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pasado y qu se espera?................................................................................................................1
Reporte OCDE.................................................................................................................................2
Funciones de los tribunales especializados y metas
2 del Derecho Econmico................................2
Peculiaridades de la imparticin de justicia en Mxico..............................................................3
Importancia de los tribunales en temas de competencia...........................................................5
Revisin judicial Sistemas en Casos de Competencia.....................................................................5
Modelos estructurales que asumen los sistemas de derecho de la competencia para tomar
decisiones.......................................................................................................................................7
Bifurcado....................................................................................................................................8
Integrado....................................................................................................................................9
Concurrencia de modelos.........................................................................................................11
Sistemas de jurisdiccin general y especializada..........................................................................12
Fortalezas y debilidades de cada sistema.....................................................................................14
Fortalezas o ventajas................................................................................................................14
Debilidades, desventajas o riesgos...........................................................................................17
Diversos factores que inciden tambin en desempeo............................................................18
Peculiaridades del caso mexicano, telecomunicaciones y competencia.......................................19
En el caso mexicano parece era ineludible la especializacin...................................................21
Bibliografa...................................................................................................................................22
Tambin hay nuevos retos en los sectores de: Transportes, Financiero y Compras de gobierno.
Surgen adems varias cuestiones Est ahora la regulacin especialmente orientada para alentar la
competencia? Sigue siendo una regulacin pura y dura? Incluye tambin el funcionamiento
eficiente de los mercados? o Cundo menos una rectora orientada a la competitividad y el
2
desarrollo nacional?
La CFCE2 prepara su primer caso penal en la historia de Mxico, con motivo de recientes reformas a
la LFCE3. Ante ello Qu est pasando con los programas de clemencia o inmunidad?
Cules son los temas que se plantean ante los tribunales especializados: Econmicos complejos?
Jurdicos alambicados? Debido proceso legal siempre es invocado para eludir responsabilidad en
aspectos de fondo? Los contenidos de los diferendos son solo econmicos o tambin incluyen
temas de polticas pblicas y por supuesto de Derecho como una tcnica de control social?
Los operadores jurdicos Ponen un nfasis especial en las consecuencias y pragmatismo? o Solo
se ocupan del Legalismo?
Reporte OCDE
En 2016 la OCDE emiti un muy importante e informado Reporte de sobre los tribunales
especializados en competencia econmica4, documento en el que me apoyo, fundamentalmente y
tomo como referencia y base de los comentarios vertidos en este documento.
Hay lmites o racionalidades al juzgar cuestiones tcnicas complejas o que impliquen decisiones
polticas?
Jordo y Rose-Ackerman (2014: 2) en su muy documentado artculo explican cules deben ser los
presupuestos para calificar la legitimidad de los Estados y sobre la idoneidad del control judicial
que resulte pertinente, acorde a las decisiones del Ejecutivo en materia de polticas pblicas:
Otra manera de apreciar los aspectos e ideas mencionados, pueden esquematizarse as:
Estas ideas son retomadas en posteriores trabajos OCDE 9 (2016: 13) que indican:
Estas conclusiones, entendidas como metas que los tribunales deben alcanzar, se representan con
el siguiente esquema:
9 OCDE (2016), La resolucin de asuntos de competencia por rganos de jurisdiccin especializada y general:
Balance de experiencias internacionales. http://www.oecd.org/daf/competition/Resolucion-competencia-organos-de-
jurisdiccion-especializada-y-general-2016.pdf
2
De manera conceptual, conviene sealar como presupuesto, que los aludidos Sistemas, prevn
como reaccin contra las prcticas anticompetitivas, esencialmente, las siguientes consecuencias:
1. Sanciones10 y medidas11 administrativas;
2. Condenas indemnizatorias por daos y perjuicios, mediante demandas planteadas como
acciones civiles12 a efecto de obtener las respectivas sentencias judiciales; y,
3. Sanciones penales, lo que requiere la denuncia de conductas criminales, ejercitando
acciones13 a efecto que se impongan.
Denunciar
2 o
Demandar
Decidir o
sancionar
Juzgar o
Revisar
Seala la OCDE (2016)14 que los Sistemas de Derecho de Competencia contemplan no un modelo
nico, sino que asumen diversos diseos institucionales para enfrentar comportamientos
anticompetitivos; todo esto determinado por la historia, el sistema jurdico y la cultura poltica de
las distintas jurisdicciones.
En efecto, los grados de incidencia, trascendencia y afectacin que pueden resentir los agentes, en
el mbito jurdico y econmico, determina que deban implementarse distintos y diversos
procedimientos, en orden a cumplir con el debido proceso legal pero adems atender, de la
manera ms eficiente, los fines de polticas de competencia.
Alguna variante de este modelo es el que asume Chile, donde la autoridad de competencia 17
investiga todas las presuntas prcticas anticompetitivas y el TDLC 18 toma las decisiones
conducentes que pueden ser revisadas o supervisadas por la Suprema Corte.
El caso en Australia es semejante y cuando aplica el modelo bifurcado, las cortes federales deciden
en primera instancia, sobre violaciones a la legislacin de competencia, previamente investigadas
por la agencia de competencia.
En Canad rige un sistema acusatorio donde el Bur de Competencia investiga y acusa ante el
Tribunal de Competencia quien decide en la va civil, cabiendo la apelacin ante una Corte Federal
y, eventualmente, ante la Suprema Corte.
Cuando las faltas constituyen delitos, el Bur remite su investigacin al Director del Ministerio
Pblico, quien denuncia los hechos ante una Corte Federal generalista 22.
Mxico aplica este modelo para reclamaciones de daos y perjuicios o para denunciar y conseguir
sanciones judiciales de condena.
Integrado
Conforme a ste modelo institucional, conocido como rgimen administrativo de aplicacin de la
legislacin, la OCDE (2016: 37) explica que:
19 Si el caso es federal.
20 En algunos casos, la denuncia puede provenir de particulares.
21 En estos casos la decisin puede corresponder a un jurado.
22 Las ideas y esquemas que anteceden, han sido tomadas del documento OCDE (2016).
2
Adems, el ACT revisa decisiones de la ACCC en materia regulatoria y tiene derecho a ejercer todas
las facultades de la ACCC, pudiendo confirmar, anular o modificar sus determinaciones como lo
crea conveniente.
El juicio es de dos instancias por lo que las decisiones de los Juzgados de Distrito Especializados (2)
pueden ser revisadas por Tribunales Colegiados de Circuito Especializados (2), que se componen de
un panel de tres miembros, denominados magistrados y sus decisiones equivalen a una apelacin
que pone fin al procedimiento a menos que existan cuestiones de inconstitucionalidad de la LFCE 25,
o algn otro ordenamiento federal aplicado por la COFECE o el IFT, cuyo conocimiento competa a
La Unin Europea UE adopta un modelo integrado, donde la Comisin Europea acta como
autoridad que investiga26 y decide mediante una 2 resolucin del Colegio de Comisarios, sujeta a
revisin ante el Tribunal de Justicia de la Unin Europea TJUE. Esta Corte se integra por el Tribunal
de Justicia que puede anular en primera instancia 27 las decisiones de la Comisin, contra las que
cabe un recurso de apelacin28 limitado a cuestiones de derecho ante el Tribunal de Justicia.
Los Estados Unidos, adems del modelo bifurcado ya aludido, para ciertos casos, aplican un
procedimiento que corresponde al modelo integrado.
En efecto, la Comisin Federal de Comercio (FTC) es una de las dos agencias federales 29 que
pueden aplicar y asumir decisiones respecto de la legislacin federal antimonopolio de los Estados
Unidos.
Ante ella, se sigue el modelo integrado de agencia, con facultades para investigar y decidir casos
internamente.
A continuacin, hay un primer nivel de revisin en sede de la propia FTC, ante un Juez de Derecho
Administrativo y sus decisiones estn sujetas a la subsecuente revisin de una Corte Federal de
Apelaciones, con amplias facultades para decidir sobre cuestiones de derecho, incluyendo asuntos
de interpretacin de disposiciones; normalmente conceden deferencia respecto de las
conclusiones sobre hechos o mixtas y pueden guiarse por las interpretaciones de la ley realizadas
por las agencias especializadas. Estas decisiones pueden ser apeladas ante la Suprema Corte, pero
esta goza de amplia discrecin para negarse a realizar dicha revisin.
Concurrencia de modelos
Existen, las ms de las veces, modelos hbridos o concurrencia de varios, como Mxico ya que, en
casos penales o civiles de reclamacin de daos, rige un modelo bifurcado, en tanto que para
asumir decisiones o imponer sanciones administrativas aplica el modelo integrado.
En seguida, una tabla comparativa30 que resume los ejemplos antes aludidos.
MODELO BIFURCADO MODELO INTEGRADO
Chile Mxico
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) Juzgados de Distrito Especializados
Especializado Tribunales Colegiados de Circuito Especializados
Todos los casos de competencia Especializados
Todos los casos de competencia, telecomunicaciones
y radiodifusin31
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Estados Unidos Estados Unidos
Cortes Federales de Distrito Cortes Federales de Apelaciones
De jurisdiccin general De jurisdiccin general
Algunos casos de competencia (por ejemplo, carteles Algunos casos de competencia (por ejemplo,
o concentraciones) monopolizacin o concentraciones)
Australia Australia
Cortes Federales Tribunal de Competencia Australiano
De jurisdiccin general Especializado
Casos sobre violaciones a la legislacin de Prcticas de comercio restrictivas, concentraciones y
competencia determinaciones regulatorias
Cortes Federales
De jurisdiccin general
Casos penales contra crteles
Sistemas de jurisdiccin general y especializada
La competencia por materia de los rganos decisores o cortes revisoras, puede dividirse en
jurisdiccin general o especializada. Estos conceptos extremos admiten, las ms de las veces,
matices o puntos intermedios o hbridos.32
31 Debe aadirse que, tanto en los casos civiles donde se reclamen indemnizaciones por daos y perjuicios
(con jueces especialistas y en ciertos casos generalistas), como de responsabilidad penal (con jueces
generalistas), los juicios se ventilan o tramitan bajo un modelo bifurcado y acusatorio.
32 Un ejemplo son los actuales tribunales federales especializados en Mxico, que conocen de asuntos
relativos a competencia econmica pero tambin de materia regulatoria, aunque solo en sectores como
telecomunicaciones y radiodifusin, excepcionalmente tambin temas de energa por su vnculo con el
principio constitucional de competitividad que permite englobar o asociar a otros sectores. La explicacin
debemos buscarla en los problemas que se enfrentan y las posibilidades de solucin.
razn para esta concentracin de casos consiste en la complejidad procesal y
sustantiva del derecho de la competencia, as como en la necesidad de
aumentar la certidumbre y previsibilidad en los mercados a travs de la
resolucin expedita de los casos en esta materia.
En efecto, la competencia de los rganos jurisdiccionales puede ser variada e incluso hbrida como
indica la OCDE (2016: 13, 45 y 48)
2
La especializacin de los rganos jurisdiccionales es una cuestin de grado y
puede oscilar entre la especializacin parcial y la plena en la materia de
competencia, que incluso tambin podra cubrir cuestiones regulatorias
33 Tomando como base las conclusiones de Gramckow & Walsh, 2013, citados por OCDE (2016: 59).
en la complejidad de temas debatidos, tanto de carcter tcnico o sustantivo como
procesales34;
Mayor eficiencia procesal35, adoptando las mejores prcticas, as como la ptima y
completa comprensin de la ley36,
Evaluar el impacto de las decisiones de los rganos jurisdiccionales sobre las partes y el
contexto general (por ejemplo, en los mercados, el medio ambiente, etc.); ponderando 37
con qu decisiones se obtienen las mayores
2 ventajas o consecuencias para el desarrollo
nacional, consumidores y agentes econmicos.
Fortalezas o ventajas
Seala la OCDE (2016: 13) que la especializacin de los rganos jurisdiccionales puede tener al
menos tres ventajas:
Eficiencia
Conviene destacar que los tribunales generalistas, propician mayores grados de deferencia a las
agencias, por lo que sus decisiones son, en muchos casos, solo para efectos o de reenvo y
atinentes a violaciones formales o de procedimiento, pero sin resolver los temas de fondo que
encierran el verdadero problema a dilucidar, proceder con el cual alargan y difieren la solucin
efectiva de los conflictos e impiden tener certidumbre en los mercados. Para Ginsburg y Wright
(2012: 6), la eficiencia es una funcin objetiva que mide la tasa a la que se producen los resultados
judiciales a partir de insumos.
Por tanto, la medicin de eficiencias no debe parar solo en contemplar tiempos para resolver sino
el contenido y consecuencias que se obtengan con decisiones sobre el fondo de los conflictos.
34 La experiencia en Mxico y en la UE es que, en muchos casos, los agentes econmicos sancionados con
importantes multas, intentan como estrategia defensiva y para anular decisiones de las agencias, exacerbar
violaciones a derechos fundamentales, al debido proceso legal y, en general, aspectos formales excesivos. En
estos casos, la jurisprudencia ms autorizada, construye decisiones razonables y presunciones o atajos
para facilitar la funcin de la autoridad; un ejemplo de ello es el amplio repertorio de criterios sobre
standard de prueba (burden of proof) para acreditar la existencia de crteles.
35 Un ejemplo de ello es el caso mexicano donde el diseo garantista del juicio de amparo, ha orientado a
precedentes que sobrevaloran violaciones formales que impedan la ejecutividad de las decisiones de las
agencias. Esta circunstancia motiv al diseo de un procedimiento sui generis que elimina la procedencia de
la suspensin y la procedencia del juicio contra actos que no sean terminales de procedimientos y, por ende,
no definitivos.
36 En especial tener un claro entendimiento del problema que se presenta, entorno o ambiente dnde la ley
debe ser aplicada, valores que la informan, principios o estndares implcitos y fines que deben obtenerse en
el contexto social, econmico y poltico.
37 Lo que implica un anlisis costo beneficio o anlisis econmico del derecho, basado en criterios de
razonabilidad.
Gramckow y Walsh (2013: 10) explican al respecto que:
En cuanto al personal o staff de los tribunales, se ha llegado al extremo de crear un rgano tcnico
o experto de apoyo y asesora a los jueces, adems, por supuesto, del personal jurdico que apoya
y asesora a los jueces y es capacitado de manera muy completa.
Uniformidad
Es otra consecuencia virtuosa que se obtiene con la especializacin y as es como la OCDE (2016:
13) la concibe.
Seala Baum (2009: 9) que la uniformidad se refiere a minimizar los conflictos en las
interpretaciones del derecho.
En Mxico se hacen esfuerzos en este sentido, con las Salas especializadas del TFJA 39, la creacin
del TEPJF40 y recientemente con los Tribunales Colegiados y Juzgados de Distrito en Materia
Administrativa Especializados en Competencia Econmica, Radiodifusin y Telecomunicaciones.
Respecto a los ltimos, se advierten como metas, la comprensin del problema econmico,
poltico y social, as como razones de negocios y peculiaridades de los mercados o sectores
econmicos, atendiendo a la experiencia que aporta la reiteracin de casos y permite apreciar las
consecuencias pragmticas y uniformar los criterios y razones ms adecuados o pertinentes.
Es un hecho que los jueces conocedores de temas econmicos y polticos, son menos deferentes,
respecto a lo que las agencias deciden y, por ende, se avocan a resolver temas sustanciales o de
fondo que son la esencia de los conflictos, participando incluso en la construccin y
complementando conceptos sustanciales, lo que fomenta una evolucin del orden jurdico que
siempre es insuficiente.
El TJUE apuesta por el mximo control judicial, complementando as la ley e ideando los criterios
ms razonables que incluso son obligatorios para jueces de los diversos pases europeos, siempre
con la mira puesta en obtener las mejores consecuencias y la ms amplia tutela de los derechos
fundamentales que puedan resultar incididos. Apenas en casos, tcnica o econmicamente
complejos, reconoce una acotada discrecionalidad en favor de las agencias.
La falta de destreza en temas econmicos puede llevar a asumir criterios oportunistas o sesgados
que deben ser evitados. En este sentido Ginsburg y Wright (2012: 11) expresan:
Sin embargo, considero que esta conclusin no tiene puntual aplicacin en ciertas regiones como
Latinoamrica, donde la cultura jurdica est fuertemente influenciada por el predominio de
aspectos procedimentales y muchos juristas basan su cultura apenas en esos aspectos, por lo que
apreciar y evaluar temas econmicos o de poltica pblica no son un referente principal. Para
revertir esta tendencia, me parece necesaria la especializacin de juzgadores y abogados
postulantes, en temas sustantivos que han estado muy alejados del quehacer judicial.
Debilidades, desventajas o riesgos
El documento OCDE (2016: 66) citando a Gramckow & Walsh (2013: 8), llama la atencin sobre
evidencias que existen, respecto a desventajas o, ms bien, riesgos que enfrenta la concentracin
de casos en un solo rgano jurisdiccional derivado de la especializacin, tales como:
Los sistemas de gestin robustos deben ser adoptados para contar con una
gestin fiable y transparente de los procesos judiciales, as como para la
produccin sistemtica de bases de datos y estadsticas.
Tomando como referente el fracaso que se observaba en la privatizacin del sector de las
telecomunicaciones e incidentalmente la radiodifusin y audiencias, Mxico pide a la OCDE un
anlisis del problema que concluye con un muy completo estudio, diagnstico, dictamen y
conjunto de propuestas que se contienen en OCDE (2012) 44
Este contexto guarda relacin con la ineficiencia del regulador y el sistema jurdico en donde
participan los tribunales OCDE (2016: 15 y 16).
La solucin que se plantea en OCDE (2012: 12) implica cambios estructurales y funcionales de gran
calado:
45 Comisin Federal de Telecomunicaciones, rgano desconcentrado que desapareci y fue sustituido por el
IFT.
Pueden los tribunales y sus patologas consolidar ineficiencias en los mercados? La respuesta de
OCDE (2016: 60-61) es: Si, proponiendo la respuesta pertinente:
El uso indiscriminado de los amparos (por todos los operadores) plantea una de
las mayores dificultades cuando se intenta promover la competencia en el
sector de las telecomunicaciones en Mxico. Telmex y Telcel han logrado evadir
la regulacin asimtrica aprovechando este sistema y obteniendo la suspensin
judicial de las decisiones de regulacin que los afectan a ellos o a sus recursos.
El uso, o mejor dicho, el abuso del amparo ha anulado y retrasado decisiones
adoptadas por la Cofetel, la SCT y la Cofeco. Los entrantes tambin han
utilizado amparos, pero en menor medida y con efectos mucho menos
perjudiciales para la competencia que el incumbente. No obstante, Iusacell
present ms de 100 amparos como resultado de la licitacin 21 del espectro.
Todo esto llev a cambios de nivel constitucional, implicando un marco legal radical, si se quiere
contracclico, como nico medio para trascender en una Jurisprudencia teraputica 47, a partir de
un diferente y original sistema de justicia que enmendara la disfuncionalidad que el anterior haba
producido en los mercados.
Por tanto, ser preciso entrenar en ese enfoque al foro y a los jueces, ya que, al ignorar otras
maneras de aplicar el Derecho, tal y como sucede en otros pases que forman parte de OCDE, no
2
podr superarse el statu quo ni hacer frente a estrategias que consiguen manipular a los tribunales
para construir enredos judiciales, que si bien implican prerrogativas importantes para ciertos
agentes que sepan manipular el escenario, a la postre incide en mercados y sectores de la
economa fallidos. En buena parte es lo que se pretende con la reforma en telecomunicaciones y
las recomendaciones de la OCDE, para transformar e, incluso, disear un juicio de amparo sui
generis, sin suspensin y limitando su procedencia a actos terminales.
Bibliografa
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www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public_statements/antitrust-courts-specialists-
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Gramckow, Heike & Walsh, Barry. (2013). Developing Specialised Court Services.
International Experiences and Lessons Learned. Justice & Development Working Papers
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Jordo, Eduardo Ferreira and Rose-Ackerman, Susan, Judicial Review of Executive
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499; Yale Law & Economics Research Paper No. 497. Available at SSRN:
http://ssrn.com/abstract=2419994
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https://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/1919985.pdf
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Mxico, OECD Publishing.http://dx.doi.org/10.1787/9789264166790-es
48 La revisin judicial de polticas pblicas del Ejecutivo en democracias avanzadas: Ms all de la revisin de
derechos.