PRIMERA PARTE

LA CUESTIN DEL CONCEPTO DE DERECHO

1. INTRODUCCIN

Distintas perspectivas para dar un concepto de derecho.

Distintas perspectivas para dar un concepto de derecho. Un cur-

so de Introduccin al Derecho tiene por objeto fijar y examinar
ciertos conceptos jurdicos fundamentales y de familiarizar a los
estudiantes con un lenguaje jurdico mnimo que les permita
acceder con facilidad y provecho al estudio de las asignaturas
dogmticas que, junto con aparecer all por primera vez en el
plan de estudios, colman el segundo ao de la carrera de Derecho
o, en su caso, el tercer semestre de sta. Entre tales conceptos
ocupa el lugar ms destacado la idea misma de derecho, un tr-
mino que tiene los varios usos tcnicos que fueron aclarados en
el Captulo I.
Todos esos diferentes usos o significados de la palabra de-
recho han aparecido una y otra vez a lo largo de las pginas
de este libro, especialmente aquel que denominamos derecho
en sentido objetivo, o sea, derecho entendido como un orden
normativo regulador de la conducta humana. Un concepto de
derecho en ese sentido, si bien adelantado en el mencionado
Captulo I, fue asentndose, y confiamos en que tambin acla-
rndose, en los restantes captulos de este libro. De esta manera,
al finalizar un curso de Introduccin al Derecho, los estudiantes
deben disponer de un concepto como ese y saber bien de qu se
habla cuando se habla de derecho, o, ms precisamente, de qu

785
 INTRODUCCIN AL DERECHO

hablamos cuando hablamos de derecho en el sentido objetivo del

trmino. Por lo mismo, un texto de Introduccin al Derecho ten-
dra que terminar de similar manera, esto es, proveyendo de una
conclusin acerca del concepto de derecho, de ese concepto que
ha ido configurndose progresivamente, captulo tras captulo, y
que, en consecuencia, tendra que ser ms elaborado y completo
que aquel anticipado en las primeras pginas de esta obra. Por
lo dems, la cuestin del concepto de derecho es relevante y no
se asemeja para nada, como dice Dworkin, a esos juegos que
sacamos del armario para entretenernos en las tardes lluviosas
de invierno. Se trata incluso de una cuestin recurrente en la
Filosofa del Derecho, de lo cual constituyen pruebas los libros
que destacados tericos contemporneos le han dedicado y con-
tinan an dedicndole. Como escribe Robert Alexy, el debate
sobre el concepto y la naturaleza del derecho es, al mismo tiempo,
venerable y vvido. Se remonta en el tiempo a hace ms de dos
milenios y ha adquirido en nuestros das un grado de sofisticacin
hasta ahora desconocido.
Tales son los antecedentes que justifican la inclusin de este
captulo final, el cual puede ser suplido, aunque se trata de un
texto bastante ms extenso, por la lectura de nuestro libro Qu
es el derecho? Una descripcin del fenmeno jurdico, publicado en
2007 por esta misma Editorial. Una descripcin, como seala
ese ttulo, puesto que lo que se pretende no es ofrecer varios y
distintos conceptos de derecho, tampoco canonizar alguno de
ellos como verdadero o correcto, ni menos sumar uno ms a los
ya muchos conceptos de derecho que han sido dados desde las
ms diversas perspectivas.
A veces la perspectiva que se adopta para dar un concepto de
derecho es la del tipo de realidad que ste es, como cuando se
dice, por ejemplo, que el derecho es un conjunto de reglas; otras
es la de alguna de sus caractersticas ms propias, como cuando
se afirma que el derecho se constituye como monopolio del uso
de la fuerza dentro de la sociedad; otra es la de alguna de las
funciones que el derecho cumple, como cuando se dice, desde la
funcin de legitimacin del poder que l cumple, que el derecho
no es ms que el instrumento de que se valen los que tienen el
poder para sojuzgar a los que carecen de l; otra es la de alguno

786
 EL CONCEPTO DE DERECHO

de los fines que intenta realizar, como cuando se afirma que el

derecho es la cosa justa; otra es la de las fuentes materiales que
explican la aparicin y el desenvolvimiento del derecho, como
cuando se postula que el derecho es lucha; otra la de los efectos
que con el derecho se busca conseguir en sujetos normativos y en
jueces, como cuando se dice que derecho es lo que los miembros
de una comunidad reconocen y obedecen como tal o lo que los
tribunales declaran bajo ese nombre; otra es la de determinados
procesos de los cuales el derecho es inseparable, como cuando se
expresa que el derecho constituye una prctica social y, lo mismo,
cuando lo que se dice es que el derecho es argumentacin; otra es
la perspectiva de los varios elementos presentes en el fenmeno
jurdico, tales como normas, hechos y valores, como cuando se
afirma que el derecho es interaccin dinmica y dialctica entre
normas, hechos y valores; otra, en fin, es la que se adopta con el
nimo de articular dos o ms de las perspectivas aqu sealadas,
como cuando se postula que el derecho, para ser tal, adems de
normas coercibles que en general tienen que resultar eficaces,
debe incluir, si no una plena correccin en cuanto a sus conteni-
dos, al menos una pretensin de correccin, una aspiracin de
justicia, representada por la declaracin, vigencia y garanta de
los derechos fundamentales.
Ms precisamente, algunas de las mltiples y hasta contradicto-
rias respuestas que diversos autores han dado a la pregunta qu es
derecho las cuales ponen de manifiesto no slo los desacuerdos
que existen al respecto, sino tambin las diferentes perspectivas
que se adoptan sobre el particular son, a va de ejemplo, las
siguientes rdenes bajo la amenaza de castigos o reglas de un
poder supremo obligatorio habitualmente obedecido (Austin);
producto cultural del espritu del pueblo, lo mismo que el
lenguaje y el folclor (Savigny); normatividad coactiva tendiente
a fines histricamente condicionados (Ihering); orden de la
conducta humana de carcter coactivo (Kelsen); unin de reglas
primarias y secundarias (Hart); lo que los individuos miembros
de una comunidad reconocen y obedecen como derecho (Somlo);
conducta en interferencia intersubjetiva (Cossio); las profecas
acerca de lo que harn los tribunales (Holmes); la cosa justa
(Toms de Aquino); la realidad que tiene el sentido de servir

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 INTRODUCCIN AL DERECHO

al valor jurdico (Radbruch); querer entrelazante, inviolable y

autrquico (Stammler); la voluntad de una clase erigida en ley
(Marx); interaccin dinmica y dialctica de hechos, normas y
valores (Reale); el derecho es una realidad compleja que tiene
tanto una dimensin fctica (coercin, procedimientos institu-
cionalizados de produccin y aplicacin de reglas y asentimiento
o aceptacin de stas), y una dimensin ideal (pretensin de
correccin moral), de manera que no puede existir derecho sin
la pretensin de correccin (Alexy).
Pues bien, el desafo que pretendimos asumir en el libro
antes mencionado, cuya la lectura se recomienda como cierre
o trmino de un curso de Introduccin al Derecho, fue ofrecer
no un concepto, sino una descripcin del derecho, para lo cual nos
valimos de un enunciado algo extenso que, sin constituir una de-
finicin del derecho, da cuenta de los distintos aspectos de ste,
es decir, de todo lo ms relevante que comparece ante nuestra
atencin intelectiva cada vez que la fijamos en aquello que lla-
mamos derecho, procurando que nada relevante quedare fuera
de ese enunciado y, asimismo, que nada resultara incorporado
indebidamente o de contrabando. En otras palabras, si la pregun-
ta qu es el derecho? puede ser sustituida por la de cul es la
naturaleza del derecho?, y sta, a su vez, por la de cules son las
caractersticas necesarias del derecho? segn hizo Robert Alexy
con su ponencia en el Congreso Mundial de Filosofa Jurdica
y Social que tuvo lugar en Granada en 2005, pensamos que la
tercera de esas preguntas, que parece bajar ms a tierra la cuestin
que nos ocupa en este captulo, puede ser reemplazada por una
pregunta todava menos abstracta, a saber, qu aspectos mues-
tra el derecho cuando lo sometemos a examen y a una posterior
descripcin que d cuenta del resultado de ese examen? Tal es,
precisamente, la pregunta que responde el enunciado que sigue
ms adelante, y en cuyas palabras clave vamos a detenernos para
explicar por qu se las incluye.

788
 EL CONCEPTO DE DERECHO

2. QUIN DICE QU ES EL DERECHO?

El papel de la Ciencia del Derecho, de la Teora General del De-

recho y de la Filosofa del Derecho. Poniendo en lnea algunos
conceptos de derecho.

El papel de la Ciencia del Derecho, de la Teora General del

Derecho y de la Filosofa del Derecho. El derecho, junto con
ser producido por actos de la voluntad humana a travs de las
llamadas fuentes formales, es algo que los hombres no se limitan
a producir, sino que, adems, procuran conocer. Esto quiere decir
que el derecho, como tantas otras cosas o fenmenos, puede ser
constituido en objeto de conocimiento, y, de hecho, es consti-
tuido en materia de conocimiento. Por otra parte, son varias las
disciplinas o saberes que hacen del derecho su objeto de estudio,
y una de ellas la que aqu hemos denominado tanto Ciencia del
Derecho como Dogmtica Jurdica es la ms familiar para los
distintos operadores jurdicos, especialmente para los juristas,
que son quienes la cultivan, y, asimismo, para los estudiantes
de derecho, puesto que la mayora de las asignaturas que stos
deben cursar en su formacin jurdica de pregrado Derecho
Constitucional, Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Procesal,
etc. no son sino expresiones curriculares de ciencias jurdicas
particulares que tienen los mismos nombres que tales asignaturas.
El ordenamiento jurdico interno o nacional se divide en ramas
del derecho, es decir, en distintos sectores de regulacin jurdica
dotados de una cierta autonoma y de una denominacin propia,
y sobre cada uno de tales sectores se configura un determinado
saber dogmtico. Entonces, sobre el Derecho Constitucional se
configura la Dogmtica Constitucional, que es el estudio sistem-
tico de aquel, y, como ya sabemos gracias al Captulo I, el mismo
nombre Derecho Constitucional se utiliza para el objeto por
conocer el Derecho Constitucional vigente como parte o rama
de un ordenamiento jurdico dotado de realidad y vigencia hist-
rica y para el saber o conocimiento de ese objeto, al que tambin
puede y suele llamarse, adems de Dogmtica Constitucional,
Derecho Constitucional. Lo mismo ocurre con el Derecho Civil,
Procesal, Penal, y otras ramas del derecho, sobre las cuales se

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 INTRODUCCIN AL DERECHO

constituyen saberes que, adems de llamrseles Dogmtica Civil,

Dogmtica Procesal y Dogmtica Penal, se les denomina tambin,
simplemente, Derecho Civil, Derecho Procesal, Derecho Penal.
Por otra parte, estas tres ltimas denominaciones son las que
dan lugar a igual nmero de asignaturas que forman parte del
plan de estudios de las Escuelas de Derecho, porque, segn fue
sealado antes, ellas son expresiones en dicho plan de los saberes
del mismo nombre.
En consecuencia, tenemos que Derecho Civil, por ejemplo, es la
denominacin que se da a una parte o rama del derecho, al saber
o disciplina que se constituye sobre esa rama, y a la asignatura o
curso que confiere presencia a tal disciplina en el plan de estudios
jurdicos de pregrado, todo lo cual se explica por aquel doble uso
que se da a la palabra derecho: para designar a un objeto por
conocer y al saber que se constituye sobre ese objeto.
Pero, y tal como anticipbamos, la Ciencia del Derecho o
Dogmtica Jurdica, que, por as decirlo, se desmembra en tantas
ciencias jurdicas particulares o dogmticas cuantos sectores de
regulacin o ramas conste el ordenamiento jurdico sobre el cual
trabaja, no es la nica disciplina a saber que hace del derecho su
objeto de estudio. Hay tambin otras, por ejemplo, la Historia del
Derecho, que estudia los ordenamientos jurdicos del pasado, y
la Sociologa del Derecho, que lo hace con los factores sociales
que inciden en el origen, produccin, aplicacin, interpretacin
y eficacia del derecho, como hay igualmente la Teora General
del Derecho y la Filosofa del Derecho.
El cometido propio de cada una de esas y otras disciplinas,
ms all de la descripcin que podamos hacer aqu de ellas, ir
quedando claro para los estudiantes a medida que progresen en
sus estudios jurdicos y vayan encontrndose con las asignaturas
del mismo nombre. Un curso de Introduccin al Derecho no es
la instancia curricular adecuada para intentar una presentacin
y explicacin exhaustiva de todas las disciplinas que hacen al de-
recho objeto de estudio, ni siquiera de la Ciencia del Derecho o
Dogmtica Jurdica, sin perjuicio de lo cual, y para conocer tanto el
carcter que ella tiene, las operaciones que realiza y las funciones
que cumple, pueden ser consultadas las pginas correspondientes
de nuestro libro Filosofa del Derecho. Con todo, nos detendremos

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 EL CONCEPTO DE DERECHO

un tanto en la Teora General del Derecho y en la Filosofa del

Derecho, puesto que es a estas disciplinas a las que suele adjudi-
crseles la cuestin del concepto de derecho, es decir, la tarea de
dar una respuesta a la pregunta qu es el derecho?
Por ejemplo, Kelsen es del parecer que a la Ciencia del De-
recho le corresponde decir qu es derecho, aqu y ahora, o sea, por
referencia a un ordenamiento jurdico determinado, mientras
que a la Teora General del Derecho le correspondera decir
qu es el derecho, as, en general, como un dato o fenmeno real y
comprobable que es posible encontrar en toda experiencia de
vida social del hombre. Por su parte, a la Filosofa del Derecho
tocara determinar lo que el derecho debe ser, o sea, el derecho
ideal, para lo cual se valdra de algn criterio o ideal de justicia y,
asimismo, ahora en parecer de Radbruch, de la poltica jurdica.
Por lo mismo, Ciencia del Derecho y Teora General del Derecho
coinciden en cuanto a su objeto el derecho que es, el derecho
positivo, el derecho puesto o producido por actos de voluntad
humana que tienen lugar en el marco de las fuentes formales
que estudiamos en su momento, aunque la primera se ocupa
del derecho en particular, es decir, de ordenamientos jurdicos
singularmente considerados, y la segunda lo hace con el derecho
en general, tanto nacional como internacional, procurando dar
cuenta de la estructura del derecho y de las nociones bsicas
para su conocimiento. En consecuencia, y utilizando ahora la
distincin que hace Giorgio del Vecchio, la Ciencia del Dere-
cho, o, mejor, las ciencias jurdicas particulares, se preguntan
quid juris, esto es, qu se encuentra establecido como derecho
por un determinado ordenamiento jurdico, mientras que la
Teora General del Derecho se pregunta quid jus, o sea, que es
en general el derecho.
Sin embargo, un autor como Del Vecchio adjudica la pregunta
quid jus no a la Teora General del Derecho, como hace Kelsen,
sino a la Filosofa del Derecho, disciplina esta ltima que segn
el autor italiano se ocupara tambin del derecho que debe ser,
sobre la base de trazar un ideal de justicia y valindose de la pura
razn. Ms precisamente, considera Del Vecchio que a la Filo-
sofa del Derecho le corresponden tres tareas dar un concepto
universal de derecho, develar las causas genricas y tambin

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 INTRODUCCIN AL DERECHO

universales de los orgenes y del desarrollo del derecho, y valorar

ste segn un ideal de justicia trazado por la pura razn. Kelsen,
sin embargo, lo mismo que Radbruch, adjudican a la Filosofa
del Derecho la bsqueda del derecho que debe ser, del derecho
ideal, del derecho justo, y, al menos en el caso de Kelsen, reservan
para la Teora General del Derecho la tarea de dar un concepto
general de derecho.
Lo anterior, junto con poner de manifiesto la falta de acuerdo
acerca del campo temtico de la Filosofa del Derecho una falta
de acuerdo que no se circunscribe slo a los tres autores aqu
mencionados, resulta expresiva de este otro hecho: la Teora
General del Derecho, con ese nombre o con el de Teora del
Derecho, surgi como disciplina a fines del siglo XIX, a raz de
la insatisfaccin que exista con la tradicional Filosofa del Dere-
cho, la cual era vista con el recelo que suscitaba una disciplina
cultivada la mayor parte de las veces con exagerada abstraccin
y desligada de las preocupaciones de los juristas que trabajaban
en el mbito de las ciencias jurdicas particulares, movindose
en eso que Ihering llam, con manifiesta irona, el cielo de los
conceptos jurdicos. Esto es lo que explica en palabras ahora
de Enrique Zuleta que la naciente Teora General del Derecho
se situara en una suerte de lugar intermedio entre el mbito abs-
tracto y excesivamente terico de la filosofa del derecho y el ms
estrictamente tcnico de las dogmticas particulares, procurando
llevar a cabo un anlisis cientfico de aquellas caractersticas
juzgadas como esenciales al derecho positivo y comunes a todos
los ordenamientos jurdicos positivos. Sin embargo, las cosas
llegaron ms lejos, puesto que algunos de los autores ligados al
surgimiento de la Teora General del Derecho concibieron la idea
de que lo que ella deba hacer no era intermediar entre ciencia
del derecho y filosofa jurdica, sino reemplazar derechamente a
sta, aunque habra que anotar que esa autntica repulsa de la
Filosofa del Derecho se diriga ms bien en contra de aquella
corriente que la constrea a la prdica de un derecho natural
de pretendido origen divino, o simplemente racional, y dotado
de evidencia y validez universal.
Si atendido el origen de la segunda, Filosofa del Derecho
y Teora General del Derecho son viejos contendientes, lo cier-

792
 EL CONCEPTO DE DERECHO

to es que, se demarque convencionalmente como se quiera el

campo de sus respectivos objetos o competencias, lo cierto es
que como apunta Bobbio ninguno de los dos contendientes
respeta esa convencin, invadindose recprocamente y a cada
instante. Adems, no puede descartarse que el afn de la Teora
General del Derecho por reemplazar a la Filosofa del Derecho
haya obedecido tambin a la frialdad, y aun el desprecio, por la
Filosofa, por entender que esta constituye un saber puramente
especulativo, sin arraigo en la experiencia y carente de criterios
compartidos para validar sus enunciados o proposiciones, una
frialdad y desdn que se han agudizado hoy por parte de quienes
han decretado la muerte de la Filosofa y el feliz advenimiento
de una era postfilosfica. Pero ya sabemos que se ha declarado la
muerte o el fin de muchas otras cosas Dios, la razn, la moderni-
dad, la poltica, la democracia, la izquierda, el positivismo, etc.,
algunas de las cuales podran gozar todava de una relativa buena
salud o ser vctimas de un ataque de catalepsia, o acaso slo de
narcolepsia, que bien pudo ser causado o inducido por aquellos
que se solazan certificando defunciones a diestra y siniestra y que
parecen encantados con vivir experiencias o constatar fenmenos
post, experiencias y fenmenos de los que parecen conocer tan
poco como para darles un nombre que comienza con ese prefijo
y al cual sigue la mencin de algo que habra quedado atrs o
completamente superado. As, por ejemplo, llamar posmoder-
nidad a la poca que nos encontramos viviendo revela el pobre
conocimiento que tendramos de ella al ser capaces nicamente
de decir que se trata de una poca que sucedi a otra que ya
habra concluido.

Poniendo en lnea algunos conceptos de derecho. Tal como fue

sealado en el acpite anterior, los mltiples y diversos conceptos
de derecho que enuncian los diferentes autores son en muchos
casos contradictorios entre s. Pocas preguntas referentes a la
sociedad humana seala Hart han sido formuladas con tanta
persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan
diversas, extraas, y aun paradjicas como la pregunta qu es el
derecho?, algunas de las cuales parecen hallarse en conflicto no
slo unas con otras, sino con las creencias ms firmemente arrai-

793
 INTRODUCCIN AL DERECHO

gadas entre las personas. Con todo, ese panorama se desdramatiza

en alguna medida, segn advertimos en su momento, si se repara
en que distintos conceptos de derecho provienen de las tambin
distintas perspectivas que adoptan los autores al responder la pre-
gunta sealada por Hart. Por lo mismo, ste vuelve a tener razn
cuando nos dice que distintos conceptos de derecho dados desde
diferentes perspectivas son a la vez esclarecedores y desconcertan-
tes y se parecen ms a gruesas exageraciones de algunas verdades
sobre el derecho, indebidamente desatendidas, que a definiciones
fras. Tales conceptos contina arrojan una luz que nos hace
ver mucho que permaneca oculto en el derecho; pero la luz es
tan brillante que nos ciega respecto del resto y seguimos as sin
una visin clara del conjunto. As ocurre, por ejemplo, cuando
un determinado concepto de derecho nos hace ver la dimensin
normativa de ste, otro la dimensin fctica, otro la funcional, otro
la valorativa, producindose un elenco de respuestas a la pregunta
qu es el derecho? como el que tuvimos ocasin de presentar
antes en este mismo captulo, las cuales, en efecto, arrojan luz
sobre un determinado aspecto del derecho que otras respuestas no
consideraron, aunque esa luz es a veces tan intensa que nos ciega
respecto de aquellos aspectos que otras respuestas s toman en
cuenta. Por lo mismo, un aspecto del derecho que por lo comn
no consideran a la hora de dar un concepto de ste por ejemplo,
su carcter argumentable y que de pronto concita la creciente
atencin de los tericos del derecho, como de hecho ha ocurrido
en las ltimas dcadas con la argumentacin jurdica, configura
siempre el riesgo de que quienes revelan el aspecto que haba sido
descuidado crean que lo que tienen es una nueva comprensin del
derecho, y no una nueva o distinta perspectiva, antes desatendida,
que ampla o mejora dicha comprensin.
Por lo mismo, sucesivos conceptos de derecho enunciados
por diferentes autores a lo largo del tiempo, muchas veces no se
excluyen unos a otros, es decir, no se cancelan como si una nueva
verdad desplazara a una vieja o a lo que consista derechamente
en un error, sino que, bien vistos, amplan o mejoran la compren-
sin que tenemos del derecho. As, por ejemplo, el concepto de
derecho de Kelsen no reemplaza al que algunas dcadas antes
haba dado John Austin, sino que lo mejora, y lo mismo puede

794
 EL CONCEPTO DE DERECHO

decirse del concepto de derecho de Hart respecto del de Kelsen,

e incluso del de Dworkin respecto del concepto del derecho de
Hart. No estamos afirmando aqu que distintos y sucesivos con-
ceptos de derecho enunciados por diferentes autores produzcan
siempre el efecto de mejorarse unos a otros, mejorando de paso
nuestra propia comprensin del derecho, sino que en ocasiones tales
conceptos, puestos debidamente en lnea, producen ese efecto.
En otras palabras, Kelsen no dice lo mismo que Austin acerca del
derecho, ni Hart que Kelsen, ni Dworkin que Hart. Sin embargo,
y a pesar de las evidentes diferencias que es posible notar entre
esos distintos autores a los que podramos sumar tambin, luego
de Dworkin, a Robert Alexy, diferencias que les llevaron en ms
de una oportunidad a protagonizar fuertes discusiones, es posi-
ble verificar que lo que cada uno ellos han expresado acerca del
derecho nos provee, sucesivamente, de visiones ms completas
o sofisticadas del fenmeno jurdico. De este modo decir que el
derecho son mandatos, como hizo Austin, es ms tosco que afirmar
que se trata de un orden normativo, como seal luego Kelsen,
mientras que decir que el derecho es un orden normativo resulta
a su vez ms rudimentario que afirmar, como hizo Hart, que se
trata de una unin de reglas primarias y secundarias, mientras que
sostener esto ltimo es a su vez insuficiente si no se destaca, como
indic ahora Dworkin, que el derecho no est compuesto solo por
reglas, sino tambin por principios. Y algo similar puede advertirse
a propsito del enfoque del derecho desde una perspectiva del
razonamiento o la argumentacin jurdica, que debemos, entre
otros, a autores como Neil MacCornick, Joseph Raz, Robert Alexy,
Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero.
Reiteramos: no es que exista un progreso continuo o lineal
en las respuestas que diferentes autores y desde perspectivas no
exactamente iguales dan a la pregunta qu es el derecho?, al modo
de una cadena a la que cada autor fuera aadiendo un nuevo
eslabn, sino que algunas de esas respuestas, antes que entrar en
abierta contradiccin con las que la precedieron, mejoran stas
o las complementan de alguna manera, mejorando o ampliando
nuestra comprensin del fenmeno jurdico.
Tal como acontece con la justicia como fin del derecho, y,
en particular, con las diversas concepciones acerca de la justicia,

795
 INTRODUCCIN AL DERECHO

la cuestin del concepto de derecho y de las distintas respuestas

ofrecidas sobre la materia son propias de un curso de Filosofa del
Derecho, aunque bien podran ser tratadas tambin en alguno de
los cursos electivos que deben cursar los estudiantes. Podramos
continuar ahora la discusin relativa a si el concepto de derecho,
en el terreno de las disciplinas, compete a la Teora General del
Derecho o a la Filosofa del Derecho, aunque en el mbito de las
asignaturas, y atendido que es ella la que por lo comn aparece
en los planes de estudio de la formacin jurdica de pregrado,
no queda ms que aguardar a cursar Filosofa del Derecho para
examinar en profundidad esta cuestin. Un curso de Introduccin
al Derecho provee sin duda de una idea acerca del derecho y
a eso apunta la descripcin del derecho que ofreceremos poco
ms adelante, pero se trata de una nocin no del todo acabada
y que cumple un papel instrumental de cara al estudio de las
asignaturas dogmticas que vienen despus de dicho curso. Una
nocin algo provisoria, en suma, que puede ser puesta a prueba
en tales asignaturas y, como se dijo, que debe ser retomada en el
curso de Filosofa del Derecho.
Sin perjuicio de lo anterior, y slo a modo de prueba que
distintos conceptos de derecho en ocasiones no se reemplazan
sino que se mejoran unos a otros, vamos a enunciar ahora, bre-
vemente, las respuestas dadas por algunos de los autores antes
sealados a la pregunta qu es el derecho?
As, por ejemplo, John Austin seal que el derecho son
mandatos de un poder soberano habitualmente obedecido, en-
tendiendo que los mandatos son manifestaciones de un querer o
deseo que obliga a quien se lo dirige a una determinada accin
u omisin bajo la amenaza de infligrsele un dao en caso de
que no se comporte en la forma que se le ordena. Sin embargo,
el propio Austin advirti que en el derecho hay reglas que no
funcionan como mandatos, anticipando la distincin kelseniana
entre normas jurdicas independientes y normas jurdicas no
independientes, distincin esta ltima que, a su vez, fue desa-
rrollada de manera ms prolija por Hart y su clasificacin de las
reglas en primarias y secundarias. Entre las reglas que no son
mandatos, Austin mencion a aquellas cuyo propsito es explicar
el derecho positivo, es decir, las normas interpretativas; las reglas

796
 EL CONCEPTO DE DERECHO

que derogan leyes, que lo que hacen no es ordenar una accin

u omisin bajo la amenaza de un mal, sino privar total o particu-
larmente de validez a una norma anterior; las normas permisivas
positivamente, o sea, aquellas que en determinadas circunstancias
franquean una conducta que en general se encuentra prohibida;
y lo que el mismo Austin denomin reglas imperfectas, que son
aquellas que imponen un determinado deber o prohibicin, pero
que no sealan el mal o sancin que habra de hacerse efectiva
sobre el infractor.
Austin es recordado tambin como el autor de lo que se ha
dado en llamar el grito de guerra del positivismo jurdico, al
sealar que la existencia del derecho es una cosa y otra su mrito
o demrito, con lo cual dej establecido el postulado de lo que
ms tarde Bobbio llam positivismo jurdico metodolgico: es posible
identificar el derecho vigente en un lugar y tiempo dados con
prescindencia del mrito o demrito que le adjudiquemos desde
un punto de vista moral, o sea, es posible identificar el derecho
que es con independencia de la idea que pueda tenerse acerca
de lo que el derecho debera ser.
Por su parte, Kelsen respondi a la pregunta que nos inte-
resa diciendo que el derecho es un orden normativo regulador
de la conducta humana, de carcter coercible, y que regula
su propia creacin. Destacando la coercibilidad como atribu-
to inseparable del derecho algo que har tambin dcadas
despus un autor bien distinto de Kelsen, como es el caso de
Robert Alexy, Kelsen visualiza el derecho como una tcnica
social que consiste en estimular conductas que se consideran
deseables y en desalentar comportamientos que se consideran
perjudiciales mediante la amenaza de sanciones coercibles, esto
es, de castigos que pueden imponerse por medio de la fuerza.
Y de manera ms exhaustiva que Austin, Kelsen repar en que
si las normas jurdicas imponen deberes, sean stos de accin
o de omisin, en todo ordenamiento jurdico las hay tambin
que cumplen otras funciones, llamando a estas ltimas normas
jurdicas no independientes, considerando como tales: a) a las
que imponen el deber de realizar una accin o una omisin y
dejan entregada a otra norma la indicacin de la sancin para
el caso de incumplimiento; b) las que permiten una conducta

797
 INTRODUCCIN AL DERECHO

positivamente, es decir, aquellas que restringen el mbito de

validez de una norma prohibitiva general y permiten en ciertas
circunstancias la conducta que sta trata de impedir, agregando
que, en cambio, una permisin negativa se produce por el solo
hecho de que una conducta no se encuentre prohibida; c) las
que derogan o privan de validez a otra norma; d) las que inter-
pretan normas; e) las que definen conceptos jurdicos, y f) las
que facultan a alguien para producir nuevas normas.
A todas esas normas el autor las llama no independientes,
puesto que carecen de sentido por s mismas. En efecto, el primer
tipo de normas jurdicas no independientes que acabamos de men-
cionar slo tiene sentido en conexin con aquellas otras normas
que establecen las correspondientes sanciones; las segundas con
aquellas cuya validez restringen; las terceras con aquellas cuya
validez clausuran; las cuartas con el conjunto del ordenamiento
jurdico que utiliza los conceptos que ellas definen; las quintas
con las correspondientes normas interpretadas; y las ltimas,
es decir, las que facultan para producir nuevas normas, tienen
sentido slo si se las conecta con aquellas normas que resultan
luego producidas.
Adems, Kelsen mejor la concepcin del derecho de Austin
no slo en cuanto a que repar en ms tipos de normas que no
funcionan como disposiciones de deber u obligacin, o como
mandatos, segn el trmino empleado por Austin, sino en cuan-
to destac suficientemente el mbito de produccin de derecho
que todo ordenamiento jurdico reserva a los sujetos normativos,
quienes, a travs de los actos jurdicos y de los actos corporativos,
y principalmente por medio de los contratos, producen normas
jurdicas que en modo alguno pueden ser vistas como mandatos
de un soberano.
La insuficiente distincin kelseniana entre normas jurdicas
independientes y no independientes es superada por la distincin
de Hart entre reglas primarias y secundarias. Para el autor ingls,
el derecho es algo complejo; primero, porque, consistiendo en
reglas, se trata slo de una realidad preferentemente normativa,
desde el momento que en todo derecho es posible hallar estn-
dares distintos de las normas; y, segundo, porque en el derecho
hay dos tipos diferentes de reglas, a saber, reglas primarias y reglas

798
 EL CONCEPTO DE DERECHO

secundarias, de manera que el derecho es, a fin de cuentas, una

unin de ambos tipos de reglas.
Reglas primarias son las que establecen directamente deberes
u obligaciones para los sujetos normativos, entendiendo Hart que
una norma impone obligaciones cuando la exigencia general a
favor de la conformidad con la norma es insistente y cuando la
presin social ejercida sobre quienes se desvan o amenazan con
desviarse de la norma es grave. Aade, asimismo, que cuando
entre las formas de presin las sanciones fsicas ocupan un lugar
preeminente y a la vez no se encuentran definidas con precisin
ni son tampoco administradas por funcionarios estatales, que-
dando su aplicacin en manos de la comunidad ofendida por
la trasgresin, lo que tendramos es una forma rudimentaria o
primitiva de derecho.
Adems de lo antes sealado, las reglas primarias tienen
otras dos caractersticas, a saber, primero, que se las considera
importantes para preservar la vida en sociedad, y, segundo, la
generalidad de las personas reconoce que la observancia de ellas,
si bien puede beneficiar a otro y al conjunto de la sociedad, pue-
den entrar en conflicto con los deseos o los intereses de quien
debe cumplirlas.
Por ltimo, las reglas primarias acusan tres carencias, que son,
precisamente, aquellas que se corrigen mediante las reglas secun-
darias. Tales carencias son su falta de certeza, su carcter esttico, y la
ineficiente o dbil presin social para hacerlas cumplir. Falta de certeza,
en primer trmino, porque no tienen una marca comn identifi-
catoria, en tanto no proveen rganos ni procedimientos explcitos
para la certificacin de su existencia ni para resolver dudas acerca
de cules son ni para determinar el alcance o interpretacin que
haya de drseles. Carcter esttico, en segundo lugar, porque las
reglas primarias van producindose y sustituyndose unas a otras
por un proceso social lento y difuso digamos la costumbre,
a raz del cual ciertas conductas consideradas en un principio
optativas pasan a ser luego habituales y, por ltimo, obligatorias.
E ineficiente presin social para hacerlas cumplir al faltar un
rgano autorizado para determinar de manera definitiva cundo
una regla primaria ha sido violada y cul es el preciso castigo que
ha de aplicarse al correspondiente sujeto infractor.

799
 INTRODUCCIN AL DERECHO

Por su parte, las reglas secundarias, presentes en todo orde-

namiento jurdico evolucionado, son aquellas que corrigen las
antes mencionadas carencias de las primarias, y sin perjuicio de
que existen tres tipos de reglas secundarias, el concepto general
que podra darse de ellas es ste: son aquellas que especifican la
manera en que las reglas primarias pueden ser identificadas de
manera concluyente, que establecen cmo pueden ellas ser in-
troducidas, modificadas o dejadas sin efecto, y aclaran la manera
en que la violacin de reglas primarias puede ser determinada
de manera incontrovertida.
De ese mismo concepto general de reglas secundarias se
desprenden con claridad los tres tipos de ellas, a saber, la regla de
reconocimiento, las reglas de cambio y las reglas de adjudicacin. De este
modo, la primera de las carencias de las reglas primarias se corrige
mediante la secundaria llamada regla de reconocimiento, que
es aquella que permite la identificacin incontrovertible de aque-
llas. Una regla de reconocimiento que equivale a la norma bsica
o fundamental de Kelsen, pero con una diferencia importante,
puesto que se trata de una prctica social y no de una simple fic-
cin. La segunda de las carencias de las reglas primarias se salva
mediante las reglas de cambio, que equivalen a lo que en otras
partes de este libro hemos llamado normas de competencia, las
cuales facultan a una autoridad unipersonal, a un rgano colegia-
do o a los propios sujetos de derecho para introducir, modificar,
sustituir, o derogar normas del ordenamiento de que se trate,
que es algo ms propio que decir que las normas jurdicas son
mandatos provenientes de un poder soberano, que era, segn
vimos, la frmula empleada por Austin. Y la tercera carencia de
las reglas primarias se corrige por las reglas secundarias que Hart
llama reglas de adjudicacin, que son aquellas que facultan a
ciertos rganos para determinar en forma revestida de autoridad
cuando una regla primaria ha sido transgredida.
Queda claro entonces que para Hart el derecho es una unin
de reglas primarias y reglas secundarias, como quedan igualmente
claras las dos diferencias que hay entre ellas: las secundarias son
reglas acerca de las primarias, y si stas se ocupan directamente
de las acciones que los sujetos deben emitir u omitir, aqullas se
ocupan de las propias reglas primarias; y hay variedades de reglas

800
 EL CONCEPTO DE DERECHO

secundarias las tres que acabamos de sealar, cada cual con

una diferente funcin en relacin con las primarias.
La presentacin que Hart hace del derecho al modo de una
unin de reglas primarias y secundarias es ms elaborada que la
que Kelsen formula con su distincin entre normas independientes
y no independientes, al paso que la presentacin de Kelsen sobre
variedades de normas en el ordenamiento jurdico y no nica-
mente de mandatos, puesto que los sujetos normativos pueden
producir derecho valindose de los actos jurdicos y en particular
de los contratos resulta a su vez ms precisa que la ofrecida por
Austin. Por su parte, y en una posicin cronolgica intermedia
entre Austin y Kelsen, Rudolf Von Ihering, en una posicin bas-
tante similar a la de ambos, define el derecho como el conjunto
de normas segn las cuales se ejerce en un Estado la coaccin,
destacando en dicho enunciado que Ihering llama definicin
corriente del derecho los elementos norma y coaccin. Pero el
jurista alemn va ms all de esa definicin corriente e incluye
luego una alusin a los fines del derecho, mas no a los fines gene-
rales y comunes de todo derecho que tuvimos ocasin de estudiar
en el captulo anterior paz, seguridad jurdica, justicia, sino a
fines histricamente condicionados, a los cuales podramos llamar
finalidades para diferenciarlas de aquellos, y que, al determinar
o a lo menos influir en el contenido de las normas e instituciones
de un ordenamiento jurdico, no pueden ser omitidos y ni siquie-
ra descuidados al interpretar stas y las instituciones que ellas
forman. Es por eso que Ihering, complementando su definicin
corriente del derecho, dice de ste que es normatividad coactiva
tendiente a fines histricamente condicionados, que, como
tales, son propios de cada ordenamiento jurdico, y, por tanto,
contingentes, lo cual se manifiesta en la diversidad de contenidos
de las normas e instituciones de los distintos ordenamientos. Una
idea si se quiere mucho ms realista del derecho que la profesada
por el maestro de Ihering Fredrich Karl von Savigny, quien
tuvo la conviccin algo romntica de que el derecho, antes que
de fines histricamente condicionados, provena del espritu del
pueblo. Adems, vale la pena sealar que la mencin a tales fines
por parte de Ihering conecta de algn modo con lo que mucho
despus Dworkin llamara polticas.

801
 INTRODUCCIN AL DERECHO

En efecto, y con su fuerte llamado de atencin sobre la pre-

sencia e importancia de los principios en el derecho, el jurista
norteamericano mejora el concepto de derecho de Hart como
unin de reglas primarias y secundarias, a quien reprocha no haber
prestado suficiente atencin a los principios como componentes
del derecho y como estndares que los jueces aplican tambin
al decidir los casos de que conocen. Dworkin, como sabemos,
llama polticas a aquellos patrones que fijan una meta social a
ser alcanzada algo as como los fines de que habla Ihering y
que nosotros hemos preferido llamar finalidades para no con-
fundirlos con los que en general busca realizar todo derecho, y
denomina principios, o principios propiamente tales, a aquellos
patrones que deben ser observados no porque promuevan una
meta econmica, poltica o social relevante, como es el caso de
las polticas, sino porque constituyen una exigencia de la justicia,
la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad. Tal como
hemos sealado antes en este libro, Dworkin consiente que el
derecho es algo compuesto por normas, aunque a condicin de
que con esa palabra cubramos tantos las reglas como los principios,
cuyas diferencias analizamos tambin en su momento.
Pues bien, es efectivo que Dworkin polemiz vivamente con
Hart a propsito de varias cuestiones de partida sobre los prin-
cipios, pero tambin sobre la discrecionalidad judicial y la tesis
de la nica respuesta correcta, aunque tambin lo es que, con
su llamado de atencin acerca de los principios, mejora o ampla
la comprensin que tenemos del derecho y de las distintas piezas
que lo componen.
En cuanto a Robert Alexy, fija un concepto de derecho en el
que incluye una dimensin ideal o crtica, consistente en la pre-
tensin de correccin que todo derecho debe enarbolar para ser
realmente derecho, y con la cual Dworkin, mas no Austin, Kelsen
ni Hart, podra hallarse perfectamente de acuerdo.
Definir el derecho tiene para Alexy una importancia a la vez
terica y prctica, puesto que sin un concepto de derecho (cues-
tin terica) no podramos determinar qu rige como derecho
en un lugar y tiempo dados ni qu dispone un determinado de-
recho frente a un caso concreto cualquiera (cuestin prctica).
Para este autor, el derecho es tambin una realidad compleja,

802
 EL CONCEPTO DE DERECHO

compuesta de reglas y de principios, de carcter coercible, que

dispone de procedimientos institucionalizados para su produccin
y aplicacin, que cuenta, adems, con asentimiento o aceptacin,
y que, por ltimo, eleva una pretensin de correccin. Tocante a
esto ltimo, Alexy, haciendo suya la idea de Radbruch en orden
a que el derecho es voluntad de justicia, seala que el derecho,
para ser tal, tiene que contar con una pretensin de correccin,
adems de la que es su sabida pretensin de poder, hasta el punto
de que si un derecho no tuviera aquella pretensin, dejara de ser
derecho. Alexy reconoce que el derecho puede ser ms o menos
correcto y que la falta de correccin de un derecho, o de una o
ms de sus normas, no es suficiente para privarlo de su clasifica-
cin como derecho. Pero si la incorreccin pasa de cierto lmite,
hasta convertirse en injusticia extrema, como acontecera con un
derecho que tolerara la violacin de los derechos humanos, el
ordenamiento de que se trate dejara de ser jurdico. No puede
existir derecho sin la pretensin de correccin escribe el autor,
de manera que cuando solo hay una pretensin de poder, es
posible que exista interaccin humana, aunque se tratara de
una interaccin sin derecho, y como la pretensin de correc-
cin del derecho tiene un contenido moral, Alexy, que por ello
se autocalifica de no positivista, traza una relacin conceptual
necesaria entre derecho y moral, a diferencia de lo que, en dis-
tintos grados, acontece con Austin, Kelsen y Hart.
El concepto de derecho de Alexy conjuga elementos que nos
resultan familiares si antes hemos revisado los de Austin, Ihering,
Kelsen, Hart y Dworkin normas, reglas, principios, coercibilidad,
regulacin de su propia produccin, institucionalizacin de su
aplicacin, asentimiento o eficacia, pero agrega a la vez esa
pretensin de correccin, sin la cual no podramos considerar a
un ordenamiento como derecho.

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