Justicia

Constitucional
ANLISIS DE LA
Docente: Mg. Joseph Campos Torres
Discente: Joe Oriol Olaya Medina.

SENTENCIA DEL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONEAL
EXPEDIENTE N 06040-
2015-PA/TC
En el presente trabajo analizaremos la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el
Expediente N 06040-2015-PA/TC
 ANLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Por Joe Oriol Olaya Medina.

En el presente documento analizaremos los alcances de la sentencia del Tribunal

Constitucional de fecha 21 de octubre del 2016, recada en el Expediente N 06040-2015-
PA/TC de San Martn, conocido como caso Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga o Ana
Romero Saldarriaga.

Para tal efecto y siguiendo las exigencias establecidas, primero se partir por realizar una
descripcin cronolgica de los hechos que motivaron la sentencia; posteriormente
corresponde un anlisis paralelo entre cada uno de los fundamentos de la sentencia en
mayora, los votos singulares de los magistrados Ledesma Narvez y Espinoza Saldaa
tanto en el segundo punto de la determinacin de los derechos vulnerados, en el tercer
punto de la conducta lesiva y propiamente en el anlisis de los puntos relevantes de cada
pronunciamiento, que incluye la sentencia en minora; para finalmente exponer las
conclusiones y las acciones posteriores.

I. DESCRIPCIN CRONOLGICA DE LOS HECHOS

Afirma Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga que su vida siempre se ha visto marcada por
la discriminacin, debido a que se identifica con el sexo femenino, que se fue acentuando
con el tiempo, lo cual le gener un estado de depresin, considerando la posibilidad de
suicidarse, al terminar el colegio dej crecer su cabello, comenz a maquillarse y vestirse
como mujer, adoptando el nombre de Ana, se fue a Espaa, donde se someti a la ingesta
de hormonas, implante de siliconas, vaginoplasta y tratamiento psicolgico y no obstante
que al regresar a Lima tena la apariencia femenina, su nombre y sexo consignados en sus
documentos de identidad le ha generado ms episodios de discriminacin, tanto al presentar
denuncia como al solicitar un prstamo en una entidad bancaria.

En fecha 15 de junio del 2012 Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga o Ana Romero
Saldarriaga interpone demanda de amparo contra el RENIEC, solicitando el cambio de
nombre y sexo tanto en la Partida de Nacimiento como en el Documento Nacional de
Identidad, en tanto siempre se habra identificado como una mujer y la imposibilidad de
realizar las modificaciones en los registros afecta su derecho al libre desarrollo de la
personalidad, igualdad y salud.
El 12 de agosto del 2014, el Juzgado Especializado en lo Civil de San Martn en primera
instancia declara fundada la demanda de amparo, afirmando la vulneracin a los derechos
de identidad, libre desarrollo de la personalidad y dignidad, por cuanto advierte una
relacin directa entre los documentos de identificacin con la identidad de las personas y
considera al sexo como unidad biopsicosocial, por lo que es la persona quien decide libre y
voluntariamente a qu sexo pertenecer.

El 07 de agosto del 2015, la Segunda Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto revoca la

sentencia en el extremo que declara fundada la demanda y reformndola declara
improcedente la pretensin de cambio de nombre por la existencia de otras vas igualmente
satisfactorias frente al carcter subsidiario y residual del amparo e infundada la pretensin
de cambio de sexo, debido a que sera el Juez de Paz Letrado el competente para autorizar
la modificacin.

Se presenta recurso de agravio constitucional, afirmando que en el caso peruano, no existe

va procesal alguna que posibilite el cambio de nombre y de sexo a favor de personas
transexuales, que es objeto de anlisis en la sentencia.

II. DETERMINACIN DE LOS DERECHOS VULNERADOS

El voto en mayora de la sentencia en anlisis, no obstante los derechos invocados como la

identidad sexual, la dignidad o el libre desarrollo de la personalidad, se ha decantado por
advertir la vulneracin al derecho fundamental de acceso a la justicia.

Segn el voto de Marianella Ledesma, se ha verificado la vulneracin al derecho a la

igualdad y no discriminacin a travs de la identidad de gnero, por tratarse de un colectivo
que padece de permanente denegacin de derechos, generando una situacin de evidente
desigualdad respecto al resto de la poblacin, no solo la libertad sino tambin derechos
sociales, econmicos y culturales (fj. 41).

Segn el voto de Espinoza Saldaa, considera como el derecho vulnerado el de identidad,

por un lado a la propia biografa y de otro el derecho a una proyeccin y al reconocimiento
de una autoconstruccin personal que no puede ser impuesta por nadie, intentar imponer
una identidad a alguien implica en los hechos negar a ese alguien y a la vida que quiere
vivir y disfrutar (fj. 17).
III. CONDUCTAS LESIVAS

Segn la sentencia en mayora, el Tribunal Constitucional, al establecer como doctrina

jurisprudencial la sentencia recada en el Expediente N 0139-2013-PA, que haba
considerado que el sexo era un elemento inmutable de modo que no era viable solicitar su
modificacin en documento de identidad, adems que cualquier alteracin de la identidad
en funcin a ese criterio deba ser entendido como una patologa, restringa la posibilidad
de que la tutela ordinaria pueda acoger las pretensiones.

Para Manianella Ledesma, la conducta lesiva implica la falta de polticas que viabilicen el
reconocimiento, redistribucin y participacin de colectivos o minoras de personas trans.

Para Espinoza Saldaa, la conducta lesiva implica negar el reconocimiento de la identidad

en general y de la identidad de gnero en particular de las personas transexuales, tal
negacin vulnera el respeto de la dignidad, el proyecto de vida y otros derechos.

IV. ANLISIS

1. Sentencia de la mayora.

El Tribunal Constitucional parte por analizar si debe ser seguida la doctrina jurisprudencial
fijada en la sentencia recada en el Expediente N 0139-2013-PA, que haba considerado
que el sexo era un elemento inmutable de modo que no era viable solicitar su modificacin
en documento de identidad, adems que cualquier alteracin de la identidad en funcin a
ese criterio deba ser entendido como una patologa.

Para tal efecto, considero que se aplica el principio de adaptacin, por cuanto recuerda
que la labor jurisdiccional est sujeta a constante evolucin y estando al carcter
indeterminado y ambiguo de las normas constitucionales, nada impide reexaminar dicha
doctrina jurisprudencial, en aras de garantizar el derecho de acceso a la justicia.

Es por ello que se considera que dicha interpretacin supona un severo e irrazonable
impedimento para la viabilidad de esta clase de pedidos en el Poder Judicial debido a que:
i) no puede entenderse el transexualismo como una patologa o enfermedad, dado que
en la actualidad existen evidencias cientficas que demuestran que el enfoque sea superado,
conforme criterio de la American Psychological Association (APA), la Organizacin
Mundial de la Salud y la versin beta del CIE-11 del Grupo de Trabajo sobre Clasificacin
de Transtornos Sexuales y Salud Sexual de la OMS, que la considera como una disforia de
genro excluyndola de toda patologa, criterio que ha sido adoptado por los distintos
tribunales internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Karen
Atala vs Chile y Duque vs Colombia) el Tribunal Europeo de Derechos Huamnos (caso Van
Kuck vs Alemania y Godwin vs Reino Unido) y organismos internacionales como la
Organizacin de Naciones Unidas, al comprender que el gnero se encuentra en un espacio
particular de proteccin por su vinculacin con el derecho a la vida privada, el principio de
igualdad y no discriminacin, lo cual debe considerarse de acuerdo a la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y V del Cdigo Procesal
Constitucional, correspondiendo dejar sin efecto este extremo de la doctrina jurisprudencial
fijada en la sentencia recada en el Expediente N 0139-2013-PA; y ii) existe la posibilidad
que en ciertos casos, el derecho a la identidad personal faculte al juez a reconocer el
cambio de sexo, dado que el anterior criterio jurisprudencial restaba discrecionalidad para
analizar los casos, de modo que una interpretacin rgida implicara bloquear el acceso a la
justicia, importando un contenido ptreo e inamovible del derecho a la identidad personal.

Esto permite entender que la realidad biolgica no es el nico elemento determinante para
la asignacin del sexo, puesto que al ser una construccin (identidad de gnero), debe
comprenderse realidades sociales, culturales e interpersonales que la persona experimenta
en su existencia, de modo que el sexo no es determinado en funcin a la genitalidad (que
sera reductivo a la mera existencia fsica), tampoco es viable que el Juez civil est obligado
a asumir que el hecho de permitir a una persona modificar su sexo legal (asignado por el
Estado en base al sexo biolgico), para que armonice con su sexo real (que el sujeto
desarrolla como parte de su identidad).

El Tribunal advierte la tendencia en reconocer el derecho a la identidad de gnero, que

forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la identidad de
gnero, que encuentra cobijo en el artculo 1.1. de la Convencin Americana.

Sin embargo, no basta con revocar un precedente para garantizar el derecho de acceso a la
justicia, por ende, en aplicacin del Principio de utilidad, analiza sobre la posibilidad de
existencia de una va igualmente satisfactoria, para lo que se remite a su sentencia emitida
en el Expediente N 02383-2013-PA/TC, donde determin que el examen de la causal de
improcedencia por la existencia de una va igualmente satisfactoria no supone verificar si
existen otras vas judiciales mediante las cuales se tutelen derechos constitucionales, sino
que debe analizarse si tales vas ordinarias seran igual o ms efectivas, idneas o tiles que
el proceso de amparo para lograr la proteccin requerida, siendo que es precedente que
debe cumplir los siguientes elementos copulativamente, caso contrario la va constitucional
quedar habilitada:

- Que la estructura del proceso sea idnea para la tutela del derecho.

- Que la resolucin que se fuera a emitir pueda brindar tutela adecuada.

- Que no exista riesgo de que se produzca irreparabilidad.

- Que no exista necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de
la gravedad de las consecuencias.

Superada la doctrina jurisprudencial desarrollada en la STC 0139-2013-PA/TC, no existe

obstculo legal ni jurisprudencial que impida atender estos pedidos en la va ordinaria, por
cuanto respecto a la pretensin de cambio de sexo en datos registrales, corresponde
reclamar mediante el proceso de conocimiento, conforme al artculo 546.6 del Cdigo
Procesal Civil, de la misma manera la pretensin de cambio de nombre (distinta a la
rectificacin de partida de nacimiento regulada en el artculo 749.9 del Cdigo Procesal
Civil de competencia del Juez de Paz Letrado o Notario), correspondera ser tramitado va
proceso sumarsimo, junto al pedido de cambio de sexo en documento de identidad.

Este criterio puede significar la vulneracin del principio de correccin funcional, en tanto
interferira en la determinacin de competencia de los rganos jurisdiccionales.

Sin lugar a dudas, el voto de la mayora aborda el caso desde el plano procesal, a travs del
derecho a la tutela procesal efectiva (acceso a la justicia).

Haciendo un parangn y tomando como referencia las aproximaciones a la justicia de

Michael Sandel, este criterio abunda en el ideal de justicia como libertad y bienestar.

2. Voto singular de la magistrada Marianella Ledesma Narvez

No obstante que est conforme al fallo de la mayora, dicha magistrada admite que el caso
concreto, importa un anlisis mucho ms profundo, relacionado al derecho a la igualdad,
por lo que resalta:

a. La importancia de la interpretacin evolutiva de la Constitucin sobre los derechos de las

personas trans, precisamente por la naturaleza y contenidos indeterminados de las normas
constitucionales y a travs de la interpretacin semntica e interpretacin constructivista
(Constitucin viviente) para la actualizacin del contenido de la Constitucin a la luz de
cambios econmicos, sociales, polticos e incluso ideolgicos y culturales, de modo que la
labor de la jurisdiccin constitucional conforme a la interpretacin evolutiva, consiste en
determinar si dichas personas tambin tienen derechos como el derecho a la identidad
personal y en especial a la identidad de gnero.

b. La obligacin estatal de proteccin de las personas trans, basada en la visin democrtica

que garantiza la libertad (en igualdad), en grupos histricamente vulnerables para obtener
una adecuada tutela de derechos (personas con discapacidad, adultos mayores, nios o
pueblos indgenas), bajo la clusula abierta contra discriminacin de cualquier ndole que
permite actualizar el programa normativo de la Constitucin, para tutelas precisamente de
manera reforzada a colectivos que se encuentran en manifiesta desigualdad con el resto de
la poblacin como las personas transgnero, cuya identidad de gnero (concepto dinmico)
no coincide con la identificacin del sexo con el que la persona ha nacido, en concordancia
conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, con la posicin de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos que en el caso Karen Atala vs Chile,
estableci que la orientacin sexual y la identidad de gnero son categoras protegidas por
la convencin, proscribindose toda forma de discriminacin basada en estas categoras.

c. El mandato de no discriminacin y el ejercicio de derechos fundamentales de las

personas trans, basado en la igualdad como principio y derecho fundamental, que no
necesariamente garantiza que todas las personas sean tratadas de la misma forma siempre y
en todos los casos (no todo tratamiento jurdicamente diferente es propiamente
discriminatorio porque no toda distincin de trato es ofensiva de la dignidad humana), as la
igualdad jurdica supone dar un trato igual a lo que es igual y desigual a lo que no lo es, por
lo que se afecta este derecho cuando se da un trato desigual ante situaciones
sustancialmente iguales (discriminacin directa e indirecta) y cuando se brinda un trato
igualitario frente a situaciones sustancialmente desiguales (discriminacin por
indeferenciacin) (STC 02437-2013-PA/TC fj 6).

De esta forma, el voto singular de la magistrada Ledesma Narvez, aborda la problemtica

planteada a partir del derecho a la igualdad y por concerniente la proscripcin de trato
discriminatorio.

Haciendo un parangn y tomando como referencia las aproximaciones a la justicia de

Michael Sandel, este criterio abunda en el ideal de justicia como libertad y bienestar.

3. Voto singular del magistrado Espinoza Saldaa Barrera

No obstante que est conforme al fallo de la mayora, dicho magistrado admite que el caso
concreto, importa un anlisis mucho ms profundo, relacionado al derecho a la identidad en
general y la identidad de gnero en particular, por lo que resalta:

Considera que la labor del juez constitucional aunque activista, dinmica y progresiva,
tambin tiene lmites, puesto que no solamente interpreta el Ordenamiento Jurdico
conforme a Derecho y ms propiamente a la Constitucin, sino toda la vida poltica, social
y econmica, que debe desempearla en funcin al reconocimiento y tutela de los derechos
ciudadanos.

Partiendo del derecho a la identidad, analiza la identidad de gnero que debe ser respetada
por el Estado y las dems personas, coincidiendo con los principios del prembulo de
Yogyakarta como vivencia interna e individual del gnero tal y como cada persona la siente
profundamente, la que podra corresponder o no al sexo asignado al nacer, incluyendo la
vivencia personal del cuerpo y de otras expresiones de gnero como la vestimenta, el modo
de hablar y los modales, incluyendo a la orientacin sexual.

As sostener la inmodificabilidad del nombre inicial u originariamente asignado a alguien

que se encuentra en la situacin (como de las personas trans) sera una injustificable
violacin de sus derechos fundamentales.

La transexualidad no es una enfermedad, sino implica la decisin de vivir, actuar, ser

conocido y reconocido como parte del gnero opuesto a su gnero de origen, la decisin de
ser reconocido como realmente se es (o se busque ser), sin exigir que la persona en cuestin
tenga o no intervenciones quirrgicas o tratamientos hormonales de adecuacin sexual
conforme criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Van Kuck vs
Alemania el 2003, de modo que no solo existe asidero constitucional como convencional,
no necesariamente por la proteccin de minoras ante la discriminacin, sino por la
afirmacin del derecho a la identidad, en el caso concreto mantener un nombre que no se
condice con su identidad de gnero configurara una violacin a este derecho (fj. 28).

Analiza cul es el escenario ms adecuado para garantizar el derecho de identidad de

gnero (que se ha tramitado bajo la clusula abierta de pretensiones sin medio procesal
previamente determinado en el Cdigo Procesal Civil) o nombre (que es eminentemente
jurisdiccional, distinto a la rectificacin de nombre), se podra canalizar en la va
administrativa (no siendo competencia de TC hacerlo en una sentencia), pero queda a la va
ordinaria a travs de proceso civil, lo que no excluye el amparo, segn el caso concreto que
se determine que sta no es igualmente satisfactoria conforme al precedente Elgo Rios.

Con ello es necesario superar la doctrina jurisprudencial de la sentencia del Expediente N

00139-2013-PA/TC (indisponibilidad del sexo) que vulneraba el derecho a la identidad de
gnero y acceso a la justicia de Ana Romero Saldarriaga.

As el debate se centra en si la pretensin reclama tutela diferenciada urgente (amparo) u

ordinaria (proceso de conocimiento), lo cual no fue debatido, de modo que la
improcedencia no descarta que tenga los derechos que se invoca, sino que no recurri a la
va pertinente para reclamarlos.

Haciendo un parangn y tomando como referencia las aproximaciones a la justicia de

Michael Sandel, este criterio abunda en el ideal de justicia como libertad.

4. Voto singular de los magistrados Urviola Hani, Blume Fortini y Sardn Taboada, en
el sentido que debe declararse improcedente la demanda y mantener slida la doctrina
jurisprudencial fijada en la sentencia del Expediente N 00139-2013-PA/TC.
La demanda debi declararse improcedente por incompetencia territorial del Juez del
Juzgado Civil de Tarapoto San Martn, porque nunca solicit a RENIEC y su domicilio
aparece en Francia.

Con la sentencia del Expediente N 00139-2013-PA/TC no se ha sealado que la

transexualidad sea una patologa, sino seguido al criterio actual de la OMS y no
especulaciones futuras.

No existe norma internacional ni nacional alguna que establezca la prevalencia del sexo
psquico antes que el sexo biolgico, siendo competencia no del TC sino del Congreso de la
Repblica.

La traduccin de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es inexacta.

Con la sentencia del Expediente N 00139-2013-PA/TC no se ha vulnerado el accso a la

justicia.

No existe regulacin nacional e internacional que obligue al Estado a que la identidad de

gnero cambie el sexo en el registro civil.

Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos Atala vs Chile y

Duque vs Colombia, no son pertinentes por cuanto no dilucidaron pedidos de cambio de
sexo en registros civiles.

La mayora considera que el proceso sumarsimo (Cdigo Procesal Civil) es la va

igualmente satisfactoria para tutelar el cambio de sexo, pese a que su reducida actividad
probatoria no contribuye a que el Juez forme conviccin sobre lo solicitado.

Analizando el caso concreto, considera que los fundamentos de la demanda alude a un

aspecto psicolgico, por lo que el caso es sustancialmente igual a lo resuelto en la sentencia
del Expediente N 00139-2013-PA/TC, por lo que la demanda debera ser declarada
infundada la pretensin de cambio de sexo en el registro civil, pero por la incompetencia
territorial del juez que conoci la demanda, la demanda debi ser declarada improcedente;
en cuanto al cambio de nombre, este debi ventilarse en la va judicial igualmente
satisfactoria, tornando en improcedente la demanda en este extremo siendo que el TC no
puede determinar el juez competente a conocer esta pretensin (proceso contencioso
sumarsimo o proceso no contencioso de rectificacin de nombre).

Haciendo un parangn y tomando como referencia las aproximaciones a la justicia de

Michael Sandel, este criterio abunda en el ideal de justicia como virtud por su
reminiscencias morales.
V. CONCLUSIONES

El voto en mayora de la sentencia en anlisis, no obstante los derechos invocados como la

identidad sexual, la dignidad o el libre desarrollo de la personalidad, se ha decantado por
advertir la vulneracin al derecho fundamental de acceso a la justicia, debido a la doctrina
jurisprudencial de la sentencia recada en el Expediente N 0139-2013-PA, que haba
considerado que el sexo como un elemento inmutable que impeda solicitar su modificacin
en documento de identidad, as que en aplicacin de los principios de adaptacin y utilitario
supera esta doctrina jurisprudencial, abordando el caso desde el plano procesal, a travs del
derecho a la tutela procesal efectiva (acceso a la justicia), de esta forma, entiende la justicia
desde el ideal del bienestar por cuanto busca promover la calidad de vida desde un plano
utilitarista y el ideal de libertad al enfatizar el derecho individual.

El voto de la magistrada Ledesma Narvez, no obstante que est conforme al fallo de la

mayora, admite que el caso concreto, importa un anlisis mucho ms profundo,
relacionado al derecho a la igualdad, segn el voto, se ha verificado la vulneracin al
derecho a la igualdad y no discriminacin a travs de la identidad de gnero, por tratarse de
un colectivo que padece de permanente denegacin de derechos, generando una situacin
de evidente desigualdad respecto al resto de la poblacin, no solo la libertad sino tambin
derechos sociales, econmicos y culturales, de este modo dentro de las dimensiones de
justicia de Michael Sandel desde el ideal del bienestar y la libertad.

El voto del magistrado Espinoza Saldaa, no obstante que est conforme al fallo de la
mayora, admite que el caso concreto, importa un anlisis mucho ms profundo,
relacionado al derecho a la identidad en general y la identidad de gnero en particular,
advirtiendo como conducta lesiva el negar reconocimiento de la identidad en general y de la
identidad de gnero en particular de las personas transexuales, tal negacin vulnera el
respeto de la dignidad, el proyecto de vida y otros derechos, por cuanto el derecho de
identidad comprende a la propia biografa y de otro el derecho a una proyeccin y al
reconocimiento de una autoconstruccin personal que no puede ser impuesta por nadie,
intentar imponer una identidad a alguien implica en los hechos negar a ese alguien y a la
vida que quiere vivir y disfrutar; entendiendo la justicia desde el ideal de la libertad.

En cuanto al voto singular de los magistrados Urviola Hani, Blume Fortini y Sardn
Taboada, en el sentido que debe declararse improcedente la demanda y mantener slida la
doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia del Expediente N 00139-2013-PA/TC,
entendiendo la justicia desde el ideal de la virtud.
VI. ACCIONES A SEGUIR

En su fundamento 16 a 17 del voto en mayora, establece las consecuencias procesales de la

variacin de la doctrina jurisprudencial, como es que permite que los rganos
jurisdiccionales tutelen el derecho a la identidad y la personalidad jurdica de las personas
transexuales, al no existir ningn impedimento legal ni jurisprudencial, con ello ya tienen la
posibilidad real y efectiva de conocer solicitudes de cambio de sexo:

i). las presentadas luego de la publicacin de la sentencia, sern reconducidos al 546.6 del
Cdigo Procesal Civil.

ii). Operar la reconduccin a este procedimiento para que los rganos competentes
desplieguen toda la actividad probatoria que corresponda y emitan un pronunciamiento de
fondo a fin de tutelar los derechos.