CONTRATO: ESTRUTURA MILENAR DE F U N D A O D O

DIREITO PRIVADO.

Superando a crise e renovando princpios, no incio do vigsimo primeiro sculo, ao

tempo da transio legislativa civil brasileira.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironakd

Professora Doutora do Departamento de Direito Civil da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

Resumo:
A ingerncia gradativa por parte do Estado na estruturao do
contedo contratual. O parmetro liberdade de contratar com liberdade contratual,
cujo diagnstico sempre foi pessimista a respeito da sobrevida do contrato. C o m o
o "sonho de John Lenon", o contrato no morreu. N e m declinou, nem encolheu,
nem perdeu espao, nem poder.

Abstract:
The gradual interference by the State in the structuration of the
contractual's content. The parameter between the freedom to contract and
contractual's freedom, which diagnosis has always been pessimist about the
contracfs overlive. Like "John Lennon's dream", the contracts didn't die. Neither
declined, neither shrank, nor lost space or power.

Unitermos: liberdade de contratar; liberdade contratual; estrutura do contrato.

A segunda metade do sculo XX, principalmente, foi o tempo em que

mais se falou acerca de u m a eventual decadncia do contrato, tido sempre c o m o u m dos
fundamentais pilares de sustentao do Direito Privado e da autonomia da vontade privada.
Sob o vaticnio da crise das instituies, a crise do contrato igualmente
se desenhou e exprimiu-se debaixo da inegvel limitao da autonomia privada,
mormente e m face da limitao liberdade dos atores ou partcipes contratuais, no que
respeita outrora livre fixao do contedo das clusulas de u m contrato.
U m a ingerncia cada vez mais presente, por parte do Estado, na
estruturao desse contedo contratual, tendo e m vista a salvaguarda de interesses

* Trabalho apresentado no 5" Seminrio de Estudos sobre o Novo Cdigo Civil, promovido pela
Escola Judicial Des. Edcsio Fernandes c pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, c m Uberlndia,
c m 23 de agosto de 2002.
128 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka

sociais mais significativos que a mera inteno e simples pretenso dos contratantes,
constituiu-se, tambm, e m forte razo para a crescente onda de descrdito que pretendeu
tomar conta do destino do contrato enquanto tradicional e clssico instituto de Direito
Privado.
Confundindo-se, muitas vezes, liberdade de contratar c o m liberdade
contratual, o diagnstico foi sempre muito pessimista, a respeito da sobrevida
institucional do contrato. M a s , c o m o o "sonho de John Lenon", o contrato no morreu.
N e m declinou, n e m encolheu, n e m perdeu espao, n e m poder.
Rui de Alarco1 escreveu, e c o m toda a razo, que tal pessimismo foi
claramente desmentido, a significar que o alarde foi exagerado e que a ps-modernidade
prescreve a necessidade de novos modelos de realizao do Direito, estando entre
eles, certamente, os novos modelos contratuais que todos os dias se multiplicam,
indicando u m a fertilidade inesgotvel desses paradigmas e o seu verdadeiro e sempre
renovado papel de organizador e auto-regulamentador dos interesses privados.
Ora mais publicizado, ora mais socializado, ora mais poroso interveno
estatal, ora mais limitado quanto ao seu contedo especfico, ora mais funcionalizado,
no importa. Todas essas faces so as faces do contrato, que se transmuda e evolui
sempre, c o m o a prpria transmudao e evoluo da pessoa humana e das relaes que
estabelece c o m os demais. A dinmica prpria da vida dos homens e a realidade jurdica
subjacente conseguem explicar e justificar essa mobilidade, traando-a naturalmente,
conforme convm, e imprimindo o devido grau de certeza acerca da necessidade e
urgncia desta releitura contratual. Construo e crtica se alternaram, [desde o incio
do anterior sculo], produzindo um movimento de edificao de uma teoria [geral do
Direito privado] to slida quanto voltil.2
Esse movimento absolutamente saudvel, rejuvenescedor e revigorante
para as instituies privadas, m e s m o porque, dizendo respeito a relaes de natureza
intersubjetiva, quer dizer, dos sujeitos entre si, essas instituies se renovam c o m o
prprio uso, e o seu eventual desuso que pode acarretar sua morte, por inrcia.3
O contrato no caiu e m desuso nunca e, por isso, permanece vivo; sua fora
revela sua indispensabilidade no trato das relaes jurdicas e da mantena da segurana.
M u d a m os fatos, m u d a m os homens, m u d a a realidade social, altera-se,
por fora da conseqncia, a arquitetura jurdica subjacente. M a s o contrato sempre
o contrato, afinal. Sob o paradigma simplesmente individualista da burguesia

1. Rui de Alarco, Contrato, Democracia e Direito, in Revista Brasileira de Direito Comparado, n.

20, 1" semestre de 2001, Rio de Janeiro, 2001, pp. 03-12.

2. Andr Lipp Pinto Basto Lupi, O Direito Privado Burgus, in www.cticadircito.hpy,jg.com.hr/

artigos-pagc.htm

3. Interessante c paradoxal, por exemplo, o momento rico c m que a sociedade jurdica pode assistir
ao ressuscitamento de u m certo instituto privado, c o m o o que vimos observando ocorrer justamente agora,
c o m a proximidade da vigncia do novo Cdigo Civil Brasileiro que traz, c m seu bojo, o instituto da
superfcie, prestigiado pelos romanos, mas c m desuso h muito, entre ns, ausente por isso da legislao
brasileira anterior.
 Contrato: Estrutura Milenar de Fundao do Direito Privado 129

revolucionria francesa, ou sob o paradigma de consagrao dos princpios contratuais

c o m o princpios prprios da ordem natural, ou sob o paradigma meramente dogmtico
de conformao do Direito c o m a lei, o contrato m u d a de feio e atende aos interesses
jurdicos dos contratantes de cada poca. At que se mostre, a cada poca, c o m o
insustentvel ou deficiente, quando ento ele se remoldura e busca sua readequao,
para prosseguir c o m o o que sempre fundamentalmente foi: u m instrumento essencial
da organizao social.
O contrato, tal c o m o houvera sido, antes, concebido no Cdigo Francs
de 1804, conferia poder absoluto vontade individual e liberdade contratual. Tal
poder podia fazer surgir todos os direitos atribuveis ao sujeito emissor da vontade,
independentemente da preocupao social gerada a indagar se estaria, ou no, ferindo
o interesse jurdico dos demais. O s tempos eram os da busca compulsiva da certeza
cientfica, o que deu azo torrente positivista esvaziada de contedo axiolgico e da
idia mais geral e abstrata de Justia.
N o havia c o m o prosperar indefinidamente u m a viso assim fantica e
to apertada e m seus prprios limites. Por isso, ops-se o tempo de reviso do velho
esprito revolucionrio, dentro dos melhores limites da democracia e da Justia dos
rumores de superao dos ideais napolenicos, para enfrentar a substituio de normas
simplesmente supletrias por normas superiormente imperativas, na regulao dos
contratos, de m o d o a se restringir a liberdade contratual (no a liberdade de contratar),
pela adio de normas de ordem pblica. Limitando-se a liberdade contratual, buscou-
se impedir a opresso do fraco pelo forte, do tolo pelo esperto, do pobre pelo rico.
A interveno legislativa do Estado assim levada a cabo fez florescer
u m tempo novo, e m que os malefcios do liberalismo jurdico foram mitigados pela
proteo social que se estendeu ao economicamente mais fraco. A s formas contratuais
nas quais os direitos competiam todos a u m a s das partes e as obrigaes s outra
parte foram repelidas severamente pelo que se convencionou chamar dirigismo
contratual.4
Enfim, o que se deu neste interregno, desde a vitria burguesa at o
paradigma da ps-modernidade, foi a sujeio da vontade dos contratantes ao interesse
pblico, c o m o se por atuao de u m verdadeiro freio que moderasse a liberdade
contratual, tudo e m n o m e do interesse coletivo e e m ateno s exigncias do b e m
c o m u m . O modelo atual pede e espera u m a abertura maior do sistema outrora to
fechado a valoraes externas e, para tanto, procura injetar-se de bases principiolgicas
novas ou, no mximo, renovadas.
Segundo o m e u sentir, mais importa, hoje, identificar e reconhecer os
princpios que regem a conformao contratual atual que continuar e m debate acerca
da presena ou da ausncia dos novos tipos na composio positiva do Direito atual,
m e s m o porque o fato de estarem consagrados, ou no, pelo beneplcito do legislador

4. Conforme o capitulo denominado "A funo social do contrato", de lavra da autora deste estudo,
no livro Direito Civil-Estudos, Editora Del Rcy, Belo Horizonte, 2000.
130 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka

contemporneo, e m sede codicista, no parece ser exatamente o vis de maior

importncia.
O novo Cdigo Civil acolheu, e m acrscimo ao modelo novecentista de
Cdigo Civil, os m e s m o s modelos contratuais at aqui atpicos, que j eram previsveis
desde a dcada de 70, quando o trabalho da Comisso nomeada pelo Governo Federal,
e m 1969, sob a presidncia de Sua Excelncia, o Professor Miguel Reale, ganhou o
status de Projeto de Lei (Projeto 634/75), quais sejam, o contrato de transporte, o
contrato de comisso, o contrato de agncia e distribuio, o contrato de corretagem,
alm do contrato preliminar e do contrato estimatrio. Nada de novo ou surpreendente,
enfim. Nada que a atipicidade contratual j no nos tivesse desenhado, exausto.
Nesse passo, levanto pedido de licena para registrar, desde logo, a
inconvenincia e o desacerto de se prosseguir, doutrinria e dogmaticamente, c o m
aquela posio que sempre deu c o m o sinnimas as expresses inominado e atpico?
Sob nenhuma hiptese desconsidera tal crtica, eis que a atipicidade de u m contrato
no se traduz pelo fato de no ter ele, ou no, u m nomem jris, seno pelo fato de no
estar devidamente regulamentado e m lei.
Reconhece-se c o m freqncia cada vez mais acentuada que contratos h
que tm n o m e e n e m por isso so nominados-tpicos j que, para que assim fossem
considerados, estariam a exigir a presena de u m regramento legislativo especfico.
Fico c o m a melhor e dominante doutrina para admitir que prefervel se referir, nestes
casos, a contratos tpicos e a contratos atpicos, e m lugar de nominados e inominados.
Assim, contrato tpico aquele que a lei regulamenta, estabelecendo
regras especficas de tratamento e lhe concedendo u m nomem jris. Alis, penso que a
denominao decorre da regulamentao, e no vice-versa, c o m o poderia parecer se o
adjetivo preferido fosse nominado.
A seu turno, portanto, contrato atpico aquele no disciplinado pelo
ordenamento jurdico, embora lcito, pelo fato de restar sujeito s normas gerais do
contrato e pelo fato de no contrariar a lei, n e m os bons costumes, n e m os princpios
gerais de Direito. Pouco importa se tem ou no u m nome, porque este no a
caracterstica da sua essncia conceituai; seu trao caracterstico prprio o fato de
no estar sujeito a u m a disciplina prpria:
Isso considerado, ainda que c o m a brevidade da premncia do tempo,
retomo o que mencionava antes, acerca de ter, o novo Cdigo Civil, acolhido e m seu
bojo, e tipificado, portanto, modelos contratuais j e m constncia tradicional e antiga
de uso no m u n d o do Direito, quais sejam e c o m o j referido, o contrato de comisso, o
contrato de transporte, o contrato de agncia e distribuio, o contrato de corretagem.
D e fora da nova Lei Civil permaneceram tipos mais contemporneos, certo,
mas n e m por isso exatamente novos, como o contrato de leasing e o contrato de franquia.

5. J m e referi a essa inconvenincia c m estudo que resultou no captulo denominado "Contratos

atpicos e contratos coligados: caractersticasfundamentais e dessemelhanas ", no livro de minha autoria,
supra rferido, Direito Civil - Estudos.
 Contrato: Estrutura Milenar de Fundao do Direito Privado 131

O que o novo Cdigo m e s m o perdeu, como feliz oportunidade a ser

considerada nesta ambincia mais definida dos modelos contratuais - c o m o b e m
esclarece Junqueira de Azevedo - foi a oportunidade de estabelecer regras especficas
para as modalidades coligadas de contratos, to e m evidncia nos dias atuais, e que
absolutamente no se confundem c o m os contratos mistos.
Se os contratos mistos so aqueles que resultam da combinao de
elementos de diferentes contratos, formando u m a espcie contratual no esquematizada
e m lei e se desta combinao de elementos de diferentes contratos, resulta u m a unicidade
que o que, afinal, claramente os caracteriza, no h razo para se confundir os contratos
mistos - assim definidos - c o m os contratos coligados, u m a vez que, nestes, no se
combinam elementos de vrios contratos, simplesmente, mas o que se d a combinao
de contratos completos. Por isso, nos contratos coligados h u m a pluralidade de
contratos, e a combinao deles no resulta, como nos contratos mistos, numa unicidade.
Contudo, e como adverte Orlando Gomes, o mecanismo da coligao
muito se assemelha ao do contrato misto e, por isso mesmo, teria sido oportuno que o
novo Cdigo houvesse traado as regras prprias de tratamento e tutela de tais contratos,
impedindo a repetio da nefasta confuso entre eles e os contratos mistos.
Contrato coligado assim estampado, e segundo registra Maria Helena
Diniz6 , ento, o que apresenta celebrao conjunta de duas ou mais relaes
contratuais, formando nova espcie de contrato no contemplado em lei. Na coligao,
asfigurascontratuais unir-se-o em torno de relao negociai prpria, sem perderem,
contudo, sua autonomia, visto que se regem pelas normas alusivas ao seu tipo.
Por isso, so os seguintes os elementos constitutivos fundamentais dos
contratos coligados: a. a celebrao conjunta de dois ou mais contratos; b. a manuteno
da autonomia de cada u m a das modalidades que integra a modalidade nova; c. a
dependncia recproca ou apenas unilateral dos contratos amalgamados; d. a ausncia
de unicidade entre os contratos jungidos; e. a sua regncia jurdica pelas normas tpicas
alusivas a cada u m dos contratos que se coligam.
Tive ocasio de iniciar u m de meus estudos na rea contratual, e sobre
exatamente os contratos coligados, dizendo que 'sempre se mostrou confusa ou vacilante
a doutrina, no sentido de b e m situar no complexo quadro classificatrio dos contratos,
aqueles denominados simples e aqueles denominados mistos, aqueles denominados
tpicos e aqueles denominados atpicos e, por fim, aqueles denominados coligados,
diferentes dos mistos, mas aparentados com os mltiplos'. E m concluso, pautei minhas
reflexes sobre o benefcio que haveria se a normativa contratual especificasse b e m
essa composio de tipos contratuais inteiros que se amalgamam, mas cuja regncia se
daria tipo a tipo, considerando a disfuno havida, e m cada u m dos contratos de per si.
B e m , o Cdigo de 2002 no abriu espao para essa regulamentao.
D e qualquer forma, tudo quanto mais se coloca e m pauta de discusso,
nesse encontro de hoje, e segundo a seleo de assuntos que fiz, por julgar mais

6. "Tratado Terico e Prtico dos Contratos" v. 1, So Paulo, Saraiva, 1993.

132 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka

convenientes alta considerao de vossas excelncias, se referir, daqui por diante,

aos aspectos mais fundantes de toda a estrutura principiolgica dos contratos, na nova
viso que lhes determina o Cdigo Civil de Miguel Reale.
Junqueira de Azevedo, e m famosa palestra que proferiu no Seminrio " O
novo Cdigo Civil - o que m u d a na vida do cidado",.em 04 de junho deste ano de 2002,
junto Ouvidoria Parlamentar da Cmara dos Deputados, e m Braslia, reconhece outros
princpios contratuais, na legislao nova, que no estiveram explicitamente considerados
pelo legislador do sculo passado, entre eles e principalmente, o princpio da boa-f
objetiva e o principio da funo social do contrato. Ele refere que esta nova organizao
principiolgica da Lei de 2002 no exclui os princpios clssicos do Direito Contratual,
quer dizer, o principio da liberdade de contratar, o princpio segundo o qual o contrato
faz lei entre as partes (pacta sunt servanda7) e o principio da relatividade dos efeitos
contratuais (res inter alios acta allis nec nocetprodest nec8). A o contrrio, a nova tbua
de princpios convive, completa e remoa a tbua tradicional, sem sufoc-la ou exclu-
la. Apenas convivem. O novo agrupamento principiolgico revela, enfim, a feio
contempornea do contrato e seu trao de adaptao e coerncia c o m a pessoa mais tica
desta ps-modernidade, centro de todo o interesse epistemolgico do Direito atual.
O contrato levado a efeito entre os atores contratuais contemporneos,
pois, passa a ser u m contrato que exige mais do comprometimento tico e poltico de
cada u m desses partcipes, de m o d o a expandir projeo para muito alm das fronteiras
do mero sinalagma.
Ora, acerca desse novo contrato, ento - instituto eternamente presente
na triangulao bsica do Direito Civil, ao lado da propriedade e da famlia - seria
desejvel referir, prioritariamente, s denominadas clusulas gerais, que constituem
uma tcnica legislativa caracterstica da segunda metade deste sculo, poca na qual
o modo de legislar casuisticamente, to caro ao movimento codificatrio do sculo
passado - que queria a lei clara, uniforme e precisa [...] -foi radicalmente
transformado, por forma a assumir a lei caractersticas de concreo e individualidade
que, at ento, eram peculiares aos negcios privados.9
'A mais clebre das clusulas gerais exatamente a da boa-f objetiva
nos contratos. M e s m o levando-se e m considerao o extenso rol de vantagens e de
desvantagens que a presena de clusulas gerais pode gerar n u m sistema de Direito,
provavelmente a clusula da boa-f objetiva, nos contratos, seja mais til que deficiente,
u m a vez que, por boa-f, tout court, se entende que u m fato (que psicolgico) e
u m a virtude (que moral)'
'Por fora desta simbiose - fato e virtude - a boa-f, n u m a visualizao
muito mais subjetiva, se apresenta c o m o a conformidade dos atos e das palavras com

7. "Os pactos devem ser observados "

8. "O que efeito entre certas pessoas nem prejudica nem aproveita aos outros ".

9. Judith Martins-Costa, O Direito Privado como um sistema em construo.as clusulas gerais no

Projeto do Cdigo Civil Brasileiro (www.jusnavigandi.com.br).
 Contrato: Estrutura Milenar de Fundao do Direito Privado 133

a vida interior, ao m e s m o tempo e m que se revela como o amor ou o respeito verdade.

Contudo, observe-se, atravs da formidvel lio de Andr Comte-Sponville, que a
boa-f no pode valer como certeza, sequer como verdade, j que ela exclui a mentira,
no o erro' '"
O homem de boa-f tanto diz o que acredita, mesmo que esteja enganado,
como acredita no que diz. por isso que a boa-f uma f, no duplo sentido do termo.
Vale dizer, uma crena ao mesmo tempo que uma fidelidade. crenafiel,efidelidade
no que se cr. E tambm o que se chama de sinceridade, ou veracidade, ou franqueza,
o contrrio da mentira, da hipocrisia, da duplicidade, em suma, de todas as formas,
privadas ou pblicas, da m-f. "
'Esta a interessante viso da boa-f pela sua angulao subjetiva;
contudo, enquanto princpio informador da validade e eficcia contratual, a
principiologia deve orientar-se pelo vis objetivo do conceito de boa-f, pois visa garantir
a estabilidade e a segurana dos negcios jurdicos, tutelando a justa expectativa do
contraente que acredita e espera que a outra parte aja e m conformidade c o m o avenado,
cumprindo as obrigaes assumidas. Trata-se de u m parmetro de carter genrico,
objetivo, e m consonncia c o m as tendncias do Direito contratual contemporneo, e
que significa b e m mais que simplesmente a alegao da ausncia de m-f, ou da
ausncia da inteno de prejudicar, mas que significa, antes, u m a verdadeira ostentao
de lealdade.contratual, comportamento c o m u m ao h o m e m mdio, o padro jurdico
standard?
'Em todas as fases contratuais deve estar presente o princpio vigilante
do aperfeioamento do contrato, no apenas e m seu patamar de existncia, seno tambm
e m seus planos de validade e de eficcia. Quer dizer: a boa-f deve se consagrar nas
negociaes que antecedem a concluso do negcio, na sua execuo, na produo
continuada de seus efeitos, na sua concluso e na sua interpretao. Deve prolongar-se
at m e s m o para depois de concludo o negcio contratual, se necessrio'
Trata-se, portanto, da boa-f objetiva entranhada no comportamento dos
contratantes, capaz de exigir, deles, u m a postura que sobrepassa a singela idia de ser
o contrato apenas u m a auto-regulamentao de interesses contrapostos, u m instrumento
de composio de interesses privados antagnicos. O comportamento delineado pelo
atributo da boa-f objetiva u m comportamento tal que faz transcender a noo de
colaborao entre os que contratam, antes de mais nada. E que os faz, por isso, mais
leais, reciprocamente, mais informados, mais cuidadosos e mais solidrios na persecuo
da finalidade contratual c o m u m .
'Da consagrao da boa-f objetiva, nas relaes contratuais - c o m o
pretendi demonstrar - decorrem principalmente os deveres de informao, de
colaborao e de cuidado, somatria que realiza a insofismvel verdade que, e m sede

10. Andr Comtc-Sponvillc, Pequeno Tratado das Grandes Virtudes, Martins Fontes, 1999, citado
por Rcgis Fichtncr Pereira, " A responsabilidade civil prc-contratual", Renovar, 2001.
11. Idem, ibdem.
134 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka

contratual, se lida c o m algo b e m maior que o simples sinalagma, m a s se lida c o m

pressupostos imprescindveis e socialmente recomendveis, c o m o a fidelidade, a
honestidade, a lealdade, o zelo e a colaborao. Enfim, est,presente, tambm na
ambincia contratual, o sentido tico, a tendncia socializante e a garantia de dignidade
que so, por assim dizer, as marcas ou os marcos deste Direito que perpassando os
sculos, se apresenta renovado, aos primrdios do milnio novo.'12
O art. 422 do novo Cdigo estampa, precisamente, esse novo princpio,
ao dizer que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato,
como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. M a s estar seguramente
melhor referido, o aludido princpio, se for aprovada a proposta de alterao do novo
Cdigo Civil, de autoria do deputado Ricardo Fiza, o prprio relator do Cdigo e m
sua fasefinalde tramitao, a qual, por meio do Projeto 6960/2002 (no momento
aguardando parecer, na Cmara), sugere que o mencionado art. 422 passe a ter a seguinte
redao: Os contratantes so obrigados a guardar, assim nas negociaes preliminares
e concluso do contrato, como em sua execuo e fase ps-contratual, os princpios
de probidade e boa-f e tudo mais que resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos
e das exigncias da razo e da equidade.
A justificativa textual, apresentada no Projeto 6960/2002, menciona que
a necessidade de se imprimir ao art. 422 esta nova redao, se d pelo fato de a atual
redao apresentar, conforme aponta o Desembargador Jones Figueiredo Alves,
insuficincias e deficincias, na questo objetiva da boa-f nos contratos. As principais
insuficincias convergem s limitaesfixadas(perodo da concluso do contrato at
a sua execuo), no valorando a necessidade de aplicaes da boa-f s fases pr-
contratual e ps-contratual, com a devida extenso do regramento.
Esta modificao de redao, ampliando significativamente os horizontes
da regra da boa-f objetiva nos contratos, resultado, enfim, de u m grande incmodo,
sentido pela comunidade jurdica brasileira, ao tempo da promulgao do Cdigo, no
que dizia respeito ao fato de no estar o dispositivo e m comento, confonne a sua redao
original, conectado c o m os momentos anteriores formao do contrato - a fase pr-
contratual - e n e m m e s m o os momentos posteriores sua execuo - a fase ps-
contratual. E m ambas as fases, deve estar presente, igualmente, o comportamento
qualificado pela lealdade ou honestidade, considerando-se os interesses alheios, por
fora da celebrao futura e execuo posterior de u m negcio jurdico.
Cdigos aliengenas j consagram tais posturas mais ampliadas, c o m o
por exemplo, o Cdigo Italiano que prescreve o dever daquele pr-contratante que
perdendo o interesse no prosseguimento das tratativas preambulares e no mais
desejando concluir o negcio, deva comunicar esta nova situao ao seu co-adjuvante

12. Estas consideraes que se encontram entre aspas simples, s ps. 07 c 08 desta transcrio, so as
mesmas - co'm breves alteraes ou supresses - que j haviam sido expendidas c m anterior palestra
acerca das Tendncias do Direito Civil no sculo XXI, proferida c m 21.09.2001, no Seminrio Internacional
de Direito Civil, promovido pelo N A P - Ncleo Acadmico de Pesquisa da Faculdade Mineira de Direito
da P U C / M G
 Contrato: Estrutura Milenar de Fundao do Direito Privado 135

pr-contratual, exatamente para liber-lo do engessamento que produzido pela

obrigatoriedade da proposta negociai, permitindo que possa, ele, iniciar nova negociao
conforme b e m entenda, c o m o menor prejuzo possvel pela interrupo.
D a m e s m a maneira, a exigncia de comportamento coerente c o m a boa-
f objetiva deve estar presente, tambm, nas hipteses e m que o contrato j se encontre
terminado, pelo eventual cumprimento das obrigaes dele resultantes. Haver hipteses
e m que tal conduta assim pautada dever obrigatoriamente estar presente, sempre sob
a perspectiva de minorao de prejuzos e incmodos ao outro contratante. A esse
respeito, Junqueira de Azevedo, naquela palestra na Ouvidoria Parlamentar, j antes
referida, mencionou o seguinte exemplo: na Alemanha, umapessoa vendeu um terreno
e disse ao comprador que, de l, ele poderia ver o vale; assim, a situao topogrfica
do terreno se constituiria em uma vantagem do imvel. Para justificar tal vantagem, o
vendedor disse que o imvel em frente a seu terreno, do outro lado da rua, no poderia
receber edificaes elevadas, pois haveria determinado limite para a construo. A
pessoa comprou o terreno e construiu uma casa, que, segundo a jurisprudncia alem,
valia seis vezes o valor do terreno. O comprador estava muito satisfeito com essa
situao, at que o mesmo vendedor comprou o terreno em frente, foi Prefeitura,
obteve licena para a mudana do projeto de zoneamento de acordo com o nome
que utilizamos e construiu naquele local um edifcio alto. Havia acabado a transao
de compra e venda, caso em que, muitas vezes, o comprador nunca mais v o vendedor.
Porm, depois de terminado o contrato, ou seja, depois que vendeu, e o outro pagou,
o vendedor comprou o imvel em frente e, ele mesmo, prejudicou o antigo comprador.
O fato caracteriza evidente falta de boa-f.
U m exemplo assim - fato verdadeiro ocorrido na Alemanha, mas que
certamente pode ocorrer, e ocorre, e m nosso pas, e todo momento - estava m e s m o a
revelar a urgncia de se alterar o contexto do art. 422 do novo Cdigo. Deve-se aguardar,
portanto, a aprovao da nova redao, conforme o Projeto de Lei mencionado, de n.
6960/2002. A regra, enfim, que corresponda, no colo positivo da lei, ao princpio da
boa-f objetiva no deve ser tida simplesmente como u m a fonte de interpretao do
contrato, m a s deve ser tida, isso sim, pois o que ela , u m a fonte de preenchimento de
lacunas de clusulas contratuais. N e m sempre possvel dizer, nas clusulas dos
contratos, toda a extenso das pretenses ali regulamentadas pelos contratantes. Alis,
pretender faz-lo seria utpico, pois que se d u m a evidente impossibilidade natural e
at fsica de se intentar esgotar as possibilidades, pela projeo j prevista e m clusulas.
Ningum pode faz-lo. M a s a boa-f objetiva, enquanto princpio fundador do Direito
Contratual da atualidade, pode preencher a omisso. Provavelmente a nova redao
sugerida pode conferir ao art. 422 u m tal e desejvel alcance.
C o m relao ao princpio da funo social do contrato, finalmente,
encanta-me sempre mencion-lo, assim como sempre m e encanta pensar a funo social
da propriedade.
Este princpio v e m consagrado - desde 1975, ano e m que o Projeto 634
foi encaminhado Presidncia da Repblica, para ser apreciado c o m o o novo Cdigo
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Civil Brasileiro - no atual art. 421 do novo Cdigo. E m que pese o seu alto teor
axiolgico, e a alegria por verificar o legislador brasileiro reconhecendo a nova
conotao social das relaes privadas, inegvel, conforme apontam, c o m preciso,
Junqueira de Azevedo e lvaro Villa Azevedo, que o dispositivo tem importantes
defeitos que analisaremos a seguir, e que podero igualmente ser corrigidos se a sugesto
de alterao contida no Projeto 6.960/2002 for acolhida e aprovada, passando a ser a
nova normativa brasileira acerca desse princpio agora sob exame, o da funo social
do contrato.
M a s antes, e apenas para no perder a oportunidade de tecer algumas
consideraes de carter mais geral sobre essa limitao de ordem social imposta
esfera contratual, seria talvez til considerar que a profunda repercusso social que o
fenmeno da funcionalidade condicionadora - e, por isso, limitadora - do uso da
propriedade foi que levou os pensadores e cientistas do Direito a compreender - e
Duguit j havia feito essa previso b e m antes - que o atributo da funo social no se
encontra afeto apenas propriedade, mas seno tambm ao contrato.
Orlando Gomes, o saudoso jurista de vanguarda, havia dito, logo nas
primeiras consideraes de seu clssico Transformaes gerais do Direito das
Obrigaes, que se orienta modernamente o Direito das Obrigaes no sentido de
realizar melhor equilbrio social, imbudos seus preceitos no somente da preocupao
moral de impedir a explorao do fraco pelo forte, seno tambm, de sobrepor o
interesse coletivo, em que se inclui a harmonia social. Para tanto, ele ponderava que se
tratava, ento, de submeter a ambincia contratual a um regime no qual a autonomia
da vontade [estivesse] severamente restringida, o que acarretaria, seguramente - e
sempre conforme a previso de Orlando G o m e s - enonne restrio de ocorrncia de
injria contratual, a ponto de cerc-la de m o d o provavelmente absoluto.
A limitao contratual derivada da funcionalidade social se-instalaria no
mago do contedo contratual - e no exatamente, como o m e u sentir, no prenuncio
da liberdade de contratar, domnio ainda perene da autonomia privada - de sorte a
restringir a ingerncia da vontade dos contratantes e m reas de salvaguarda social, de
alcance inegavelmente mais dilatado.
Para compreender esse assunto, conviria apresentar a importante distino
entre dois aspectos da liberdade individual nos contratos, ainda hoje confundidos,
inclusive pelo legislador brasileiro de 2002, conforme procurarei demonstrar, na
seqncia. So dois lados de u m a m e s m a moeda, por assim dizer, mas cada qual deles
deve ser considerado de per si, e m prol da verdadeira dimenso contratual, hoje. Refiro-
m e distino absoluta entre o que se convenciona denominar liberdade de contratar
e liberdade contratual.
A liberdade de contratar ainda aquela m e s m a liberdade facultada a
todas as pessoas de realizarem suas avenas, sem qualquer considerao sobre eventual
restrio de contedo do contrato e m foco, limitao essa que seja decorrente de u m a
determinada norma de ordem pblica. E m outras palavras, a liberdade de contratar
revela, exclusivamente, a liberdade que cada u m tem de realizar contratos; ou de no
 Contrato: Estrutura Milenar de Fundao do Direito Privado 137

os realizar, de acordo c o m a sua exclusiva vontade e necessidade. Por isso,

naturalmente ilimitada, u m a tal liberdade.
Mas, diferentemente, pe-se a liberdade contratual, a qual, no dizer de
lvaro Villaa Azevedo, considerada como a possibilidade de livre disposio de
interesses, pelas partes, no negcio.13 Enfoca o contedo, ele m e s m o , dos contratos,
quer dizer, a sua consistncia interna, traduzida pelas clusulas que compem o negcio.
Este o aspecto mais crtico da formao do contrato, u m a vez que esta liberdade pode
vir limitada por normas de ordem pblica que digam qual o percurso cogente de
determinadas clusulas contratuais. Por isso, a liberdade h de condicionar-se
emoldurando-se na lei, para ser liberdade condicionada, no ser liberdade-escravido,
instrumento dos que atuam de m-f, em detrimento da prpria sociedade, c o m o
mencionou, b e m antes, lvaro Villaa Azevedo.
Essa idia dos limites impostos liberdade contratual resulta do prprio
fenmeno da publicizao do Direito Privado, por meio, ento, da interferncia estatal
nas relaes havidas entre particulares, e m ateno s exigncias do b e m c o m u m e do
interesse coletivo, n u m ltimo passo. No difcil, portanto e c o m o se v, conceber
que tambm o contrato, assim como a propriedade, possui u m a funo social que lhe
inerente, que o limita essencialmente, e que no pode, de m o d o nenhum, deixar de ser
observada.
A funo social - ento, e enquanto princpio contratual - veio instalada,
no bojo da novel legislao civil, e m seu art. 421, o qual prescreve, e m sua atual e
original redao que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da
funo social do contrato. fcil reconhecer, talvez, onde se assentam os dois enormes
problemas desse dispositivo que precisa m e s m o ser urgentemente modificado, para
alcanar a perfeio de redao que permita se revela, e m sua total consagrao o
referido princpio da funo social.
Vejamos, ento, e para finalizar:
B e m adverte Junqueira de Azevedo que a funo social do contrato
um Umitepara a liberdade contratual, e efetivamente . No u m limite liberdade de
contratar, c o m o consideramos antes. E no que estaria fundada a liberdade de contratar,
a pergunta intrigante de Junqueira Azevedo, que respondeu a S. Exa., o professor
Miguel Reale e a S. Exa., o deputado Ricardo Fiza, naquele encontro na Ouvidoria
Parlamentar, ao qualj m e referi, antes, que no seu m o d o de ver - e lhe parece ser esse
o pensamento implcito na Constituio Brasileira - baseia-se na dignidade da pessoa
humana. No entanto - ele prossegue - esse artigo tem um vis trgico, porque determina
textualmente que a liberdade de contratar ser exercida em razo da funo social.
Ora. N e m se trata de liberdade de contratar, n e m dever ser exercida em
razo da funo social do contrato.
N a verdade, trata-se de liberdade contratual, aquela pertinente limitao
do contedo do contrato, por fora de norma de ordem pblica, e no de liberdade de

13. Verbete liberdade contratual, Enciclopdia Saraiva do Direito 49/370-371, So Paulo: Saraiva, 1977.
138 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka

contratar, esta sim fundada na dignidade da pessoa humana e resultante da alta expresso
da autonomia privada e, b e m por isso, ilimitada.
A l m disso, a liberdade contratual poder encontrar, na funo social
que inerente ao contrato, u m a limitao sua extenso meramente volitiva, u m a vez
que n e m sempre os contratantes podero, sem estes freios,fixarlivremente as clusulas
de seu contrato.
E quando isso se der, quer dizer, quando certas clusulas estiverem
cogentemente registradas no contrato conforme a determinao de norma de ordem
pblica, se compreender, ento, que a funo social exerceu o seu verdadeiro papel,
conforme convm. Exerceu o papel limitador da vontade dos contratantes, restringindo-
lhes a liberdade contratual, e no qualquer outro papel que fosse delineado por u m
vis de fundamentao ou de razo de ser da prpria restrio cometida.
E m desacerto, portanto, o m e s m o art. 421, e m dois m o m e n t o s
subseqentes de sua composio legislativa, quando descreve que a ''liberdade de
contratar' ser exercida 'em razo' e no limite da funo social do contrato. Insisto: a
funo social de que se cuida aqui, funo limitadora fixao absolutamente livre
do contedo contratual, mas no fundamento para justificar ou sustentar a restrio
imposta e m certos casos. *
O Projeto n. 6.960/2002, atento a estas discusses - que no so recentes,
mas que se encontram ressuscitadas, hoje, especialmente pela presena constitucional
do mega-princpio da dignidade da pessoa humana e pela vasta tbua axiolgica dada
aos brasileiros e sociedade brasileira como u m todo - ostenta significativa alterao
nesse art. 421, acolhendo, principalmente, a lio pontual e valorosa daqueles dois
professores titulares de Direito Civil da Faculdade de Direito de onde venho para hoje,
honradamente, estar aqui c o m V. Exas, dignssimos desembargadores e juizes do Estado
de Minas Gerais. So eles - e j os referi antes - Antnio Junqueira de Azevedo e
lvaro Villaa Azevedo.
Se aprovado, enfim, o mencionado art. 421, e m exame, passar ele a ter
a seguinte e muito mais precisa redao, permitindo ao juiz, se for o caso, exame a
posteriori de eventuais nulidades contratuais decorrentes do desatendimento desse
princpio, e no apenas o exame a priori, como ocorre face do sistema geral das
nulidades negociais: "A liberdade contratual ser exercida nos limites da funo social
do contrato "

So Paulo, outubro de 2002.