EL IDEAL DE LA JUSTICIA EN EL DISCURSO DEMOCRTICO DEL ESTADO

MODERNO.

INTRODUCCIN

La conducta humana en sociedad ha sido tradicionalmente la principal fuente de

complicaciones sociales, sobre todo cuando se trata de su control, por ello desde las pocas
ms remotas convergen varios tipos de normas que buscan la mejor manera de controlar la
conducta humana. El contraste principal en aras del presente anlisis es el existente entre la
norma social que invoca principios de lo moral y la norma jurdica que se relaciona con el
conjunto de preceptos legales vigentes en determinada comunidad. Es interesante que la
contraposicin que presentan es meramente formal, ya que lo moral brinda la esencia de lo
que se considera adecuado en la sociedad, mientras que lo jurdico es verdaderamente la
manera ms efectiva de controlar los comportamientos. Sin embargo, existe un vnculo
implcito entre lo moral y lo jurdico, ya que epistemolgicamente, lo indicado es que el
control de la conducta la encamine hacia lo adecuado para la sociedad, por lo tanto, deben
correr paralelamente, y una contradiccin entre moral y derecho resultara insensata
lgicamente.

La norma jurdica debe en su conjunto favorecer al pacto social, haciendo uso para ello de
la estructura institucional con la que cuenta el Estado, que a su vez se encarga de dictar y
aplicar este tipo de norma. Y ese es precisamente el asunto que se discute en el fondo
cuando se habla de justicia, la labor que debe realizar el Estado mediante sus instituciones y
los valores y principios que debe privilegiar en dicha labor, es decir, los objetivos y los
fundamentos de la justicia, que posteriormente forman parte del discurso que permite la
permanencia del Estado.

Es, por tanto, la justicia una cuestin fundamental en el debate filosfico en la historia
humana. Hace ya bastantes siglos se forj una de las definiciones ms retomadas de
justicia, la propuesta de Ulpiano que afirma que Iustitia est constans et perpetua voluntas
ius suum cuique tribuendi y que tiene una connotacin relativa a la justicia correctiva
como consecuencia del mrito (en sentido positivo y negativo) en el contexto de los hechos
consumados y del derecho positivo. Fue hasta tiempos posteriores, en los que la Iglesia
reincorporaba la posibilidad del fundamento metafsico al pensamiento, que los filsofos le
dieron otra interpretacin a la justicia, entonces ya no era una cuestin de derecho positivo,
sino que ahora se le observara tambin como un ideal y un fundamento para el discurso del
Estado. Otros filsofos generaron posturas como el intuicionismo y el utilitarismo que
preponderaron distintos principios en el ideal de la justicia.

Ms recientemente, Rawls public su Teora de la Justicia, como respuesta a los postulados

del utilitarismo, a los que consideraba insuficientes en cuestin de justicia. La posicin de
Rawls elev la discusin sobre justicia a la cumbre de la filosofa poltica y jurdica,
desatando una gran cantidad de crticas que a su vez representaban distintas corrientes del
pensamiento poltico contemporneo, tal fue el impacto de las criticas que el mismo Rawls
public aos despus, entre otras obras, Liberalismo Poltico, en dnde corrige el rumbo
de algunas partes de su propuesta original y refuerza algunas otras, pero sin retractarse de
su propuesta original.

El debate sobre la justicia cobra relevancia en el discurso poltico del Estado moderno, que
a su vez incorpora la dimensin democrtica, que expande la cuestin poltica al grueso de
la poblacin, tanto en fundamentos como en medios y fines. La democracia es otro trmino
que ha sufrido un trayecto complejo, pasando por un apogeo en su modalidad directa en las
sociedades antiguas occidentales y luego de franquear por un accidentado camino, es
retomada la democracia como el modelo que minimiza la dominacin y retorna el poder al
pueblo a partir de la lucha ideolgica de la Revolucin Francesa. Algo que queda claro en
el actual discurso poltico democrtico, es que la justicia es un punto clave en el actuar del
Estado, el problema ahora estriba en dos principios que intentan dirigir el rumbo de la
justicia y que a pesar de poder actuar en concordancia en determinadas circunstancias llega
un punto en el que se contraponen: la libertad y la igualdad.

Las sociedades modernas por diversas situaciones implican que la poltica de los Estados
debe pensarse con una democracia muy distinta a la de antao, el esplendor de la
democracia directa ya no est al alcance de toda la comunidad, es necesario incorporar a la
representacin que genera una democracia indirecta, pero hay posibilidades brindadas por
la participacin de contar con mecanismos directos, de establecer un dialogo democrtico
deliberativo, para que menos gente quede fuera de la toma de decisiones importantes.

El actual discurso poltico democrtico esta cargado de valores que se insertan en l a

manera de principios, y que resultan en diferentes configuraciones que condicionan el
dialogo social, es el caso de la imparcialidad, la participacin y la dignidad. El principio de
la dignidad en el discurso de la democracia implica que la justicia debe incorporar tambin
los medios para garantizar un nivel mnimo de vida que satisfaga una serie de necesidades
bsicas. Ese nivel mnimo se satisface con lo que se ha denominado Derechos Humanos, y
que nuevamente implica que la justicia se incline hacia la perspectiva individualista o a la
pluralista.

Es una problemtica compleja, No hay un consenso sobre lo que significa la justicia, el

nico consenso es considerarla como parte del discurso democrtico. Adoptar un
significado de la justicia implica establecer su contenido, los valores y principios que le dan
origen y sus objetivos principales, as como esclarecer el vnculo que debe existir o no entre
el derecho y lo moral. El estado debe optar por una interpretacin de justicia y entonces
encaminar su propia estructura para dar coherencia a dicho significado, determinando la
labor que deben tener sus instituciones, as como la manera en la que conforma el dialogo
social que da sentido a su discurso. Algo importante en cuanto al dialogo es saber quines
son reconocidos para formar parte del dialogo, qu cuestiones deben ser sometidas a
consideracin en el dialogo y la postura que tomar el Estado para respetarlo. Y en cuanto
al discurso, la justicia debe interpretarse congruentemente con el discurso de la democracia
que se impone en nuestras sociedades contemporneas.

Claramente la justicia es resultado de un pacto social en el que debe participar la totalidad

de individuos en igualdad de condiciones y con libertad de eleccin. Para ello es necesario
reconocer un vinculo entre lo moral y el derecho, ya que el Estado mediante su estructura
institucional debe actuar imparcialmente para poder brindar las condiciones de un
verdadero dialogo social. Destaca la dimensin igualitaria de la justicia que asegure las
condiciones para generar un discurso resultante del dialogo social que sea congruente con
el discurso democrtico propio del paradigma contemporneo. El dialogo social
democrtico es ms asequible con la implementacin de los mecanismos de la democracia
deliberativa y parte de un punto en el que las necesidades marcan el nivel mnimo de
dignidad, nivel que se refleja en el discurso como los derechos humanos. Es probable que
aun cuando el dialogo refleje el sentir de la mayora, se presente un resultado utilitarista que
deje a un lado el sentir de las minoras, para evitar ese riesgo, es til adaptar adems del
principio de igualdad que respete el limite de la libertad, el principio de la equidad a la
justicia en un marco pluralista que d el mismo valor a la participacin de esos grupos en
razn a sus capacidades.

I CONSIDERACIONES EPISTEMOLGICAS DE LA JUSTICIA EN EL DISCURSO

DEMOCRTICO MODERNO.

El conocimiento epistemolgico de la justicia permite dar cuenta de las circunstancias que

le dan origen, de sus finalidades ltimas, de los significados que en consecuencia puede
adquirir, as como de la manera en que se interpreta vlidamente dependiendo del contexto
en que se ubica.

A) Significado e interpretaciones de la justicia

- Contenido de la justicia, objetivos y fundamentos; principios que se
destacan; interpretacin de la justicia como ideal; vinculo existente entre
moral y derecho;

Habiendo establecido la naturaleza ideal de la justicia es necesario explicar el contexto en

que se interpreta, un discurso poltico global en que se posiciona el Estado moderno, en el
que la democracia es la clave del significante y el pacto social es a la vez lo que le da
origen y lo que le da sentido.

B) Condiciones previas y finalidades del pacto social.

- Democracia y pacto social; discurso poltico democrtico; establecimiento
de las condiciones previas al contrato hipottico; contenido del acuerdo
social; tipos de responsabilidades.
El pacto social y la democracia requieren un consenso que parta de las condiciones bsicas
de participacin e los individuos que componen la sociedad, para que esas condiciones se
cumplan es necesario que la estructura institucional del Estado se enfoque a ello, dentro del
rango de accin que la interpretacin de la justicia le permite.

II EL PAPEL DEL ESTADO Y SUS INSTITUCIONES EN LA CONSTRUCCIN DEL

DIALOGO SOCIAL.

La organizacin de la estructura institucional del Estado debe ser congruente tanto con el
discurso poltico manejado, como con los principios incorporados a la percepcin de
justicia. Como principio bsico del discurso democrtico esta el nivel mnimo de dignidad
conocido como Derechos Humanos, que se vincula al contraste entre las necesidades y las
capacidades del individuo.

A) Fundamentos que organizan la estructura institucional del Estado.

- Funcin del estado en la conformacin del consenso y en la interpretacin
del mismo; congruencia con la estructura institucional; necesidades y
capacidades; dignidad y derechos humanos.

El discurso poltico debe partir del acuerdo alcanzado mediante el dialogo social, pero en
las sociedades contemporneas difcilmente todos pueden o quieren participar y ser
tomados en cuenta, para ello se introduce la representacin y se complementa con los
mecanismos de democracia deliberativa. En cierta medida el Estado debe optar por una
posicin neutral para evitar la dominacin ideolgica, al tiempo que debe velar por un
dialogo incluyente que incorpore a las minoras al dialogo social.

B) Formacin del discurso democrtico a partir del dialogo social.

- representacin y democracia deliberativa; neutralidad estatal y dominacin
ideolgica; Individuos y grupos que son sujetos del dialogo social;
incorporacin de minoras.

I CONSIDERACIONES EPISTEMOLGICAS DE LA JUSTICIA EN EL

DISCURSO DEMOCRTICO MODERNO.
La justicia ha tenido diversas interpretaciones y finalidades, ha formado parte de varias
posturas, precisamente a eso hace referencia la consideracin epistemolgica, al
conocimiento de aspectos como los fundamentos que le dan origen, de sus finalidades
ltimas, de los significados que en consecuencia puede adquirir en el contexto en que se
ubique. El conocimiento epistemolgico de la justicia debe ser congruente con la postura
que se toma para el presente anlisis.

A) SIGNIFICADO E INTERPRETACIONES DE LA JUSTICIA

La efervescencia provocada por la publicacin de la Teora de la Justicia de Rawls

desbord una serie de criticas, bastantes autores la consideraban una teora insuficiente, ya
fuera insuficientemente igualitaria (es el caso de Dworkin y Sen), insuficientemente
libertaria (Nozick entre otros) o bien con un discurso poco inclusivo de los grupos
minoritarios (corriente comunitarista). La postura de Rawls es sin embargo til en algunos
aspectos para el presente trabajo de investigacin, aunque no por ello deja de ser
insuficiente en otros aspectos y es necesario complementarla con la postura igualitaria en lo
referente a justicia, con algunos postulados comunitaristas en cuanto a derechos humanos, y
con el enfoque deliberativo al contextualizarla en el discurso de la democracia moderna.

La justicia para Rawls es la primera virtud de las instituciones sociales 1. Es posible

entonces considerarla como un fundamento de la estructura institucional del Estado.
Dworkin en respuesta al utilitarismo establece que la nica manera en la que lograr
respetar a los individuos de manera justa es incorporando un cuerpo de derechos que
puedan imponerse a los reclamos de la mayora, que acten como limites que eviten que las
minoras sufran desventajas en la distribucin de bienes y oportunidades2. El objetivo
primario de la justicia est ubicado en la estructura bsica de la sociedad, ms exactamente
en el modo en que las instituciones sociales ms importantes (para Rawls: la Constitucin y
la normativa socio econmica) distribuyen los derechos y deberes fundamentales y
determinan la divisin de las ventajas provenientes de la cooperacin social.

1 Gargarella, R. Las teorias de la justicia despus de Rawls: un breve manual de filosofa poltica. (1999)
Editorial Paidos, Barcelona, Espaa. P. 21.
2 Ibd., p. 28.
Los tipos de derechos que tradicionalmente son reconocidos como objeto de la justicia son
dos: los que son requeridos por el derecho natural para respetar la vida de los dems
miembros de la comunidad y aquellos que derivan de la voluntad. Los primeros son los
derechos negativos, que son bsicamente restricciones frente a las acciones de los dems;
los derechos positivos slo surgen en el contexto de las transacciones voluntarias entre
individuos.

Un punto importante en cuanto a la justicia es rescatado por Cohen 3, al sealar que la

estructura bsica no es lo nico con lo que podemos medir el grado de justicia de una
sociedad, es tambin fundamental que la justicia tenga un ethos percibido a nivel
individual, es decir, requiere que las elecciones individuales sean tambin justas y se rijan
por los mismos principios.

La justicia debe ser entendida como un ideal al que apunta la norma moral y la norma
jurdica, con distintas acepciones que se adecuan a los fines de distintos enfoques. Para el
postulado que propone Rawls la justicia como ideal opera como una imparcialidad que
media entre la libertad de eleccin y la igualdad de condiciones en torno al acuerdo social,
o bien entre los principios generales de la igualdad y la libertad en trminos generales y
abstractos, la propuesta del presente escrito consiste en incorporar la dimensin de la
equidad para acercar la realidad practica a los postulados planteados por este ideal. La
aplicacin de la justicia lleva aparejada la modificacin de la estructura institucional del
Estado, tanto social como poltica, para realizar los cometidos de los valores de libertad y
de igualdad que estn implcitos, es una buena oportunidad para incorporar la equidad
desde las bases sociales.

Adems de ser un ideal, se transforma en un principio organizativo que da sentido al

discurso y acomoda en forma sistemtica los principios e ideas al ser plasmada en la
legislacin, para luego transformarlas en productos reales al momento de ser aplicada. Su
objetivo es que los principios y valores apoyados por la sociedad se conviertan en los
principios de accin rectores al momento de tomar sus decisiones colectivas o sociales,
pues la sociedad es un sistema de cooperacin que se prolonga a travs del tiempo.

3 Ibd., p. 84.
La moral tiene la exigencia de que cumplamos las obligaciones a las que nos hemos
comprometido en el contrato social, la manera en la que lo hace exigible es mediante el
derecho. Las reglas morales dependen de las preferencias de las personas en un nivel ms
articulado con el acuerdo de la comunidad, son el reflejo de la conducta que se espera para
conseguir un bienestar generalizado, ello ha llevado a que se consideren como reglas
mutuamente beneficiosas para todos.

La eleccin colectiva de los principios no puede estar lgicamente subordinada a los

intereses particulares, debe siempre velar por el inters colectivo. La norma que derive de la
eleccin pblica, ya sea de manera directa o mediante la representacin, en su carcter
jurdico o moral, puede considerarse como buena solamente cuando es respetuosa con los
intereses de todos los que son afectados por ella. El conjunto de normas jurdicas tiene un
mayor grado de legitimidad que una norma jurdica en su carcter singular 4, ya que ello
implica una relacin ms reforzada y que abarca un mayor numero de aspectos que los que
alcanza la norma individual con sus limitaciones lgicas. Por lo tanto el lugar en donde se
da la integracin social y el encuentro entre lo moral y el derecho es en el proceso
legislativo. En palabras de Habermas: el discurso jurdico debe entenderse como un caso
especial del discurso (de aplicacin) moral, no hace empero justicia a la complejidad de la
relacin entre la actividad judicial y la produccin legislativa5.

El vinculo existente entre moral y derecho puede esclarecerse con la idea de Aristteles
referente a la hermenutica en que ninguna regla puede regular su propia aplicacin, es
posible que la moral brinde los principios del conjunto de normas jurdicas conformando la
esencia de su contenido, pero la aplicacin ser regulada entonces por el derecho como la
dimensin material o instrumental de la dicotoma normativa.

Segn Dworkin es normal que mediante el proceso de produccin legislativa se inmiscuyan

las razones morales, pues lo mismo ocurre en el caso contrario en que la norma moral
experimenta un cambio sistematico en su significado al ser convertida en norma jurdica.
Asimismo, el derecho positivo termina por asimilar de manera ineludible los contenidos del
orden moral. Pero no lo hace de una manera total, pues mientras se mantenga la

4 Habermas, Jrgen, Facticidad y validez (trad. Manuel Jimnez Redondo), Trotta, Madrid, 1998. P. 92.
5 Ibd., p. 267.
diferencia de lenguajes, la emigracin de contenidos morales al interior del derecho no
puede significar una moralizacin directa del derecho6.

Lo anterior permite establecer la naturaleza de la justicia como un ideal que rige el

funcionamiento del Estado y que se manifiesta a travs de las normas, tanto en su etapa de
formacin, como en la de aplicacin. Ahora es necesario sentar las bases sobre las que se
debe interpretar, es decir, ubicar a la justicia en el contexto de un discurso democrtico que
se ha impuesto con xito en el Estado moderno. Un discurso en el que la democracia es la
clave del significante y el pacto social es a la vez lo que le da origen y lo que le da sentido a
la accin de la justicia.

B) CONDICIONES PREVIAS Y FINALIDADES DEL PACTO SOCIAL.

El trmino democracia ha transitado un extrao camino, es hasta pocas recientes que se

usa para designar el principio de la soberana del pueblo, aunque dicho principio fue
formulado mucho tiempo atrs, hasta hace poco es que se asocian los trminos.

En el pensamiento clsico de Rousseau, la democracia implicaba que los ciudadanos y los

soberanos fuesen uno mismo, pero vistos bajo distintas pticas, ceda las funciones de
legislador y magistrado al pueblo entero. De ese precepto derivan los principios de
autogobierno y legislacin directa del pueblo7, incluso rechazaba el principio de
representacin, algo similar a lo que ocurre con Nino al considerar a la representacin un
mal necesario de la democracia. Montesquieu, por su parte, plante designar a los
gobernantes por sorteo en vez de eleccin, fomentando la participacin directa, ya que en
su experiencia el sufragio por eleccin era algo propio de la aristocracia y volva al grupo
de los representantes una elite en el poder que sera fcil de corromper por los intereses
particulares. Estos autores conceban a la democracia como un proceso directo, pero con el
paso del tiempo y el crecimiento de las comunidades, esos preceptos se volveran

6 Ibd., p. 276.
7 Rosanvallon, P. La historia de la palabra democracia en la poca moderna en Estudios polticos No. 28,
Medelln, Colombia. 2006, p. 11.
inoperables, y el termino democracia directa fue cediendo lugar al principio de soberana
del pueblo para incorporarlo a su discurso.

Sieys establece la diferencia entre la verdadera democracia, que implica una cooperacin
inmediata en la toma de decisiones, y el gobierno representativo, que acta con una
cooperacin mediata. Sin embargo no menosprecia el valor del proceso representativo, ya
que en su opinin, son los representantes ms capaces de conocer el inters general, los
principios de justicia y el proceso legislativo que el comn de la ciudadana. Para Sieys,
tiene preferencia el argumento de la capacidad tcnica en cuanto a la toma de decisiones en
una sociedad de grandes dimensiones. Aclara tambin que aunque la democracia y el
gobierno representativo difieren tcnicamente, tienen el comn denominador de dar al
poder un origen popular y que ambos reposan en el principio de la soberana del pueblo8.

Son entonces la soberana del pueblo y la democracia dos palabras correlativas, una
perteneciente al campo de la teora y otra al campo de la prctica, pero ambas como parte
del mismo discurso9. Un discurso que terminara de fortalecerse con la llegada del sufragio
universal en 184810. Para Alletz, esta nueva democracia se basa en el sistema representativo
y la igualdad ante la ley; para Guizot, hay una limitacin de todos los poderes mediante la
representacin, la igualdad civil, la igualdad en el acceso a los cargos pblicos y la
extensin de las libertades individuales11. Difcilmente se cumplen a cabalidad todos los
postulados, es por ello que la justicia debe incorporarse a cada uno de esos principios, pues
la representacin que no cuente con un grado de justicia cae pronto en una crisis de
representatividad social, de igual manera si la justicia no se inclina por la igualdad en tanto
a lo civil y los cargos pblicos, es fcil que un grupo se apodere o manipule las decisiones
que forman el acuerdo social, sin embargo se debe respetar siempre el margen establecido
por el principio de libertad y propiedad que garantizan la satisfaccin individual y la
realizacin plena de la vida en sociedad.

Como es visto hasta aqu, el discurso poltico de la democracia puede ser tanto un problema
como una solucin, dependiendo de la ptica que le enfoque. Es por ello necesario

8 Ibd., p. 20.
9 Ibd., p. 24.
10 Ibd., p. 26.
11 Ibd., p. 24
establecer con claridad el uso analtico que se piensa dar a un discurso que abarca prcticas
tan heterogneas como es el caso de la democracia y las bases sobre las que pone al pacto
social.

Rawls hace referencia al pacto social como un contrato hipottico, que de firmarse sera en
las condiciones ideales de seres libres e iguales. Es un contrato que difiere mucho de los
llamados contratos denominados de tipo hobbesiano, pues en estos ltimos los acuerdos
alcanzados dependen de la capacidad de negociacin de cada individuo, respaldando as la
mxima que retomara en El Leviatn: homo homini lupus y dejando al individuo a
expensas de lo que de la negociacin resulte, cuyos resultados muchas veces logran rebasar
el limite de lo legitimo. El tipo de contrato hipottico propuesto por Rawls evita este tipo de
consecuencias desde un momento anterior a su celebracin, garantizando que al participar
quedaran aseguradas en un grado mnimo la igualdad de condiciones y la libertad de
eleccin.

El sentido de dicho contrato no reposa en su exigibilidad, sino en la capacidad de reflejar

un status moral igual de todos los contratantes, eliminando las posibilidades de una
subordinacin inherente y la consecuente capacidad desigual de negociacin. La finalidad
del contrato social hipottico no es ms que establecer ciertos principios bsicos de justicia
que conduzcan la vida social.

El contractualismo rawlsiano descansa tambin en otro presupuesto, para que sea valido y
concordante con lo argumentado, debe darse en una sociedad bien ordenada donde impere
la justicia y orientada a promover el bien de sus miembros, en donde los bienes primarios
son equitativamente distribuidos. Un resultado justo del contrato sera capaz de generar un
procedimiento que garantice el cumplimiento del propio resultado. Las condiciones
procedimentales de carcter imparcial llevan a implementar un sistema de justicia con
equidad que complementa al principio de igualdad sin afectar al principio de libertad.

El contrato parte de la posicin original12, que consiste en dos principios bsicos: el

primero es que toda persona que se someta al contrato debe contar con un derecho igual al
esquema ms extenso de libertades bsicas que los dems participantes; y el segundo es que

12 Gargarella, R. Op. Cit.. P.39.

las desigualdades sociales y econmicas, si llegan a presentarse, sean ventajosas para todos
y se vinculen a los cargos que son de acceso pblico.

El pacto social distribuye tanto derechos como obligaciones. Kant hacia referencia a la
existencia de obligaciones de carcter universal que deban mantenerse por ser intrnsecas a
la condicin humana; por su parte Hegel daba prioridad a los lazos comunitarios, pues era
en la sociedad donde el ser humano se integrara y lograra su plena realizacin como
persona y como un ser social. En el enfoque comunitarista afirma que la identidad
individual esta conformada en un alto porcentaje por las experiencias alcanzadas dentro de
un grupo social, ya que la experiencia humana es principalmente narrativa. El mismo
Aristteles lo afirmaba en su postulado del hombre como zoon politikon. Lo cual hace
visible una limitacin del enfoque liberal libertario, que es ignorar el vnculo de la eleccin
individual con el contexto social, otorgando un escaso valor al ltimo.

El comunitarismo posibilita reconocer una tercera fuente de las obligaciones que se

desprende de la responsabilidad moral; la primera fuente es el derecho natural; la segunda
fuente es la que deriva de la expresin de la voluntad mediante el libre consentimiento; y la
tercera fuente es la responsabilidad compartida que proviene de la comunidad como
estructura significante de la experiencia narrativa humana. Es necesario incorporar la
dimensin moral para dar sentido a las obligaciones relacionadas con la lealtad y la
solidaridad, obligaciones que, de otra manera, no tendran explicacin posible. El ideal de
la justicia social es ms cercano al contar con una poltica basada en el compromiso moral
que le da origen. Tratar de desligarse del pasado y del entorno es ilgico, somos seres
sociales.

Es as como surge una tercera categora de fuente de responsabilidad, la de la solidaridad,

que genera obligaciones que no son explicables a partir de un simple contrato. Sin embargo
tambin son obligaciones particulares que tienen sentido solo para aquellos que tienen una
historia en comn, y que son la manera ms adecuada de impartir la justicia en sociedades
daadas por los intereses particulares. Este tipo de responsabilidad moral incluye la
posibilidad de resarcir el dao que ha sufrido un pueblo en el pasado, para as equilibrar un
poco la situacin actual.
La justicia debe ser una precondicin para celebrar el contrato social que le da sentido al
discurso democrtico de nuestras sociedades, la justicia debe presentarse en los requisitos
de validez mnimos de dicho contrato: una participacin en igualdad de condiciones y con
libertad de eleccin. Para que esas condiciones se cumplan es necesario que la estructura
institucional del Estado se enfoque a ello, dentro del rango de accin que la interpretacin
de la justicia le permite.

II EL PAPEL DEL ESTADO Y SUS INSTITUCIONES EN LA CONSTRUCCIN

DEL DIALOGO SOCIAL.

Las instituciones del Estado deben estar permeadas de justicia en su actuar cotidiano,
adems la organizacin estatal en su conjunto debe ser congruente con el discurso poltico
dominante. Como principio bsico que se ha incorporado al discurso democrtico es el
nivel mnimo de dignidad que se requiere para satisfacer las necesidades ms
fundamentales, algo que identificamos como la teora de los Derechos Humanos.

A) FUNDAMENTOS QUE ORGANIZAN LA ESTRUCTURA INSTITUCIONAL DEL

ESTADO.

Cada corriente que se inclina por alguno de los principios de la justicia debe pensar en la
actividad que requiere del Estado y de su estructura institucional para que los resultados del
acuerdo social tengan coherencia con los principios epistemolgicos.

En la corriente libertaria, Nozick apoya un Estado mnimo con limitadas funciones de

proteccin de las libertades ante las conductas peligrosas, su postura la justifica sosteniendo
que un Estado ms extenso violara el derecho de las personas de no ser obligadas a hacer
ciertas cosas, y por tanto no se justifica. Es una posicin que resalta la libertad como principio
rector de la justicia, sin embargo, es limitada pues no toma en cuenta otra fuente de
responsabilidad que no sea el consentimiento ni el derecho natural 13. En cuanto a la justicia

13 Nozick: la justicia como ttulo. Anarqua, estado y utopa (1974), p. 7.

retributiva, afirma que si la redistribucin debe ocurrir, se debe volver a hacer lo que ya fue
hecho alguna vez, pero que no fue muy bien hecho.

Su teora de la justicia retributiva destaca la libertad y la justicia de las pertenencias y las

transferencias, que contempla la etapa de la adquisicin original de las pertenencias, seguida
por la transmisin de las pertenencias y termina con la rectificacin de injustas pertenencias
como consecuencia de violaciones anteriores a los principios de pertenencias, presentando en el
tercer evento una inconsistencia con el Estado mnimo que propone, pues para efectuar una
verdadera justicia de la tercera etapa, es menester que rebase las capacidades institucionales de
un Estado mnimo y atente contra la misma propiedad de las personas en posesin de
pertenencias ilegitimas. Propone un principio de distribucin no pautado que al llevarse a la
prctica posiblemente colisionar con la funcionalidad pautada del propio Estado, para que
fuese realizable sera necesario un excelente control sobre los organismos institucionales
encargados de la distribucin, adems de suponer una racionalidad ilimitada 14 por parte de los
juzgadores.

Nozick propone tambin que mediante el trabajo, la propiedad que alguien tiene sobre s mismo
se hace extensiva a los frutos de su trabajo, y al respecto no hay discusin en el fondo, en efecto
la propiedad es una de las libertades primordiales para el respeto de la individualidad en las
sociedades contemporneas. La cuestin es que hay otras libertades que son ms indispensables
para el desarrollo humano, y son precisamente esas las que son consideradas como necesidades
bsicas que se reflejan en la categora de Derechos Humanos, y mientras la libertad de
propiedad no vulnere libertades ms bsicas como la integridad fsica y mental, la libertad de
pensamiento, expresin, trnsito y las dems relacionadas con el nivel mnimo de dignidad, no
hay porqu restringir la libertad ni violentar los derechos de propiedad.

Nozick argumenta muy bien la posicin liberal libertaria ilustrando con el caso contrastante de
dos hombres, uno que trabaja tiempo extra para poder contar con ingresos que superen el nivel
mnimo de necesidades bsicas y otro que trabaja solamente lo justo para obtener el nivel
mnimo, alega la ilegitimidad del sistema impositivo que quita los frutos del trabajo al hombre
que trabaja ms15 para colocarlos en un nivel de iguales circunstancias, lo cual es correcto en el
supuesto que plantea. Desgraciadamente en las sociedades contemporneas, sobre todo en las

14 en cuanto a la cantidad de informacin con que cuentan y el anlisis de todas las alternativas posibles de
resolucin acompaadas con la previsin de sus consecuencias
15 Nozick, Op. Cit., p. 171.
latinoamericanas, ese supuesto suele ser errneo y hasta contrario, no es difcil ilustrar el caso
contrario en el que un sujeto trabaja tiempo extra de la jornada laboral para apenas lograr
satisfacer el nivel mnimo de necesidades, mientras que otro sujeto apenas y tiene que trabajar
para obtener beneficios que superan por mucho el nivel mnimo de necesidades satisfechas,
debido precisamente, a un sistema distributivo de la riqueza controlado por intereses
individuales. Por ello la funcin del Estado debe velar por establecer una igualdad de
condiciones mediante la justicia distributiva para que los individuos sean parte en la misma
medida del dialogo social, con un nivel mnimo de necesidades como educacin y salud
satisfechas, habiendo superado ese umbral, por supuesto que la libertad de propiedad y
transferencias no debe tener un limite irracional y regirse por los mecanismos de mercado que
forman parte del discurso econmico liberal que complementa congruentemente al discurso
poltico liberal de la democracia.

En el otro extremo, para Rawls, lo verdaderamente inaceptable en el nivel social es la

pretensin de imponer sacrificios graves sobre algn sector social para mejorar el nivel de
vida del resto16. Razn por la que se opona a los principios del utilitarismo, pero que
tambin infiere una respuesta a la posicin liberal libertaria. Rawls opta en su postura por
usar los bienes primarios como mtrica objetiva de la igualdad de la justicia distributiva. Es
una teora restrictiva en cuanto a los gustos ofensivos, que significan la satisfaccin que
obtiene alguien al privar de los derechos y libertades bsicos a otra persona. Lo anterior al
trasladarlo al mbito de los derechos humanos cobra ms sentido y es an congruente con
el liberalismo igualitario. Las necesidades bsicas deben tomarse en cuenta al momento de
la distribucin, para as poder establecer un nivel mnimo que permita un buen desarrollo
tanto de manera individual como grupal, fijando un limite que evite lesionar las libertades
de los dems miembros de la sociedad.

Rawls menciona que las instituciones sociales bsicas deben ser principalmente justas,
adems de eficientes y ordenadas. En caso contrario lo indicado es reformarlas o abolirlas.
La labor de las instituciones a nivel general es distribuir los derechos y obligaciones en la
sociedad, as como nivelar las ventajas que de lo anterior se desprenden. Para Rawls las

16 Gargarella, Op. Cit., P. 26

instituciones ms importantes son la constitucin poltica y las principales disposiciones
econmicas y sociales17.

La perspectiva de Berry, reconoce a una sociedad justa como la que tiene instituciones que
siguen el camino de dos principios distributivos: el de contribucin y el de responsabilidad
individual. El primero ordena un funcionamiento institucional que contrarreste los efectos
de la mala y buena fortuna; y el segundo opera en razn de que las personas deben cumplir
con las obligaciones que deriven de sus actos voluntarios. Las instituciones en esta
perspectiva deben evitar o amortizar las causas y efectos de la desigualdad ajenas a la
voluntad: la discriminacin, la clase socio-econmica y los talentos naturales

Para Sen la libertad es valiosa en al menos dos sentidos 18: en el grado en que mayor libertad
implica mayor oportunidad de alcanzar los objetivos; y por la importancia de una verdadera
libertad de eleccin en la toma de decisiones. La libertad se vincula a las capacidades. En el
enfoque de las capacidades, una persona es juzgada con ventaja por la capacidad de hacer
las cosas que valora; en cuanto a las oportunidades es juzgada por la capacidad
(oportunidad real) de conseguir ser alguien o tener algo que se busca.

Un elemento importante en cuestin a las capacidades es la informacin, de su uso y

transmisin se pueden desprender situaciones ventajosas o desventajosas en trminos de
oportunidades y de organizacin de la sociedad. La relevancia de la inequidad de
capacidades se plasma en el alcance de logros sociales y en la disparidad social. Lo que
Rawls denomina los bienes primarios19 es en s, a la vista de Sen, un conjunto de medios
para obtener otros fines como es la libertad y las oportunidades. Los objetivos o fines son
marcados por una pluralidad de valores. As, mientras las necesidades coinciden con los
fines de la justicia y tienen una acepcin comunitaria en un contexto de igualdad, las
capacidades se relacionan con los medios para alcanzar esos objetivos, pero son dadas en el
plano del individualismo metodolgico, en un contexto de libertad.

Las capacidades actan en el mbito de lo individual, aunque la ventaja o desventaja que

representan repercute y puede ser regulada en el mbito comunitario al implementar el
17 Ibd., P. 35.
18 Sen, Amartya, The Idea of Jusice, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 2009. P. 228.
19 Rawls, John, Teora de la justicia (trad. Mara Dolores Gonzlez), Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1995.
principio bsico de la igualdad y el de la equidad a manera de reconocer los satisfactores
que responden a las necesidades bsicas de la sociedad respecto a su nivel mnimo de
felicidad y vida buena, principio conocido como dignidad.

Rees sugiere que los Derechos Humanos reflejan a la perfeccin la doctrina democrtica
liberal en cuanto a los principios de libertad e igualdad20. Es la doctrina que apoya el valor
moral intrnseco de cada persona, que incluye protecciones del Estado contra la violacin
de los derechos personales y el ser tomado en cuenta en lo relativo a sus intereses.

Pero una sociedad con una variedad de culturas en su interior plantea un reto doble para la
doctrina de los Derechos Humanos en la opinin de Kymlicka 21: por un lado los
fundamentos que dan origen a la teora de los Derechos Humanos como producto de la
necesidad humana presenta un sesgo cultural producto de la visin eurocntrica al destacar
el individualismo que choca con la visin de otras culturas ms comunitaristas, lo que
implica que elaborar el conjunto de derechos y libertades que protegen las necesidades
bsicas ser efectuado mediante el individualismo metodolgico como paradigma; por otro
lado, en un nivel ms practico, el resultado de lo anterior es que la lista de derechos
humanos que garantizan los estados es bastante incompleta al incorporar de buena manera
los derechos individuales y de manera muy deficiente lo tocante a los derechos colectivos.
Lgicamente los mecanismos de proteccin de Derechos Humanos se preocupan ms por
garantizar los derechos individuales.

El problema planteado por Kymlicka tiene un trasfondo discursivo, revela una

contradiccin luego de analizar que al dotar a los individuos con derechos de libertad de
conciencia y accin, se abre la posibilidad de formar grupos que se mantienen a s mismos,
as que los mismos derechos individuales dan un solido fundamento de justicia a los
grupos, incluyendo a las minoras. Adems el dialogo social que se requiere formar como
parte del discurso democrtico implica necesariamente actividades que incluyen grupos de
inters.

20 Kymlicka, Will, La poltica verncula (trad. Toms Fernndez Az y Beatriz Eguiber), Paids, Barcelona,
2003. P. 99
21 Ibd., p. 100
El discurso poltico democrtico debe ser concordante con el resultado del dialogo social y
con los principios que establecen sus precondiciones y la actuacin del Estado a travs de
sus instituciones. La importancia del principio de dignidad que respalda a los Derechos
Humanos es indiscutible, as que el dialogo los incluir como uno de sus postulados, la
deficiencia es que en las sociedades actuales no todos los sujetos don reconocidos en el
dialogo, o bien, son reconocidos y no les interesa o no les es posible participar, por ello es
necesario incorporar a la postura la democracia deliberativa y los principios comunitaristas
de equidad para evitar que las minoras resulten violentadas en sus derechos fundamentales.

B) FORMACIN DEL DISCURSO DEMOCRTICO A PARTIR DEL DIALOGO SOCIAL.

Nino designa a la representacin como un mal necesario en el discurso de la democracia

deliberativa. Es consciente que la democracia deliberativa es un ideal compuesto por una
serie de valores epistmicos que difcilmente lograr realizarse en cualquier sociedad
contempornea debido a las limitaciones que representan sus grandes dimensiones y la
cantidad de intereses que deben someterse al dialogo en la bsqueda de un consenso. Los
arreglos institucionales relativos a la representacin son los indicadores que permiten
conocer la distancia que hay entre los valores epistmicos de un sistema con respecto al
ideal utpico de la democracia deliberativa.

Para reducir los efectos del mal necesario de la representacin, Nino opta por acortar la
distancia entre el representante y sus electores mediante los mecanismos de democracia
directa que aportan legitimidad y credibilidad al discurso del sistema democrtico 22, agrega
dinamismo a la toma de decisiones y reduce el peligro de la apata poltica que puede llevar
a la crisis democrtica. Sin embargo, estos valores epistmicos se dirigen a la emisin de la
voluntad individual del sufragio, es importante tomar en consideracin que tambin hay
valores epistmicos de un nivel ms complejo dirigidos al consenso deliberativo del debate
pblico, es decir a la emisin de la voluntad colectiva. Es en esta etapa que se vuelve
prudente incorporar los mecanismos que igualen las condiciones entre los grupos aportados
por la perspectiva comunitarista.

22 Nino, Carlos Santiago, La constitucin de la democracia deliberativa (trad. Roberto Saba), Gedisa,
Barcelona, 1997. P. 205.
A pesar de lograr imponerse por largo tiempo en las sociedades contemporneas, la
democracia representativa ha atravesado por severas crisis, en particular por la
manipulacin de facultades representativas que son motivadas por los intereses personales
y que van en contra el criterio de igualdad. Se ha promovido la generacin de nuevos
modelos tericos, como la democracia deliberativa, que mediante diversos mecanismos se
ha podido implementar parcialmente, sus principios rectores son el dialogo o debate
pblico (deliberacin) y la participacin ciudadana en las decisiones pblicas. El discurso
democrtico que permea a las sociedades de hoy en da incorpora como indispensable el
principio de representacin, por lo que no es posible intentar suprimirlo para hacer la
sociedad ms justa, en vez de ello, lo adecuado es complementarlo con los mecanismos de
democracia deliberativa, que refuercen a la pluralidad de los sectores de una sociedad,
dndoles el poder de elevar sus voces y acercar a la ciudadana a los procesos de toma de
decisiones.

La representacin es equivalente a una intermediacin poltica entre el ciudadano y la

decisin pblica, el representante se encarga de hacer llegar la voluntad del pueblo al
gobierno. Aqu radica la importancia de la democracia directa, ya que mediante diversos
mecanismos trata de hacer esa brecha cada vez menor, siempre y cuando la ciudadana haga
uso de esos medios y lo haga de manera informada y sin que medien vicios que manipulen
la expresin de su voluntad. Algo bsico para cumplir con ese supuesto es que la
participacin sea el eje rector de esta nueva democracia directa y que la verdadera
deliberacin tenga lugar en el dialogo social, en vez de solamente responder a preguntas
binarias sobre propuestas hechas por los mismos representantes. La participacin poltica
de los sectores con ms necesidades pone en peligro la posicin de ciertas lites. En
oposicin a la crisis acarreada por la apata poltica, la democracia se consolida cuando
todos los actores sociales confan en someterse a la estructura institucional vigente y hacen
un buen uso de su participacin

El valor de la neutralidad puede tener distintas acepciones en el discurso democrtico,

puede hacer referencia a la no participacin del Estado en el establecimiento de principios y
permitir la libre competencia entre ellos sometindolos incluso al contrato social del tipo
hobbesiano, pero en concordancia con lo expuesto hasta ahora, la connotacin del principio
de neutralidad que se ensambla a la perfeccin con la teora igualitaria de la justicia es la
que requiere la participacin del Estado (contrario al Estado mnimo planteado por el
liberalismo libertario) para regular la vida de la comunidad y la distribucin de derechos y
obligaciones, sobre todo para mitigar los efectos del azar en cuanto a desigualdades
sociales. La inaccin del Estado mnimo puede incluso llevar a una situacin en la que se
protege y se reproduce el status quo, que ha ocasionado las desigualdades sociales, es por
ello necesaria la accin del Estado, pero siempre en la bsqueda de igualar las condiciones
preliminares y las capacidades individuales.

Sandel reconoce que la neutralidad est presente en el debate de la libertad y la justicia, y

que la mera presencia de la neutralidad no es equivalente a una sociedad ms justa. La
justificacin de la neutralidad en cuanto a incorporar cuestiones morales y religiosas en la
base de la justicia, no solo se enfoca a derechos y obligaciones, sino tambin en cuanto a lo
que se entiende por bien comn y buena vida 23. La paradoja que encuentra Sandel consiste
en si la verdadera libertad brindada a nivel constitucional consiste en fijar un marco mnimo
regido por principios y valores para el comportamiento de los individuos, o si la libertad
consiste en que el Estado sea aun ms neutral, de manera tal que no haya principios
dominantes y se permita una libertad de eleccin entre principios a todos los ciudadanos.
Lo congruente con la presente propuesta es que la neutralidad en cuanto al establecimiento
no debe darse en gran medida, pues equivaldra a una estructura institucional de Estado
mnimo que poco aporta para establecer condiciones de igualdad previas al contrato
hipottico y al dialogo social.

Si el Estado en cuanto a Derechos Humanos protege las necesidades de los individuos y no

las necesidades de los grupos, la puerta del problema queda abierta de nuevo, pues el ser
humano tiene tambin necesidades que solamente se pueden satisfacer en grupo gracias a
su experiencia de vida narrativa (el ms claro ejemplo son los relacionados a la religin y la
cultura). Y la democracia que opera mediante la representacin para consolidar el dilogo
social caer en una especie de utilitarismo si aplica meramente la regla de la mayora, es
decir, la parte que ser sacrificada en la sociedad ser el sentir de una minora por
completo, pues difcilmente lograr imponer su inters. Es parte de un crculo vicioso,

23 Sandel, Michael J., Justicia (trad. Juan Pedro Campos Gmez), Debate, Barcelona, 2011. P. 272.
porque a partir de ese consenso mayoritario se le negaran derechos que son requeridos para
satisfacer sus necesidades y quedar en condiciones de desigualdad para los futuros
consensos, sufriendo cada vez ms carencias.

Kymlicka presenta claros argumentos24 al respecto de la negacin de los miembros de

minoras como sujetos del dialogo que conforma el discurso democrtico: el primer caso
que expone como una violacin sistematica a los derechos humanos de las minoras es el de
las polticas internas de migracin y asentamiento, con lo que da cuenta de cmo los
gobiernos promueven la migracin de determinados sectores hacia el territorio ocupado por
una minora, lo cual produce una merma en sus recursos, en su autonoma y a la par genera
un resentimiento en la minora, por lo que es la fuente ms comn de conflicto violento en
el mundo, luego, la percepcin de una minora como violenta poco contribuye a que se
apoyen sus intereses.

Otro caso que presenta ilustra como se manipulan los lmites y los poderes de las
subunidades polticas al interior de un Estado, subunidades que de tener un uso adecuado
podran representar la va indicada para lograr su autogobierno y autonoma, pero que con
el uso inapropiado de dichas medidas ha sido aprovechado para reducir el poder poltico de
la comunidad minoritaria, o incluso para que el gobierno oficial usurpe los poderes de la
subunidad y suprima sus mecanismos tradicionales de justicia. Es necesario garantizar los
derechos colectivos, de lo contrario la doctrina de los Derechos Humanos puede resultar
contraproducente para las minoras.

Finalmente, Kymlicka expone el caso muy comn en el que el gobierno oficial adopta la
lengua de la mayora como la nica y oficial, promoviendo que su estructura institucional
haga lo mismo, lo cual dificulta tremendamente a las minoras el acceso a la justicia, a la
toma de decisiones, a los servicios pblicos y a cualquier relacin con el Estado. Lo
anterior genera un dficit de educacin y dems satisfactores para el grupo minoritario,
alejndolos del nivel mnimo de derechos garantizados. La solucin estriba en incorporar
una visin comunitarista en el planteamiento metodolgico tanto de la conformacin de los
derechos humanos, como en los mecanismos que funcionan para hacerlos valer. En igualar
las calidades de los derechos, es decir, no contemplar a los derechos colectivos como

24 Ibd., p. 104 - 117

secundarios respecto a los derechos individuales, sino del mismo nivel categrico.
Necesitamos un concepto de justicia que integre la equidad entre los diferentes grupos
etnoculturales (a travs de los derechos de las minoras) con la proteccin de los derechos
individuales en el seno de las comunidades polticas de la mayora y la minora (a travs
de los derechos humanos tradicionales)25.

Como complemento a su propuesta, es importante el aporte que hace respecto a los

tribunales encargados de implementar este tipo de derechos, que deben tener un carcter
autnomo, pues en el caso de depender del propio Estado sera algo intil que dara los
mismos resultados, Kymlicka sugiere instaurar tribunales internacionales o regionales a los
que se someta el total de los Estados, pero en la practica parece distante, pues dificultara su
aplicacin la carencia de una fuerza vinculante, y el discurso universal probablemente se
acerque de nuevo al punto de vista de las mayoras. A fin de cuentas un organismo
internacional o regional externo parece ser la va ms adecuada, puesto que a pesar de
contar con un discurso mayoritario democrtico, no tiene el mismo conflicto de intereses
polticos que presenta el Estado en cuestin.

BIBLIOGRAFIA:

- Gargarella, R. Las teorias de la justicia despus de Rawls: un breve manual de

filosofa poltica. (1999) editorial Paidos, Barcelona.
- Habermas, Jrgen, Facticidad y validez (trad. Manuel Jimnez Redondo), Trotta,
Madrid, 1998. P. 92.
- Kymlicka, Will, La poltica verncula (trad. Toms Fernndez Az y Beatriz
Eguiber), Paids, Barcelona, 2003
- Nino, Carlos Santiago, La constitucin de la democracia deliberativa (trad. Roberto
Saba), Gedisa, Barcelona, 1997.
- Nozick: la justicia como ttulo. Anarqua, estado y utopa (1974), Prefacio y cap.
VII,

25 Ibd., p. 116.
- Rosanvallon, P. La historia de la palabra democracia en la poca moderna en
Estudios polticos No. 28, Medelln, Colombia. 2006, p. 9 28.
- Sandel, Michael J., Justicia (trad. Juan Pedro Campos Gmez), Debate, Barcelona,
2011.
- Sen, Amartya, The Idea of Jusice, Harvard University Press, Cambridge, Mass.,
2009.