Cémara Federal de Casacitn Penal causa w* 698/2013 sata 11- *Pormigo, Omar Gerardo y “ otra s/ recurso de casacién” REGISTRO N° 9 Jy 5 ///1a Ciudad Auténoma de Buenos Aires, capital de la Repiblica Argentina, a los /y dias del mes de febrero de dos mil quince, se retne la Sala II de la Camara Federal de Casacién Penal integrada por el juez doctor Pedro R. David como Presidente y los jueces doctor Alejandro W. Slokar y Angela Ester Ledesma como vocales, asistidos por la Secretaria de Camara doctora Maria Jimena Monsalve, a los efectos de resolver el recurso de casacion interpuesto contra la decision obrante a fs. 415/416. de la presente causa n° 698/2013 del registro de esta Sala, caratulada: “FORMIGO, Omar Gerardo y otra s/recurso de casacién”; representado el Ministerio Publico Fiscal por el sefior Fiscal General doctor Ricardo Gustavo Wechsler, y por la defensa la sefiora Defensora Publica Oficial, doctora Eleonora Devoto. Efectuado el sorteo para que los sefiores jueces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez doctor Alejandro W. Slokar y en segundo y tercer lugar la juez Angela Ester Ledesma y el juez doctor Pedro R. David, respectivamente. El sefior juez doctor Alejandro W. Slokar dijo: ie 1°) Que por sentencia de fecha 19 de abril de 2013, (fs. 415/416, cuyos fundamentos fueron agregados a fs. 420/430), el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Rosa, provincia de La Pampa, resolvié en la causa N° 3/13 de su registro, en lo que aqui interesa: “PRIMERO: NO HACIENDO LUGAR ALA NULIDAD planteada por el Sr. Defensor Publico Oficial ad Hoe.” ; SEGUNDO: NO HACIENDO LUGAR, por mayoria, a la declaracién de inconstitucionalidad de los articulos 14 y 50 C6édigo Penal”; “TERCERO: CONDENANDO a Omar Gerardo FORMIGO [...] como autor material y penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacién,articulo 5° inciso c, ley 23.737, a la pena de CINCO ANOS de PRISION, MULTA de UN MIL PESOS ($1000), declardndolo reincidente en los términos del art. 50 C.P., con més la accesoria de inhabilitacién absoluta por el tiempo de la condena (articulo 12 del Cédigo Penal) y costas [..]”; “CUARTO CONDENANDO a Carolina Noem{ ROLDAN, como participe secundaria del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacién (articulo 5° inciso c, ley 23.737 y 46 del Cédigo Penal), a la pena de TRES ANOS de PRISION, de efectivo cumplimiento, MULTA de TRES CIENTOS PESOS ($300) y costas J" (fs. 415/vta.). Contra esa decisién interpuso recurso de casacion la defensa (fs. 432/445), que fue concedido (fs. 446/vta.) y mantenido (fs. 451). 2°) Que con invocacién de ambos motivos previstos en el art. 456 del rito, se agravié en primer término por la instalacién de una cémara y la realizacién de filmaciones sin autorizaci6n judicial. Consideré que: “La lectura de los datos que llegaron al juez federal por fax [..] para de inmediato, sin esperar cuando menos que se recibiera la documentacién original y sin noticia fiscal, eran harto insuficientes y equivocos como para justificar de la autoridad jurisdiccional la emisién —en ese momento- de la venia para convalidar la ya ilegal instalacién de una m&quina filmadora” (fs. 438). Sostuvo que resultan aplicables los requisitos del precedente “Quaranta” de la Corte Suprema de Justicia de la Nacién. Se agravié también por el origen de la investigacién, fundado en denuncias andnimas. De otro lado, postulé que resulta errénea la consideracién de Carolina Roldén como participe secundaria y memoré que su conducta se limité a ayudar a su marido, a fin de evitar su incriminacién. Se agravio también por la pena impuesta a su pupila, por resultar desproporcionada. En particular, sostuvo que no se justific6é adecuadamente 1a imposicién de prision efectiva.Causa N° 698/2013 —sala II- “Formigo, Omar Gerardo y otra s/ recurso de casacién” los articulos 14 y 50 del Cédigo Penal, por representar una manifestacién de derecho penal de autor, ser violatorios del principio de culpabilidad y ne bis in idem y por no dirigir la finalidad de la pena hacia la resocializacion. 3°) Que durante el plazo del art. 465 del CPPN y en la oportunidad del art. 466 del mismo cuerpo legal, se present la defensa oficial de sendos imputados y amplié fundamentos (fs. 458/461vta.). Sostuvo que las fuerzas de prevencién recibieron denuncias anénimas sin resguardar los datos personales de quienes aportaban informacién, y refirié que: "No se conoce ninguna informacion que dé cuenta de cémo se llevé a cabo la toma de informacién, tanto la telefénica como la recibida directamente de los vecinos del lugar.." (fs. 458vta.). Agregé que no se conoce cuantos dias transcurrieron desde que se obtuvieron datos referidos a la causa y sindicé que los policias actuaron con total independencia respecto de toda direccién jurisdiccional. De otro lado, se agravié por la imposicién de una pena de prisién efectiva a su pupila Carolina Roldan, a pesar de que era legalmente viable que su ejecucién permaneciera en suspenso. Memoré que solamente se la condené por la tenencia de una minima cantidad de sustancia estupefaciente, que no posee antecedentes condenatorios y es madre de dos nifias. Concluyé que la decisién del tribunal responde a un propésito meramente retribucionista y se aleja de los que dispone la Convencién Americana de Derechos Humanos. 4°) Que a fs. 466 se dej6 debida constancia de haberse cumplido con lo previsto en el art. 468 del rito, por lo que las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas. -1I- Que el recurso interpuesto es formalmente admisible pues satisface las exigencias de interposicién y de admisibilidad, toda vez que la sentencia recurrida es definitiva (art. 457 del CPPN), la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla (art. 459), y se invocaronagravios casatorios (art. 456). Asi, el examen de la sentencia debe abordarse de acuerdo con los parémetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacién en el precedente “Casal, Matias Eugenio” (Pallos: 328:3399) que impone el esfuerzo por revisar todo lo gue sea susceptible de ser revisado, o sea de agotar la revisién de lo revisable (cfr. considerando 5 del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11 del voto del juez Fayt, y considerando 12 del voto de la jueza Argibay) y de conformidad con los esténdares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Mohamed vs. Reptblica Argentina” (sentencia del 23 de noviembre de 2012 sobre excepcién preliminar, fondo, xeparaciones y costas, pérrafo 162). -III- Que, liminarmente, corresponde relevar el origen de la presente causa, iniciada el 12 de diciembre de 2012 a partir de la informacién remitida por el Subcomisario Pablo Sergio Rihl, Jefe de la Divisién Toxicomania UR-II, perteneciente a la Policia de la Provincia de La Pampa (fs. 1/3). En tal oportunidad, relaté el funcionario que se vecibieron diversas noticias mediante el — comando radioeléctrico, informando que en una plaza se estaria comerciando con estupefacientes. Se hizo saber que personal policial se dirigio a aquel lugar y recibio datos més precisos acerca de tal actividad, por lo que se instalé una cémara filmadora que registrara el movimiento del lugar. Segan surge de aquel comunicado, al momento en que se dispuso efectuar la filmacién, ya se contaba con la sospecha concreta respecto del encartado Omar Formigo y la direccién de su domicilio. No obstante ello, la cémara filmadora no estaba dispuesta en direcci6n especifica hacia el domicilio familiar, sino a la calle, con el fin de resguardar la intimidad. Fue con tal informacién que se acudié al juez federal de turno y se solicité autorizacién para emprender la investigacién y registrar especificamente el movimiento en elII- *Formige, omar Gerardo y otra s/ recurso de casacién” Ctmara Federal de Casacitn Prnal causa n° 698/2013 -sata \ domicilio del encartado, lo que fue concedido fundadamente por el magistrado, con noticia al Ministerio Piblico Fiscal (fs. 4/vta.). En primer término, ha de sefalarse que el planteo nulificante respecto de las circunstancias que dieron origen a la presente causa ha tenido adecuada respuesta por parte del tribunal y no se observa una critica fundada que ponga en crisis aquella argumentacion. De otro lado, cabe mencionar respecto al esfuerzo de la defensa por equiparar el supuesto bajo examen con otro precedente de esta Sala -concretamente la causa n° 15.453, caratulada: “Moyano, Nora del valle y otros s/recurso de casacién” (reg. no 1198/13, rea. 22/08/2013,)- que no se observan las similitudes invocadas ni siquiera la conexidad axiolégica. Ello asi, por cuanto en aquella hipétesis la denuncia se hab{a formulado personalmente ante el fiscal, situacion contemplada en el art. 34 bis de la ley no 23.737 y distante de lo acontecido en el sub judice, donde se traté de diversas comunicaciones y referencias de vecinos, por 1o que el personal policial se limit a tomar nota de los datos develados y acudir a ejercer su funcién de prevencién. En este sentido, se lleva dicho que no puede considerarse un impedimento que: “la investigacién se haya originado en una notitia criminis bajo el formato de llamada anénima, [que] no conculeé -en la especie- ningén derecho protegido constitucionalmente, particularmente el mbito privado del imputado, habida cuenta que las medidas adoptadas por el magistrado no se basaron en la mentada llamada, sino en la profunda investigacién realizada por la prevencién” (Cfr. causa n° 8974, caratulada: “Galarce, José Maria s/recurso de casacién”, rta:22/11/2012, reg:20.850). As{ las cosas, no debe pasarse por alto que en el presente caso desde fs. 1/3 se comunicé el contenido de tales referencias al juez competente. La intervencién jurisdiccional fue continua y fluida durante el breve lapso que duré la investigacién (cfr. fs. 4, donde se autorizé la filmacién el 13de diciembre de 2012 y fs. 16/17vta., donde se ordend fundadamente e1 allanamiento del domicilio del imputado con fecha 27 de diciembre). De tal suerte, no puede afirmarse en la especie que la investigacién policial obedeciera a una decision arbitraria de la prevencién. En este sentido, la labor investigativa estuvo dirigida a constatar la informacion aportada por los denunciantes anénimos y los vecinos de la zona, su duracién result la minima necesaria a esos fines y las medidas de injerencia fueron acordadas por el magistrado, a la luz de los elementos probatorios recabados por la prevencién durante la investigacién Segin se observa, la fuerza policial informé en forma completa al 6rgano jurisdiccional acerca de la actividad realizada con el fin de obtener los datos necesarios para iniciar una investigacién judicial, aportando un disco con las imagenes y un Gnico informe que da cuenta de la observacion de la zona que circunda el domicilio del incuso (fs. 6/8, con fecha 11 de diciembre de 2012). Asi, debe colegirse que no se produjo una injerencia arbitraria en la vida privada de Omar Formigo, sino que la actividad policial se limité a realizar la funcién de prevencion (arts. 183 y 184 CPPN). Resulta evidente pues, que en el momento en que se conté con datos suficientes para individualizar a un imputado, se procedié a informar al juez competente, tal como lo indica la ley procesal (arts. 186 y 195 CPPN). Asi, pierde, por tanto, virtualidad lo dicho por la defensa en punto a que se desconoce el momento en que se obtuvo la informacién y respecto de que las fuentes no serian conocidas, toda vez que se evidencia especial esfuerzo policial en informar en forma completa e inmediata al juzgado, con el fin de permitir que el magistrado tome una decisién fundada en el marco de sus atribuciones legales. Finalmente, carece de todo sustento el planteo del casacionista referido a que se produjo una desproporcionada injerencia en la intimidad del incuso al instalarse una cémara para obtener registros filmicos de su actividad duranteCémara Federal de Casacitn Prnal causa ° 698/2013 -sata Tr "Formigo, Omar Gerardo y otra 6/ recurso de casacién” aprouimadamente 15 dias, toda vez que aquella medida era necesaria para el avance de la investigacion y resultaba ser la menos invasiva posible en aquel contexto. Asi, la evocacién del precedente “Quaranta” (Fallos: 333:1674) no hace més que reafirmar la acertada decisién de los 6rganos de persecucién penal, en atencién a que se utilizaron los medios menos lesivos disponibles. Por tales motivos, he de proponer al acuerdo el rechazo de los planteos nulificantes. -1v- Que, seguidamente, corresponde atender a los agravios referidos a la impugnacién de la responsabilidad de Carolina Noemi Roldan como participe secundaria en la tenencia de estupefacientes con fines de comercializacién realizada por su pareja, el incuso Omar Formigo. Segin se observa, durante la investigacion solamente se mencioné a Omar Formigo como la persona que comerciaba con sustancias prohibidas. Carolina Roldén fue involucrada al momento del allanamiento en su domicilio, pues se la encontré en el dormitorio matrimonial intentando esconder el estupefaciente. Conforme lo refiere el a quo la encartada declaré durante el juicio que: “..su participacién en el hecho s6lo tuvo por finalidad mejorar la situacién de su pareja, de quien conocfa su grave adiccién en el consumo de sustancias estupefacientes” (fs. 422). A su vez, Omar Formigo sindicé que la droga hallada durante el allanamiento estaba destinada a consumo personal y que hab{a decidido comercializar parte de lo que poseia, con el fin de sustentar su propio consumo. Pues bien, el tribunal tuvo por acreditado que el incuso consumia y vendia estupefacientes y que realizaba aquellas actividades en la zona circundante al domicilio familiar y desde dentro de é1. Los judicantes tuvieron por acreditada la participacién secundaria de Carolina Rold4n a partir de la observacién que se efectué del encausado Omar Formigo llegandoa su domicilio, acompafiado por otra persona. Dos minutos antes, Formigo envié un mensaje a Carolina Roldan, preguntaéndole si habia “armado alguno” y diciéndole que pasaria por el domicilio enseguida. Luego ingres6 al domicilio y egres6 apenas un momento después para comercializar aquello que su esposa habria preparado. Ha de concluirse, por tanto, que se encuentra fundada la conviccién del tribunal de juicio en punto a la colaboracion de la mujer en la ilicita actividad de su marido. En tales condiciones, he de proponer al acuerdo el rechazo del recurso en orden a los agravios vinculados con la responsabilidad penal de Carolina Roldén por el delito que fuera materia de acusaci6n. ~v- Que, en tercer lugar, ha de abordarse el planteo referido a la arbitrariedad de la sentencia en orden a la imposicién de pena de cumplimiento efectivo a Carolina Roldan, a pesar de que se encontraban cumplidos los requisitos legales para que fuera dejada en suspenso. Cabe memorar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacién en su precedente “Squilario” (Fallos: 329:3006) sostuvo que debe fundarse la imposicién de prisién efectiva cuando se cumplen las exigencias legales para que la pena pueda ser dejada en suspenso. Alli el cimero tribunal destacé que “..el instituto de la condenacién condicional previsto en el art. 26 del Cédigo Penal tiene por finalidad evitar la imposicién de condenas de efectivo cumplimiento en casos de delincuentes primarios u ocasionales imputados de la comisién de conductas ilicitas que permitan la aplicacién de penas de hasta tres afios de prisién. Tal aserto encuentra explicacion en la demostrada imposibilidad de alcanzar en tan breve lapso de prisi6én el fin de prevencion especial positiva que informa el art. 18 de la Constitucién Nacional”. Segin se observa, la previsién del art. 26 CP fue dejada de lado con el siguiente argument “.descarto la condicionalidad de la pena propuesta para Carolina Noemi ROLDANCémara Federal de Casaciém Ponal — cawsa v° 698/2013 ~saia \ II- "Formigo, omar Gerardo y otra s/ c recurso de casacién” toda vez que como antes expusiera comprendo que el grave riesgo al que sometieron los progenitores [..] a sus dos hijas, quienes residian en el domicilio donde la droga era mantenida, me conducen a afirmar como adecuado un reproche de efectivo cumplimiento” (fs. 427), luego se sefialé que existian escasas medidas de seguridad para preservar a las nifias y que se hall6é estupefaciente en el freezer , en el garaje y en 1a habitacion de los progenitores. Asi, se invocé el interés superior de las infantes y se concluyé que no era conveniente que la madre permaneciera en libertad. A mi ver, lo argumentado padece de defectos que imponen su modificacién. En primer término, el tribunal parece haber juzgado que Carolina Roldan era “mala madre” y que sus hijas se encontraban en estado de vulnerabilidad. Sin embargo, lo evocado por el a quo no son més que abstractas referencias a las condiciones del domicilio, sin sefialar la forma en que esos hallazgos habrian repercutido en las menores. No es posible perder de vista que, tal como lo destac6 el propio tribunal: “..las imAgenes obtenidas durante el procedimiento se desprende la precaria situacién econémica en 1a cual se encontraba el grupo familiar, compuesto no solo por dos hijas menores de la pareja que sufre encarcelamiento preventivo desde el dia del allanamiento —con lo cual se encuentran imposibilitados de generar una fuente legitima de Sustento econémico- sino incluso por los progenitores del imputado FORMIGO en un domicilio que en modo alguno ostentaba un pasar econémico holgado” (fs. 426vta.). En tal sentido, aparece infundada la evocacién del interés superior de las nifias, toda vez que no se ponderé que el encarcelamiento de su madre las privaba del sustento material y afectivo que ella podria proporcionarles de estar en libertad. El contexto de serias dificultades econémicas impide la evaluacién ligera de la aptitud para ejercer roles parentales, pues la pobreza y la vulnerabilidad social siempre repercuten negativamente en las condiciones de vida de los hijos. El razonamiento del tribunal no toma debidamente encuenta estos extremos y evaltia las condiciones de cuidado que proporcionaba la imputada a sus hijas bajo el prisma de quien no padece las limitaciones econémicas que se reconocieron en la sentencia. A ello debe agregarse que la decisién sobre la modalidad de ejecucion de la pena en los términos del art. 26 cP no es la oportunidad apropiada para jugar la aptitud de una mujer para ejercer el rol maternal, pues decidir su encierro sobre la base del argumento referido a que ella seria una “mala madre” implicaria agravar su castigo solamente en razén de su maternidad. De otra banda, cabe destacar que ain si fuera correcto que el interés superior de las hijas de Carolina Roldan coincidiera con la privacién de su tenencia, la finalidad de la condicionalidad de la pena responde a que la prisionizacién por corto tiempo suele perjudicar los fines de resocializacién atribuidos a la pena por nuestro bloque de constitucionalidad (cfr. Causa n° 14.949, caratulada: “Benitez, Juan Ignacio s/ recurso de casacién", reg: 20.216, xti 11/7/2012). Existen, por tanto, otras herramientas legales que permiten la proteccién del interés superior de los nifios y las oportunidades procesales para su evaluacién —_exigen consideraciones concretas sobre el estado de los menores involucrados . De tal suerte, la decisién debe ser fulminada por su arbitrariedad y cabe declarar la nulidad parcial de la sentencia en este punto. We Que, ad finem, la defensa plante6 la inconstitucionalidad de la reincidencia. Al respecto, conviene recordar que 1a declaracién de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional y debe ser considerado como la ultima ratio de orden juridico (CSJN, + 549. XXXVI. “Via Bariloche $.R.L. c/ Misiones, Provincia de s/accién declarativa de inconstitucionalidad” resuelta el 16 de noviembre de 2004). Por lo tanto, resulta imperioso agotar todas las 10Cémara Federal de Casacién Penal causa n° 698/2013 ~sala Hi- "Formigo, Omar \ Gerardo y otra s/ recurso de onsecign” interpretaciones posibles ‘ antes de concluir la inconstitucionalidad para el caso concreto. En este sentido, el cimero tribunal nacional sostuvo que sélo seré viable cuando una estricta necesidad lo requiera. En consecuencia, de existir la posibilidad de una solucién adecuada al caso por otras razones, debe recurrirse a ella en primer lugar (Fallos 260:153 y 324 219 voto de los jueces Belluscio y Fayt). Es necesario, entonces, efectuar una interpretacién de los preceptos legales que concuerde con el derecho constitucional en juego (Fallos: 328:1491). En el sub examine se advierten que la declaracion de reincidencia debe ser ulificada por su falta de fundamentacién. En efecto, esta Sala lleva dicho en la causa n° 13.599, caratulada: "Bertolini, Gustavo Daniels/ recurso de casacién, reg: 19.791, rta: 4/4/12 y causa n° 14.640, caratulada: "Llanos Gonzélez, Arcenio s/ recurso de casacién”, reg: 19.985, rta: 30/5/2012, que resulta necesario verificar que el condenado haya cumplido las dos terceras partes “como condenado” para que proceda el instituto de la reincidencia. sin embargo, en la resolucién impugnada se resolvié sin analizar ninguna cuestién vinculada al instituto bajo examen. Motivo por el cual la decisién no retine los requisitos del art. 123 del CPPN y, en consecuencia, corresponde declarar su nulidad. -vII- Por estos motivos, considero que debe hacerse lugar parcialmente al recurso, sin imposicién de costas, anular parcialmente la sentencia recurrida en orden a la modalidad de ejecucién de la pena impuesta a Carolina Noemi Roldan y sobre la declaracién de reincidencia respecto de Omar Gerardo Formigo, por lo que corresponde apartar a los jueces de a quo y remitir la causa a su origen para que tomen raz6én de lo resuelto y dispongan lo necesario para que se designe un nuevo 6rgano jurisdiccional que, luego de una audiencia contradictoria con intervencién de las partes, deberd dictar un nuevo pronunciamiento con el alcance aqui decidido(arts. 173, 11471, 530 y ccds. CPPN). Asi doy mi voto. La sefiora juez Angela Ester Ledesma dijo: Adhiero en lo sustancial a las consideraciones expuestas por el doctor Slokar en los puntos III, IV, y VI de su voto. Respecto al agravio referente a la ausencia de fundamentaci6n para no aplicar el art. 26 del CP que autoriza dejar en suspenso la pena de prisién impuesta, coincido en que el planteo de la defensa debe tener acogida favorable por los argumentos que a continuaci6én expondré. Al respecto, interpreto que “el deber del juez de fundamentar la sentencia alcanza no sélo a la imputacién del hecho, sino también a la pena. Existe un cierto acuerdo en cuanto a que el juez debe dar razones que lo lleven a afirmar la necesidad de una determinada pena. Este deber surge en gran medida, del propio ordenamiento material (art. 41, C.P.), al ordenar los factores que deben pesar en la decision se instaura el deber de fundamentacién, pues seria imposible controlar el cumplimiento de ese deber” (Ziffer, Patricia S., “Lineamientos de la determinacién de la pena”, Ad Hoc, 1999, pag. 97). La doctrina entiende que “La condena condicional xesponde a una politica criminal que se orienta hacia la sustitucién de las penas cortas privativas de la libertad. Aun en medio del entusiasmo por el régimen penitenciario gue caracteriz6 a buena parte del Siglo XIX, no dej6 de advertirse que, en los casos de relativa brevedad de ese tipo de sancién penal, no podian esperarse resultados satisfactorios de readaptacién o reeducacién social.” (De Benedetti, Isidoro y Pera Martinez de De Benedetti, en Cédigo Penal y normas complementarias. Analisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo 1, AA.W. Baigtn, David y Zaffaroni, Eugenio, Directores Ed. Hammurabi, Bs. As. 1997, pag.371 y ss.). Es que no se ha expresado, conforme lo sostiene la recurrente, si la sanci6n de efectivo cumplimiento sera eficaz a los fines de la pena y de su ejecucioén (cfr. art. 5 de la 12Cémara Federal de Casacitn Penal causa n° 698/2013 ~saia XI- "Formigo, omar Gerardo y otra s/ recurso de casacién” CADE y 10.3 del Procy P). Al respecto, interesa precisar que ”... las penas de prisién de corta duracién evidencian dos inconvenientes: El primero, que estas penas desocializan antes que favorecen la resocializacion, puesto que permiten el contagio del pequefio delincuente al entrar en contacto con otros més avezados y en cambio no posibilitan el tiempo necesario para emprender en tratamiento eficaz. El segundo motivo es que las penas cortas de prision se prevén para delitos poco graves, para los cuales bastarian penas menos traumaticas”(cfr. Mir Puig, Santiago Derecho penal, Parte General, Ed. PPU, Barcelona, 1990, pag. 776/777) Por otra parte, también resulta necesario que, en virtud de principio de minima intervencion y de ultima ratio que rigen en el derecho penal, el juzgador prevea aquellos esténdares constitucionales y no base la imposicién de una pena de encierro exclusivamente en la culpabilidad 0 el grado de afectaci6én al bien juridico. La pena en suspenso, que puede incluir la posibilidad de fijar reglas de conducta, también resulta una modalidad de ejecucién que persigue una finalidad de prevencién especial, sin que sea necesario recurrir siempre al encierro carcelario cuando existe una posibilidad menos gravosa y mas efectiva. De esta manera, entiendo que la ausencia de una valoracién sobre las cuestiones aqui sefialadas impide considerar la proporcionalidad de la pena impuesta, pues esta carece de una fundamentacion suficiente, por lo que se impone su invalidacién. Tal es mi voto. El sefior juez doctor Pedro R. David dij I.- Que adhiere a la solucidn propuesta por el doctor Slokar en los puntos II, TII y IV de su voto. II.- Sin embargo, sellada la suerte del recurso, he de manifestar brevemente mi disidencia en punto a la fundamentacién de la pena de efectivo cumplimiento, pues a mi entender el tribunal ha brindado pautas suficientes, minimas, 13serias y concordantes para no aplicar el art. 26 del C.P., respecto de la imputada Roldan. III.- También disiento respecto de la declaracién de reincidencia en cabeza de Formigo, efectuada por el tribunal de mérito, pues esta Cémara lleva dicho que la reincidencia es una situaci6n juridica del reo, y su existencia depende Gnicamente de la comprobacién objetiva de dos circunstancias: el cumplimiento efectivo de al menos una parte de una condena anterior y que el nuevo delito -punible también con pena privativa de la libertad- se cometa antes de transcurrido el término indicado en el Ultimo pérrafo del art. 50 del Cc. P. (in re: Sala III, “Esponda, José Roberto s/recurso de casacién”, causa n@ 206, reg. n@ 118 bis/94, rta. el 23 de septiembre de 1994 y Sala II, “Garcia, Miguel Angel s/recurso de casacion”, causa ne 2114, reg. n° 1576, rta. el 15 de agosto de 1997). En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacion al pronunciarse sobre el tema en los precedentes: "Gomez, Davalos" y "Gelabert, Rubén R." del 7/7/88 (Fallos: 308:1938 y 311:1209) dej6 debidamente establecido que “seeel instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta, asi, el fracaso del fin de prevencién especial de 1a condena anterior, total o parcialmente padecida. Es suficiente, entonces, contar con el antecedente objetivo de que se haya cumplido una condena anterior a la pena privativa de libertad, independientemente de su duracién, ya que el tratamiento penitenciario es sélo un aspecto del fin de prevenci6n especial de la pena..." (Cfr. en igual sentido esta Sala in re: "Gonzélez Machado, R. s/recurso de casacién", causa n° 572, reg. n@ 781 del 27 de noviembre de 1995; “Bartoli, Lidia C. s/recurso de casacién”, causa n@ 1567, reg. n@ 2021, rta. el 3 de junio de 1998; “Fiz, Marcelo A. s/recurso de 14Cémara Federal de Casaciin Penal causa ¥° 698/2013 sala II- *Formigo, Omar. Gerardo y otra s/ recurso de casacién” casacién”, reg. n° 2073, rta. el 8 de julio de 1998, ya citada; “De la Canal, Mariano s/recurso de casacién”, causa n° 1700, xeg. n° 2189, rta. el 29 de septiembre de 1998,"Chacén, Gustavo Damian s/recurso de casacién”, causa n® 2077, reg. n® 2661, rta. el 5 de julio de 1999 y “Pinna, Gerardo D. s/recurso de casacion”, causa n® 2576, reg. 3327, rta. el 21 de junio de 2000 de anterior cita, entre otros). En esas condiciones, la reincidencia en la presente causa ha sido correctamente declarada atento a los antecedentes condenatorios del imputado. Por lo demas, en relacién a la constitucionalidad del art. 50 del Cédigo Penal, cabe destacar que en esta Sala con otra integracién me he pronunciado a favor de su validez constitucional in re: “actis, Miguel Angel s/ recurso de casacién”, causa n° 7374, reg. 10486, rta. el 31/8/2007, con cita de “Lapalma A.D. y Lloveras M.F. s/ recurso de casacién", causa n° 2723, reg. N° 3708, rta. el 30 de noviembre de 2000; y de “Maciel, Hugo Orlando s/ recursos de casacién e inconstitucionalidad”, causa n@ 5370, reg. NO 7174, rta. el 23 de noviembre de 2004, entre muchos otros. Tal es mi voto. En mérito al resultado habido en la votacién, el Tribunal por mayoria RESUELVE: HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso interpuesto, ANULAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida en punto a la modalidad de ejecucién de la pena correspondiente a Carolina Noemi Roldan y a la declaracién de reincidencia de Omar Gerardo Formigo. En consecuencia, APARTAR a los jueces del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Rosa, provincia de La Pampa, DEVOLVER las actuaciones para que tomen razén de lo resuelto y DISPONGAN lo necesario para que se DESINSACULE el nuevo 6rgano jurisdiccional que -previa audiencia con las partes y de visu de los encausados- deberaé emitir un nuevo pronunciamiento de conformidad con lo decidido. SIN cosTas (arts. 173, 471, 530 y ecds. CPPN). 15Registrese, notifiquese, comuniquese y cimplase con la remisi6n ordenada, sirviendo la presente de atenta nota de envio. NOTA: Se deja constancia que el sefior juez doctor Alejandro W. Slokar participé de la deliberacién, emitié su voto y no firma la presente por encontrase en uso de licencia (art. 399 in fine del CPPN). MARIA JIMENA MONSALVE 16