afiliados cotizantes que posea cada asociacin en el sector que
corresponda.
En el mbito de la Administracin Pblica central, el sector sin-
dical est compuesto por dos sindicatos con representacin personal
y territorial a nivel nacional: Unin del Personal Civil de la Nacin
(UPCN) y Asociacin de Trabajadores del Estado (ATE), juntamente
con algunos otros sindicatos representativos de sectores de la Admi-
nistracin. Es as que al convocar el Ministerio de Trabajo y Segu-
ridad Social a las partes en su carcter de autoridad administrativa
de aplicacin (conforme al art. 10 de la ley), a los fines impulsar la
negociacin colectiva, no existi consenso en el sector sindical acerca
de la composicin de las citadas organizaciones.
(109) GONZLEZ PREZ, Jess, El principio general de la buena fe en el derecho admi-

nistrativo, 4 ed., Civitas - Thomson, p. 140).
(110) ALONSO LEA, Manuel - CASAS BAAMONDE, Mara E., Derecho de/ trabajo, 11
ed., Madrid, 1989, ps. 720 y ss.
INTRODUCCIN 47
La importancia de esta representacin gremial plural ha quedado

particularmente de manifiesto en la jurisprudencia reciente de la Cor-
te Suprema, que sostuvo que al consagrar la democracia gremial, el
art. 14 bis de la Constitucin Nacional manda que el rgimen jurdico
que se establezca en la materia, antes que impedir o entorpecer, debe
dejar en libertad las mentadas actividades y fuerzas asociativas, en aras
de que puedan desarrollarse en plenitud, vale decir, sin mengua de la
participacin, y del eventual pluralismo de sindicatos, que el propio
universo laboral quiera darse, y los trminos "libre y democrtica"
mencionados en aqul, no pot su especificidad y autonoma, dejan de
ser recprocamente complementarios" 1111 1.
Tal vez considerando aquellas razones, ms tarde recordadas por
el Tribunal Cimero, el citado Ministerio requiri a UPCN y a ATE
que acompaen la nmina de sus afiliados cotizantes, tanto de la ad-
ministracin central corno de los organismos a que se refiere el art. 1
del dec. 447/1993, a fin de determinar la representacin gremial en la
mesa de negociacin.
Recibida dicha informacin, que fuera verificada con la existente
en los respectivos organismos, por res. 42 del 9/3/1998, la autoridad
de aplicacin determin que UPCN tena una representacin de la
voluntad del sector trabajador de 12.350 afiliados cotizantes, suma
esta equivalente al 72,30% proporcional a la cantidad de afiliados a
los que representa en la Administracin Pblica nacional, y ATE, 4 731
afiliados cotizantes, equivalente al 27,69% tambin proporcional a la
cantidad de afiliados a los que representa en la Administracin Pblica
nacional.
Para as resolver, el Ministerio de Trabajo tuvo en consideracin
que el personal civil del Estado Mayor General del Ejrcito, Arma-
da, Fuerza Area y Estado Mayor de las Fuerzas Armadas, no se en-
cuentran comprendidos dentro del mbito de la negociacin. Sostuvo,
igualmente, que no corresponda incluir al Hospital Posadas y a la
Colonia Dr. Manuel Montes de Oca, en razn de pertenecer al presu-
puesto de la provincia de Buenos Aires y, por lo tanto, resultar ajenos
a la jurisdiccin del convenio. No obstante ello, esta ltima institucin,
al igual que el Instituto Nacional de Rehabilitacin Psicofsica del Sur,
fue incorporada posteriormente al convenio mediante el dictado del
dec. 1027 del 6/11/2003.
Con relacin a la representacin del Estado, en su art. 5, la ley
dispone que ella ser ejercida por el exrninistro de Economa y Obras y
Servicios Pblicos y el exsecretario de la Funcin Pblica o sus respec-
(111) Fallos 331 :2499.

tivos representantes con jerarqua no inferior a subsecretario, debiendo

recordarse que es doctrina de la Procuracin del Tesoro de la Nacin
que "Cuando el legislador determina a un organismo de la Administra-
cin Centralizada como ejecutor o autoridad de la ley de que se trate,
debe considerarse que tal designacin lo es en carcter de dependencia
del Poder Ejecutivo nacional. Si as no fuere, si se pretendiera que esas
atribuciones otorgadas por el Poder Legislativo importaran una suerte
de gestin autnoma, por parte del rgano designado del resto de la
Administracin, las mismas aparejaran un avance constitucionalmente
inadmisible de un Poder sobre otro, dado que se vulnerara el principio
esencial de la jerarqua y del contralor administrativo, fundamental
para una gestin armnica y eficiente" 1112 1.
Por otra parte, no podra soslayarse que con posterioridad al
dictado de la ley 24.185, la reforma constitucional de 1994 incor-
por la figura del jefe de Gabinete de Ministros, a quien encomend
la administracin general del pas y atribuy competencia para los
nombramientos de la administracin, excepto los que correspondan
al presidente (art. 100, incs. 1y 3 de la CN), de all que corresponde
concluir que la representacin del Estado empleador qued integrada
asimismo con representantes de la citada Jefatura.
6. Las materias objeto de negociacin

Entre un esquema de negociacin amplio, sin limitaciones, y uno
con contenido limitado a determinadas materias, el legislador se incli-
n hacia el primer esquema, al indicar en el art. 8 de la ley 24.185:
"La negociacin colectiva regulada por la presente ley ser comprensi-
va de todas las cuestiones laborales que integran la relacin de empleo,
tanto las de contenido salarial como las dems condiciones de trabajo,
a excepcin de las siguientes: a) la estructura orgnica de la Admi-
nistracin Pblica nacional; b) las facultades de direccin del Estado;
c) el principio de idoneidad como base de ingreso y de la promocin
en las carreras administrativas".
Buena prueba de la sealada amplitud de eleccin de materias
a negociar es el extenso listado de tpicos que ambos sectores -el
sindical y el Estado empleador- aceptaron como materias objeto de
la negociacin colectiva, dentro del proceso negociador, entre las que
pueden citarse: mbito de aplicacin (inclusiones y exclusiones de per-
sonal); estructura de la negociacin colectiva de los niveles sectoriales;
materias delegadas para el tratamiento de los convenios sectoriales;
modalidades de contratacin; estabilidad; remuneracin; suplemen-
(112) Dictmenes 162: 121 .

INTRODUCCIN 49
tos; adicionales; incentivos; horas extraordinarias; compensaciones,

indemnizaciones y subsidios; plazos para el pago de salarios, tiempo
y forma; licencias, justificaciones y franquicias; asistencia social; salas
maternales; medio ambiente laboral; exmenes preocupacionales; ac-
cidentes de trabajo; reconocimientos mdicos; extincin de la relacin
laboral; registro de personal del Estado; rgimen disciplinario jornada
laboral; igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y varones
y polticas activas contra toda forma de discriminacin; conflictos
colectivos y derecho de huelga; conciliacin; entre muchos otros de
similar importancia. Los dos Convenios Colectivos han abordado tales
materias, privilegiando algunas y postergando otras, mientras que el
Convenio Colectivo Sectorial aprobado por <lec. 2098/2008 ha incur-
sionado de manera trascendente en la regulacin y promocin de la
carrera administrativa.
Por otra parte, las Comisiones Negociadoras de cada uno de las
instancias convencionales llevadas a cabo, acordaron constituir sub-
comisiones de trabajo para el tratamiento de las materias individuali-
zadas en cada caso, cuyas conclusiones se reunieron ms tarde.
7. La cuestin econmica
Teniendo en cuenta los antecedentes del caso, esto es, la ratifica-

cin del convenio 154, OIT, y la sancin de la ley 24.185, algn sector
de la doctrina hizo notar que resultaba indispensable que el derecho
positivo aclarase expresamente si la negociacin colectiva podra ex-
pedirse dentro de algunos parmetros respecto del tratamiento de la
cuestin salarial.
As, Rodrguez Mancini retorn en 1990 una posicin que sos-
tuviera muchos aos atrs1 113 1, afirmando que la inclusin del tema
salarial de modo indiscriminado en la negociacin colectiva del sector
pblico es incompatible con los principios elementales de la ciencia
financiera y de las tcnicas presupuestarias, ya que implican la impre-
'
cisin del clculo de gastos que es el supuesto de la ley presupuestaria.
Indic ahora este autor que la admisin de la negociacin colecti-
va en el mbito de la Administracin Pblica exiga condicionar toda
convencin sobre la materia salarial a su sometimiento a las pautas
presupuestarias, expresando: " .. .la negociacin puede presentar la ca-
racterstica de una propuesta de gastos en forma de un monto mximo
o global, para que sea aprobado por el Poder Legislativo en uso de sus
atribuciones constitucionales para el respectivo ejercicio. No de otro
(113) RODRGUEZ MANCINI, Alberto, "La fijacin ... ", cit., p. 9.

modo puede concebirse la compatibilizacin entre unos y otros valores

jurdicos y sociales como el del reconocimiento a los gremios de nego-
ciar convenciones colectivas (art. 14 bis de la CN) y el de las facultades
indelegables del Poder Legislativo de aprobar el presupuesto general
de los gastos de la Administracin Pblica (art. 67, inc. 7)"1 1141.
El criterio fue recogido en el art. 8 de la ley 24.185, que estable-
ci: "Las tratativas salariales o aquellas referidas a las condiciones eco-
nmicas de la prestacin laboral, debern sujetarse a lo normado por
la Ley de Presupuesto y a las pautas que determinaron su confeccin".
Parece claro que la sealada limitacin no obsta a la negociacin
que las partes puedan desarrollar en materia de componentes de la
remuneracin, incentivos y rgimen de carrera (todos ellos sin duda
con un alto componente econmico).
Ello no obstante, cuadra advertir que por el art. 79, segundo p-
rrafo del CCTGAPN, homologado por dec. 214/2006, las decisiones
que pudiera adoptar la COPAR que tuvieran implicancia econmica
requerirn la previa.intervencin de la Subsecretara de Coordinacin
y Evaluacin Presupuestaria de la Jefatura de Gabinete de Ministros
de la Subsecretara de Presupuesto de la Secretara de Hacienda del
Ministerio de Economa y Produccin para evaluar la factibilidad de
su implementacin.
8. Eficacia de los acuerdos

A los fines de la vigencia del convenio colectivo, y frente a la alter-
nativa de someterlo a su homologacin por el Ministerio de Trabajo o
el dictado de un acto administrativo expreso, el mecanismo establecido
por el art. 15 de la ley 24.185 combina acertadamente ambos procedi-
mientos, al disponer: "Instrumentado el acuerdo por la autoridad que
corresponda, o vencido el plazo sin que medie acto expreso, el texto
completo de aqul ser remitido dentro de los cinco das al Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social, para su registro o publicacin dentro
de los diez das de recibido. El acuerdo regir formalmente a partir
del da siguiente a su publicacin, y se aplicar a todos los empleados,
organismos o entes comprendidos".
En el desarrollo de la formacin del primer Convenio Colectivo,
los trabajos, informes y documentos de las diversas subcomisiones
fueron compatibilizados en el seno de una de ellas (comisin 1, mbi-
to - Personal comprendido), plasmndose as un proyecto de convenio
colectivo que fue elevado para su tratamiento por la Comisin Nego-
(114) RODRGUEZ MANCINI, Alberto, La negociacin colectiva, Astrea, Buenos Aires,

1990, p. 137.
INTRODUCCIN 51
ciadora. El da 15/12/1998, los representantes del Estado empleador

y del sector sindical (en este caso nicamente la representacin de
UPCN, por cuanto la de ATE se retir de la reunin) procedieron a
votar aprobando el referido proyecto. Finalmente, el Poder Ejecutivo
nacional dict el <lec. 66 del 29/1/1999, homologando el Convenio
Colectivo de Trabajo General para la Administracin Pblica nacional.
Ms tarde, con la adhesin de ATE al referido convenio, a par-
tir del 1/4/2004 (conf. res. 228/2004 MTESS), se reabri una nueva
etapa negocia!, cuyo resultado fue el CCTGAPN homologado por
<lec. 214/2006 tambin encauzada a compatibilizar los trminos del
convenio general con las previsiones de la Ley Marco de Regulacin
del Empleo Pblico.
Es sugestivo considerar que, mientras el art. 153 de este ltimo
Convenio Colectivo establece que a partir de su entrada en vigencia
no sern de aplicacin en su mbito " ... aquellas normas de las leyes
de empleo aplicables y sus disposiciones reglamentarias, que en todo
o en parte se opongan a lo establecido en el mismo ... ", el rgano
rector en materia de empleo pblico ha expresado: " ... toda vez que
las previsiones de la Ley Marco de Regulacin del Empleo Pblico
Nacional otorgan un mejor derecho a los agentes del Servicio Civil
de la Nacin, sus disposiciones prevalecen y, por ende, no pueden ser
desplazadas o desconocidas por las del Convenio Colectivo de Trabajo
General, homologado por <lec. 66/1999, en perjuicio de stos" 1115 1,
incongruencia que corresponder salvar para asegurar la regulacin
de la relacin de empleo pblico.
Como hubo de sealarse oportunamente, tanto el Convenio
homologado por el <lec. 6611999, como su similar, aprobado por el
<lec. 214/2006, haban previsto una vigencia de dos aos, aunque
ella resultara extendida hasta la celebracin de un nuevo convenio
general. Ello no ha sucedido an. No obstante, es necesario advertir
que el 29 de mayo de 2015 se suscribi el acta acuerdo y anexos de
la Comisin Negociadora del Convenio Colectivo de Trabajo para la
Administracin Pblica nacional, que ms tarde fue homologado por
<lec. 1118/2015 dictado el 12/6/2015. El acta acuerdo y sus anexos
estn destinados sustancialmente al establecimiento de incrementos
retributivos para las categoras del escalafn general, aplicables tam-
bin en el mbito de la Secretara de Inteligencia y en dependencias
del Hospital Garraham.
(115) Dictamen 398/2000 ex DNSC, www.sgp.gov.ar.

García Pullés, F. Régimen de Empleo Público en La Administración Nacional. Introducción

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García Pullés, F. Régimen de Empleo Público en La Administración Nacional. Introducción

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FERNANDO GARCA PULLS

Colaboradores: Viviana Bonpland y Marcelo Ugarte

l. NATURALEZA DE LA RELACIN DE EMPLEO PBLICO

La discusin acerca del gnero jurdico en el que corresponde in-

(1) Agustn Gordillo ha expresado, de manera particularmente precisa, la futilidad de

modalidades, destinada a llevar a la prctica la funcin administrativa,

agente carece ya de poder alguno para modificar su situacin. Ello no

(4) BIANCHI, Alberto 8. 1 "Prlogo", en YUNG, Carlos A. - BIANCHI, Alberto 8. 1 Rg;men

el gobierno por pago de una jubilacin, no es una accin civil, de las

(11) Fallos 160:160.

Marienhoff, a su turno, estima que con exclusin .de los funciona-

de funcin o de empleo pblico es de naturaleza contractual, pero no

4. Teora de la relacin jurdica o sujecin a principios

para invocar una sujecin al derecho pblico que justifique su rgi-

(24) Dictmenes 106:295.

ruada en su significacin econ\)mica" y que "La restriccin que impo-

(29) Fallos 323:1566, "Guida".

actividades -a travs de metodologas y procedimientos que permitan

poracin de Convenciones Colectivas de Trabajo en los trminos de

(34) Ver comentario al art. 1 de la Ley Marco y su reglamentacin con referencia al

cionales, resultar especialmente complejo justificar el apartamiento

validado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

(39) Fallo del 9/6/2009, "Schiavone, Diego v. EN -Administracin Federal de Ingresos

evidente que esa exclusin debe limitarse al captulo referente a dicha

ella pueda surgir de ese modo, es desconocer todas las conquistas de

11. "EMPLEO PBLICO" Y "EMPLEO PRIVADO''.

Tradicionalmente, la materia "empleo pblico" ha sido aprisio-

avance hacia la comprensin de la necesidad de unificar algunos cri-

(47) Un conjunto de fallos recientes muestran cabalmente la gravedad de esta denun-

Los administrativistas reconocen, con mayor naturalidad que los

(48) PETRELLA, Alejandra, 11 Contratos administrativos (en particular). 1. Empleo pbli-

relacin a las exigencias que emanan de la satisfaccin de los fines de

(56) Dictmenes 119:375; 200:63.

Debe ponderarse, que si bien la doctrina laboralista ha influen-

3. Los antecedentes jurisprudenciales

(59) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado ... , cit., t. 111-B, p. 183.

En el ao 1932, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 1641

(64) "Berges v. Nacin", Fallos 166:264.

Respecto del personal no permanente, e_specfican;iente del con-

La mayora de los fallos dictados por la Cmara de Apelaciones

(73) C. Nac. Trab., sala 1", 2/10/1981, sent. 43.276.

rbita de la doctrina de los actos propios, rechazando las pretensiones

(77) Ver comentario art. 9 de Ja Ley Marco.

ticas propias y peculiar naturaleza, debe ser regulada por normas de

(78) Ver comentario a los arts. 1y 3 de la Ley Marco.

111. "LABORALIZACIN" O "PRIVATIZACIN" DEL EMPLEO

Desde hace aos se registra en el mbito internacional un movi-

(79) Presentacin del profesor Marco Cammelli, presidente de la Facultad de Juris-

El instrumento legal, en su art. 1, consigna especficamente que su

. As, desde el punto de vista formal, cabe recordar que siguiendo

Asociacin de Trabajadores del Estado (ATE) y en 1948 la Unin

y expectativa propio de cualquier relacin laboral, siendo en virtud de

criterios expresamente considerados por la Corte Suprema de Justicia

(86) Fallos 330:1989.

Germn J. Bidart Campos hubo de indicar que "La Corte inter-

A partir de 1970, en diversas esferas del sector pblico nacional se

Ecolgica del rea Metropolitana (CEAMSE), Yacimiento Minero

blezcan corno consecuencia de esta ley se regirn por .criterios de in-

capacitacin, extremo que la doctrina ha denunciado como causa de

que fueran explicitados en la Convencin Constituyente de 1957 y

IV. LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN EL SECTOR PBLICO

La incidencia de la negociacin colectiva en la regulacin actual

(100) Fallos 330:1989.

1. Antecedentes en materia de negociacin colectiva.