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PROPRIEDADE INTELECTUAL, DIREITO E ÉTICA

1ª edição SESES rio de janeiro

2015

autor do original

TAYLISI LEITE

PROPRIEDADE INTELECTUAL, DIREITO E ÉTICA 1ª edição SESES rio de janeiro 2015 autor do original TAYLISI

Conselho editorial

fernando fukuda, simone markenson, jeferson ferreira fagundes

Autor do original

taylisi leite

Projeto editorial

roberto paes

Coordenação de produção

rodrigo azevedo de oliveira

Projeto gráfico paulo vitor bastos Diagramação fabrico Revisão linguística aderbal torres bezerra Imagem de
Projeto gráfico
paulo vitor bastos
Diagramação
fabrico
Revisão linguística
aderbal torres bezerra
Imagem de capa
nome do autor — shutterstock
Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida
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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (cip)
L533p
Leite, Taylisi
Propriedade intelectual, direito e ética / Taylisi Leite.
Rio de Janeiro : SESES, 2014.
136 p. : il.
isbn: 978-85-5548-090-4
1. Propriedade intelectual. 2. Marcas. 3. Patentes. 4. Ética. I. SESES.
II. Estácio.
cdd 346.0482

Diretoria de Ensino — Fábrica de Conhecimento Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus João Uchôa Rio Comprido — Rio de Janeiro — rj cep 20261-063

Sumário

Prefácio

5

1. Noções de Direito Público:

Direito Constitucional e Direito Penal

7

9

Noções de Direito Constitucional Princípios e Garantias Fundamentais

14

Noções de Direito Penal

18

2. Noções de Direito Privado: Trabalhista, Cível e Consumerista

45

Noções de Direito do Trabalho

47

Noções de Direito Civil

56

Noções de Direito do Consumidor

59

3. Lei de Direitos Autorais - Lei 9610/1998

67

Conceitos

68

Das obras intelectuaisprotegidas

71

Da autoria das abras intelectuais

72

Do registro das obras intelectuais

73

Dos direitos do autor

74

Das Limitações aos Direitos Autorais

77

Da transferência dos direitos de autor

78

Da utilização de obras intelectuais e dos fonogramas

79

Da comunicação ao público

79

Da utilização da obra de arte plástica

81

Da utilização da obra fotográfica

81

Da utilização de fonograma e obra audiovisual

81

Da utilização de bases de dados

81

Das sanções civis às violações dos direitos autorais

82

4. Proteção da Propriedade Intelectual de Programa de Computador - Lei 9.609/1998 Patentes - Lei 9.279/1996.

85

Conceito legal de programa de computador

87

Da proteção aos direitos de autor e do registro

87

Das garantias aos usuários de programa de computador

90

Dos crimes e penas

91

Da propriedade industrial: patentes

92

5. Lei da Propriedade Industrial (Lei 9279/06) Noções de Ética

105

Desenhos Industriais

107

Marcas

110

Crimes Contra a Propriedade Industrial

116

Prefácio

Prezados(as) alunos(as)

Olá. A partir de agora, você iniciará seus estudos sobre a interessantíssima temática da propriedade intelectual. Como você deve saber, o direito de proprie- dade é assegurado desde a mais remota Antiguidade, porém, na Modernidade,

ela passa a obter proteção jurídica através da legislação estatal. O direito de pro- priedade privada é central para a manutenção da ordem e das relações sociais no sistema econômico capitalista e sua evolução levou o direito a proteger não apenas a propriedade material, mas também a propriedade imaterial. Assim, a propriedade intelectual passou a ser objeto de tutela jurídica e ganhou uma regulamentação especial no Direito contemporâneo. Agora, torna-se impres- cindível a você, que será profissional da Tecnologia da Informação, conhecer a regulamentação da propriedade para garantir a segurança jurídica da informa- ção. Além disso, esta disciplina também tem um caráter de mudança de cultura, pois, vivemos, em nosso país, infelizmente, a prática contumaz da cópia, o que vem acarretando muitos problemas de ordem econômica para os autores de obras e a falta de investimentos em pesquisa. Com esse conhecimento, você es- tará mais apto não somente para a discussão sobre aspectos da proteção jurídica de sua criação intelectual, mas, com certeza, a disciplina também tem o cunho de formar um cidadão mais apto e consciente, tendo em vista os vários campos jurídicos estudados com ênfase em seus direitos e deveres. Nosso curso abrange noções básicas de Direito Público e Privado, com enfoque em Direito Constitu- cional, Direito Civil, Direito do Trabalho, Direito do Consumidor e Legislação específica. Daremos atenção especialà Lei de Direitos Autorais, à Lei de Software

e àLei de Propriedade Industrial. Após esse curso, temos certeza de que você

poderá compreender e entender a importância dos conceitos jurídicos ligados à Tecnologia da Informação, mais especificamente, à segurança jurídica da infor- mação, e compreender e entender a importância de cada ramo do Direito aplica- do a Propriedade Intelectual (Direto Penal, Civil, Constitucional, Trabalho, Con- sumidor, Propriedade Intelectual e Industrial). Ainda, com os conhecimentos éticos e jurídicos adquiridos nesta disciplina, vocêpoderá entender e contribuir para uma mudança de cultura, para priorizarmos a criação e não a cópia.

1

Noções de Direito Público: Direito Constitucional e Direito Penal

1 Noções de Direito Público:

Direito Constitucional e Direito Penal

Neste primeiro capítulo, vamos ingressar no universo jurídico para compreender- mos alguns conceitos fundamentais de Direito Constitucional e Direito Penal, dois ramos do Direito Público. O que caracteriza os ramos do Direito Público é que eles regulam relações jurídicas no interior do próprio Estado, ou relações entre o Esta- do e os cidadãos. O Direito Constitucional organiza o Estado, estabelece seus fun- damentos e objetivos e resguarda os direitos fundamentais dos cidadãos, por isso, é o mais importante ramo do Direito Público. O Direito Penal estabelece os limites para as condutas dos cidadãos e para a punição estatal das condutas previstas na lei criminal. Para obtermos conhecimentos básicos dessas duas disciplinas jurí- dicas, estudaremos alguns elementos primordiais do ordenamento jurídico bra- sileiro, passando pelos principais dispositivosda Constituição Federal, do Código Penal e de outras Leis.

Constituição Federal, do Código Penal e de outras Leis. OBJETIVOS Neste Capítulo, você aprenderá um pouco

OBJETIVOS

Neste Capítulo, você aprenderá um pouco sobre organização do Estado, cidadania e direitos fundamentais, para que possa compreender os contornos jurídicos e políticos do Brasil. Isso irá melhorar sua atuação na sociedade, como profissional e cidadã(o). Você também irá ad- quirir boas noções de Direito Penal e estudará alguns crimes importantes, especialmente, na área de tecnologia.

crimes importantes, especialmente, na área de tecnologia. REFLEXÃO De alguma vez ter estudado o Estado, a

REFLEXÃO

De alguma vez ter estudado o Estado, a divisão de poderes e a Constituição Federal? Você conhece a legislação brasileira? Sabe quais são seus direitos e deveres? Neste Capítulo, vamos falar um pouco sobre tudo isso!

1.1 Noções de Direito Constitucional

A Constituição da República Federativa do Brasil vigente foi promulgada no dia

05 de outubro de 1988, após o Brasil passar por vinte e quatro anos de ditadura militar. Os modelos constitucionais adotados por outros países do ocidente, que visavam preservar os direitos humanos, evoluíram muito ao longo do sécu- lo 20; porém, todas essas influências internacionais só vieram parar em nosso texto constitucional completa e definitivamente em 1988, já que as ditaduras vividas pelo país eram incompatíveis com a garantia dos direitos humanos. Por isso, dizemos que nossa democracia é bastante jovem, comparada às de outros países, como os países da Europa, por exemplo, e muitas coisas que já estão assentadas há séculos nos seus sistemas jurídico, aqui, são, pratica- mente, novidades. Nossa Constituição adota o modelo republicano, por influência do liberalis- mo. A Revolução Francesa e a Independência dos EUA foram os principais mo- vimentos políticos responsáveis pela implementação desse modelo de Estado, ainda no século 18. Dizer que o Estado é “Republicano” significa que seu poder vem do Povo, e não do governante. Este é escolhido pelo povo e só deve realizar

a vontade daqueles que representa. A palavra república significa coisa do povo:

res (do latim – coisa) pública. Esse modelo do século 18 é predominante nos pa- íses ocidentais até hoje. Por isso, nosso sistema é republicano. Observe o artigo primeiro de nossa Constituição:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representan-

tes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Para garantir que os governantes jamais se desviem da vontade popular o modelo liberal propõe a divisão dos poderes estatais. Veja o artigo segundo de nossa Constituição: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Executivo Judiciário Legislativo
Executivo
Judiciário
Legislativo

Quadro elaborado pela autora

O primeiro poder seria o Parlamento, ou Poder Legislativo. O povo escolhe representantes através do voto para editarem todas as leis do Estado. Como se- ria impossível reunir todo o povo de um país cada vez que fosse necessário fazer uma nova lei, a escolha de representantes é um meio de garantir a supremacia da vontade popular. Assim, se você escolhe um representante e ele faz a lei na verdade foi você quem fez a lei, ela nada mais é do que a sua vontade. Por isso, você só se submete à lei porque foi você quem a criou.

Povo Parlamento
Povo
Parlamento
se submete à lei porque foi você quem a criou. Povo Parlamento Quadro elaborado pela autora

Quadro elaborado pela autora

se submete à lei porque foi você quem a criou. Povo Parlamento Quadro elaborado pela autora

Com esse ciclo, a ideologia liberal estabelece uma justificativa de legitimi- dade absoluta para o Direito, muito diferente da Monarquia e dos regimes re- ligiosos. Na República, você só se submete à lei porque quer, e não porque ela foi imposta, já que ela veio da vontade popular. Por isso, o Parlamento é o mais importante dos três Poderes Estatais. O Poder Executivo é a Administração Pú- blica. Isso significa que o Chefe do executivo é um administrador. Ele só pode fazer o que está estritamente escrito na lei. Isso é o que garante que o governan- te nunca se desviará da vontade popular.

Povo
Povo
Lei
Lei
Executivo
Executivo

Escolhe respresentantesRepresentantes fazem a lei

Representantes fazem a leiEscolhe respresentantes

Expressão da vontade do povoEscolhe respresentantes Representantes fazem a lei Limita a atuação do executivo Só pode fazer o que

Limita a atuação do executivoRepresentantes fazem a lei Expressão da vontade do povo Só pode fazer o que está na

Só pode fazer o que está na leida vontade do povo Limita a atuação do executivo Apenas cumpre a vontade popular Quadro elaborado

Apenas cumpre a vontade populara atuação do executivo Só pode fazer o que está na lei Quadro elaborado pela autora

Quadro elaborado pela autora

Por isso os Princípios máximos que regem nosso Estado são a Legalidade e a Supremacia do interesse público. Porém a Legalidade é diferentes para nós, cidadãos, e para o Estado. Isto é muito importante, pois, erroneamente, a maio- ria das pessoas pensa que o Chefe do Executivo pode fazer o que quiser quando, na verdade, só pode atuar nos limites da Lei. Princípio da Legalidade para o cidadão:

Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer nada senão em virtude de Lei.

Princípio da Legalidade para o Estado:

O Estado só pode fazer aquilo que a Lei expressamente determina.

Por essa razão, o Estado Republicano é chamado de “Estado de Direito”, e,

como os representantes do Legislativo e do Executivo devem ser eleitos por am- pla votação popular, chama-se “Estado Democrático de Direito”.

E

o Poder Judiciário?

O

Poder Judiciário tem a função de dirimir conflitos, dizendo qual a lei aplicá-

vel a determinado caso concreto, como se deve compreender a lei, e qual a forma correta de aplicar a legislação infraconstitucional (todas as leis estão abaixo da Constituição) em conformidade com os valores máximos contidos na Constitui- ção Federal, como cidadania, soberania e dignidade da pessoa humana, que vi- mos no artigo primeiro, por exemplo. Aqui, é oportuno fazermos um destaque para o inciso IV: “os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa”. A partir desse inciso, podemos notar que o Estado brasileiro adota o capitalismo como sistema econômico, apoiando a livre iniciativa, desde que preservados os valores da socie- dade e o trabalhador, como elemento central da produção de valores. Também são fundamentais os valores contidos no artigo terceiro, que vão demonstrar que, embora seja capitalista, o Estado Brasileiro tem a obrigação de combater a misé- ria e a desigualdade. Nenhuma lei infraconstitucional, atos do Poder Executivo, ou decisões do Poder Judiciário podem contrariar esses valores:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e

quaisquer outras formas de discriminação.

Assim, é fundamental que o Judiciário também fiscalize se os outros Poderes não estão desrespeitando os princípios constitucionais. Por isso, o Poder Judiciá- rio tem um papel importantíssimo, que é o controle de constitucionalidade.

CF Constitucionalidade Legislativo Poder Legislação judiciário
CF
Constitucionalidade
Legislativo
Poder
Legislação
judiciário

Quadro elaborado pela autora

O Legislativo Federal, conhecido como Congresso Nacional, é composto por

duas Casas Legislativas: A Câmara dos Deputados Federais e o Senado Federal.

A Chefia do Executivo Federal é a Presidência da República, auxiliada por

Secretarias de Estado e Ministérios de Estado. O Judiciário Federal é composto pela Justiça Federal e pelos Tribunais Superiores. A Justiça Federal possui Tri- bunais Regionais Federais e que se divide em Regiões, Subseções e Varas. Há justiças especializadas também, como a Trabalhista e a Eleitoral. Ainda, somos uma República Federativa. Isso significa que o Estado está di- vidido em Federações e Distrito Federal, que possuem autonomia relativa. Os Estados-membros ou Federações possuem também a mesma divisão de Pode- res: Legislativo, Executivo e Judiciário.

Federações:

O Legislativo Estadual é a Assembleia Legislativa Estadual, onde funcionam

os Deputados Estaduais. A Chefia do Executivo Estadual é o Governo do Esta- do, auxiliado pelas Secretarias Estaduais. O Judiciário Estadual possui um Tri- bunal de Justiça e se divide em Comarcas e Varas. Os Municípios também são considerados entes federativos de relativa independência. Possuem um Poder Legislativo próprio (a Câmara dos Vereadores), e uma Chefia do Executivo, que é a Prefeitura Municipal, auxiliada pelas Secretarias Municipais.

Por isso, existem diferentes atribuições a cada ente federativo e a cada um de seus poderes. Em relação à competência administrativa, a União, represen- tada pela Presidência da República, possui competência limitada, devido à ex- tensão territorial do Brasil. A imensa maioria de serviços públicos e políticas públicas são de competência estadual ou municipal. Já em relação à compe- tência legislativa, é o Congresso Nacional que possui atribuição para fazer leis federais, com vigor em todo o país. As leis estaduais e municipais só poderão ser complementares das federais e não podem versar sobre qualquer matéria – seus limites estão na própria Constituição Federal.

1.2 Princípios e Garantias Fundamentais

Como vimos, nosso modelo constitucional de Estado é Republicano, Federati- vo, de Direito, e Democrático. Em relação a esse último elemento, menciona- mos a importância do voto popular, sem restrição de gênero, classe ou etnia. Democracia vem do grego “demos” (povo) e “kratos” (poder). Porém, sabemos que a democracia grega antiga era diferente da democracia liberal moderna, a qual, com o avanço do século 20, deixou de ser privilégio de homens brancos, para incluir também negros, indígenas, mulheres etc. Ocorre que o modelo li- beral sempre limitou a democracia ao direito de votar, isto é, democracia re- presentativa – direito de escolher os representantes nos Poderes Legislativo e Executivo, como estudamos anteriormente. Ocorre que, num sistema eleitoral, vence a maioria e, por isso, a democracia liberal corre o risco de se transformar numa “ditadura da maioria”, na qual as minorias permaneceriam oprimidas, sem a possibilidade de opinar e reivindicar direitos. Isso é tão grave, que pode se transformar mesmo num regime autoritário e genocida. Adolf Hitler foi eleito pela maioria dos alemães, e os judeus, minoria, foram dizimados pelo seu regime. Para evitar esse risco, os países ocidentais, após o fim da segunda guerra mundial e a criação da Organização das Nações Unidas, redigiram um documento no qual se comprometeram a proteger di- reitos humanos (Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU). Esses direitos humanos deveriam ser incluídos nas Constituições dos Estados, para que nunca mais nenhum ser humano voltasse a ser violentado, como aconte- cera durante o holocausto. Dessa forma, embora a maioria escolha o governo e faça as leis, esse governo e o teor das leis ficam proibidos de violar os direitos de todos (especialmente, das minorias).

© RADUB85 | DREAMSTIME.COM

Essa é uma estratégia que evita que a democracia se tor- ne uma “ditadura da maio- ria”. Desde que nenhuma lei ou ato do governo possa con- trariar os direitos humanos e os direitos das minorias, a de- mocracia sempre será justa. Como dissemos, esses valores só vieram definitivamente para uma constituição brasileira em 1988, pois, antes disso, vivíamos ditadu- ras, que violavam sistematicamente os direitos humanos. Então, que fique cla- ro: não há democracia sem igualdade de direitos e oportunidades. Por isso, na Constituição Federal de 1988, temos diversos artigos dedicados aos direitos humanos que, a partir do momento em que saem da Declaração da ONU e são incluídos em um texto constitucional, passam a chamar-se “direitos fundamentais”. Sem dúvida, o mais importante artigo de nossa Constituição na proteção dos direitos humanos/fundamentais é o artigo 5º, que, além dos direitos, propriamente, também prevê formas de garanti-los (para que não fi- quem “só no papel”). Há vários outros artigos importantes que preveem esses direitos, como os artigos 6º, 7º, 225, 228 etc., mas, aqui, falaremos apenas de alguns incisos do artigo 5º, que tem a seguinte redação: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [ Desde pronto, podemos notar que esse artigo proíbe qualquer espécie de dis- criminação em relação a qualquer ser humano. Assim, qualquer discriminação de raça/etnia, sexo/gênero, religião/crença ou “de qualquer natureza”, o que, cer- tamente inclui, por exemplo, a opinião política ou a orientação sexual. A liberda- de é máxima, para garantia da democracia. Tudo isso se reforça nos incisos:

sexual. A liberda- de é máxima, para garantia da democracia. Tudo isso se reforça nos incisos:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Consti-

tuição;

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de

lei;

III

- ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; [ ]

VI

- é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exer-

cício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e

a suas liturgias;

VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades

civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção

filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos im- posta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; [ ]

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pes-

soa,

nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

XVI

- todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público,

independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anterior-

mente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade

competente;

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar

[

].

O artigo 5º também garante como direitos fundamentais: a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade. Sem dúvida, esses são os mais impor- tantes direitos individuais em nosso sistema jurídico. Todavia, quando estamos tratando de direitos fundamentais individuais precisamos ter muita cautela – os direitos individuais não são ilimitados. Qual o seu limite? Outros direitos – indi- viduais ou coletivos, isto é, a dignidade de outro(s) ser(es) humano(s). Isso quer dizer que a liberdade, por exemplo, não pode ser usada para ferir outra pessoa, tirar sua vida, ou mesmo violar sua dignidade psíquica e emocio- nal. Por isso, os incisos IV e V do artigo 5º devem ser lidos em conjunto: “IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano ma- terial, moral ou à imagem”. Isso quer dizer que é sim assegurada a liberdade de expressão, de opinião e pensamento; porém, o anonimato é proibido. Isso por-

que, se uma pessoa ofende a moral ou a imagem de outra, deverá ceder espaço para a resposta do ofendido e pagar indenização. Essa previsão é muito impor- tante diante do avanço da internet e do uso das redes sociais, pois ofender al- guém, ainda mais abusando do anonimato da rede não é exercício do direito de liberdade constitucionalmente garantido. Também devemos ler em pares os incisos IX e X: “IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Está vedada a censura em qualquer atividade intelectual, de imprensa, comunicação, científica, artística, desde que não viole os direitos da personalidade de outros seres humanos (honra, imagem etc.). Nes- te caso, além de gerar o dever de indenizar, pode até constituir crime. Da mesma forma, a propriedade privada não pode ser tomada do ponto de vista individualista, já que ela deve servir à comunidade. Outros três incisos que precisam ser lidos em conjunto:

XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.

Essa leitura deixa claro que o direito de propriedade privada é direito funda- mental e deve ser assegurado pelo estado, desde que tal propriedade contribua para o desenvolvimento e bem-estar de toda a coletividade, ou deixa de ser di- reito resguardado e ficará sujeita a desapropriação. Nesse ponto, como “propriedade privada” devemos compreender não apenas os bens móveis e imóveis (rurais e urbanos), mas também as empre- sas privadas e a propriedade intelectual. Isso significa que um terreno que não cumpre função social, por exemplo, porque nada produz, ou porque polui o meio-ambiente não gera direito assegurado ao seu proprietário. Da mesma for- ma, uma empresa precisa cumprir função social, ou poderá ser dissolvida. E, ainda, a propriedade intelectual precisa contribuir para o avanço da sociedade, e não apenas gerar lucros para seu autor.

Em relação a esta última, o artigo 5º fez previsões especiais:

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;XXVIII - são asse- gurados, nos termos da lei:a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio tem- porário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

Assim, a propriedade imaterial é direito fundamental no Brasil. Por “Ima- terial” devemos entender aquela que não tem materialidade, corporalidade, massa/peso. Nela, enquadram-se os direitos autorais, o direito à imagem e à voz, e os direitos sobre marcas e patentes. Em nossa matéria, prestigiaremos a propriedade imaterial intelectual, ou seja, aquela que é produto do intelecto, da inteligência humana. Portanto, a propriedade intelectual é direito que deve ser usufruído pelo seu titular e será integralmente protegida, desde que não viole outros direitos e obedeça à regulamentação da legislação infraconstitucional vigente, conforme estudaremos adiante.

1.3 Noções de Direito Penal

Falamos que nenhum direito, ainda que fundamental e resguardado pelo Esta- do de Direito, é absoluto, pois encontra sua limitação em outros direitos funda- mentais. Assim, embora tenhamos liberdade, não a podemos utilizar ilimita- damente. No uso de minha liberdade, posso matar alguém, sequestrar alguém, usurpar o patrimônio de alguém, xingar alguém? Até posso, porém, isso terá um preço. Se eu realizar alguma dessas condutas, estarei abrindo a possibilida- de de o Estado me retirar direitos que antes deveria proteger. Por quê? Porque todas essas condutas mencionadas estão previstas na lei como crimes, e o cri- me é a exceção ao modelo protetivo estatal. Se eu cometer um crime, deixo de

contar com a tutela do Estado sobre meus direitos individuais – ao contrário: o próprio Estado irá me destituir desses direitos, ao aplicar uma pena. Portanto, podemos dizer que a pena é a cassação de direitos que o Estado realiza sobre um sujeito que violou direitos de outros sujeitos. Para afirmarmos que houve um crime e que o sujeito deverá sofrer uma pena, é necessário exis- tir uma lei que preveja aquele crime antes dele ocorrer. Mais um inciso do tão aclamado artigo 5º estabelece essa regra: “XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Sujeito viola Estado retira direitors de Crime direitos do Pena outro sujeito sujeito violador
Sujeito viola
Estado retira
direitors de
Crime
direitos do
Pena
outro sujeito
sujeito violador

Mas, se houver a lei estipulando o crime e a pena, quais direitos o Estado pode retirar de um Sujeito que comete um crime? Isso será determinado pela própria legislação; preferencialmente, pela Constituição, pois a mesma norma que garante direitos deve estabelecer os limites das punições pelo descumpri- mento dos deveres. Sabemos que há países, no mundo, que admitem a pena de morte, por exemplo – e não necessariamente apenas para sujeitos que mata- ram outros; pode haver pena de morte por crime de roubo, estupro, sequestro etc. A pena não deve retirar do sujeito violador o mesmo direito que ele retirou de outro sujeito; não se trata de “olho por olho, dente por dente”, mas sim de um sistema racional organizado de proteção a direitos fundamentais. Portanto, as penas possíveis variam conforme o ordenamento jurídico, e não precisam ser idênticas ao bem jurídico violado. No Brasil, só pode ser cri- me uma conduta que afronta um bem jurídico bastante relevante (um direito fundamental), e a pena deverá ser proporcional à importância daquele bem. Nossa Constituição, no mesmo artigo 5º, determina:

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza

do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.

Por isso, no Brasil, nenhum crime, por mais importante que seja o bem ju- rídico violado, não pode ser punido com prisão perpétua, pena de morte, ou nenhum tipo de crueldade. Aqui, por força de nossa Constituição, a dignidade humana deve ser preservada para todos os seres humanos, até mesmo para os que cometem crimes, sendo-lhes assegurado o respeito à integridade física e

moral. Em nosso sistema jurídico, quem comete crime previsto na lei penal po- derá sofrer apenas três tipos de pena, de acordo com a previsão legal:

• Restritiva de Liberdade: pena de prisão simples, detenção ou reclusão;

• Restritiva de Direitos: suspensão ou interdição de direitos civis, ou obri- gatoriedade de prestar serviços úteis à comunidade;

• Patrimonial: multa ou perda de bens.

A pena privativa de liberdade é muito grave, pois a liberdade é um dos direi- tos mais importantes do ser humano, pelo que só deve ser aplicada em último caso. Assim, quem comete um crime deve pagar por isso, sofrendo as penas previstas na lei, mas essas penas só incidem sobre liberdade e patrimônio, ja- mais podendo desumanizar ou torturar seres humanos. Isso se deve ao fato de nosso sistema jurídico ser absolutamente democrático e colocar os direitos hu- manos acima de qualquer valor.

1.3.1 Do Crime

Para conceituarmos o que é um crime, precisamos levar em consideração três visões:

• Material: crime é uma conduta ilícita e apenável, conforme o anseio social;

• Formal: crime é uma conduta ilícita e apenável, desde que a conduta e a pena estejam previstas em lei anterior ao fato;

• Analítica: crime é uma conduta típica, ilícita e culpável.

A visão material é aquela que a sociedade possui acerca do crime, que pro-

cura identificar o crime com um fato moralmente reprovável e espera, na se- veridade pena, que o Estado “castigue” o criminoso. Porém, conforme já dis- semos, em um Estado Democrático, a pena não pode ser um castigo, muito menos uma vingança; seu papel é proteger direitos fundamentais e, por isso, seria incongruente se ela própria afrontasse direitos humanos. A segunda visão, formalista, leva em consideração tão-somente a existência de uma lei anterior prevendo a conduta e a pena. Por exemplo, temos o artigo 121 do Código Penal: “Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos”. Se Fulano atirou em Ciclano e este morreu, Fulano deverá sofrer a pena prevista. Isso seria considerar cada artigo de lei que prevê um crime de forma isolada, descolada do sistema jurídico. Por essa perspectiva, todos que matas- sem alguém teriam cometido o crime do artigo 121. Porém, não é assim que o Direito funciona. Por exemplo, se um sujeito matar alguém para defender a sua vida ou a de uma outra pessoa, não houve crime. Isso mesmo: não houve crime! Há quem pen- se que houve crime, mas a pessoa não sofreria pena; afinal, ela matou alguém. Porém, para o Direito, nenhum crime aconteceu. Por quê? Porque o Direito atual

adota a teoria analítica, segundo a qual crime é fato típico ilícito e culpável.

O “tipo penal” é um modelo de conduta previsto na lei penal, com a finalidade

de estabelecer padrões incriminadores e estabelecer um dever jurídico a partir de uma norma proibitiva. Diz o Código Penal: “Art. 1º . Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. A lei prevê uma conduta (matar alguém), proibindo-a e, caso alguém realize exatamente a conduta previs- ta na letra da lei, estará submetido à pena prevista para aquele tipo. Assim, o “fato típico” é a conduta humana que se encaixa perfeitamente em todos os elementos da previsão legal e está ligada, por nexo causal, ao resulta-

do. O nexo causal é a efetiva vinculação entre as ações e omissões de um sujeito e a lesão a um bem jurídico importante. Diz o Código: “Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorri- do”.Então, o que seria o resultado? Todo tipo penal tem por objetivo proteger um determinado bem jurídico. Por exemplo, o artigo 121 acima citado protege a vida humana. O resultado se- ria a verdadeira afronta ao bem jurídico, ou seja, haverá resultado quando a víti- ma morrer ou quando sua vida for realmente ameaçada pela conduta realizada.

Fato Típico: Conduta prevista na lei penal
Fato Típico:
Conduta
prevista na
lei penal
Nexo casual
Nexo casual
Resultado
Resultado

Quadro elaborado pela autora

Se o resultado realmente violar o bem jurídico protegido, diremos que o cri- me foi consumado; porém, se apenas colocar o bem jurídico sob ameaça, mas este não for efetivamente violado, por circunstancias alheias ao desejo e con- duta do sujeito ativo, diremos que houve uma tentativa. Segundo o artigo 14 do Código Penal, consumação e tentativa são dois resultados possíveis para fatos típicos; pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

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Porém, para um fato ser típico, a conduta ainda precisa preencher o “ele- mento subjetivo do tipo”, isto é, nos crimes que exigem intenção do agente, a

conduta precisa ter como objetivo o alcance do resultado. O sujeito precisa de- sejar o resultado ou pelo menos, assumir o risco de lesar o bem jurídico Por exemplo, ainda no caso do artigo 121, quando uma pessoa dispara uma arma em direção a outra, precisa mesmo desejar ma- tar, de fato, ou, pelo menos, pre- cisa saber que pode matar a outra

e aceitar esse resultado tranquila-

mente. Isso porque a regra geral é de que todo crime é doloso. Diz o artigo 18, do Código Penal:

que todo crime é doloso. Diz o artigo 18, do Código Penal: Art. 18 - Diz-se

Art. 18 - Diz-se o crime:

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

Podemos dizer que há três espécies de conduta dolosa. O dolo clássico é o

dolo direto, aquele no qual o agente quer mesmo alcançar o resultado, ou seja, quer violar o bem jurídico protegido. No caso do artigo 121, ocorrerá quando

o sujeito desejar matar alguém, violar a vida. Há o dolo alternativo, no qual o

sujeito se contenta com qualquer resultado, inclusive, a lesão ao bem jurídico.

Por exemplo, no caso do artigo 121, o sujeito que atira em direção à vítima, e se dá por satisfeito com sua morte, mas também se contenta com um ferimento, ou mesmo com o simples susto. Todos os resultados contentariam esse sujeito, que, se matar, responderá por crime doloso. Por fim, há o dolo eventual. Neste,

o sujeito não deseja o resultado, mas ele é previsível e admitido. Por exemplo, um sujeito que atira em direção a uma multidão, sem desejar matar ninguém especificamente. Ele sabe que pode matar alguém, e aceita essa possibilidade. Se chegar a matar, também responderá por crime doloso.

Dolo

Quadro elaborado pela autora

Direto: resultado desejado (único ou principal) Alternativo: indiferença em relação ao resultado Eventual:
Direto: resultado desejado
(único ou principal)
Alternativo: indiferença em
relação ao resultado
Eventual: resultado não
desejado, mas previsto e
admitido

Conforme o parágrafo único do artigo 18 do Código Penal, para que um cri- me ocorra, é necessário que o sujeito tenha agido com dolo. Então, via de regra, um fato só será típico, se a conduta for dolosa. E atenção: só é possível tentativa em condutas dolosas, pois, nestas, o sujeito quer/admite o resultado, mas não o alcança. No caso do art. 121, por exemplo, só haverá tipicidade se for com- provada uma das modalidades de dolo acima, sujeitando o criminoso à pena de reclusão de seis a vinte anos, diminuída de um a dois terços se a vítima não morrer (tentativa). Entretanto, é possível que o legislador considere um bem jurídico tão im- portante, que estabeleça previsão de pena, mesmo quando o sujeito não agir com dolo. Nesse caso, será também punível a conduta culposa. Porém, como a regra é de que todo crime é doloso; se quiser punir condutas culposas, o legis- lador terá que estipular um tipo culposo, isto é, tem que prever na lei expres- samente essa exceção. Assim, haverá modalidade culposa apenas para alguns crimes – somente quando o legislador criar um tipo culposo. Caso contrário, se não houver dolo, a conduta é atípica (não houve crime). No caso do artigo 121, que estamos usando como exemplo, o legislador pre- viu a forma culposa, pois o bem jurídico “vida” é tão importante, que o ato de matar alguém será punido mesmo que tenha ocorrido sem intenção. A previsão

está no parágrafo 3º do mesmo artigo 121: “§ 3º Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de um a três anos”.Observe que a pena é outra, bem menor que a do tipo doloso. Portanto, só existe homicídio culposo porque o legislador previu o “tipo culposo”. Se não houvesse essa previsão, na ausência de dolo, falaríamos em “fato atípico”. Crimes como o furto e o roubo, por exemplo, não possuem forma culposa. Na impossibilidade de se provar o dolo, diremos que não houve crime, porque não existem furto ou roubo culposos. Então, se o legislador previr o tipo culposo, podemos dizer que a pessoa sempre será punida, mesmo se agiu “sem querer” – por exemplo, se matou al- guém “sem querer”? Não necessariamente. Só haverá culpa, em termos crimi- nais, se for comprovada uma das modalidades legais da culpa: imprudência, negligência ou imperícia.

Culpa

Quadro elaborado pela autora

Imprudência: conduta que produz risco

Negligência: falta do dever de cuidado

Imperícia: falta de certificação técnica

A imprudência é uma atitude perigosa, através da qual o sujeito, embora não deseje o resultado, cria um risco desnecessário, previsível ou imprevisível, por fazer algo estúpido ou arriscado. Neste caso, o sujeito faz alguma coisa peri- gosa. Negligência é falta do dever objetivo de cuidado; neste caso, o sujeito dei- xa de fazer algo que deveria fazer. Não toma cuidado, não age com precaução, e, assim, coloca bens jurídicos em risco. Já a imperícia é a falta de certificação técnica para realizar um ato que exige conhecimento de um especialista.

Porquanto, como vimos, além de típico, o fato precisa ser ilícito. Isso quer dizer que não pode haver nenhuma norma que retire a ilicitude da conduta. O artigo 23 do Código penal, por exemplo, é uma norma desincriminadora, que retira a ilicitude das condutas:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo

excesso doloso ou culposo. Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de

perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§

1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar

o

perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios ne- cessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Assim, um fato pode ser típico, como, por exemplo, matar alguém dolosa- mente, e não ser crime. Se alguém matar em estado de necessidade ou em legí-

tima defesa, o fato será típico, mas não será ilícito, por estará diante da hipóte-

se de aplicação da norma desincriminadora. Como um crime tem que ser fato

típico, ilícito e culpável, se um fato for típico e não for ilícito, não haverá crime.

O artigo 23 é um exemplo de norma que retira a ilicitude, mas não é o único.

Pode haver outras com esse teor no corpo da legislação penal brasileira.

Por fim, o crime precisa ser culpável, isto é, precisa ser reprovável e estar sujei-

to a pena. Se o sujeito penalmente inimputável, também não haverá crime, pois

faltará culpabilidade. No Brasil, por força do artigo 228 da Constituição Federal e do artigo 27 do Código Penal, somente maiores de 18 anos cometem crimes. Se uma pessoa menor de 18 anos comete um fato típico e ilícito, não podemos chamar essa conduta de crime, pois falta o elemento da culpabilidade (imputa-

bilidade penal). A legislação trata essa conduta pelo nome de “ato infracional”, pois, tecnicamente, não é um crime. Ainda, do mesmo modo que ocorre com a ilicitude, poderá haver normas que afastam a culpabilidade. Vejamos:

Art. 20. § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstân- cias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. [ ] Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Se houver algum fato que exclua a culpabilidade, como, por exemplo, os pre- vistos nos dispositivos acima, também não podemos dizer que estamos diante de um crime. Portanto, eis o modelo do crime

Crime Conduta Típica Ilícita Culpável
Crime
Conduta
Típica
Ilícita
Culpável

Quadro elaborado pela autora

1.3.2 Da Ação Penal

O artigo 100, do Código Penal, regulamenta as modalidades de ação penal, que variam de acordo com a titularidade da ação, ou seja, com quem tem o direi- to de propor uma ação penal. Quando um crime acontece, quem tem o direito de “processar” o réu? Ou seja, quem pode provocar o juízo criminal para que se manifeste acerca da ocorrência de crime e imponha pena? A titularidade da ação penal varia de crime para crime, conforme a gravidade da conduta, o bem jurídico tutelado e a titularidade do bem jurídico que foi violado (conforme quem foi vítima do crime).

A regra geral estabelecida pelo artigo 100 é de que a Ação Penal é Pública,

isto é, a Justiça Pública é quem tem o direito a intentar processos criminais con- tra os réus. Isso quer dizer que, via de regra, apenas o Ministério Público, como representante da sociedade é que pode processar pessoas criminalmente

Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. § 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

§ 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.

§ 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o

Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal § 4º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer

queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Todavia, dependendo da espécie de crime, do bem jurídico e da vítima, é

possível que o legislador estabeleça exceções a essa regra geral. Quando a Ação Penal for Pública, sua petição inicial se chamará “Denúncia”.

É possível que, embora a Ação penal seja Pública, o legislador estabeleça

uma condição para que o Ministério Público proponha a ação. Nos casos em que o crime ofende a segurança nacional, por exemplo, o Ministério Público somente poderá propor a ação mediante requisição (ordem) do Ministro da Jus- tiça. Nos casos em que a intimidade da vítima poderá ser violada pelo processo

criminal, o legislador poderá impor a condição de a vítima se manifestar, re- presentar sua vontade, autorizando que o Ministério Público inicie o processo. Por isso, a Ação Penal Pública pode ser condicionada à Requisição (do MJ) ou à Representação (da vítima). Ainda, é possível que o legislador considere que o bem jurídico não é de in- teresse público, mas apenas de interesse da própria vítima. Nesse caso, o direi- to de ação não será do Ministério Público, que apenas representa os interesses socialmente relevantes. Portanto, há a possibilidade da ação penal ser de ini- ciativa exclusivamente privada – a vítima contrata um advogado e processa o réu. Quando a Ação Penal for Privada, sua petição inicial se chamará “Queixa”. Quando a Ação Penal não seguirá a regra geral de ser Pública e Incondicio- nada? Quando o legislador estabelecer que para um determinado crime ou um grupo de crimes, a Ação Penal será de outro tipo (Pública Condicionada ou Pri- vada), ou seja, somente a lei dirá. Se não houver nada disposto na lei sobre qual a Ação Penal, deve-se seguir a regra geral. Porém, há um último caso, por força do artigo 100, § 3º, no qual a Ação que era originalmente Pública pode se tor- nar Privada. Isso só ocorrerá por inércia do Ministério Público, que não faz a denúncia no prazo da lei. Então, a vítima, desejosa de punição para o réu, pode contratar um advogado e apresentar uma “Queixa substitutiva da Denúncia”.

Incondicionada Condicionada à Pública requisição Condicionada à representação Ação penal Queixa-crime
Incondicionada
Condicionada à
Pública
requisição
Condicionada à
representação
Ação penal
Queixa-crime
Privada
Queixa
substitutiva da
denúncia

Quadro elaborado pela autora

1.3.3 Dos Crimes Contra Honra

No início deste Capítulo, quando ainda tratávamos dos direitos fundamentais, percebemos que os direitos individuais não são absolutos, pois ninguém pode violar os direitos de outras pessoas. É juridicamente proibido ofender outros sujeitos, ou prejudicar sua reputação injustamente perante a sociedade. Se a honra é resguardada como um direito fundamental no artigo 5º, X, da Consti- tuição Federal, sua violação é relevante a ponto de ser criminalizada. Por isso, os artigos 138, 139 e 140 do Código Penal preveem crimes que pro- tegem o bem jurídico “Honra”. O primeiro deles é a Calúnia. O Crime de calú- nia consiste em acusar alguém falsamente de haver cometido um crime.

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.

§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo:

I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141; III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sen- tença irrecorrível.

Para haver tipicidade para o artigo 138, é preciso que se acuse alguém de fato especificamente previsto na lei penal como um crime; por isso, apenas di- zer que alguém é “bandido”, “assassino”, “criminoso” não tipifica essa condu- ta. É, então, preciso que realmente se acuse alguém; por exemplo: “Foi Fulano que matou Ciclano”, “Foi aquele o homem que me roubou” etc. Além disso, é preciso que o fato seja definido como “crime” mesmo – não pode ser uma contravenção, muito menos um fato apenas moralmente reprovável. Por fim, a acusação deve ser falsa. Se o ofendido realmente for autor de crime, um crimi- noso, não há calúnia. Afinal, falar a verdade não é caluniar!

Obviamente, a calúnia deve ser pública, ou seja, feita em público ou por qual- quer meio que alcance conhecimento público, como redes sociais, mídia em ge- ral, ou mesmo fofoca. Não será típica a calúnia dirigida apenas ao ofendido, em local privado (será Injúria). Por outro lado, aquele que não é o autor da calúnia, mas a propala, divulga ou espalha também comete o crime. Atenção, fofoqueiros! Porém, como saber se alguém realmente é um criminoso? Somente uma sentença judicial irrecorrível condenando o ofendido pela prática daquele fato pode ser tomada como “verdade” e livrar o ofensor de ser punido por calúnia. No Brasil, ninguém pode ser considerado culpado de crime, a não ser por sen- tença condenatória irrecorrível. Assim, você pode até ter visto uma pessoa ma- tar a outra, que, se espalhar isso por aí, será um caluniador, a não ser que o Poder Judiciário condene o sujeito por homicídio e não haja mais recursos ca- bíveis da condenação. Entendeu? Acusar alguém de cometer um crime é algo muito grave, por isso, deve-se ter cuidado com esse tipo de conduta. Se você souber de um fato criminoso, procure

a polícia, mas jamais faça fuxico por aí. Por ser um fato grave, até mesmo se a pes- soa já estiver morta, o caluniador estará cometendo crime. Nesse caso, a vítima não é o morto, pois os mortos não podem ser vítimas de crimes. O Direito penal estará protegendo seu legado, sua reputação, que faz parte da Honra de sua famí- lia. Por isso, as vítimas do crime, nesse caso, serão os familiares do morto. O crime de calúnia está entre os considerados pelo legislador apenas de in- teresse da vítima, e não de toda a sociedade. Por isso, por força do artigo 145, a Ação penal será privada, exceto:

• Se a vítima for Chefe do governo brasileiro (Presidente da República) ou de governo estrangeiro: nestes casos, a Ação Penal será Pública condicio- nada à Requisição.

• Se a vítima for funcionário público, ofendido em razão das funções pú- blicas que exerce: neste caso, a Ação Penal será Pública condicionada à Representação.

Ação Penal será Pública condicionada à Representação. CONEXÃO Lembre-se de que estudamos os tipos de Ação

CONEXÃO

Lembre-se de que estudamos os tipos de Ação Penal no item 1.3.2 deste Capítulo!

Depois, vem a Difamação, no artigo 139, do Código. Este crime consiste em fazer a má fama de alguém (difamar). Isso significa falar mal, fazer fofoca, espa- lhar boatos, ou seja, qualquer coisa que deprecie a imagem pública de alguém e não seja fato definido como crime (pois, nesse caso, seria calúnia e não difa- mação). Diz o tipo:

Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

Seria, portanto, espalhar qualquer fato ofensivo à reputação de alguém. Obviamente, como na Calúnia, a Difamação deve ser pública, ou seja, feita em público ou por qualquer meio que alcance conhecimento público, como redes sociais, mídia em geral, ou mesmo fofoca. Não será típica a difamação dirigi-

da apenas ao ofendido, em local privado (será Injúria). Aqueles que propalam, divulgam ou espalham a difamação (fofoqueiros) são todos autores do crime. Não se admite Difamação contra os mortos – o fato é atípico. Novamente, por força do artigo 145, a Ação penal será privada, exceto:

• Se a vítima for Chefe do governo brasileiro (Presidente da República) ou de governo estrangeiro: nestes casos, a Ação Penal será Pública condicio- nada à Requisição.

• Se a vítima for funcionário público, ofendido em razão das funções pú- blicas que exerce: neste caso, a Ação Penal será Pública condicionada à Representação.

Por fim, veremos o crime de Injúria, previsto no artigo 140:

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:

I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;

II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo

meio empregado, se considerem aviltantes:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, reli- gião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência:

Pena - reclusão de um a três anos e multa.

Por força do artigo 145, a Ação penal será privada, exceto:

• Se a vítima for Chefe do governo brasileiro (Presidente da República) ou de governo estrangeiro: nestes casos, a Ação Penal será Pública condicio- nada à Requisição.

• Se a vítima for funcionário público, ofendido em razão das funções pú- blicas que exerce: neste caso, a Ação Penal será Pública condicionada à Representação.

• Se a vítima for negra, mestiça, indígena, religiosa, imigrante, idosa ou defi- ciente: neste caso, a Ação Penal será Pública condicionada à Representação.

• Se da injúria real resultar lesão corporal grave: neste caso, a Ação Penal será Pública Incondicionada.

Todos estes crimes contra a honra podem ser cometidos via redes sociais. Cuidado!

1.3.4 Dos Crimes Contra a Inviolabilidade de Segredo

Ainda dentro do Título I do Código Penal, que prevê os crimes contra a pessoa, a seção IV traz os crimes contra a inviolabilidade de segredo. No artigo 153, te- mos o crime de “Divulgação de Segredo”, que consiste na conduta de divulgar, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produ- zir dano a outra pessoa. Neste crime, submetido a uma pena de detenção, de um a seis meses, que pode ser substituída por multa, o sujeito ativo tem a posse do documento, mas as informações nele contidas se referem a terceira pessoa. Se a divulgação ocorrer sem autorização desta pessoa e lhe causar qualquer prejuízo jurídico, o crime se consuma, desde que o autor do crime não tenha

justa causa para divulgar essas informações, como, por exemplo, proteger a si mesmo ou uma outra pessoa. Como apenas a vítima pode aferir se foi prejudicada pela divulgação das in-

formações a seu respeito, ela deverá manifestar ao Ministério Público desejo de que o sujeito seja acusado e processado.

Já no parágrafo § 1º-A do mesmo artigo 153, temos outro crime, que consiste

em divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim defini- das em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública. Este crime é considerado mais grave (qualificado), moti- vo pelo qual a pena é de detenção, de um a quatro anos, mais pena de multa. Neste crime, as informações não podem ser divulgadas porque seu caráter sigiloso estará prescrito em lei. Isso quer dizer que este crime só ocorrerá se houver outra lei (diferente do Código Penal), determinando sigilo de determi- nadas informações, com a finalidade de proteger os segredos da Administração Pública. A vítima principal, neste caso, é o Estado, motivo pelo qual o Minis- tério Público é que deverá processar o agente, dispensando-se a necessidade da vítima representar interesse no processo quando a Administração Pública sofrer qualquer prejuízo em decorrência da divulgação. Atente para o fato de que, no caso deste crime qualificado, os dados sigilo- sos podem estar em documentos impressos, pastas, papeis e arquivos físicos, mas também podem ser dados informáticos, integrando sistemas de informa- ções da Administração Pública. Portanto, esse crime pode perfeitamente ser cometido através do acesso e divulgação virtual de informações sigilosas. Na sequência, o artigo 154 traz o crime de “Violação de Segredo Profissio-

nal”. Para cometer esse crime, o sujeito ativo necessita ter ciência de um se- gredo em função de sua profissão (advogado, médico, psicólogo etc.), ofício

(barbeiro, manicure, depiladora etc.) ou ministério (padre, pastor, rabino etc.). Assim, a vítima confia um segredo a outra pessoa num contexto profissional, acreditando que terá sigilo, mas o agente revela esse segredo.

A revelação pode-se dar através de qualquer meio (presencial, telefônico,

por mensagens, redes sociais etc). e não precisa ter um grande público, pode ser apenas para uma pessoa; o que importa é que a revelação possa causar ver- dadeiro dano à vítima ou a terceira pessoa envolvida no segredo. Esse crime existe para preservar a confiança das pessoas nos profissionais que precisam saber segredos e intimidades para bem realizar seu trabalho. A pena é baixa (detenção de três meses a um ano), podendo ser convertida em

multa, e a ação penal requer a representação da vítima para o Ministério Públi- co processar o réu. Por fim, temos o crime do artigo 154-A, acrescentado ao Código Penal pela Lei 12.737 de 2012, apelidada de “Lei Carolina Dieckmann”, porque foi feita após a divulgação de fotografias nas quais essa atriz estava nua. Eis a redação do tipo penal:

Invasão de Dispositivo Informático Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de compu- tadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titu- lar do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Este novo crime tem a finalidade de proteger o direito ao sigilo de informa- ções que se encontram em dispositivo informático, que pode ser um Hardwa- re (computadores, smartphones, tablets, pen drives etc.), ou um Software (até mesmo uma “nuvem”). Para cometer esse crime, portanto, é necessário que o agente tenha certa habilidade no campo da informática, por mínima que seja; por isso, apesar de ser um crime comum (aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa), alguém que não tem contato com aparelhos eletrônicos ou nenhuma habilidade com informática nunca conseguirá cometer esse crime. Sem conhecimento técnico, a conduta torna-se impossível. A vítima será a dona ou detentora legal do aparelho, podendoser pessoa físi- ca ou jurídica, de modo que o Estado (administração pública) também poderá figurar como sujeito passivo. A conduta é expressa pelo verbo “invadir” (dispo- sitivo informático), tipicamente dolosa (depende da vontade livre e conscien- te do agente). A invasão pressupõe quebra de proteção, o que pode significar consultar dados de um dispositivo sem autorização do seu titular, ou mesmo quebrar sistemas de proteção virtuais, como senhas ou criptografias. No caso de uma máquina compartilhada, porém, o titular dos dados deve sinalizar seu desejo de sigilo. Não é necessária colocação de senha ou cadeado, mas, ao menos, a pasta ou arquivo deve indicar que é “confidencial”, “privado”, “sigiloso” etc., porque, se não houver nenhuma forma de resistência, a invasão

© AMIR KALJIKOVIC | DREAMSTIME.COM

não pode ser caracterizada. Por exemplo, se uma pessoa deixa todos os seus arquivos abertos e desprotegidos, sua caixa de “e-mails” na tela e não toma ne- nhuma precaução de resguardo num aparelho compartilhado com outras pes- soas, não haverá “invasão”, e a conduta do curioso não será crime. Portanto, invadir pressupõe a uti- lização de força, artimanha, violação indevida de mecanismo de segurança, desrespeito à vontade do proprietário do equipamento, ou atividades de “ha- ckeamento”. Por isso, o crime pode ser cometido ou não via internet / intranet (o dispositivo pode ou não estar conec- tado à rede de computadores). O acesso invasivo pode ter como finalidade a mera obtenção das informações ou arquivos (pegar para si, fazer cópia), a adulteração (modificação, corrupção) ou a total destruição dos dados. Além disso, outra conduta prevista é a de “Insta- lar” vulnerabilidades. Neste caso, o agente implanta um “vírus”, um “Spyware”, ou qualquer arquivo que possa tornar o dispositivo informático desprotegido, vulnerável. Neste caso, a conduta só se configura se tiver por objetivo a obtenção de qualquer vantagem ilícita, que pode ser também a obtenção, modificação ou destruição de dados, ou até mesmo o anseio por vantagens econômicas. No caso da divulgação de fotos íntimas da atriz Carolina Dieckmann, a van- tagem ilícita obtida pelo autor do crime feriu a honra, a dignidade, a liberdade pessoal da vítima. Se a invasão ou a instalação de vulnerabilidade for interrompida por moti- vos alheios à vontade do agente, teremos a tentativa do crime de “Invasão de Dispositivo Informático”. Como há várias formas de acessar os arquivos de um Disco Rígido (HD), como, por exemplo, extraindo o HD e o instalando em outra máquina, acessando (e até controlando) o HD à distância, instalando um sof- tware espião que copia os dados e os envia para uma máquina remota ou para um dispositivo móvel, etc., é possível que a conduta seja interrompida antes que os dados sejam definitivamente obtidos, alterados ou destruídos. Por isso, o crime admite a forma tentada. Neste caso, a pena (3 meses a 1 ano) seria dimi- nuída em até dois terços. No parágrafo 1º, temos figuras equiparadas, ou seja, condutas sujeitas à mesma pena (3 meses a 1 ano):

1º, temos figuras equiparadas, ou seja, condutas sujeitas à mesma pena (3 meses a 1 ano):

Invasão de Dispositivo Informático

§ 1º. Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde disposi-

tivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput.

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Neste parágrafo, o legislador busca inibir a produção, oferecimento, distri-

buição, venda ou difusão de equipamentos ou software que tenham o objetivo de permitir a “invasão de dispositivo informático”. Não se deve confundir com

a atuação das empresas de Tecnologia da Informação que tem finalidade diver-

sa da tipificada, pois a tecnologia não pode ter sua produção obstruída por um artigo de lei mal interpretado. Dispositivos e programas de computador são desenvolvidos todos os dias, que não necessariamente têm finalidade transgressiva. Neste parágrafo, en- tão, enquadram-se as condutas de programadores e“hackers” que se dedicam

a criar e disseminar programas com a finalidade prescrita no artigo 154-A. São

facilitadores da invasão ou criadores de vírus ou programas espiões. Porém qualquer facilitador ou colaborador pode ser enquadrado neste crime: divulgar e-mail com link malicioso que direciona a vítima para a instalação de uma vul- nerabilidade, por exemplo, também se enquadraria nessa tipificação. Os parágrafos 2º, 3º, 4º e 5º do artigo 154-A trazem causas de aumento de pena, nos seguintes termos:

§ 2º Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo eco- nômico

§ 3º Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas pri- vadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido.

Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave

§ 4º Na hipótese do § 3º, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação,

comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos.

§ 5º Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra: I - Pre-

sidente da República, governadores e prefeitos; II - Presidente do Supremo Tribunal Federal; III - Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assem- bleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ouIV - dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal.

Para todas as condutas previstas, a vítima deverá representar para que o Mi- nistério Público possa processar o réu. Somente é dispensada a necessidade de representação, se o crime for cometido contra o Estado, atingindo dados da Administração Pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos.

1.3.5 Dos Crimes Contra o Patrimônio

O Título II do Código penal prevê os crimes contra o patrimônio. Dentre eles, serão relevantes para nós o furto e o estelionato. O tipo penal para o crime de furto possui a seguinte redação:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso no-

turno.

§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode subs- tituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa;

IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. § 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

O crime consiste na subtração, que significa retirar do domínio da vítima

objeto móvel, Por isso, este crime protege toda e qualquer propriedade material móvel (não alcança bens imóveis e propriedade intelectual).

O furto consiste em pegar para si coisa que pertence a outro sujeito, sem

o uso da violência (característica do roubo), submetido à pena de reclusão de

um a quatro anos, podendo chegar a oito anos nas formas qualificadas (§ 4º). Atente para o fato de que, dificilmente, um furto não será qualificado, pois, na prática, para subtrair objetos de outra pessoa sem o uso de violência, será ne- cessária fraude, chave falsa, escalada, destreza, abuso de confiança da vítima ou destruição de obstáculo. Como o Código Penal privilegia muito o patrimônio, o legislador e o Judi- ciário fazem um esforço para punir o mais severamente possível quem aten-

ta contra esse direito sagrado: a propriedade privada. Por isso, furtar algo terá uma pena bem maior do que bater tanto em alguém a ponto de deixar a pessoa manca, ou cega de um olho, por exemplo. Isto porque nosso sistema considera

a propriedade mais importante do que o ser humano. Assim, se alguém retira

um celular de outra pessoa, sem violência nenhuma, ao invés de ter que pagar o valor do celular e sofrer uma pena razoável, deverá pagar com oito anos da sua vida. Afinal, um celular é muito mais importante do que oito anos na vida de um ser humano, certo? Então, como o crime de furto pode incidir sobre qualquer coisa móvel que tenha valor econômico, o parágrafo 3º do artigo 155 deixa claro que bens “ma- teriais” sujeitos ao furto não precisam ser palpáveis, podendo incluir energia elétrica, sinal de internet, TV paga, e até mesmo objetos virtuais que podem ser convertidos em dinheiro real, como as moedas usadas para jogos online. Neste último caso, se o agente chegar a obter o proveito econômico e a ví- tima tiver um prejuízo real, mensurável em dinheiro, diremos que houve um furto (provavelmente qualificado) e não o crime do artigo 154-A, mesmo que houver invasão de dispositivo informático. Isto porque este crime protege a pri- vacidade e o sigilo dos dados, enquanto o artigo 155 protege o patrimônio. Se o patrimônio for lesado, diremos que houve furto.

Também é oportuno diferenciarmos o furto mediante fraude do esteliona-

to. No furto, a fraude possibilita ao agente o acesso ao objeto a ser furtado, após

a vítima ser distraída pela fraude, ou seja, o agente ainda subtrai a coisa, pega

para si. No estelionato, a vítima, enganada pelo estelionatário, entrega a coisa.

O agente não subtrai, mas recebe das mãos da vítima a vantagem pretendida. Certamente, o estelionato também poderá incidir sobre moedas utilizadas

em jogos virtuais. Só é possível saber se houve um crime ou outro diante do caso concreto. No caso de constatado o estelionato, e não o furto mediante fraude,

o sujeito ativo sofrerá pena menor, de um a cinco anos e multa. Em qualquer caso, a titularidade da ação penal é do Ministério Público.

1.3.6 Dos Crimes Contra a Propriedade Imaterial

O

Título III do Código Penal traz os crimes contra a propriedade imaterial, e

o

Capítulo I desse título protege especificamente a propriedade intelectual,

que pode abranger direitos autorais sobre livros e teses, e músicas, gravações, composições, filmes, fotografias, pintura, escultura, entre outros. As marcas e patentes não são protegidas por esse artigo, mas por legislação específica que estudaremos em outro capítulo. Segundo a redação do artigo 184, o crime de violação de direito autoral con- siste em violar os direitos de autor e os que lhe são conexos, sujeito à pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, conversível em multa. Este dispositivo seria aplicável para a cópia, reprodução ou usurpação de autoria de livros, teses e monografias, impressos ou não. O agente não pode ter

intuito de lucro, mas apenas desrespeito à autoria. Se tiver intenção de lucro,

a pena será de dois a quatro anos. A ação penal é privada, ou seja, o(a) autor(a)

ofendido(a) deverá contratar um(a) advogado(a) para buscar punir o agente. Porém, se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro (direto ou indireto), por qualquer meio ou processo, de obra intelectu- al, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante ou do produtor, a pena será de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Na mesma pena incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou do direito

do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectu- al ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos. Nestes casos, o titular da ação penal é o Ministério Público. Ainda, se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lu- cro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente, a pena também é de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, mas a ação do Ministério Público será condicionada à representação da vítima. Porém, não há o crime se o agente faz apenas uma cópia para uso pessoal, sem intuito de lucro para estudo, crítica, uso pessoal, ou prova judicial. Não constitui ofensa aos direitos autorais a reprodução, na imprensa diária ou pe- riódica, de notícia ou de artigo informativo, de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedi- mento em qualquer suporte para esses destinatários;a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer ou- tro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, e o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem. Não haverá crime, por exemplo, no caso de um estudante xerocar partes de uma obra para ler. Também não há crime se um professor executa vídeos ou músicas em sala de aula para incrementar o aprendizado de seus alunos, nem se um jornalista reproduz parte de uma obra para fazer sua crítica. Também

não é crime a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas

e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusiva-

mente para demonstração do aparelho à clientela, ou a representação teatral e

a execução musical, quando realizadas no recesso familiar, bem como a utili-

zação de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir prova judiciária ou administrativa. Também é lícita a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra

nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores. Em relação a downloads, porém, a discussão é um pouco mais complexa, conforme estuda- remos nos próximos capítulos.

complexa, conforme estuda- remos nos próximos capítulos. ATIVIDADE 1. Explique quais são os três poderes do

ATIVIDADE

1. Explique quais são os três poderes do Estado e a função de cada um deles.

2. O que são direitos fundamentais?

3. João, em seu “blog”, fez uma postagem especial no aniversário de Alfredo, seu desafe- to, acusando-o se “mau-caráter”, “bandido” e “pilantra”. João pode ser processado por algum crime? Explique.

4. Meire aproveitou a ida de seu namorado Paulo ao banheiro para ler todos os e-mails de remetentes femininos em sua caixa de entrada. Paulo havia deixado seu computador ligado, com sua conta de e-mail aberta. Meire cometeu algum crime? Qual? Justifique sua resposta.

Meire cometeu algum crime? Qual? Justifique sua resposta. REFLEXÃO Os direitos fundamentais individuais devem mesmo

REFLEXÃO

Os direitos fundamentais individuais devem mesmo ser limitados?

direitos fundamentais individuais devem mesmo ser limitados? LEITURA Para saber mais sobre os conteúdos aqui abordados,

LEITURA

Para saber mais sobre os conteúdos aqui abordados, leia o texto disponível no link abaixo. Boa leitura! http://www.onu.org.br/a-onu-em-acao/a-onu-e-os-direitos-humanos/

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luiz Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 4ªed. São Paulo:

Saraiva, 2013.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. v. 1.11. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2007.

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 29ª Ed. São Paulo: Sa- raiva, 2010.

DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 7. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

Esquematizado. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. NO PRÓXIMO CAPÍTULO No próximo capítulo falaremos sobre

NO PRÓXIMO CAPÍTULO

No próximo capítulo falaremos sobre noções de Direito do Trabalho, Direito Civil e Direito do Consumidor. Vamos lá?

2

Noções de Direito Privado:

Trabalhista, Cível e Consumerista

Noções de Direito Privado: Trabalhista, Cível e Consumerista

2

Neste capítulo, veremos como se formou historicamente o Direito do Trabalho no Brasil e no mundo, qual o conceito de empregador e empregado para a legisla- ção brasileira, e quais são os requisitos para configuração do vinculo empregatí- cio. Veremos também as formas de rescisão do contrato de trabalho e a justa cau- sa. Estudaremos a importância do Código Civil e a regulamentação dos contratos e das propostas contratuais cíveis. Por fim, aprenderemos sobre a importância dos direitos do consumidor, passando pelos conceitos de consumidor e fornece- dor, relação de consumo, produtos e serviços, cláusulas abusivas e publicidade abusiva ou enganosa.

cláusulas abusivas e publicidade abusiva ou enganosa. OBJETIVOS Estudaremos a formação histórica das leis

OBJETIVOS

Estudaremos a formação histórica das leis trabalhistas, para que você possa compreender a importância das conquistas dos trabalhadores, e adquira boas noções do que caracteriza uma relação de emprego. Veremos a regulação dos contratos de trabalho, dos contratos cíveis e dos contratos de consumo, para que você possa exercitar seus direitos adequada- mente e para que sempre cumpra a legislação quando for celebrar qualquer contratação.

a legislação quando for celebrar qualquer contratação. REFLEXÃO Vimos os princípios constitucionais que orientam

REFLEXÃO

Vimos os princípios constitucionais que orientam toda a nossa legislação e o funcionamento do Direito Penal. Não se esqueça destes conceitos para que sejam relacionados com o que você vai aprender neste capítulo. Assim, adicionalmente, devem-se perceber as ações de treinamento como também voltadas para a valorização das pessoas, que são os principais agentes da transformação organizacio- nal em busca da excelência e da satisfação dos clientes. Vocês já pararam para pensar nesse conceito e em como ele está presente em sua vida desde o nascimento? Convido-os agora para uma reflexão acerca do tema! Sejam bem-vindos!

2.1 Noções de Direito do Trabalho

O Direito Trabalhista, também chamado de Direito do Trabalho ou Direito La-

boral, é o ramo do Direito que regula as relações existentes entre empregados

e empregadores. No Brasil, essa regulamentação está num conjunto de normas chamado “Consolidação das Leis do Trabalho”, a CLT. As relações de trabalho existem desde a Antiguidade, quando os sujeitos

considerados cidadãos não trabalhavam, mas apenas se beneficiavam de tudo

o que era produzido pelos escravos. O escravagismo antigo já trazia em si a mar-

ca de todas as relações de trabalho ao longo da história: a exploração. Em qual-

quer tempo, um grupo maior de pessoas trabalha e outro grupo menor apenas explora o trabalho daquela maioria e se beneficia dele. Assim, as relações de trabalho são, historicamente, relações de opressão e exploração. Na Idade Mé- dia, quem se beneficiava, explorando outros seres humanos, eram os Senho- res Feudais, pois eram os proprietários da terra. Os vassalos e os servos deviam obediência a eles, para poderem viver em suas terras ou ter proteção contra in- vasores e ladrões. Na Idade Moderna, com o desenvolvimento do comércio, surgem os traba- lhadores livres, artesãos e comerciantes em geral; porém, com a Revolução In- dustrial, novamente a divisão do trabalho se estrutura. Desde então, o mundo do trabalho está dividido entre os donos dos meios de produção (industriais, ban- queiros, empresários etc.) e aqueles que precisam vender sua força de trabalho a eles para poderem sobreviver (os trabalhadores). Por isso, é somente a partir do século 18 que começam a surgir os conceitos de “empregador” e “empregado”. Na realidade, na modernidade capitalista, a exploração do trabalho deixa de acontecer através da violência real, como na Antiguidade e na Idade Média, e passa a ser intermediada pelo Direito. Isto porque o trabalhador, precisando de dinheiro para viver, assina livremente um CONTRATO, no qual aceita todas as condições do empregador. Esse CONTRATO DE TRABALHO constitui, na verdade, uma relação de EM- PREGO. Por isso, juridicamente, as palavras “trabalho” e “emprego” não são sinônimas. Trabalho é qualquer atividade humana capaz de produzir algo novo no mundo; emprego é a vinculação de um trabalhador a um contrato de traba- lho, no qual se submete ao empregador. Como o trabalhador devia assinar o contrato, concordando com todas as suas cláusulas, porque esse era o único meio de sobreviver, o empregador submetia

seus empregados a condições verdadeiramente desumanas. Não havia limita-

ção de jornada (alguns trabalhavam nas fábricas até morrer de exaustão), pausas para descanso, finais de semana livres, férias, décimo-terceiro salário etc. Por isso, no início do século 19, o sentimento de revolução já fazia parte da classe trabalhadora. Os operários começavam a reivindicar seus direitos e a exigir qualidade de vida no trabalho, sem que houvesse a perda de liberdade. Em 1848, Marx e Engels redigiram o “Manifesto Comunista”, impulsionando ainda mais as revoltas dos trabalhadores por toda a Europa e EUA. E, em 1891,

a “Rerum Novarum” do Papa Leão XIII alimentou ainda mais o desejo por mu-

danças, pois ele preconizava o direito ao salário mínimo, à previdência social,

à jornada de trabalho, entre outros temas de caráter social, na luta por esses

direitos. Para o Papa, era uma questão de humanidade. Em 1917, a Rússia experimentou uma Revolução Socialista, convertendo-se, mais tarde, em URSS. A posição do Vaticano e o medo de que os trabalhadores do resto mundo fizessem revoluções comunistas ensejou a criação da Organi- zação Internacional do Trabalho (OIT), em 1919, pelo Tratado deVersalhes, em Genebra. O Brasil é um dos países membros da OIT. No Brasil, inicialmente, as relações de trabalho começaram na exploração dos indígenas, desde o descobrimento em 1500. Posteriormente, milhões de africanos foram trazidos para o Brasil para servirem como escravos na produ- ção de açúcar. Em 1888, devido a fortes pressões inglesas e ameaças de blo- queio econômico internacional, o Brasil foi o último país do mundo a abolir definitivamente a escravidão, através da Lei Áurea. De 1889, com a Proclamação da República, até 1922, presencia-se a criação dos Tribunais Rurais, sendo planejada, também, a criação do primeiro órgão da Justiça do Trabalho no país. No ano posterior, tem-se o início da Previdência Social. E, em 1927, o Código de Menores foi promulgado, limitando e regula- mentando o trabalho infantil. Conquanto, no Brasil, foi apenas no governo do presidente Getúlio Vargas- que o direito do trabalho sofreu mudanças, sendo criado o Ministério do Traba- lho, Indústria e Comércio e a Constituição de 1934. O segundo governo Vargas, que instaurou uma ditadura no Brasil, com a finalidade de combater o comu- nismo, é que foi responsável, em 1943, pela criação da CLT. A CLT não é um código, como o Código Civil ou o Código Penal, porque a maioria de suas normas já existia de forma esparsa. O que a Era Vargas fez foi compilar e sistematizar toda a legislação do trabalho no Brasil, consolidando di-

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reitos, como o sindicalismo, a greve, a segurança do trabalho, férias, décimo-ter- ceiro salário, limitação de jornada e horas extraordinárias, entre outros direitos. Porém, como, entre a ditadura Vargas (1930-1945) e a ditadura mi- litar (1964-1988), o Brasil teve um período muito curto de democracia, embora os direitos fossem resguar- dados por lei, na prática, os traba- lhadores não os podiam reivindicar, sob pena de sofrerem forte repres- são, prisões e assassinatos. Por isso, foi somente após 1988, com a promulgação da Constituição Fe- deral atual, que deu plena liberdade sindical, de manifestação, associação, ex- pressão e opinião política, que todos os direitos trabalhistas e previdenciários começaram verdadeiramente a se efetivar em nosso país. Nesse ponto, deve- mos destacar a atuação do Ministério do Trabalho, do Ministério Público do Trabalho e do Poder Judiciário (Justiça do Trabalho), que têm atuado aguerri- damente pela efetivação de direitos trabalhistas para todos os trabalhadores e trabalhadoras do Brasil.

para todos os trabalhadores e trabalhadoras do Brasil. 2.1.1 Definição de empregador e empregado na CLT

2.1.1 Definição de empregador e empregado na CLT

O artigo 2º da CLT considera empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Este dispositivo tem relação direta com o artigo 966 do Código Civil, que conceitua “empresário”, dizendo: “Art. 966. Conside- ra-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organi- zada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Combinando os dois dispositivos, podemos perceber que a realização de atividade econômica é central para o conceito tanto de “empresa” quando de “empregador”. Considera-se atividade econômica organizada aquela que tem intuito de lucro, e, para isso, explora a mão-de-obra do trabalhador. Em qual- quer atividade produtiva, o lucro do empresário vem justamente do valor agre- gado não pago ao trabalhador.

Cadeia produtiva:

10x Custo fixo de produção por mercadoria: estrutura, energia, maquinário tributos, matéria prima etc.
10x
Custo fixo de
produção por
mercadoria:
estrutura,
energia,
maquinário
tributos,
matéria prima
etc.
1x Salário pago ao trabalhador por mercadoria produzidazz
1x
Salário pago
ao trabalhador
por mercadoria
produzidazz

Quadro elaborado pela autora

100x

100x
Preço final da mercadoria (11x estão embutidos no preço, pois são repassadas ao comprador)  

Preço final da mercadoria (11x estão embutidos no preço, pois são repassadas ao comprador)

 
89x Lucro final: corresponde exatamente ao que não foi pago ao trabalhador pelo valor que
89x
Lucro final:
corresponde
exatamente
ao que não
foi pago ao
trabalhador
pelo valor que
ele agregou
à mercadoria

Por isso, o Direito (Cível e Trabalhista) pressupõe a exploração do trabalho alheio, tanto para caracterizar empregador quanto atividade empresarial. Des- se modo, para o Direito Trabalhista, quando várias empresas se beneficiam fi- nanceiramente da exploração do trabalho, não importa qual delas assinou o contrato de trabalho, ou efetuou o registro na CLT – todas responderão pelas obrigações trabalhistas. Diz o parágrafo 2º deste mesmo artigo:

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalida- de jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, consti- tuindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

O mesmo vale para terceirizações ilegais. O Direito Trabalhista não admite que seja terceirizada atividade-fim de uma empresa, mas apenas atividade-meio. Por exemplo, uma fábrica de calçados não pode terceirizar a colagem de sola- dos, ou a costura dos sapatos, mas poderá terceirizar a faxina das suas instalações; já uma empresa de limpeza, não poderá terceirizar os faxineiros, mas poderia ter- ceirizar os eletricistas. Constatada a ilegalidade da terceirização pela Justiça, esta será desconsiderada e as obrigações trabalhistas tornam-se solidárias. Em Direito, quando dizemos que a responsabilidade é solidária, significa que o credor poderá cobrar de apenas um dos devedores, de alguns, ou de to- dos: fica ao seu critério ou então responderá o devedor que for solvente (que

tiver dinheiro ou patrimônio para ser executado). Contudo, a CLT reconhece que pode haver situações em que o empregador não extrai lucro do trabalho do empregado, mas sim outras formas de explo- ração, pelo que, ainda assim, a relação de emprego se caracteriza. Apesar do Parágrafo Único do artigo 966 do Código Civil dizer que “Não se considera em- presário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exer- cício da profissão constituir elemento de empresa”, estes podem ser considera- dos empregadores segundo a CLT. Não serão considerados empresários pelo fato de não possuírem intuito de lucro, lembrando que lucro é o valor agregado pelo trabalhador que não lhe é pago. Assim, um médico ou advogado, quando contratam secretárias ou faxi- neiras, por exemplo, não estão explorando sua mão-de-obra em sua atividade- fim, pois elas não realizam atividades de medicina ou advocacia. Assim, nessa hipótese, não podemos dizer que esses profissionais liberais extraíram lucro de suas empregadas. Entretanto, eles exploraram o trabalho delas de outra maneira, pois as man- tiveram subordinadas às suas ordens como verdadeiros patrões. Por isso, o pa- rágrafo 1º do artigo 2º da CLT dirá que se equiparam ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as institui- ções de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Para conceituar quem é empregado, o artigo 3º da CLT diz que:

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalha- dor, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

Por isso, só as pessoas físicas podem ser empregadas, mas o sistema jurídico trabalhista admite que qualquer pessoa física ou jurídica, com ou sem fins lucra- tivos, possa ser considerada empregadora, desde que submeta o empregado aos contornos descritos no artigo 3º. Ao final, o que importa para caracterizar uma ver- dadeira relação de emprego são os requisitos desse artigo, assim sistematizados:

Onerosidade Pessoalidade Habitualidade Subordinação Vínculo empregatício
Onerosidade
Pessoalidade
Habitualidade
Subordinação
Vínculo empregatício

Quadro elaborado pela autora

Portanto, haverá verdadeira relação de emprego (vínculo empregatício) e consequente obrigação do empregador de efetuar o registro em CTPS pagar verbas trabalhistas e previdenciárias se esses quatro requisitos estiverem pre- sentes. Por onerosidade, entende-se que o trabalho ou serviço prestado pelo empregado não são voluntários ou favores gratuitos, mas mediante pagamento estipulado. A pessoalidade é a exigência pelo empregador que somente aquela pessoa (Fulano de Tal) possa vir desempenhar o trabalho ou realizar o serviço, vedando a possibilidade do empregado mandar outras pessoas em seu lugar. A habitualidade é a necessidade de cumprimento de horário, e a impossibi- lidade do empregado escolher que dias vai trabalhar, a possibilidade de poder deixar de ir quando quiser etc. Assim, para haver habitualidade, não é neces- sário que o empregado trabalhe todos os dias; se, por exemplo, ele é obriga- do a comparecer toda quarta-feira, das 8h00 às 17h00, este requisito já estará devidamente preenchido. A subordinação é a obrigatoriedade do empregado em cumprir as ordens do empregador ou de superiores hierárquicos, sem que possa desempenhar suas atividades como bem entender. Então, ATENÇÃO: mesmo se houver um contrato de prestação de serviços, se a relação de trabalho preencher todos os requisitos acima, estaremos diante de verdadeiro vínculo empregatício, inclusive, para empregados domésticos, prestadores de serviço em geral e profissionais liberais. O tomador do serviço poderá sofrer processo trabalhista e deverá adimplir as obrigações da lei.

2.1.2 Rescisão do Contrato de Trabalho

O contrato de trabalho que não for temporário poderá ser rescindido pelo em- pregado ou pelo empregador. Se for rescindido pelo empregado, por justa cau- sa, devido ao descumprimento da legislação por parte do empregador, aquele terá direito a todas as verbas trabalhistas indenizatórias. Porém, se o empre- gado encerra o contrato sem justa causa (apenas pede demissão por qualquer motivo), perde o direito às verbas rescisórias, restando-lhes apenas as verbas trabalhistas ordinárias devidas e os direitos previdenciários.

Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos

bons costumes, ou alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato

lesivo da honra e boa fama;

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legíti- ma defesa, própria ou de outrem;

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar

sensivelmente a importância dos salários.

§ 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contra-

to, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação

do serviço.

§ 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado

ao empregado rescindir o contrato de trabalho.

§ 3º - Nas hipóteses das letras “d” e “g”, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou

não no serviço até final decisão do processo.

De outro lado, se o empregador encerra o contrato de trabalho sem justa causa, deverá pagar todas as verbas rescisórias ao empregado. Se provar a justa causa em juízo, não deverá tais verbas; porém, se alegar justa causa e, em juízo,

o empregado provar que esta não ocorreu, além das verbas rescisórias, o empre- gado deverá pagar mais uma indenização.

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empre- gador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e

quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido

suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou

ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o emprega-

dor e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar.

2.1.2.1 Desídia, violação de segredo e e-mail funcional

Como podemos observar no artigo da CLT transcrito acima, não são apenas ações gravíssimas, como cometer crimes ou agredir colegas que ensejam a jus- ta causa. A violação de segredo da empresa, além de ser crime (ver Capítulo 1, item 1.3.4), também enseja demissão por justa causa. Além disso, faltar ao trabalho sem justificativa, ou desídia no desempenho das funções também são causas justas para a demissão. Atua com desídia o tra- balhador de “faz corpo mole”, não compre prazos, não obedece orientações, atrapalha as metas coletivas por leviandade, entre outros. Embriaguez constan- te, drogadição, jogos de azar, e má conduta também podem ser consideradas causas justas.

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Neste ponto, é interessante destacar o uso do e-mail funcional, ou e-mail cor- porativo. Para facilitar as comunicações corporativas, as empresas têm fornecido endereços eletrônicos aos seus colabora- dores, dando-lhe o domínio sobre a caixa de correspondência virtual. Neste caso, o empregador poderia violar as correspon- dências do empregado? O Judiciário tem entendido que sim, pois essa caixa de mensagens só pode ser usada no exercício das funções labo- rais, em atendimento aos interesses do empregador. Portanto, segundo o Tribunal Superior do Trabalho, se o empre- gador violar a correspondência do empregado, nessas condições, não comete crime de violação algum e não deve pagar indenização por dano à privacidade. Ainda, caso o empregador encontre material incompatível com o ambiente de trabalho que enquadre a conduta do empregado no rol da justa causa (como pornografia, por exemplo), poderá demitir o titular do e-mail por justa causa ime- diatamente. Neste caso, alegará mau procedimento. De outro lado, se encontrar correspondências pessoais, cartas de amor, piadas, vídeos virais etc., o empre- gador poderá considerar que houve desídia e também dispensar o empregado por justa causa. Nada obsta que o empregado recorra à Justiça do Trabalho para discutir se essas condutas realmente preenchem as previsões do artigo 482 da CLT. Porém, recomenda-se sempre agir com ética, seriedade e profissionalismo.

sempre agir com ética, seriedade e profissionalismo. 2.2 Noções de Direito Civil Anteriormente, o Código

2.2 Noções de Direito Civil

Anteriormente, o Código vigente era o de 1916, denominado Código de Bevila- cqua, porque foi elaborado pelo renomado jurista Clóvis Bevilacqua. Durante o século 20, ocorreram relevantes mudanças sociais, elevando o desenvolvimen- to científico e tecnológico, o que certamente provocou gradativo descompasso entre Código Civil de 1916 e a realidade a que se destinava. É assustador pensar que esse código vigorou por quase 100 anos (1916-2003) no cotidiano da popu- lação brasileira. Obviamente, seus dispositivos estavam muito ultrapassados.

O Código Civil brasileiro vigente foi elaborado pelo famoso jurista Miguel Reale. Entrou em vigor a partir de janeiro de 2003, um ano após a sua publicação, em 10 de janeiro de 2002, sob o comando da Lei 10.406. Tamanha a importância do Código, que foi pre- ciso estabelecer o tempo mínimo de um ano para a compreensão e análise dos juristas, antes que efetivamente passasse a vigorar no ano de 2003.Para ressaltar a importância de um novo Código Civil, desde 1973, o projeto do código atual esteve no Congresso Nacional, requerendo muito tempo de avaliação e discussão em codificação legal tão importante para a vida das pessoas, já que regulamenta o casamento, a herança, os contratos, e tantas outros assuntos que fazem parte do nosso cotidiano.

O atual Código Civil revogou completamente o código anterior; possui 2046 artigos, que tratam de variados temas das relações jurídicas no setor privado. Na composição se distingue em duas partes: Parte Geral e Especial. A Parte Ge- ral tem três Livros, que tratam das pessoas, dos bens e dos fatos jurídicos. A Par- te Especial, é composta por cinco Livros: Obrigações Civis, Direito da Empresa, Direito das Coisas, Direito da Família, e Sucessões. Com isso, queremos demonstrar a enorme abrangência dos dispositivos con- tidos no Código Civil, que, no seu conjunto, pretende englobar todas situações que estejam na esfera das relações de entes privados, mesmo que, em algumas si- tuações, seja necessária sua combinação com outra lei especifica, como é o caso do Estatuto do Idoso, da Criança e do Adolescente, ou Código do Consumidor. Cabe ressaltar que, no eventual conflito de algum comando legal, devem preva- lecer os critérios da Constituição Federal. Portanto, o Código Civil rege as relações privadas, de forma genérica, sendo suplementado por legislações especiais, e, nos casos de eventuais conflitos, devem ser utilizados os princípios da Constituição. Para nós, a regulamentação cível de maior importância é aquela que trata dos Contratos, que estudaremos a seguir.

2.2.1 Dos Contratos em Geral

A liberdade de contratar é direito de todas as pessoas jurídicas registradas e de todas as pessoas físicas maiores e capazes, porém, deve ser exercida nos limites da função social do contrato. Como vimos, a liberdade não é um direito absolu- to e, por mais que tenhamos liberdade para celebrar contratos, eles não podem afrontar direitos humanos ou interesses sociais.

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Por isso, os contratantes são obrigados a guardar, na conclusão do contrato

sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Obviamente, os contratos não podem ter objetos ilícitos, não podem dispor sobre a vida ou a integridade física de ninguém, nem sobre a herança de pessoas vivas. É ilícito um contrato no qual um sujeito vende um rim a outro, assim como um contrato no qual um sujeito vende imóvel de seu pai quando este ainda está vivo, acreditando ser herdeiro e, por isso, poder dispor do bem. Além do mais, embora os contratos decorram do exercício da liberdade de contratar dos su- jeitos, na vida prática, muitas ve- zes, não temos outra escolha se- não aceitar os termos e cláusulas impostos pelo outro contratante. Quem já locou imóvel em imobi- liárias sabe que, ou aceita as con- dições impostas, ou fica sem ter onde morar. Esses contratos nos quais uma das

partes é obrigada a assinar um contrato pronto, a aderir a ele, sem poder negociar

e discutir suas cláusulas é chamado “contrato de adesão”. Para preservação da segurança jurídica dos contratantes e em atenção ao princípio da boa-fé, quando houver, no contrato de adesão, cláusulas ambíguas

ou contraditórias, adota-se a interpretação mais favorável ao aderente. Contra- to de adesão. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. Fora dessa situação, se um sujeito negociou as clausulas e assinou o contra- to de livre e espontânea vontade, ele está obrigado ao adimplemento. Deverá cumprir todas as obrigações do contrato e arcar com eventuais multas e indeni- zações. Se deixar de cumprir as obrigações nos prazos estipulados no contrato,

o prejudicado deve executar o contrato judicialmente. Um contrato assinado por duas testemunhas (desde que não seja de adesão)

é título executivo extrajudicial e nem precisa passar por uma ação de conheci-

mento. Isso quer dizer que não é necessário provar em juízo que a pretensão de direitos deve ser atendida. Basta intentar uma ação de execução e já nomear patrimônio do devedor a ser penhorado para liquidar uma dívida, no caso de obrigação de pagar, por exemplo.

e

a ser penhorado para liquidar uma dívida, no caso de obrigação de pagar, por exemplo. e

2.2.1.1

Da Formação dos Contratos

Um contrato pode se formar pela celebração de proposta ou pela assinatura di- reta do contrato, com todas as suas cláusulas.

A simples proposta de contrato assinada já implica todas as obrigações ju-

rídicas para o proponente, e o Direito Civil considera que, havendo proposta, o

local onde essa foi feita é que será considerado local do contrato para eventuais cobranças e ações judiciais.

A proposta só deixa de ser de cumprimento obrigatório nestes casos: se,

feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comuni- cação semelhante;se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;se, an- tes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retra- tação do proponente. Do mesmo modo, a oferta ao público equivale à proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este deve comunicar imediatamente ao aceitante da proposta, sob pena de responder por perdas e danos. A aceitação fora do prazo, com adições, res- trições, ou modificações, importará nova proposta. Mas, se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado,

será considerado concluído o contrato se a recusa não chegar a tempo.

2.3 Noções de Direito do Consumidor

Instituído pela Lei Nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Código do Consumi- dor (CDC) teve a sua vigência protelada para a adaptação de toda a indústria, comércio e organismos estatais.O CDC foi fruto de uma expressa determinação constitucional, que buscou preencher uma lacuna legislativa existente no Di- reito brasileiro. Antes do CDC, havia apenas o Código Civil de 1916 e as relações comerciais eram reguladas por uma norma ainda mais velha: Código Comercial de 1858. Obviamente, ambos não traziam nenhuma proteção ao consumidor. Com a

Constituição Federal de 1988, que prevê os direitos do consumidor entre os direitos fundamentais das pessoas (art. 5º, inciso XXXII:O Estado promoverá na forma da lei a defesa do consumidor), tornou-se imperativa a elaboração de normas que acompanhassem o dinamismo de uma sociedade de consumo. Ainda, o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias de- terminava que, dentro de 120 dias da sua promulgação, deveria ser elaborado o código de defesa do consumidor. Além da determinação legal, com a redemo- cratização do país, houve um crescimento das entidades não-governamentais, fortalecendo o clamor popular por uma regulamentação dos direitos sociais, entre os quais, os direitos consumeristas. Buscando alcançar esse objetivo, o Ministério da Justiça designou uma co- missão de juristas para que elaborassem um anteprojeto de lei federal que mais tarde seria aprovado como o Código de Defesa do Consumidor. Finalmente, o CDC foi promulgado em 1990, gerando importantes mudanças que, no decor- rer dos anos 90, entrando com força total no século 21. A existência desse Có- digo mudou consideravelmente as relações de consumo, impondo uma maior qualidade na fabricação dos produtos e no próprio atendimento das empresas de um modo geral, melhorando a vida do consumidor brasileiro.

2.3.1 Definição de Consumidor e de Fornecedor

Segundo o artigo 2º da Lei 8078/90 (CDC), consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Por- tanto, seria aquele que adquire um produto, compreendido como qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial, o que poderia compreender terrenos, casas, apartamentos, automóveis, motocicletas, animais, mobiliário, vestuário, alimentos, músicas, espetáculos, livro, entre outras inúmeras possibilidades. Também é consumidor aquele que utiliza serviço, compreendido como qual- quer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, in- clusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, o que poderia compreender serviços bancários e financeiros, academias de esporte e ginástica, bares, restaurantes, hotéis, pousadas, transportes etc. Pode incluir serviços ge- rais, como faxineiros, cabeleireiros, tosadores, marceneiros, pedreiros, eletricis- tas, encanadores, chaveiros, dedetizadores, técnicos de informática etc. Serviços também englobam os de profissionais liberais, como dentistas, fisioterapeutas, médicos, programadores, web designers, advogados, psicólo-

gos, arquitetos, professores particulares, escolas e cursos diversos, hospitais, água e energia, internet, TV paga etc. Atenção, pois no caso de serviços gerais e de profissionais liberais somente será considerada a relação de consumo se

for afastado o vínculo trabalhista, desde que falte um de seus quatro requisitos.

Se houver mesmo “prestação de serviço”, e não vínculo empregatício, um mé-

dico, por exemplo, será considerado “fornecedor” e seu paciente “consumidor”.

“fornecedor” e seu paciente “consumidor”. CONEXÃO Lembre-se de que estudamos os requisitos do

CONEXÃO

Lembre-se de que estudamos os requisitos do vínculo empregatício neste Capítulo! Para saber mais acesse o link abaixo http://www.jusbrasil.com.br/topicos/26413521/vinculo- empregaticio-relacao-de-emprego

O legislador menciona o termo “destinatário final” porque os intermediá-

rios serão considerados fornecedores, ou seja, desde que um produto sai da in- dústria até chegar à sua casa, por exemplo, todos aqueles que o adquiriram no meio do processo para revendê-lo (como supermercados) serão considerados fornecedores de produtos, e não consumidores. Assim, equipara-se o produtor ao comerciante no que diz respeito ao cumprimento dos direitos do consumi- dor – a pessoa física que será destinatária final do produto ou serviço. Ainda, muitas vezes, os direitos dos consumidores são compartilhados por uma coletividade de pessoas, pois, se um produto ou serviço estiver viciado (apre- sentar problemas), todos que compraram ou pagaram por seu uso serão prejudi- cados. Por isso, o direito do consumidor é um direito essencialmente coletivo. A coletividade pode ser determinável, como no caso de todas as pessoas que com- pram apartamentos na planta de um mesmo prédio não finalizado pela constru- tora, por exemplo; ou pode ser indeterminável, como no caso de contaminação de um lote de suco de caixinha por desinfetante. Neste último caso, em que a co- letividade é indeterminável e, por isso, o direito dos consumidores é considerado difuso, o Ministério Público é que deverá intervir obrigatoriamente, representan- do os interesses. A partir de todos esses contornos legais acerca do conceito de “consumidor”, podemos traçar também o conceito de “fornecedor”. Conforme o artigo 3º, for- necedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estran- geira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de pro- dução, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,

distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Desse modo, se uma das partes puder ser caracterizada como fornecedora, e a outra como consumidora, estaremos diante de uma RELAÇÃO DE CONSUMO. Esta somente ocorrerá se o consumidor PAGAR pelo serviço. Se for serviço públi- co, prestado pelo Estado, voluntário ou gratuito, não há consumo. Caracterizada a relação de consumo, a legislação que irá regulamentar to- dos os direitos e deveres jurídicos dela decorrentes será o Código de Defesa do Consumidor. Portanto, havendo relação de consumo, o Código Civil só se aplica subsidiariamente, prevalecendo o CDC. Por isso, contratos de consumo não são regidos pelas regras gerais do Código Civil, e sim pelo CDC.

Da proteção contratual Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigam os consu- midores se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de todo o seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance, com linguagem ina- cessível. Na relação de consumo, as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor

interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor ATENÇÃO Lembre-se de que estudamos a regulação dos

ATENÇÃO

Lembre-se de que estudamos a regulação dos Contratos no Código Civil! As regras dos contratos de adesão aplicam-se também aos contratos de consumo! Para saber mais acesse http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm

Conforme preceitua o Código Civil, sempre que a contratação de fornecimen- to de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especial- mente por telefone ou em domicílio, o consumidor poderá desistir do contrato, no prazo de 7 dias, a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produ- to ou serviço, ou seja, isso vale para todas as compras ou contratação de serviços feitos pela internet. Se o consumidor exercitar este direito de arrependimento, os valores eventualmente pagos por ele, a qualquer título, durante o prazo de refle- xão, deverão ser devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. Em relação à garantia de produtos ou serviços, o termo de garantia ou equi- valente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que con- siste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser

exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devida- mente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações. Nos contratos de consumo, qualquer cláusula abusiva, que prejudique ou onere muito o consumidor, é considerada NULA. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos

e serviços que:impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do

fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou im- pliquem renúncia ou disposição de direitos (nas relações de consumo en- tre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis);subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;transfiram responsabilidades a terceiros; estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor. Segundo preceitua o próprio CDC, no artigo 51,são nulas também: as cláu- sulas que determinem a utilização obrigatória de arbitragem;que imponham

necessidade de representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;que deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o con- trato;que autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; que obriguem o consumidor

a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe

seja conferido contra o fornecedor;que autorizem o fornecedor a modificar uni- lateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;que possibilitem a violação de normas ambientais; ou, por fim, que estejam em de- sacordo com o sistema de proteção ao consumidor. O mesmo código considera exagerada ao fornecedor a vantagem que: ofen- de os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contra- to, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. A nulidade de uma cláusula contratual abusiva pode, inclusive, invalidar todo o contrato quando sua supressãoacarretar um prejuízo excessivo a uma das partes (reda- ção adaptada do artigo 51).

2.3.2 Da Publicidade Enganosa ou Abusiva

A publicidade que respeita os direitos do consumidor é aquela que se mostra de

fácil compreensão, sem gerar confusão ou ambiguidade. A publicidade tam- bém deve demonstrar claramente que é uma propaganda, uma divulgação de produto ou serviço, não podendo ser mascarada de notícia ou mero informati- vo. Deve conter toda a informação sobre produtos divulgados e, caso não as contenha, o fornecedor é obrigado a manter consigo as informações técnicas,

dados fáticos, e pesquisas científicas que embasam a propaganda, caso o con- sumidor solicite.

O CDC proíbe expressamente qualquer publicidade que possa ser duvido-

sa ou enganosa, e também aquela que for abusiva. Enganosa é a publicidade que apresenta informações falsas, ou que, mesmo por omissão, in- duz o consumidor a “levar gato por lebre”, confundindo-o acerca da natureza e condições do produto ou serviço, origem, validade, pre- ço etc. Abusiva é a publicidade que viola direitos fundamentais, prati- cando discriminação, incentivan- do a violência, aproveitando-se de pessoas tolas, crédulas, deficien-

tes intelectuais ou crianças, que desrespeite o ambientalismo, ou que incite o consumidor a se comportar de maneira perigosa para si ou para outrem.

O fornecedor que cometer propaganda enganosa ou abusiva comete crime

e também deverá pagar indenização. Vejamos o artigo 63:

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Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade:

Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa. § 1° Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado. [ ] Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:

Pena - Detenção de três meses a um ano e multa. Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança:

Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa:

Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publi- cidade:

Pena Detenção de um a seis meses ou multa.

Essas previsões tornam tais condutas não apenas sujeitas a ações indeniza- tórios, mas também a processo penal.

a ações indeniza- tórios, mas também a processo penal. ATIVIDADE 1. Diferencie os contratos civis, consumeristas

ATIVIDADE

1. Diferencie os contratos civis, consumeristas e trabalhistas.

2. Sempre que alguém assinar um contrato deverá se submeter a todas as suas cláusulas?

3. João tem uma empresa de prestação de serviços em informática. Anunciou um preço em jornal local para instalação de Windows e cobrou outro do cliente, justificando que a máquina era muito ruim. João cometeu alguma ilegalidade?

4. Sérgio compartilhava imagens pornográficas pelo e-mail corporativo. O suporte de in- formática da empresa entrou em seu e-mail e viu as fotos, informando ao seu superior hierárquico. Sérgio foi demitido por justa causa. A empresa pode fazer isso?

REFLEXÃO

REFLEXÃO

Quais os limites para o empregador “espionar” o e-mail corporativo dos empregados?

“espionar” o e-mail corporativo dos empregados? LEITURA Para saber mais sobre os conteúdos aqui abordados,

LEITURA

Para saber mais sobre os conteúdos aqui abordados, leia o texto disponível no link abaixo. Boa leitura!!!

http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticia/2008/06/empresas-podem-acessar-e-mail-funcional-

de-empregados-diz-justica-1956317.html

de-empregados-diz-justica-1956317.html REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BITTAR, Carlos Alberto.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor: Código de Defesa do Consumidor. 6ª ed. São Paulo: Forense Universitária, 2003.

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.

BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.

BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

COELHO, Fábio Ulhôa.

2010.

Curso de Direito Civil. V. 3, Contratos. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva,

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva,

2009.

NO PRÓXIMO CAPÍTULO

NO PRÓXIMO CAPÍTULO

No próximo capítuloestudaremos a Lei dos Direitos Autorais, a fim de compreendermos o que é “direito autoral”, quais são as formas de violação desses direitos, bem como quais são as sanções civis cabíveis diante da ilegalidade.

3

Lei de Direitos Autorais - Lei 9610/1998

3 Lei de Direitos Autorais - Lei 9610/1998

A Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998 entrou em vigor cento e vinte dias após

sua publicação, revogando expressamente a Lei 5.988 de 1973, até então vigen- te. Seu texto não se afasta das linhas enunciadas pelas Convenções Internacio- nais ratificadas pelo Brasil, embora seja gritante a interferência da Organização Mundial do Comércio. Desde sua entrada em vigência, esta é a lei que protege os direitos do autor em nosso país. Neste Capítulo, estudaremos suas disposições detalhadamente, a fim de compreendermos o que o Direito Pátrio entende por “direito autoral”, quais são as formas de violação desses direitos, bem como quais são as sanções civis cabíveis diante da ilegalidade.

são as sanções civis cabíveis diante da ilegalidade. OBJETIVOS Nosso objetivo neste capítulo e fornecer a

OBJETIVOS

Nosso objetivo neste capítulo e fornecer a você conhecimento técnico acerca da lei que regu- lamenta os direitos dos autores no Brasil, para que você possa utilizar este instrumental no seu cotidiano profissional e não incorrer em ilegalidades.

seu cotidiano profissional e não incorrer em ilegalidades. REFLEXÃO No Capítulo anterior, estudamos o crime de

REFLEXÃO

No Capítulo anterior, estudamos o crime de violação de direitos autorais, previsto no Código Penal. Agora, veremos em detalhes o que são esses direitos autorais protegidos pelo Direito.!

3.1 Conceitos

A Lei 9.610 alterou, atualizou e consolidou toda a legislação sobre direitos au-

torais, além de estabelecer outras providências ao poder público. Esta é, então,

a Lei que regula os direitos autorais no Brasil, entendendo-se sob esta denomi- nação os direitos de autor e os que lhes são conexos.

ATENÇÃO

ATENÇÃO

Lembre-se de que, quando estudamos os crimes contra a Propriedade Intelectual, no Capítulo 1, vimos que os direitos autorais são uma espécie de propriedade imaterial!,

São protegidos por esta Lei os autores nacionais (brasileiros natos ou natu- ralizados) ou pessoas domiciliadas em países que assegurem aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade na proteção aos direitos autorais ou equivalentes. Os estrangeiros domiciliados no exterior também dispõem da proteção assegurada nos acordos, convenções e tratados em vigor no Brasil. Direitos autorais, para os efeitos legais, são considerados bens móveis e incidem sobre todos os negócios jurídicos que tenham por objeto os direitos autorais.Tais negócios jurídicos podem ser referentes à publicação, à transmis- são, à emissão, à retransmissão, à distribuição, à comunicação ao público, e à reprodução da obra. Para os efeitos legais, considera-se publicação a oferta de obra literária, artística ou científica ao conhecimento do público, com o consentimento do autor, ou de qualquer outro titular de direito de autor, por qualquer forma ou processo. A transmissão ou emissão consistemna difusão de sons ou de sons e imagens, por meio de ondas radioelétricas; sinais de satélite, fio, cabo ou outro condutor, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético. Já a re- transmissão é a emissão simultânea da transmissão de uma empresa por outra. Distribuição, por sua vez, é a disponibilização de original ou cópia de obras lite- rárias, artísticas ou científicas, interpretações ou execuções, mediante a venda, locação ou qualquer outra forma de transferência, inclusive, por download. Co- municação ao público é qualquer meio ou procedimento e que não consista na distribuição de exemplares, e, por fim, reprodução seria a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária, artística ou científica ou de um fonograma, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios ele- trônicos ou qualquer outro meio, inclusive, via download. Outros conceitos, ainda, são bastante importantes para a compreensão da regulamentação dos direitos autorais. São eles: obra anônima - quando não se indica o nome do autor, por sua vontade ou por ser desconhecido; obra pseudô- nima - quando o autor se oculta sob outro nome; obra inédita - a que não haja sido objeto de publicação;obra póstuma - a que se publique após a morte do autor; obra originária - a criação inovadora; obra derivada - a que, constituindo

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criação intelectual nova, resulta da transformação de obra originária; obra cole- tiva - a criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa físi- ca ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa cria- ção autônoma; obra audiovisual - a que resulta da fixação de imagens com ou sem som, que tenha a finalidade de criar, por meio de sua reprodução, a im- pressão de movimento, independentemente dos processos de sua captação, do suporte usado inicial ou posteriormente para fixá-lo, bem como dos meios uti- lizados para sua veiculação;fonograma - toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons, ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual. (BRASIL, 1998). Não apenas os autores ou intérpretes podem ser titulares de direitos autorais, mas também os produtores e editores, desde que haja contratação específica em obediência à lei que lhes assegure esses direitos. Para os efeitos legais, editor é a pessoa física ou jurídica à qual se atri- bui o direito exclusivo de reprodução da obra e o dever de divulgá-la, nos limites previstos num contrato de edi- ção, e produtor é a pessoa que toma a iniciativa sobre a divulgação da obra e tem a responsabilidade econômica da sua primeira divulgação qualquer que seja a natureza do suporte utilizado. Nas obras artísticas, são considerados autores os artistas e os intérpretes (ou executantes), o que inclui todos os atores, cantores, músicos, bailarinos ou outras pessoas que representem um papel, cantem, recitem, declamem, inter- pretem ou executem em qualquer forma obras literárias ou artísticas ou expres- sões do folclore, podendo ser considerados titulares originários da obra, tanto quanto o autor de obra intelectual. No caso de gravações musicais, também são considerados autores o produtor fonográfico e as gravadoras. Por isso, as empresas de radiodifusão, que realizem a transmissão sem fio, inclusive por satélites, de sons ou imagens e sons ou das representações desses, devem pagar pelo direito de transmissão. Com relação às artes plásticas, obviamente, a lei protege o original e todas as cópias das obras de arte plástica feita pelo próprio autor ou com sua autorização.

as cópias das obras de arte plástica feita pelo próprio autor ou com sua autorização. 7

3.2 Das obras intelectuaisprotegidas

São obras intelectuais protegidas as criações do espírito e da inteligência hu- manas. Isso quer dizer que as obras protegidas pela lei de direitos autorais sempre derivam da criatividade humana, podendo ser expressas por qualquer meio. O artigo 7º da Lei 9610 elenca todas elas:

I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas; II - as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; III - as obras dramáticas e dramático- -musicais; IV - as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixa por escrito ou por outra qualquer forma; V - as composições musicais, tenham ou não letra; VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas;

VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fo-

tografia; VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinéti-

ca; IX - as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza; X - os

projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência; XI - as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova; XII - os programas de computador; XIII - as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopé- dias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual.

Atenção, pois os programas de computador são objeto de legislação espe- cífica, que veremos adiante. Algumas disposições desta lei também serão apli-

cáveis a eles, mas, no que houver previsão específica, prevalece a lei especial. Se a obra for científica, estará sujeita à proteção da lei de direitos autorais, mas apenas no que concerne à sua forma literária ou artística, não abrangendo

o seu conteúdo científico ou técnico, sem prejuízo dos direitos que protegem

os demais campos da propriedade imaterial. Isso quer dizer que reproduzir o

texto de uma tese de doutorado, por exemplo, é violação dos direitos autorais;

já copiar uma fórmula química que foi desenvolvida em tal tese será infração a

outra lei de proteção à propriedade imaterial. Se a obra for tipicamente intelec- tual, diz o artigo 10:

Art. 10. A proteção à obra intelectual abrange o seu título, se original e inconfundível com o de obra do mesmo gênero, divulgada anteriormente por outro autor. Parágrafo único. O título de publicações periódicas, inclusive jornais, é protegido até um ano após a saída do seu último número, salvo se forem anuais, caso em que esse prazo se elevará a dois anos.

Segundo o artigo 8º, não são considerados direitos autorais suscetíveis à proteçãoda Lei 9610/98: I - as ideias, procedimentos normativos, sistemas, mé- todos, projetos ou conceitos matemáticos como tais; II - os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios; III - os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informação, científica ou não, e suas instruções; IV - os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais; V - as informações de uso comum tais como calendários, agendas, cadastros ou legendas; VI - os no- mes e títulos isolados; VII - o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras. (BRASIL, 1998).

3.3 Da autoria das abras intelectuais

Segundo a lei, pode ser “autor” sujeito às proteções legais toda a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica. Para se identificar como autor, poderá o criador da obra literária, artística ou científica usar seu próprio nome civil, completo ou abreviado, somente suas iniciais, pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional, que o individualize e identifique. Assim, autores são sempre pessoas físicas, já que as obras derivam da criati- vidade, do engenho e do espírito humano. Porém, a proteção concedida aos au- tores (pessoas físicas) poderá aplicar-se também às pessoas jurídicas nos casos previstos na legislação.Então, será considerado autor da obra intelectual, para feitos de proteção legal, aquele que, por uma das modalidades de identificação referidas, tiver, em conformidade com o uso, indicada ou anunciada essa qua- lidade na sua utilização, desde que não haja prova em contrário, naturalmente. Destarte, legalmente, autor poderá ser pessoa física ou jurídica. A pessoa jurídica se torna titular de direitos autorais através de contrato de cessão de tais direito. Também se torna titular de direitos de autor quem adap- ta, traduz, arranja ou orquestra obra de domínio público. Uma mesma obra, portanto, pode ter mais de um autor, e todos serão titulares de direitos autorais.

A coautoria da obra é atribuída àqueles em cujo nome, pseudônimo ou sinal

convencional for utilizada. Porém, atenção: não se considera coautor quem

simplesmente auxiliou o autor na produção da obra literária, artística ou cien- tífica, revendo-a, atualizando-a, bem como fiscalizando ou dirigindo sua edição ou apresentação por qualquer meio. Assim, ao coautor, cuja contribuição possa ser utilizada separadamente, são asseguradas todas as faculdades inerentes à sua criação como obra indivi- dual, vedada, porém, a utilização que possa acarretar prejuízo à exploração da obra comum. São considerados coautores, por exemplo, o autor do assunto ou argumento literário em obra audiovisual ou musical, bem como o diretor de TV, cinema e espetáculos. Também são considerados coautores de desenhos animados os artistas que criam os desenhos utilizados na obra audiovisual. Nas obras coletivas, é assegurada a proteção às participações individuais, porém, cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre

o conjunto da obra coletiva.Qualquer dos participantes, no exercício de seus

direitos morais, poderá proibir que se indique ou anuncie seu nome na obra

coletiva, sem prejuízo do direito de haver a remuneração contratada.Por isso,

o contrato com o organizador deverá, obrigatoriamente, especificar a contri-

buição de cada participante, o prazo para entrega ou realização, a remuneração

e demais condições para sua execução. (BRASIL, 1998).

3.4 Do registro das obras intelectuais

A proteção aos direitos independe de registro, pois é facultado ao autor regis-

trar a sua obra no órgão público responsável. Caso deseje realizar o registro da obra, será cobrada retribuição, cujo valor e processo de recolhimento serão es- tabelecidos por órgão da administração pública federal a que estiver vinculado

o registro das obras intelectuais. Nas obras coletivas, cada coautor pode, individualmente, sem necessaria- mente concordância dos demais, registrar a obra e defender os próprios direi- tos contra terceiros. Os coautores de obra intelectual deverão exercer, de co- mum acordo, os seus direitos, salvo se houver convenção em contrário.

3.5 Dos direitos do autor

Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou.

Os direitos morais atinentes à autoria são inalienáveis e irrenunciáveis, isto é, o autor não pode abrir mão deles nem os transmitir a ninguém, exceto por heran- ça. Quando o autor morre, transmitem-se a seus sucessores todos estes direitos morais, como parte integrante de sua herança.

É direito moral do autor reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra, as-

sim como ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anun- ciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra. Também é seu direito

conservar a obra inédita, se assim desejar, e assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer for- ma, possam prejudicá-lo ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra. Todo autor poderá retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer for- ma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem.

O autor tem direito exclusivo ao exemplar único e raro da sua obra, quando se

encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de proces- so fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.Somente o autor pode modificar a obra, antes ou depois de utilizada. (BRASIL, 1998). Caso a obra cai em domínio público, compete ao Estado a defesa da inte- gridade e autoria da obra. Ninguém pode reproduzir obra que não pertença ao domínio público, a pretexto de anotá-la, comentá-la ou melhorá-la, sem per- missão do autor. Mas o que é domínio público? Segundo a lei, os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1° de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil. Quando a obra literária, artística ou científica realizada em coautoria for indivisível, o prazo previsto no artigo anterior será contado da morte do último dos coautores so- breviventes. Também é de setenta anos o prazo de proteção aos direitos patri- moniais sobre as obras anônimas ou pseudônimas, contado de 1° de janeiro do ano imediatamente posterior ao da primeira publicação. Da mesma forma, o prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre obras audiovisuais e fotográficas será de setenta anos, a contar de 1° de janeiro do

ano subsequente ao de sua divulgação. Além das obras em relação às quais de- correu o prazo de proteção aos direitos patrimoniais, pertencem ao domínio

público: I - as de autores falecidos que não tenham deixado sucessores; II - as de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos

e tradicionais. (BRASIL, 1998). Em relação aos direitos patrimoniais, cabe ao autor o direito exclusivo de

utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica. Depende de auto- rização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalida- des, tais como:I - a reprodução parcial ou integral;II - a edição;III - a adaptação,

o arranjo musical e quaisquer outras transformações;IV - a tradução para qual-

quer idioma;V - a inclusão em fonograma ou produção audiovisual;VI - a dis- tribuição, quando não intrínseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra;VII - a distribuição para oferta de obras ou pro- duções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a deman- da, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário;VIII - a utilização, direta ou indireta, da obra literária, artística ou científica; IX - a inclusão em base de da- dos, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero; X - quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas. (BRASIL, 1998). Consideram-se utilização de obra: a) representação, recitação ou declama- ção;b) execução musical;c) emprego de alto-falante ou de sistemas análogos;d) radiodifusão sonora ou televisiva;e) captação de transmissão de radiodifusão em locais de frequência coletiva;f) sonorização ambiental;g) a exibição audio- visual, cinematográfica ou por processo assemelhado;h) emprego de satélites artificiais;i) emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qual- quer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados;j) ex- posição de obras de artes plásticas e figurativas. As diversas modalidades de utilização de obras literárias, artísticas ou científicas ou de fonogramas são in- dependentes entre si, e a autorização concedida pelo autor, ou pelo produtor a uma modalidade não se estende a quaisquer das demais. (BRASIL, 1998). No exercício do direito de reprodução, o titular dos direitos autorais poderá colocar à disposição do público a obra, na forma, local e pelo tempo que desejar, gratuitamente ou mediante pagamento.O direito de exclusividade de reprodução

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não será aplicável quando ela for temporária e apenas tiver o propósito de tornar

a obra, fonograma ou interpretação perceptível em meio eletrônico ou quando

for de natureza transitória e incidental, desde que ocorra no curso do uso devida- mente autorizado pelo titular da obra. Em qualquer modalidade de reprodução,

a quantidade de exemplares será informada e controlada, cabendo a quem repro-

duzir a obra a responsabilidade de manter os registros que permitam, ao autor, a fiscalização do aproveitamento econômico da exploração. O direito de utilização econô- mica dos escritos publicados pela imprensa, diária ou periódica, per- tence ao editor, salvo convenção em contrário. A autorização para uti- lização econômica de artigos assi- nados, para publicação em diários e periódicos (jornais e revistas, por exemplo), não produz efeito além do prazo da periodicidade, mais vinte dias, a contar de sua publica- ção. Por exemplo, num jornal semanal, o editor pode publicar um artigo duran- te vinte e sete dias, desde que haja autorização escrita do autor. Ao final desse prazo, o autor recobra seus direitos. Quando uma obra feita em regime de coautoria não for divisível, nenhum dos coautores, sob pena de responder por perdas e danos, poderá, sem consen- timento dos demais, publicá-la ou autorizar a publicação. Havendo divergên-

cia, os coautores decidirão por maioria, sendo assegurado àquele que perder a

votação o direito de não contribuir para as despesas de publicação, renuncian- do à sua parte nos lucros. Se não concordar com a publicação, também pode vedar que se inscreva seu nome na obra. Obviamente, a aquisição do original de uma obra, ou de exemplar, não con- fere ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do autor, salvo conven- ção em contrário entre as partes e os casos previstos na Lei 9610. O autor tem

o direito, irrenunciável e inalienável, de perceber, no mínimo, cinco por cento sobre o aumento do preço eventualmente verificável em cada revenda de obra de arte ou manuscrito, sendo originais.

eventualmente verificável em cada revenda de obra de arte ou manuscrito, sendo originais. 7 8 •

3.6 Das Limitações aos Direitos Autorais

Segundo a lei, não constitui ofensa aos direitos autorais, ficando tais condutas isentas de qualquer sanção, inclusive cível:

I – A reprodução, na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, se assinados, e

da publicação de onde foram transcritos;

II - A reprodução em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza;

III – A reprodução de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos

sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não ha- vendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros;

IV – A reprodução de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de

deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante

o

sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários;

V

- A reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copis-

ta,

desde que feita por este, sem intuito de lucro;

VI

- A citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de

passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justifi- cada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra;

VII - O apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se

dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa

de

quem as ministrou;

VIII

- A utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão

de

rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demons-

tração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou

equipamentos que permitam a sua utilização;

IX - A representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso fami-

liar

ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não haven-

do

em qualquer caso intuito de lucro;

X - A utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir prova judiciária

ou administrativa;

XI - A reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes,

de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a ex- ploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos

interesses dos autores.

XII

- As paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originá-

ria

nem lhe implicarem descrédito.

XIII

- A representação de obras situadas permanentemente em logradouros públicos,

por

meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais.

desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais. CONEXÃO Lembre-se de que já falamos disso quando estudamos

CONEXÃO

Lembre-se de que já falamos disso quando estudamos os crimes contra a propriedade intelectual no Capítulo 1! Para saber mais acesse http://jus.com.br/artigos/22559/o-novo- codigo-penal-e-os-crimes-contra-a-propriedade-intelectual

3.7 Da transferência dos direitos de autor

Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais. A transferência de direitos autorais pode-se dar por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por ou- tros meios admitidos em Direito, como as doações, desde que obedecidas as seguintes limitações: I - a transmissão total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei; II - so- mente se admitirá transmissão total e definitiva dos direitos mediante estipu- lação contratual escrita; III - na hipótese de não haver estipulação contratual escrita, o prazo máximo será de cinco anos. (BRASIL, 1998). A cessão será válida unicamente para o país em que se firmou o contrato (salvo estipulação em contrário), e só se operará para modalidades de utilização já existentes à data do contrato; não havendo especificações quanto à modali- dade de utilização, o contrato será interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato.

A cessão total ou parcial dos direitos de autor, que se fará sempre por es- crito, presume-se onerosa, ou seja, que houve negociação financeira para sua realização a cessão mediante pagamento.

3.8 Da utilização de obras intelectuais e dos fonogramas

O editor, mediante contrato (de edição, obviamente), obriga-se a reproduzir e a

divulgar a obra literária, artística ou científica, e fica autorizado, em caráter de exclusividade, a publicá-la e a explorá-la pelo prazo e nas condições pactuadas com o autor. Para tanto, será obrigado a mencionar, em cada exemplar da obra,

o título da obra e seu autor, o título original e o nome do tradutor (no caso de tradução), o ano de publicação; o seu nome ou marca que o identifique. Em caso de falecimento ou de impedimento do autor para concluir a obra,

o editor poderá considerar resolvido o contrato, mesmo que tenha sido entre-

gue parte considerável da obra. Se não houver coautores, poderá editar a obra, mediante pagamento proporcional do preço, ou mesmo mandar que outro a termine, desde que consintam os sucessores e seja o fato indicado na edição. Compete ao editor fixar o preço da venda dos exemplares, ficando vedada a prática de preços exorbitantes a ponto de atrapalhar a circulação da obra. Todo editor é obrigado a prestar contas mensais ao autor. Enquanto não se esgota- rem as edições a que tiver direito o editor, não poderá o autor dispor de sua obra, cabendo ao editor o ônus da prova.

3.9 Da comunicação ao público

Composições musicais e fonogramas não poderão ser utilizados em obras tea- trais, em espetáculos ou em execuções públicas de qualquer natureza sem pré- via e expressa autorização do autor ou titular. Segundo o texto da lei, representação pública é a utilização de obras teatrais no gênero drama, tragédia, comédia, ópera, opereta, balé, etc., musicadas ou não, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, em locais de fre- quência coletiva. Também se considera representação pública a exibição de obra por radiodifusão, transmissão e exibição cinematográfica. Execução pú- blica seria a exibição cinematográfica, ou a utilização de composições musi- cais, de fonogramas e de obras audiovisuais em geral, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, em locais de frequência coletiva, e também

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por quaisquer outros processos, inclusive, por radiodifusão ou transmissão por qualquer outra modalidade. São considerados locais de frequência coletiva os teatros, cinemas, salões de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associa- ções de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estádios, circos, feiras, restaurantes, hotéis, motéis, clínicas, hospitais, órgãos públicos da administração direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou científicas.(BRASIL, 1998).

Tanto as representações quan- to as execuções dependem de au- torização.Previamente à realização da execução pública, o empresário deverá apresentar ao escritório cen- trala comprovação dos recolhimen- tos relativos aos direitos autorais.O Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD) é um escritório

privado brasileiro responsável pela a arrecadação e distribuição dos direitos au- torais das músicas aos seus autores, tendo sua sede localizada no Rio de Janeiro.

O usuário é obrigado a entregar à entidade responsável pela arrecadação dos

direitos relativos à execução ou exibição pública, imediatamente após o ato de comunicação ao público, relação completa das obras e fonogramas utilizados, e a tornará pública e de livre acesso, juntamente com os valores pagos, em seu

sítio eletrônico ou, em não havendo este, no local da comunicação e em sua sede.

A arrecadação e distribuição dos direitos relativos à execução pública de

obras musicais e de fonogramas é feita por meio das associações de gestão cole- tiva criadas para este fim por seus titulares, as quais deverão unificar a cobrança em um único escritório central para arrecadação e distribuição, que funcionará como ente arrecadador com personalidade jurídica própria (o ECAD).

arrecadador com personalidade jurídica própria (o ECAD). 3.10 Da utilização da obra de arte plástica Salvo

3.10 Da utilização da obra de arte plástica

Salvo convenção em contrário, o autor de obra de arte plástica, ao vender, doar, alugar ou emprestar o objeto em que ela se materializa, transmite o direito de ex- pô-la, mas não transmite ao adquirente o direito de reproduzi-la, pois a autoriza-

ção para reproduzir obra de arte plástica, por qualquer processo, deve se fazer por escrito e se presume onerosa (mediante pagamento de preço). (BRASIL, 1998).

3.11 Da utilização da obra fotográfica

O autor de obra fotográfica tem direito a reproduzi-la e colocá-la à venda, obser-

vadas as restrições à exposição, reprodução e venda de retratos, e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra fotografada, se de artes plásticas protegidas.A fotografia, quando utilizada por terceiros, deve, obrigatoriamente, indicar, de forma legível, o nome do seu autor, sendo vedada a reprodução de obra foto- gráfica que não esteja em absoluta consonância com o original (salvo em caso deprévia autorização do autor). (BRASIL, 1998).

3.12 Da utilização de fonograma e obra audiovisual

Ao publicar o fonograma, o produtor é obrigado a mencionar, em cada exemplar,

o título da obra incluída e seu autor, o nome ou pseudônimo do intérprete, e o

ano de publicação da obra.A autorização do autor e do intérprete de obra literá- ria, artística ou científica para produção audiovisual implica, salvo disposição em contrário, consentimento para sua utilização econômica.Em cada cópia da obra audiovisual, o produtor também é obrigado a mencionar o título da obra audio- visual, os nomes ou pseudônimos do diretor e dos demais coautores, o título da obra adaptada e seu autor (se for o caso), todos os artistas e intérpretes, o ano de publicação, eo nome dos dubladores (se for o caso). (BRASIL, 1998).

3.13 Da utilização de bases de dados

O titular do direito patrimonial sobre uma base de dados terá o direito exclusi-

vo, a respeito da forma de expressão da estrutura da referida base, de autorizar ou proibir sua reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, sua tradução, adaptação, reordenação ou qualquer outra modificação, a distribui- ção do original ou cópias da base de dados ou a sua comunicação ao público, bem como a reprodução, distribuição ou comunicação ao público dos resulta- dos de tais operações. (BRASIL, 1998).

3.14 Das sanções civis às violações dos direitos autorais

A Lei 9610/98 prevê a aplicação de sanções civis sobre aqueles que violam direi-

tos autorais, sem prejuízo das penas cabíveis caso haja constatação de crime. Isto significa que uma pessoa que viola direitos autorais pode sofrer processo cível e ser obrigada a pagar indenização, e, além disso, acabar sofrendo pena de prisão e multa.

e, além disso, acabar sofrendo pena de prisão e multa. ATENÇÃO Lembre-se de o crime de

ATENÇÃO

Lembre-se de o crime de violação de direitos autorais está previsto no artigo 184 do Có- digo Penal!

Quando o direito autoral for violado, em desobediência à legislação, o titu- lar pode lançar mão de algumas providências cíveis, além de buscar as sanções

criminais para o usurpador. Primeiramente, o autor cuja obra seja fraudulenta- mente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer

a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação. Por

isso, quem editar obra literária, artística ou científica, sem autorização do ti- tular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e deverá pagarao autor preço dos exemplares que tiver vendido. (BRASIL, 1998). Além disso, pode requerer indenização por danos morais e materiais, a qual, dependendo da violação e do valor da obra, pode alcançar valores muito altos. A execução pública feita em desacordo com a lei sujeitará os responsá- veis a uma multa de vinte vezes o valor que deveria ser originariamente pago. Os proprietários, diretores, gerentes, empresários e arrendatários respondem solidariamente com os organizadores dos espetáculos pela violação de direitos autorais nos espetáculos e audições públicas, realizados nos locais ou estabele- cimentos abertos ao público. Da mesma forma, quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com

a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto,

para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o violador de direi- tos direto, tornando-se também devedor da indenização. (BRASIL, 1998). A transmissão e a retransmissão, por qualquer meio ou processo, e a comu- nicação ao público de obras artísticas, literárias e científicas, de interpretações

e de fonogramas, realizadas mediante violação aos direitos de seus titulares, deverão ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade ju- dicial competente, sem prejuízo da multa diária pelo descumprimento e das demais indenizações cabíveis, independentemente das sanções penais aplicá- veis; caso se comprove que o infrator é reincidente na violação aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos, o valor da multa poderá ser aumentado até o dobro. (BRASIL, 1998). A sentença condenatória por violação de direitos autorais também poderá determinar a destruição de todos os exemplares ilícitos, bem como das matri- zes, moldes, negativos e demais elementos utilizados para praticar o ilícito ci- vil, assim como a perda de máquinas, equipamentos e insumos destinados a tal fim. (BRASIL, 1998).

equipamentos e insumos destinados a tal fim. (BRASIL, 1998). ATIVIDADE 1. Quais são as obras protegidas

ATIVIDADE

1. Quais são as obras protegidas por direitos autorais?

2. O que é ECAD?

3. Quais são os direitos do autor?

4. Quais são as violações aos direitos do autor?

autor? 4. Quais são as violações aos direitos do autor? REFLEXÃO Os direitos autorais são ilimitados

REFLEXÃO

Os direitos autorais são ilimitados ou possuem limites, como todo direito individual?

ilimitados ou possuem limites, como todo direito individual? LEITURA Para saber mais sobre os conteúdos aqui

LEITURA

Para saber mais sobre os conteúdos aqui abordados, leia o texto disponível no link abaixo. Boa leitura!!! http://www.ecad.org.br/pt/direito-autoral/o-que-e-direito-autoral/Paginas/default.aspx

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITTAR, Carlos Alberto.Direito de Autor. Rio de Janeiro: Forense, 1994.

BRASIL. Legislação sobre os Direitos Autorais. Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998.

ROCHA, Daniel. Direito de Autor. São Paulo: Irmãos Vitalle, 2001.

Daniel. Direito de Autor. São Paulo: Irmãos Vitalle, 2001. NO PRÓXIMO CAPÍTULO No próximo capítuloveremos o

NO PRÓXIMO CAPÍTULO

No próximo capítuloveremos o conceito jurídico de “programas de computador” para compre- endermos quais são objeto de proteção da legislação, e em quais circunstâncias o programa- dor ou designer serão titulares da propriedade imaterial sobre softwares; e estudaremos quais são os requisitos para que uma invenção seja patenteada e quais os mecanismos for- mais para solicitar o registro de uma patente.

4

Proteção da Propriedade Intelectual de Programa de Computador - Lei 9.609/1998 Patentes - Lei 9.279/1996

4 Proteção da Propriedade Intelectual de Programa de Computador - Lei 9.609/1998 Patentes - Lei 9.279/1996

A Lei de proteção a programa de computador foi publicada no mesmo dia em

que a Lei de Direitos autorais, estudada no capítulo anterior. Segundo sua regu- lamentação, os programas de computador ficam incluídos no âmbito dos direi- tos autorais, sendo proibidas a reprodução, a cópia, o aluguel e a utilização de cópias de programas de computador feitas sem a devida autorização do titular dos direitos autorais.

A legislação de software estabelece que a violação destes direitos é passível de

ação criminal e de ação cível de indenização. Combinada com a Lei do Direito Autoral, a Lei de Software permite que as perdas e danos do titular do programa sejam ressarcidos pelo valor equivalente a 3.000 cópias de cada software ilegal- mente produzido. A nova lei prevê, ainda, que, praticada a pirataria, o poder fiscalizador do Estado passa a investigar a sonegação fiscal relacionada à ativi- dade da reprodução ilegal do software, seja para fins comerciais ou não. Neste capítulo, também veremos a proteção de patentes. Uma patente, na sua formulação clássica, é uma concessão pública, conferida pelo Estado, que ga- rante ao seu titular a exclusividade ao explorar comercialmente a sua criação. Em contrapartida, é disponibilizado acesso ao público sobre o conhecimento dos pontos essenciais e as reivindicações que caracterizam a novidade no in- vento.Os direitos exclusivos garantidos pela patente referem-se ao direito de prevenção de outros de fabricarem, usarem, venderem, oferecerem vender ou importar a dita invenção. Diz-se também patente, mas, no Brasil, com maior precisão, carta-patente, do documento legal que representa o conjunto de direitos exclusivos concedidos pelo Estado a um inventor.A patente insere-se nos denominados direitos de Propriedade Industrial cuja disciplina legal, no Brasil, está na Lei da Proprieda- de Industrial (Lei 9279/96), como veremos a seguir

de Industrial (Lei 9279/96), como veremos a seguir OBJETIVOS Neste capítulo, você irá aprender os mecanismos

OBJETIVOS

Neste capítulo, você irá aprender os mecanismos legais de proteção específicos para os softwares, e para as invenções e modelos industriais, que possuem proteção específica em

relação às outras modalidades de propriedade intelectual (protegidas pelos direitos autorais). Veremos o conceito jurídico de “programas de computador” para compreendermos quais são objeto de proteção da legislação, e em quais circunstâncias o programador ou designer serão titulares da propriedade imaterial sobre softwares. Você também aprenderá quais são os requisitos para que uma invenção seja patenteada e quais os mecanismos formais para solicitar o registro de uma patente

mecanismos formais para solicitar o registro de uma patente REFLEXÃO No capítulo anterior, vimos uma das

REFLEXÃO

No capítulo anterior, vimos uma das modalidades de direitos sobre propriedade intelectual, que são os direitos autorais sobre obras de arte, música, literatura, bem como teses e escritos científicos e acadêmicos. Neste capítulo, veremos outras modalidades de propriedade inte- lectual: os softwares e as patentes industriais.

4.1 Conceito legal de programa de computador

Programa de computador, para ser objeto de proteção legal, segundo redação da própria lei “é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análo- ga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados”. (BRASIL, 1998).

4.2 Da proteção aos direitos de autor e do registro

O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto na Lei. Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de com- putador e o direito do autor de opor-se a alterações não autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação. (BRASIL, 1998).

© RANCZ ANDREI | DREAMSTIME.COM

Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinquenta anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subse- quente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação. A proteção aos direitos independe de registro.

criação. A proteção aos direitos independe de registro. Os direitos à autoria de softwares são assegurados

Os direitos à autoria de softwares são assegurados também aos estrangeiros do- miciliados no exterior, desde que o país de origem do programa conceda, aos brasi- leiros e estrangeiros domiciliados no Brasil, direitos equivalentes. Inclui-se, dentre os direitos assegurados pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no país, aquele direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial. Para que os programas sejam protegidos, o registro não é obrigatório. Con- tudo, poderão, a critério do titular, ser registrados em órgão ou entidade a ser designado por ato do Poder Executivo, por iniciativa do Ministério responsável pela política de ciência e tecnologia. O pedido de registro deverá conter, pelo menos, as seguintes informações: os dados pessoais do autor do programa de computador e do titular (se for outra pessoa, lembrando que o titular pode ser pessoa física ou jurídica); a identificação e descrição funcional do programa de computador; e os trechos do programa e outros dados que forem considerados suficientes para identificar sua exclusividade e caracterizar sua originalidade. Estas informações são de caráter sigiloso, não podendo ser reveladas, salvo por ordem judicial ou a requerimento do próprio titular (BRASIL, 1998). Se não houver regulação contratual em contrário, na relação de trabalho, os di- reitos sobre programas pertencerão, geralmente, ao empregador. Diz o artigo 4º:

Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de compu- tador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutá- rio, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos.

§ 1º Ressalvado ajuste em contrário, a compensação do trabalho ou serviço prestado

limitar-se-á à remuneração ou ao salário convencionado.

§ 2º Pertencerão, com exclusividade, ao empregado, contratado de serviço ou servi- dor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o

contrato de trabalho, prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados, do contra- tante de serviços ou órgão público.

§ 3º O tratamento previsto neste artigo será aplicado nos casos em que o programa de computador for desenvolvido por bolsistas, estagiários e assemelhados.

for desenvolvido por bolsistas, estagiários e assemelhados. CONEXÃO Lembre-se de que estudamos os requisitos do

CONEXÃO

Lembre-se de que estudamos os requisitos do vínculo empregatício e o conceito de pres- tação de serviços no Capítulo 2! Para saber mais acesse http://www.jusbrasil.com.br/topi-

cos/303706/vinculo-empregaticio

Com relação aos atos que não violam direitos do autor de programa de com- putador, estipula o artigo 6º:

Art. 6º Não constituem ofensa aos direitos do titular de programa de computador:

I - a reprodução, em um só exemplar, de cópia legitimamente adquirida, desde que

se destine à cópia de salvaguarda ou armazenamento eletrônico, hipótese em que o exemplar original servirá de salvaguarda;

II - a citação parcial do programa, para fins didáticos, desde que identificados o progra- ma e o titular dos direitos respectivos;

III - a ocorrência de semelhança de programa a outro, preexistente, quando se der por

força das características funcionais de sua aplicação, da observância de preceitos nor- mativos e técnicos, ou de limitação de forma alternativa para a sua expressão;

IV - a integração de um programa, mantendo-se suas características essenciais, a um

sistema aplicativo ou operacional, tecnicamente indispensável às necessidades do usuário, desde que para o uso exclusivo de quem a promoveu

Estas condutas são lícitas, e, portanto, não geram nenhum tipo de sanção, nem mesmo indenização cível.

4.3 Das garantias aos usuários de programa de computador

Com relação aos direitos do usuário, serão resguardados mediante contrato de licença de uso de programa de computador, oudocumento fiscal correspon- dente. Para isso, os suportes físicos do programa ou as respectivas embalagens deverão conter o prazo de validade técnica da versão comercializadade forma facilmente legível pelo usuário.Em posse desta documentação, o usuário estará resguardado, e jamais poderá ser acusado de violar direitos autorais. Porém, poderá sofrer sansões caso não possua nota fiscal e/ou embalagem. Sobre as obrigações de quem comercializa programas, diz o artigo 8º:

Art. 8º Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado, no territó- rio nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificações. Parágrafo único. A obrigação persistirá no caso de retirada de circulação comercial do programa de computador durante o prazo de validade, salvo justa indenização de eventuais prejuízos causados a terceiros.

O uso de programa de computador no Brasil é objeto de contrato de licença. Na hipótese de eventual inexistência de contrato, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso. Quanto aos tributos e encargos exigíveis nos contratos de licença de

direitos de comercialização referentes a programas de computador de origem externa, deverá ser fixada a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e estabelecida a remuneração do titular dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado no exterior. Nos contratos sobre cessão de direitos sobre programas de computador, serão nulas as cláusulas que:I - limitem a produção, a distribuição ou a comer- cialização, em violação às disposições normativas em vigor;II - eximam qual- quer dos contratantes das responsabilidades por eventuais ações de terceiros,

decorrentes de vícios, defeitos ou violação de direitos de autor. (BRASIL, 1998). Nos casos de transferência de tecnologia de programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) fará o registro dos respecti- vos contratos, para que produzam efeitos em relação a terceiros.Para o registro,

é obrigatória a entrega, por parte do fornecedor ao receptor de tecnologia, da documentação completa, em especial do código-fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e ou- tros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia.

4.4 Dos crimes e penas

O crime de violação dos direitos do autor de programa de computador está pre-

visto no artigo 12 da Lei 9609/98.

Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador:

Pena - Detenção de seis meses a dois anos ou multa.

Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização ex- pressa do autor ou de quem o represente, a pena será de reclusão de um a qua- tro anos e multa. Trata-se de crime qualificado (mais grave). Nesta mesma pena

mais alta incorre quem vende, expõe à venda, introduz no Brasil, adquire, ocul-

ta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de

computador, produzido com violação de direito autoral. (BRASIL, 1998). A ação penal para processar o crime de violação de direitos do autor de pro- grama de computador será privada, excetoquando os crimes forem praticados em prejuízo do Estado, por ter como vítima ente estatal (entidade de direito pú- blico, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público); ou por resultar sonegação fiscal, perda de arre-

cadação tributária ou prática de quaisquer dos crimes contra a ordem tributá-

ria ou contra as relações de consumo. Nestes casos, a ação penal será Pública.

A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos ca-

sos de violação de direito de autor de programa de computador, serão pre- cedidas de vistoria, podendo o juiz ordenar a apreensão das cópias produ- zidas ou comercializadas com violação de direito de autor, suas versões e derivações, em poder do infrator ou de quem as esteja reproduzindo ou comercializando. Diz a lei, ainda, que, independentemente da ação pe- nal, o prejudicado poderá ingressar com uma ação para proibir ao infra- tor a prática do ato incriminado (chamada ação de abstenção de prática de

ato), com pena pecuniária para o caso de transgressão do preceito (multa).

A ação de abstenção de prática de ato poderá ser cumulada com a de perdas e

danos pelos prejuízos decorrentes da infração. (BRASIL, 1998).

4.5 Da propriedade industrial: patentes

A proteção dos direitos relativos à Propriedade Industrial, disciplinada leia Lei

9279/96, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante, concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade, concessão de registro de desenho industrial, conces- são de registro de marca, repressão às falsas indicações geográficas, e repres- são à concorrência desleal. Neste capítulo, veremos a proteção mediante concessão de patentes.

4.5.1 Titularidade sobre patentes

Diz a lei que as disposições dos tratados em vigor no Brasil são aplicáveis, em igual- dade de condições, às pessoas físicas e jurídicas nacionais ou domiciliadas no País,

e que os direitos de propriedade industrial são considerados bens móveis, para to-

dos os efeitos legais. Isso quer dizer que tanto pessoas jurídicas quanto pessoas naturais podem ser proprietárias de bens móveis, assim como de patentes.

É assegurado o direito de obter patente ao autor de invenção ou modelo de

utilidade, para que lhe seja garantida a propriedade imaterial. A patente poderá ser requerida em nome próprio, pelos herdeiros ou sucessores do autor, pelo cessionário ou por aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho ou de presta- ção de serviços determinar que pertença a titularidade. Quando se tratar de in- venção ou de modelo de utilidade realizado conjuntamente por duas ou mais

© MONIKA WISNIEWSKA | DREAMSTIME.COM

pessoas, a patente poderá ser requerida por todas ou qualquer delas, mediante nomeação e qualificação das demais, para ressalva dos respectivos direitos. Sempre se presume que o requerente está legitimado a obter a patente. Caso alguém queira contestar a autoria, deverá ajuizar ação.(BRASIL, 1996). Chama-se invenção ao ato de criar uma nova tecnologia, processo ou ob- jeto, ou um aperfeiçoamento de tec- nologias, processos e objetos pré-exis- tentes. Não pode ser confundida com

a descoberta, que é a aquisição de um

conhecimento novo sem um esforço determinado nesse sentido. A inven- ção advém de um esforço permanente em encontrar respostas a um determi- nado desafio. Porém, a invenção pode ser também caracterizada como desco-

berta quando existirem provas ou fortes indícios de que o funcionamento da in- venção depende de artefatos pré-existentes. Também será chamada descoberta

a sistematização teórica de elementos naturais, como a elaboração do modelo

de DNA de forma helicoidal por Watson e Crick, por exemplo. Se a descobertanão for mera sistematização teórica da natureza, mas sim uma reinvenção de um artefato que depende de elementos pré-existentes para funcionar, o “reinventor” adquire a patente, bem como os méritos da desco- berta. Se for descoberta de algo natural ou arqueológico, por exemplo, não será patenteável. Para que um objeto seja patenteável, segundo a lei, deve cumprir três requisitos:

patenteável, segundo a lei, deve cumprir três requisitos: Patente Quadro elaborado pela autora Novidade Atividade

Patente

Quadro elaborado pela autora

Novidade

Atividade inventiva

Aplicação industrial

O responsável por invenções é chamado legalmente de inventor. Quando

o inventor deseja guardar exclusividade acerca do mecanismo ou processo do

novo invento (para fins comerciais) deve patentear, ou seja, registrar uma pa- tente do produto.

O inventor será nomeado e qualificado, podendo requerer a não divulgação

de sua nomeação.Se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma invenção ou modelo de utilidade, de forma independente, o direito de obter patente será assegurado àquele que provar o depósito mais antigo, independentemente das datas de invenção ou criação.

4.5.2 Invenções e modelos de utilidade patenteáveis

É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade in-

ventiva e aplicação industrial.Assim, para ser patenteável deve haver inovação tecnológica, devendo haver invenção, e não mera descoberta. Ademais, não pode se tratar de simples teoria ou conceito. Para ser paten- teável, é preciso que a invenção ou modelo possam ser fabricados na indústria. Por isso, é patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou dis- posição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação. Não se consideram invenção nem modelo de utilidade descobertas, teo- rias científicas e métodos matemáticos, além deconcepções puramente abs- tratas, sem aplicabilidade concreta, esquemas, planos, princípios ou métodos

comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização. Também não são patenteáveis obras literárias, arquitetônicas, ar-

tísticas e científicas ou qualquer criação estética (protegidas pela Lei 9610/98); programas de computador em si (protegidos pela Lei 9609/98); apresentação de informações;regras de jogo; técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológi- cos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais.

A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não

compreendidos no estado da técnica. O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido

de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no

Brasil ou no exterior. Para fins de aferição da novidade, o conteúdo completo do pedido depositado no Brasil (e ainda não publicado) será considerado “estado da técnica” a partir da data de depósito. Isso também será aplicado ao pedido internacional de patente depositado segundo tratado ou convenção em vigor no Brasil desde que haja processamento nacional. Não será considerado como estado da técnica pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) mera divulgação de invenção ou modelo de uti- lidade, quando ocorrida durante os 12 (doze) meses que precederem a data de depósito ou a da prioridade do pedido de patente, através de publicação oficial do pedido de patente depositado sem o consentimento do inventor.O INPI po- derá exigir do inventor uma declaração relativa à divulgação, acompanhada ou não de provas, nas condições estabelecidas no regulamento. (BRASIL, 1996).

A invenção é considerada dotada de atividade inventiva sempre que, para um

técnico no assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técni- ca. Já o modelo de utilidade é dotado de ato inventivo sempre que, para um técni- co no assunto, não decorra de maneira comum ou vulgar do estado da técnica. De qualquer maneira, ambos são considerados suscetíveis de aplicação industrial quando possam ser utilizados ou produzidos em qualquer tipo de indústria. Será assegurado direito de prioridade, nos prazos estabelecidos no acordo o pedido de patente depositado em país que mantenha acordo com o Brasil, ou em organização internacional, que produza efeito de depósito nacional, desde que o depósito não seja invalidado nem prejudicado por fatos ocorridos nesses prazos.

Por isso, a reivindicação de prioridade deve ser feita no próprio ato de depósito, podendo ser suplementada dentro de 60 dias por outras prioridades anteriores à data do depósito no Brasil. Se não for efetuada no momento do depósito, a com- provação deverá ocorrer em até cento e oitenta dias contados do mesmo. Tratando-se de prioridade obtida por cessão, o documento correspondente deverá ser apresentado dentro de cento e oitenta dias contados do depósito, ou, se for o caso, em até sessenta dias da data da entrada no processamento nacio- nal, dispensada a legalização consular no país de origem.

O pedido de patente de invenção ou de modelo de utilidade depositado ori-

ginalmente no Brasil, sem reivindicação de prioridade e não publicado, assegu- rará o direito de prioridade ao pedido posterior sobre a mesma matéria depo- sitado no Brasil pelo mesmo requerente ou sucessores, dentro do prazo de um ano. (BRASIL, 1996).

4.5.3

Invenções e Modelos de Utilidade Não Patenteáveis

Não são patenteáveis, segundo a lei, invenções ou modelos que afrontem a mo-

ral, os bons costumes, a segurança, a ordem e a saúde públicas. Para tanto, de- vemos reconhecer que as concepções morais e os costumes da sociedade são extremamente subjetivos e variam com o passar do tempo. Muitas vezes, ainda,

o que é considerado imoral para um indivíduo não o é para outro, e os costumes

e valores podem variar muito conforme as regiões do país. Por isso, na prática, desde que uma invenção ou um modelo de utilidade sejam úteis para a socieda- de ou capazes de gerar valores econômicos e não constituam tipicidade penal (crime), poderão ser patenteados. (BRASIL, 1996).

4.5.4 Do Pedido de Patente

O pedido de patente deve ser formuladonas condições formais estabelecidas

pelo INPI e deverá conter requerimento, relatório descritivo, reivindicações, de- senhos (se for o caso), resumo, e o comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito. Apresentado o pedido, será submetido a exame formal preliminar e, se devi- damente instruído, será protocolizado, considerando-se como data de depósito

a da sua apresentação. Se um pedido não atender formalmente aos requisitos da

legislação, mas contiver dados relativos ao objeto, poderá ser entregue ao INPI mesmo assim, mediante expedição de recibo ao depositante e ao inventor, esta- belecendo as exigências a serem cumpridas, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de devolução ou arquivamento da documentação. Assim que forem cumpridas

as exigências, o depósito será considerado como efetuado na data do recibo. Obrigatoriamente, o pedido de patente de invenção terá de se referir a uma única invenção ou a um grupo de invenções inter-relacionadas de maneira a compreenderem um único conceito inventivo. Já o pedido de patente de mo- delo de utilidade terá de se referir a um único modelo principal, que poderá incluir uma pluralidade de elementos distintos, adicionais ou variantes cons- trutivas ou configuradoras, desde que mantida a unidade técnico-funcional e corporal do objeto. O relatório deverá descrever clara e suficientemente o objeto, de modo a possibilitar sua realização por técnico no assunto e indicar, quando for o caso, a melhor forma de execução.No caso de material biológico essencial à realização

prática do objeto do pedido, que não possa ser descrito na forma deste artigo e que não estiver acessível ao público, o relatório será suplementado por de- pósito do material em instituição autorizada pelo INPI ou indicada em acordo internacional. (BRASIL, 1996). Todo pedido de patente é mantido em sigilo durante dezoito meses conta- dos da data de depósito ou da prioridade mais antiga. Ao fim desse prazo, será publicado pelo INPI. Da publicação, deverão constar dados identificadores do pedido de patente, ficando cópia do relatório descritivo, das reivindicações, do resumo e dos desenhos à disposição do público no INPI.Publicado o pedido de patente e até o final do exame, será facultada a apresentação, pelos interes- sados, de documentos e informações para subsidiarem o exame, caso haja al- guém que questione a autoria da invenção. Esse exame de veracidade é sempre iniciado após sessenta dias da publicação do pedido. (BRASIL, 1996). Quando for requerido o exame, deverão ser apresentados, no prazo de 60 dias, sempre que solicitado, sob pena de arquivamento do pedido: todos os do- cumentos necessários à regularização do processo e exame do pedido, e as obje- ções, buscas de anterioridade e resultados de exame para concessão de pedido correspondente em outros países, quando houver reivindicação de prioridade. Por ocasião do exame técnico, será elaborado o relatório de busca e parecer re- lativo à patenteabilidade do pedido, possível adaptação do pedido à natureza reivindicada, reformulação do pedido ou divisão da patente, ou, ainda, pode ser solicitado o cumprimento de outras exigências técnicas para a concessão da patente. (BRASIL, 1996). Quando o parecer for pela não patenteabilidade ou pelo não enquadramen- to do pedido na natureza reivindicada ou formular qualquer exigência, o de- positante será intimado para manifestar-se no prazo de noventa dias. Se não atender às exigências, o pedido será definitivamente arquivado; se atender, ainda que não cumprida, ou contestada sua formulação, e havendo ou não ma- nifestação sobre a patenteabilidade ou o enquadramento, será dado prossegui- mento ao exame, até decisão final. Concluído o exame, será proferida decisão, deferindo ou indeferindo o pedido de patente. (BRASIL, 1996). Para melhor esclarecer ou definir o pedido de patente, o depositante poderá efetuar alterações até o requerimento do exame, desde que estas se limitem à matéria inicialmente revelada no pedido.O exame do pedido de patente deverá ser requerido pelo depositante ou por qualquer interessado em questionar a autoria ou a inovação, no prazo de trinta e seis meses contados da data do depó-

© STUART MILES | DREAMSTIME.COM

sito, sob pena do arquivamento do pedido. Se houver arquivamento, o pedido de patente poderá ser desarquivado por requerimentodo depositante no prazo de sessenta dias contados do arquivamento, mediante pagamento de uma re- tribuição específica, sob pena de arquivamento definitivo.(BRASIL, 1996). Por fim, é possível a desistência da patente. Um pedido de patente pode ser retirado ou abandonado, masserá obrigatoriamente publicado pelo INPI. O pe- dido de retirada deverá ser apresentado em até dezesseis meses, contados da data do depósito ou da prioridade mais antiga.

4.5.5 Da Concessão da Patente

A patente será concedida depois de deferido o pedido, e comprovado o paga-

mento da retribuição correspondente, expedindo-se a respectiva carta-paten- te.O pagamento da retribuição e respectiva comprovação deverão ser efetua- dos no prazo de sessenta dias contados do deferimento, ou poderá ser paga e comprovada dentro de trinta dias após aquele prazo, independentemente de notificação, mediante pagamento de retribuição específica, sob pena de arqui- vamento definitivo do pedido. Considera-se concedida a patente na data de pu- blicação do respectivo ato.(BRASIL, 1996). Da carta-patente, deverão constar o número, o título e a natureza respectivos,

nome do inventor, a qualificação e o domicílio do titular, o prazo de vigência, o relatório descritivo, as reivindicações e os desenhos, bem como os dados relati- vos à prioridade. A patente de invenção vigora pelo pra-

zo de vinte anos e a de modelo de utilida- de pelo prazo quinze anos, contados da data de depósito. O prazo mínimode vigência de uma patente é de dez anos para patente de invenção, e de sete anos para patente de modelo de utilidade, a contar da data de concessão, ressalvada a hipótese de o INPI estar impedido de proceder ao exame de mérito do pedido, por pendência judicial comprovada ou por motivo de força maior. (BRASIL, 1996).

o

pedido, por pendência judicial comprovada ou por motivo de força maior. (BRASIL, 1996). o 1 0

4.5.6 Direitos decorrentes da Patente

A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consen-

timento, possa produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar qualquer produto objeto de patente, bem como qualquer processo ou produto obtido dire- tamente por processo patenteado.Ocorrerá violação de direito da patente de pro- cesso, quando o possuidor ou proprietário não comprovar, mediante determina-

ção judicial específica, que o seu produto foi obtido por processo de fabricação diverso daquele protegido pela patente. Ao titular da patente é assegurado o direito de obter indenização pela explo- ração indevida de seu objeto, inclusive, em relação à exploração ocorrida entre

a data da publicação do pedido e a da concessão da patente.Quando o objeto do

pedido de patente se referir a material biológico, o direito à indenização será somente conferido quando o material biológico se tiver tornado acessível ao público. (BRASIL, 1996). A pessoa de boa fé que, antes da data de depósito ou de prioridade de pedido de patente, explorava seu objeto no país, poderá continuar a exploração sem ônus, por conta do direito adquirido. Além desta, são exceções ao direito sobre patente

os atos praticados por terceiros não autorizados, em caráter privado e sem finalida- de comercial, desde que não acarretem prejuízo ao interesse econômico do titular da patente, ou que possuam finalidade experimental, relacionados a estudos ou pesquisas científicas ou tecnológicas. (BRASIL, 1996). Também não deve respeito

à patente a preparação de medicamento de que depende a vida de seres humanos, pois a saúde é direito que se sobrepõem à propriedade privada.

saúde é direito que se sobrepõem à propriedade privada. ATENÇÃO Lembre-se de que vimos, lá no

ATENÇÃO

Lembre-se de que vimos, lá no Capítulo 1, que a dignidade humana é o valor máximo previsto na Constituição Federal!

Medicamentos produzidos de acordo com prescrição médica para casos in- dividuais (manipulação) também não necessitam pagar para uso de fórmulas patenteadas, desde que manipulados por profissional habilitado. Também é exceção à barreira da patente produto fabricado de acordo com patente de pro- cesso ou de produto que tiver sido colocado no mercado interno diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento.(BRASIL, 1996).

Ainda, não se impõe a patente a terceiros que, no caso de patentes relacio- nadas com matéria viva, utilizem, sem finalidade econômica, o produto paten- teado como fonte inicial de variação ou propagação para obter outros produtos; que, no caso de patentes relacionadas com matéria viva, utilizem, ponham em circulação ou comercializem um produto patenteado que haja sido introduzido licitamente no comércio pelo detentor da patente ou por detentor de licença,

desde que o produto patenteado não seja utilizado para multiplicação ou pro- pagação comercial da matéria viva em causa; e aos atos praticados por terceiros não autorizados, relacionados à invenção protegida por patente, destinados ex- clusivamente à produção de informações, dados e resultados de testes, visando

à obtenção do registro de comercialização, no Brasil ou em outro país, para a

exploração e comercialização do produto objeto da patente, após a expiração dos prazos legais. (BRASIL, 1996).

O titular do direito de patente poderá aliená-lo mediante venda, arrendamen-

to, cessão, doação etc., desde que juntamente com o negócio ou empresa, ou par-

te desta que tenha direta relação com a exploração do objeto da patente. O titular de patente ou o depositante poderá celebrar contrato de licença para exploração,

e o licenciado poderá ser investido pelo titular de todos os poderes para agir em

defesa da patente. Para tanto, o contrato de licença deverá ser averbado no INPI para que produza efeitos em relação a terceiros. (BRASIL, 1996). Assim, poderá solicitar ao INPI que coloque a patente em oferta para fins de exploração. Nenhum contrato de licença voluntária de caráter exclusivo será averbado no INPI sem que o titular tenha desistido da oferta.A patente sob licença voluntária, com caráter de exclusividade, não poderá ser objeto de oferta. O titular poderá, a

qualquer momento, antes da expressa aceitação de seus termos pelo interessado,

desistir da oferta; na falta de acordo entre o titular e o licenciado, as partes pode- rão requerer ao INPI o arbitramento da remuneração. (BRASIL, 1996).

O titular da patente poderá requerer o cancelamento da licença se o licen-

ciado não der início à exploração efetiva dentro de um ano da concessão, inter- romper a exploração por prazo superior a um ano, ou, ainda, se não forem obe- decidas as condições para a exploração. O titular ficará sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econômico, comprovado nos termos da lei, por decisão administrativa ou judicial. (BRASIL, 1996). Na relação de trabalho, a invenção e o modelo de utilidade pertencem ex- clusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja

execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade in- ventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado. Salvo expressa disposição contratual em contrário, a retribuição

pelo trabalho a que se refere este artigo limita-se ao salário ajustado. O empre- gador, titular da patente, poderá conceder ao empregado, autor de invento ou aperfeiçoamento, participação nos ganhos econômicos resultantes da explora- ção da patente, mediante negociação com o interessado ou conforme disposto em norma da empresa. (BRASIL, 1996). Pertencerá exclusivamente ao empregado a invenção ou o modelo de utili- dade por ele desenvolvido, desde que desvinculado do contrato de trabalho e não decorrente da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador. Há, ainda, a possibilidade de a propriedade de invenção ou de modelo de utilidade ser dividida, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário. Sendo mais de um empregado, a parte que lhes couber será dividida igualmente entre todos, salvo ajuste em contrário. É garantido ao empregador o direito exclusivo de licença de exploração e assegu- rada ao empregado a justa remuneração. (BRASIL, 1996). Nesses casos, a exploração do objeto da patente, na falta de acordo, de- verá ser iniciada pelo empregador dentro do prazo de um ano, contado da data de sua concessão, sob pena de passar à exclusiva propriedade do empregado

a titularidade da patente, ressalvadas as hipóteses de falta de exploração por razões legítimas. (BRASIL, 1996).

4.5.7 Certificado e extinção

O depositante do pedido ou titular de patente de invenção poderá requerer, mediante pagamento de retribuição específica, certificado de adição para pro- teger aperfeiçoamento ou desenvolvimento introduzido no objeto da invenção, mesmo que destituído de atividade inventiva, desde que a matéria se inclua no mesmo conceito inventivo. Quando tiver ocorrido a publicação do pedido principal, o pedido de certificado de adição será imediatamente publicado.O

pedido de certificado de adição será indeferido se o seu objeto não apresentar

o mesmo conceito inventivo. (BRASIL, 1996).

A patente extingue-se: pela expiração do prazo de vigência, pela renúncia de seu

titular, ressalvado o direito de terceiros, pela caducidade, e pela falta de pagamento da retribuição anual. Extinta a patente, o seu objeto cai em domínio público.

A patente caduca (perde validade), de ofício ou a requerimento de qualquer

pessoa com legítimo interesse, se, decorridos dois anos da concessão da pri-

meira licença compulsória, esse prazo não tiver sido suficiente para prevenir ou sanar o abuso ou desuso, salvo motivos justificáveis. A patente também caduca- rá quando, na data do requerimento da caducidade ou da instauração de ofício do respectivo processo, não tiver sido iniciada a exploração. (BRASIL, 1996).

O titular será intimado mediante publicação para se manifestar, no prazo ses-

senta dias, cabendo-lhe o ônus da prova quanto à exploração. A decisão do INPI será proferida dentro de sessenta dias, produzindo efeitos a partir da data do re- querimento ou da publicação da instauração de ofício do processo. (BRASIL, 1996).

Retribuição anual O depositante do pedido e o titular da patente estão sujeitos ao pagamento de retribuição anual, a partir do início do terceiro ano da data do depósito.O pa- gamento antecipado da retribuição anual será regulado pelo INPI, e deverá ser efetuado dentro dos primeiros três meses de cada período anual, podendo, ain- da, ser feito, independente de notificação, dentro dos seis meses subsequentes, mediante pagamento de retribuição adicional. A mesma regra aplica-se aos pe- didos internacionais depositados em virtude de tratado em vigor no Brasil, de- vendo o pagamento das retribuições anuais vencidas antes da data da entrada no processamento nacional ser efetuado no prazo de três meses dessa data.A falta de pagamento da retribuição anualacarretará o arquivamento do pedido ou a extinção da patente. (BRASIL, 1996). Se isso acontecer, o pedido de patente e a patente poderão ser restaurados, desde que o depositante ou o titular da patente requeiram a restauração da vi- gência da patente, dentro de três meses, contados da notificação do arquiva- mento do pedido ou da extinção da patente, mediante pagamento de retribui- ção específica. (BRASIL, 1996).

ATIVIDADE

ATIVIDADE

1. Como os programas de computador são protegidos pela legislação?

2. Se um empregado cria um programa de computador, os direitos serão dele ou do em- pregador?

3. O que pode e o que não pode ser patenteado?

4. Quais os procedimentos para se requerer uma patente?

4. Quais os procedimentos para se requerer uma patente? REFLEXÃO Aplicativos para “smartphones” e “tablets”

REFLEXÃO

Aplicativos para “smartphones” e “tablets” se enquadram no conceito jurídico de “programas de computador” e estão sujeitos à proteção da Lei?

de computador” e estão sujeitos à proteção da Lei? LEITURA Para saber mais sobre os assuntos

LEITURA

Para saber mais sobre os assuntos abordados nesse capítulo, leia o texto disponível no link abaixo: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_

id=10902&revista_caderno=17

Para maiores informações sobre os detalhes do pedido, acesse o site do INPI:

http://www.inpi.gov.br/portal/.

Boa Leitura!

o site do INPI: http://www.inpi.gov.br/portal/. Boa Leitura! REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BARBOSA, Denis Borges. Uma

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade industrial, vols. I e II, 2ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1997.

BRASIL. Lei de proteção da propriedade intelectual de programa de computador. Lei 9.609, de 10 de fevereiro de 1998.

BRASIL. Lei da propriedade industrial. Lei 9.279, de 14 de maio de 1996.

FALCÃO, Joaquim; LEMOS, Ronaldo; FERRAZ JUNIOR, Tércio S. (coord.). Direito do Software Livre e a Administração Pública. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

FURTADO, Lucas Rocha. Sistema de propriedade industrial no direito brasileiro: comentários à nova legislação sobre marcas e patentes. Brasília: Brasília Jurídica, 1996.

LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Rio de Janeiro: FGV, 2005.

Direito, Tecnologia e Cultura. Rio de Janeiro: FGV, 2005. NO PRÓXIMO CAPÍTULO No próximo capítuloveremos como

NO PRÓXIMO CAPÍTULO

No próximo capítuloveremos como a legislação disciplina essas outras formas de tutela à proprie- dade intelectual, e teremos alguns conceitos de ética para que você possa proceder eticamente em sua atuação profissional, de forma fundamentada.

5

Lei da Propriedade Industrial (Lei 9279/06) Noções de Ética

5 Lei da Propriedade Industrial (Lei 9279/06) Noções de Ética

Neste Capítulo, vamos estudar um assunto de grande repercussão mundial e que revolucionou o mundo com novas ideias, novos direitos, oportunidades de negócio e contratos bilionários. Estamos falando do mundo da propriedade industrial. Antigamente, as ideais e os engenhos (utensílios, máquinas) não davam direito de propriedade na lei, mas apenas na parte social, ou seja, a propriedade das ideias não era protegida pelo Direito. Hoje essa propriedade é direito do criador que inventa algo ou escreve um livro ou tese etc., inclusive com bons rendimen- tos financeiros. Quando falamos de propriedade intelectual abordamos a área do direito auto- ral, direito sobre softwares e propriedade industrial. Podemos entender que a expressão “propriedade intelectual” é um gênero que abrange essas espécies ou ramos diferentes. É bom lembrar que apesar de semelhantes essas espécies tem diferenças, a começar da lei que regulamenta cada uma. Atualmente, se alguém escreve um livro ou tese científica, ou grava um CD ou faz um filme terá a devida proteção de sua criação através de uma proprieda- de intelectual. No caso específico de obras literárias, artísticas ou científicas, usa-se a Lei de Direito Autoral, como vimos. Tratando-se de marcas, desenhos industriais e patentes, usa-se a Lei de Propriedade Industrial. Já estudamos as patentes no Capítulo anterior, porém, além da concessão de patentes, a prote- ção dos direitos relativos à propriedade industrial, efetua-se também median- teconcessão de registro de desenho industrial, concessão de registro de marca, repressão às falsas indicações geográficas, erepressão à concorrência desleal. Neste Capítulo, veremos como a legislação disciplina essas outras formas de tutela à propriedade intelectual. Além disso, teremos alguns conceitos de ética para que você possa proceder eticamente em sua atuação profissional, de forma fundamentada.

em sua atuação profissional, de forma fundamentada. OBJETIVOS Este Capítulo tem por objetivo propiciar a você

OBJETIVOS

Este Capítulo tem por objetivo propiciar a você conhecimento acerca dos requisitos for- mais para solicitar a proteção do estado sobre a propriedade industrial que não se confi- gure nos conceitos de “invenção”. Além disso, temos por finalidade ampliar seus horizon-

tes conceituais acerca do que é ética, a fim de que possa sempre proceder eticamente no exercício profissional.

possa sempre proceder eticamente no exercício profissional. REFLEXÃO Que, no decorrer deste caminho pedagógico,

REFLEXÃO

Que, no decorrer deste caminho pedagógico, começamos vendo a organização do esta- do brasileiro, segundo nossa Constituição Federal, passamos pelos direitos fundamentais, para compreendermos o direito de propriedade, por noções de direito penal, de direito civil, trabalhista e consumerista. Depois, estudamos as leis que foram elaboradas especialmente para proteger direitos autorais sobre obras de arte, de ciência, da computação e começa- mos a estudar a Lei de número 9279, ao aprendermos sobre a concessão de patentes. Neste Capítulo, terminaremos de estudar esta Lei e falaremos sobre ética profissional.

5.1 Desenhos Industriais

Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa, desde que possa servir de protótipo para fabricação em escala industrial. O de- senho industrial é considerado novo quando não compreendido no estado da técnica, que é constituído por tudo o que já era acessível ao público antes da data de depósito do pedido de registro. (FURTADO, 1996, p. 28). Para constatação da novidade, o conteúdo completo de pedido de patente ou de registro depositado no Brasil, e ainda não publicado, será considerado como incluído no estado da técnica a partir da data de depósito, ou da priorida- de reivindicada, desde que venha a ser publicado. Não será considerado como incluído no estado da técnica o desenho industrial cuja divulgação tenha ocor- rido durante os cento e oitenta dias que precederem a data do depósito ou a da prioridade reivindicada.

ATENÇÃO

ATENÇÃO

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Lembre-se de que é a Lei 9610/98 que regulamenta essa proteção.

O desenho industrial é considerado original quando dele resulte uma confi-

guração visual distintiva, em relação a outros objetos anteriores, mas o resulta- do visual original poderá ser também decorrente da combinação de elementos conhecidos. Não se considera desenho industrial qualquer obra de caráter pu- ramente artístico, que será objeto de proteção da lei de direitos autorais. Assim, como vimos no caso das patentes, não é registrável como desenho in- dustrial aquele que for contrário à moral e aos bons costumes, o que deve ser compreendido nos limites da Constituição Federal. Por força desta, também não poderá ser objeto de registro o desenho que ofenda a honra ou imagem de pesso-

as, ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso e ideologia. O pedido de registro, nas con- dições estabelecidas pelo INPI, deverá conter: requerimento, re- latório descritivo (se for o caso), reivindicações (se for o caso), de- senhos ou fotografias, campo de aplicação do objeto, e comprovan- te do pagamento da retribuição re- lativa ao depósito.Apresentado o pedido, será submetido a exame formal pre- liminar e, se devidamente instruído, será protocolizado, considerada a data do depósito a da sua apresentação. (BRASIL, 1996).

O pedido que não atender formalmente às exigências legais, mas que conti-

ver dados suficientes relativos ao depositante, ao desenho industrial e ao autor, poderá ser entregue, mediante recibo datado, ao INPI, que estabelecerá as exi- gências a serem cumpridas, em cinco dias, sob pena de ser considerado inexis- tente. Cumpridas as exigências, o depósito será considerado como efetuado na data da apresentação do pedido. (BRASIL, 1996).

O pedido de registro de desenho industrial terá que se referir a um único ob-

jeto, permitida uma pluralidade de variações, desde que se destinem ao mesmo propósito e guardem entre si a mesma característica distintiva preponderante, limitado cada pedido ao máximo de vinte variações.O desenho deverá repre- sentar clara e suficientemente o objeto e suas variações, se houver, de modo a possibilitar sua reprodução por técnico no assunto.(BRASIL, 1996).

se houver, de modo a possibilitar sua reprodução por técnico no assunto.(BRASIL, 1996). 1 1 0
ATENÇÃO

ATENÇÃO

Veremos que o procedimento para registro é quase idêntico ao das patentes.

O pedido será automaticamente publicado e concedido após seu depósito, expedindo-se o respectivo certificado. O pedido poderá ser mantido em sigilo por requerimento do depositante, pelo prazo de cento e oitenta dias contados da data do depósito, após o que será necessariamente processado. Se for con- cedido, deverão constar o número e o título, nome do autor, o nome, a nacio- nalidade e o domicílio do titular, o prazo de vigência, os desenhos, os dados

relativos à prioridade estrangeira, e, quando houver, relatório descritivo e rei- vindicações no ato de concessão definitiva. O registro vigorará pelo prazo de 10 anos contados da data do depósito, prorrogável por trêsperíodos sucessivos de 5 anos cada, sendo que o pedido de prorrogação deverá ser formulado durante

o último ano de vigência do registro, instruído com o comprovante do paga-

mento da respectiva retribuição. Para fins legais, considera-se que há proprie- dade do desenho industrial se houver registro validamente concedido, após o que todos os direitos estarão assegurados. (BRASIL, 1996). Da mesma forma como ocorre com as patentes, se uma pessoa, de boa fé, antes da data do depósito ou da prioridade do pedido de registro, explorava seu objeto no País, será assegurado a ela o direito de continuar a exploração, sem ônus. Vale ressaltar que este direito não será assegurado à pessoa que tenha tido conhecimento do objeto do registro através de divulgação, desde que o pe- dido tenha sido depositado no prazo de seis meses, contados da divulgação. Desde que haja a concessão, o titular do desenho industrial poderá requerer o exame do objeto do registroquanto aos aspectos de novidade e de originalidade a qualquer tempo da vigência.O INPI é que emitirá parecer de mérito, que, se con-

cluir pela ausência de pelo menos um dos requisitos legais, servirá de fundamen-

to para instauração de ofício de processo de nulidade do registro. (BRASIL, 1996). Nesse aspecto, o processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou

mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo de cinco anos contados da concessão do registro. O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias contados da data da publicação; havendo ou não manifestação, decorrido o prazo fixado no artigo anterior, o INPI emitirá parecer, intimando o titular e o requerente para se manifestarem no prazo comum de 60 (sessenta) dias. Decorrido este prazo, mesmo que não

apresentadas as manifestações, o processo será decidido pelo Presidente do INPI, encerrando-se a instância administrativa. Aplicam-se à ação de nulidade de registro de desenho industrial, no que couber, as disposições sobre nulida- des de patentes. (BRASIL, 1996). O registro de desenho industrialextingue-se: pela expiração do prazo de vi- gência, pela renúncia de seu titular e pela falta de pagamento da retribuição.

5.2 Marcas

São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente per- ceptíveis, não compreendidos nas proibições legais. Conceitualmente, marca de produto ou serviço é aquela usada para distinguir produto ou serviço de ou- tro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa. Seu requisito básico é a novidade. A proteção da marca opera-se pelo registro, válido por 10 anos, da data do registro, prorrogáveis por períodos iguais e sucessivos. A proteção não é geral, mas limitada a classes, dentro por períodos iguais e sucessivos. A pro- teção não é geral, mas limitada a classes, dentro das atividades efetivas dos re- querentes. Se alguém registra o nome “TOBBY” para marca de brinquedos esse registro valerá apenas para brinquedos e não para outras áreas como tapeçaria, porcelana, tecnologia etc. (BRASIL, 1996).

Tipos de Marcas:

• Nominativa (palavras)

• Figurativa (figuras, símbolos, emblemas)

• Mista (palavras e figuras)

• De produto ou serviço

• De certificação (INMETRO, ISO, etc)

• Coletiva (dada entidade, associação ou cooperativa)

• Notoriamente conhecida (sem registro, proteção na sua área)

• de alto renome (têm registro. Proteção em todas as classes)

Marca de certificação é aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada.

Marca coletiva é aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade. (BRASIL, 1996). Confira a seguir a lista das 20 marcas mais valiosas do mundo em 2008. Após a marca, aparece seu valor 1 .

POSIÇÃO EM

POSIÇÃO EM

MARCA

VALOR EM US$ BILHÕES

2008

2007

 

1 1

Coca-Cola

66,667

 

2 3

IBM

59,031

 

3 2

Microsoft

59,007

 

4 4

GE

53,086

 

5 5

Nokia

35,942

 

6 6

Toyota

34,050

 

7 7

Intel

31,261

 

8 8

McDonald's

31,049

 

9 9

Disney

29,251

 

10 20

Google

25,590

 

11 10

Mercedes-Benz

25,577

 

12 12

Hewlett-Packard

23,509

 

13 13

BMW

23,298

 

14 16

Gillette

22,069

1 A lista foi feita pela consultoria de marcas Interbrand em parceria com a revista americana “Businessweek”:

<http://www.businessweek.com/>.

POSIÇÃO EM

POSIÇÃO EM

MARCA

VALOR EM US$ BILHÕES

2008

2007

15

15

American Express

21,940

16

17

Louis Vuitton

21,602

17

18

Cisco

21,306

18

14

Marlboro

21,300

19

11

Citi

20,174

20

19

Honda

19,079

Segundo o artigo 124 da Lei de Propriedade Industrial, não são registráveis como marca:

I

- brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo

e

monumento oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou

internacionais, bem como a respectiva designação, figura ou imitação;II - letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva;III - expres- são, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à mo- ral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência, cren- ça, culto religioso ou ideia e sentimento dignos de respeito e veneração;IV - designação ou sigla de entidade ou órgão pú- blico, quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público; V - reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar con- fusão ou associação com estes sinais distintivos; VI - sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmen- te descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à nature-

za, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produ- ção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de

suficiente forma distintiva; VII - sinal ou expressão empre-

gada apenas como meio de propaganda; VIII - cores e suas

denominações, salvo se dispostas ou combinadas de modo

peculiar e distintivo; IX - indicação geográfica, sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica; X - sinal que induza a falsa in- dicação quanto à origem, procedência, natureza, qualidade

ou

utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina;

XI

- reprodução ou imitação de cunho oficial, regularmente

adotada para garantia de padrão de qualquer gênero ou na- tureza; XII - reprodução ou imitação de sinal que tenha sido

registrado como marca coletiva ou de certificação por tercei-

ro; XIII - nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo, artís-

tico, cultural, social, político, econômico ou técnico, oficial

ou oficialmente reconhecido, bem como a imitação suscetí-

vel de criar confusão, salvo quando autorizados pela autori-

dade competente ou entidade promotora do evento; XIV - re-

produção ou imitação de título, apólice, moeda e cédula da União, dos Estados, do