74 H. L. A.
HART
no satisfar a nadie que est realmente preocupado
por la insistencia utilitarista o "positivista" en que
Derecho y moral son dos mbitos diferentes. Y esto
por la razn de que, aunque el ordenamiento jurdico
satisficiera esos requisitos mnimos, cabra aplicar
- con la ms pedante imparcialidad hacia las perso-
nas afectadas- leyes tremendamente represivas, ne-
gando a una numerosa poblacin de esclavos privados
de derechos civiles los beneficios mnimos de la pro-
teccin contra la violencia y el pillaje. Al fin y al cabo, . .
el tufillo de tales sociedades penetra an en nuestras":
fosas nasales, y argir que carecen o carecieron de un ~
ordenamiento jurdico significara tan slo una reite-~:
racin del mismo argumento. Slo en el caso de que r
las normas no dispensaran esos beneficios esenciales y~'
esa proteccin a todos -incluso a un grupo de dueos':
de esclavos-, ese mnimo quedara incumplido y el~
ordenamiento se vera reducido a una retahla de ta- ~
bes sin sentido. Evidentemente, las personas priva- j
das de esos beneficios no tendran otro motivo de obe fi,
diencia que el miedo, y s, en cambio, toda clase de ra- .~
zones morales para r e b e l a r s e . ' " '
'~
II
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS?*
R. M. DWORKIN
I. POSITIVISMO
EL POSITIVISMO contiene unas pocas proposiciones
fundamentales que constituyen su estructura y que sin
duda (aunque no todo filsofo de los llamados positi-
vistas las aceptara tal como yo las presento), definen
la postura general que quiero examinar. Estos princi-
pios fundamentales pueden resumirse del modo si-
guiente:
a) El Derecho de una colectividad consiste en
una serie de normas especiales que la comunidad utili-
za, directamente o de modo indirecto, para determi-
nar qu comportamientos deber punir o imponer
coercitivamente el poder pblico. Estas normas espe-
ciales es posible identificarlas y diferenciarlas por me-
dio de criterios especificos, por piedras de toque que
no tienen que ver con su contenido, sino que se re-
fieren a sus fuentes o a cmo se aprobaron o modifi-
caron. Cabe utilizar estos criterios de gnesis u origen
* De "The Model of Rules", University 01 Chicago Law Re-
view, nm. 35, p. 14 (1%7). Reimpresin autorizada por el autor.
Se han escrito varios articulos en rplica a este ensayo. Se citan
muchos de ellos, y figuran algunas crticas de sus argumentos, en
DWORKIN, "Social Rules and Legal Theory", Yale Law Joumal.
nm. 81, p. 855 (1972).
75
76 R. M. DWORKIN
para distinguir las normas legales vlidas de las espu-
rias -que abogados Y litigantes esgrimen errnea-
mente como normas legales- Yde otras clases de nor-
mas sociales -por lo regular englobadas bajo la
rbrica general de "normas morales" - que la comu-
nidad observa pero no impone mediante el poder
pblico. ' mo 1a su b ord
b) Esta serie de normas legales vlidas agota el
concepto de uDerecho positivo". de suerte que. si un
caso determinado no encaja claramente en alguna de
tales normas (porque ninguna parece aplicable, o por-
que las que lo parecen son vagas, o por alguna otra ra~
zn) , no puede de~idirse el caso "aplicando el De- ,
recho", sino que habr de resolverlo un funcionarioz
judicial "ejercitando su arbitrio", lo cual significa~
que deber guiarse por alguna norma extrajurdica'
que le sirva de pauta para crear una nueva norma le-'
gal, o completar una preexistente. ~ que las demas personas obedecen habitualmente pero
c) Decir que alguien tiene una "obligacin;
legal" equivale a afirmar que su situacin est~
comprendida en una nrma legal vlida que le obliga;'!
a hacer algo o a abstenerse de hacerlo. (Decir que'ii>:
tiene un derecho legal, o un poder legal de la clase qU:e,~
sea, o una inmunidad o privilegio legal, es afirmar, re-~ .
ticentemente, que otros tienen obligaciones legales,:'
reales o hipotticas, de obrar o de abstenerse en deter";'
minados sentidos que le afectan.) En ausencia de tal;
norma legal' vlida, no hay obligacin legal; por con..'
siguiente, cuando ':ln juez resuelve una cuestin ejerci.;'
tando su prudente arbitrio, no impone ninguna oblk
gacin legal en orden a esa cuestin. !'
Esto es, no obstante, slo el armazn del positivis-:
mo. El contenido lo disponen de modo diferente los
diversos positivistas, Y alguno incluso arregla 1
estructura a su manera. Las diferentes versiones di-_
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 77
fiere~ principalmente en su descripcin de la prueba
de OrIgen q~e ,ut.Ia norma debe pasar para contar co-
mo norma Jundica.
Austin, por ejemplo, concibe su versin de esa
p~u~b~ fundamental como una serie de definiciones y
dlstmclones entrelazadas 1 Define una obligacio' -
' " a una norma, una norma como
maClOn nco
. un mandato general. y un mandato como la expresin
de un deseo d~ que otras personas se comporten de un
modo deterr~l1nado, respaldado por la voluntad y la
potestad de Imponer coactivamente esa expresin en
caso de desobediencia. Distingue varias clases de nor-
mas (legales, morales o religiosas) segn qu persona
o grupo sea el autor del mandato general representado
en l~ norma. En toda comunidad politica -razona
Aust1~-:- se puede encontrar un poder soberano
constitUIdo ~or un individuo o grupo determinado ai
que no acostumbra a obedecer, por su parte, a nadie.
Las normas legales de una colectividad son pues
mandatos generales desplegados por el poder ~obera~
no .. La definicin de obligacin legal de este autor se
denva ~e su defini:in de ley. Tiene una obligacin le-
g.al -plensa- qUIen, figurando entre los destinata-
nos de alguna orden general del poder soberano se
expone a una sancin si no obedece esa orden. '
., Naturalmente, el soberano no puede prever solu-
CIO~ para todas las contingencias mediante un sistema
de ordenes, y algunas de stas sern inevitablemente
vagas o ~e perfil~s un tanto confusos. Por consiguien-
te -:-segun Austm-:-, el soberano concede a quienes
aphcan la ley -los ]ueces- un poder discrecional por
1 J. AUSTIN, The Provinces 01 Jurisprudence Determ,'ned
(1832).
78 R. M. DWORKIN
el cual puedan crear nuevas rdenes ~u.ando se l~s pre-
senten casos inusitados o problematIcos; los Jueces
crean nuevas normas o adaptan normas tradicionales,
yel soberano, entonces, puede impugnar estas no~e
dades o confirmarlas tcitamente en el caso contrano.
El modelo de Austin es realmente bello por su
simplicidad. En l se afirma el primer dogma del posi-
tivismo -que el Derecho consiste en una serie de nor-
mas especialmente elegidas para regular el orden
pblico- y se ofrece un sencillo criteri<: ~ctico
-qu ha mandado el soberano?- como el ~mco ne-
cesario para identificar esas normas especla~es. No
obstante, andando el tiempo, quienes estudIaron Y
trataron de aplicar ese modelo lo encontraron dema-
siado simple. Se alzaron muchas objeciones, entre las
cuales dos parecen fundamentales. En primer luga~, "
la hiptesis clave de Austin, de q~e en toda c0",lu~- J nocer y explicar nuestras actitudes, o bien de-
dad puede encontrarse un determmado grupo o msb-jl
tucin que domina en ltma instancia a todos l~s de- J!
ms grupos, no parec~. valedera en ~?a socledad1
compleja. El mando POlItICO, en una naClOn mode~~a,~;
es pluralista y verstil, es materia de moderaclOn,,~
compromiso, cooperacin y alianza, de modo que reo;;
suIta a menudo imposible indicar una 'p~rsona o u.n ;;
grupo que ostente ese espectacular dommlO que har~a
falta para calificarle de soberano con arreglo ~ la teSIS"
de Austin. Interesa afirmar, en Estados Umdos por:
ejemplo, que el "pueblo" es soberan?; ~er~ esto. ap~-;
nas significa nada, y no ofrece en SI mngun cnte~lO,"
para determinar lo que el pueblo ha ~andado o dIS-:,
tinguir sus mandatos legales de los SOCIales o morales.,,,
En segundo lugar, los crticos han echado de.ver"
que el anlisis de Austin no explica en absoluto, m re.,
conoce tampoco, ciertos' hechos pasmosos que refle-r
jan nuestras actitudes frente a "la ley". Solemos ha-f,
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 79
cer una importante distincin entre el Derecho y los
preceptos generales de otro orden (los de un bandido,
por ejemplo); consideramos que las coerciones del
Derecho -y sus sanciones- difieren de los mandatos
de un bandolero en que obligan de manera distinta. El
anlisis de Austin no da cabida a tal distincin, por-
que define una obligacin como sujecin a la amena-
za de coaccin y, por tanto, funda la autoridad del
Derecho exclusivamente en la potestad y la intencin
del soberano de infligir un dafio a quienes lo infrin-
jan. Esta distincin que hacemos es acaso ilusoria:
nuestra percepcin de una autoridad especial inheren-
te al Derecho est quiz basada en un vestigio reli-
gioso o en otra especie de ilusin colectiva; pero Aus-
tin no lo demuestra, y tenemos razn para insistir en
que, un anlisis de nuestro concepto de Derecho reco-
mostrar por qu son errneas.
La versin que H. L. A. Hart hace del positivismo
es ms compleja, en dos sentidos, que la de Austin.
En primer lugar, reconoce -lo que Austin no hace-
que existen normas de diversas categorias lgicas; dis-
tingue dos categorias de normas, que llama "prima-
rias" y "secundarias". En segundo lugar, rechaza la
teora de Austin, segn la cual una norma jurdica es
una especie de mandato, y la sustituye por un anlisis
general ms elaborado de su naturaleza. Hemos de
detenernos en cada uno de estos puntos, y observar
despus cmo se combinan en el concepto de Derecho
del mismo autor.
La distincin de Hart entre normas primarias y se-
cundarias es de gran importancia2 Normas jurdicas
primarias son las que conceden derechos e imponen
2 Vase HART, The Concept 01 Law (1961), pp. 89-96.
 80 R. M. DWORKIN
obligaciones a los miembros de una comunidad. Las:'
normas de De.recho pe~al que I?rohben ~obar, asesi-:
. nar o conducIr demasIado apnsa son ejemplos elo~it
cuentes de normas primarias. Normas secundarias~
son las que estipulan cmo y por quin pueden for~1
marse, aprobarse, modificarse o extinguirse tales nor~~:
mas primarias. Las reglas que estipulan la composi~
cin del Congreso y su procedimiento legislativo son;'
ejemplos de normas secundarias. Las normas relati.~
vas a la celebracin de contratos y a la testamentarai
son tambin secundarias, porque estipulan de qu ma~
nera determinadas normas que regulan ciertas obliga;S
ciones legales (por ejemplo, las clusulas de u~r
contrato o las disposiciones de un testamento) nacen ~
son modificadas. ,~
Su anlisis general de las normas tiene tambin con:;.
siderable importancia3 Austin afirm que toda nor'
.,.~
ma jurdica es un mandato general, y que una person
queda obligada por ella cuando es susceptible ~
sufrir una pena en caso de que la incumpla. Hart poi
ne de manifiesto que esto desvanece la distincin entr'
ser obligado a hacer algo y estar obligado a hacerloi~
Cuando una persona est sometida a una norma, sa
halla obligada -no se ve obligada por simpti
coaccin- a hacer lo que esa norma ordena; de ah l.
diferencia entre estar sujeto a una norma y exponersl
a un dao si se incumple una orden. Una norma .;
fiere de una orden, entre otras cosas, por ser norma ~
va, por establecer una pauta de comportamiento q .
entraa una exigencia sobre el objeto que trasciendi
de la posible amenaza para asegurar su cumplimientq)
Una norma no ser jams obligatoria por el, me ' .
hecho de que una persona dotada de poder materi C'
3 Op. cit., pp. 79-88.
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 81
as lo desee; esa persona ha de tener autoridad para
emitirla o no habr tal norma, y dicha autoridad slo
puede provenir de otra norma que obligue ya a las
personas a quienes se dirige. sa es.la diferencia entre
una ley vlida y las rdenes de un pistolero.
As, en la teora general de las normas que ofrece
Hart, la autoridad de stas no depende del poder
fsico de sus autores. Si examinamos de qu modo na-
cen las diversas normas -nos dice- y atendemos a la
distincin entre normas primarias y secundarias ve-
rnos que la autoridad de una norma tiene dos or~enes
posibles4 .
a) Una norma puede llegar a obligar a un grupo de
personas porque dicho grupo haya aceptado, en la
prctica, esa regla como patrn de conducta. No bas-
ta que el grupo simplemente se atenga a un modelo de
comportamiento: aunque la mayora de los ingleses va
al cine los sbados por la tarde, no han aceptado nin-
guna norma que les obligue a ello. Una prctica cons-
tituye la aceptacin de una norma slo cuando
quienes observan esa prctica consideran dicha norma
obligatoria y la reconocen como razn o justificacin
de su comportamiento, y como razn para criticar el
de otros que no la observan. .
b) Una norma puede adquirir fuerza obligatoria de
un modo completamente distinto: por haberse pro-
mulgado de conformidad con una norma secundaria
que estipula que las normas promulgadas de ese modo
deben ser vinculantes~ Si la norma fundacional de un
club estipula, por ejemplo, que podrn adoptarse
unos estatutos por mayora, los estatutos as votados
sern vinculantes para los miembros, y no por una
prctica de aceptacin de esta clase de estatutos, sino
4 Op. cit., pp. 97-107.
 R. M. DWORKIN
82
porque la norma fundacional as l~ establece. Usamos
el concepto de validez en este sentIdo: las normas que'
son vinculantes por haberse creado de la manera esti- .
pulada por una norma secundaria son llamadas nor--
mas "vlidas". Podemos, pues, consignar la distin-
cin fundamental de Rart de este modo: una norma-
puede ser vinculante a) porque es aceptada, o b) por-
que es vlida.
El concepto de Derecho de Rart es una construc-
5
cin elaborada con estas diversas distinciones Las
comunidades primitivas poseen ni~amente n~rmas
primarias, Y stas son vlI~~ulantes solo en r~zon de
unas prcticas de aceptaclO n . No puede deCIrse que
tales comunidades tienen "Derecho", por cuanto es,
imposible all distinguir una serie ?e norm~s legal~s d.ei;
otras normas sociales, como reqUIere el prImer pnnCh
pio del positivismo; pero, tan pronto c?mo una comu-;
nidad establece una norma secundarIa fundamental:
que estipula cmo se ide~tifican. las normas legales"
nace la idea de conjunto dIferenCIado de normas lega.'
les y, por ende, de Derecho. . '
Rart denomina tal norma secundana fundamental
"regla de reconocimiento". La regla de recon?ci:j
miento en una comunidad dada puede ser relatIva~~.
mente sencilla ("Lo que el Rey promulga es Ley") d!;
muy compleja (la Constitucin ~e los Esta~,os Uni~;
dos con todas sus dificultades de mterpretaclOn, ca~':
con~iderarla una regla singular de reconocimientol,t
La demostracin de la validez de determinada norm~
quizs haga necesario, por tanto, un c~mplicado ex ~
men retrospectivo de validez, que partIendo de la nor~
ma en cuestin se remonte a esa norma fundamental;
As, una ordenanza de estacionamiento de la ciud
5 Op. cit" en varios pasajes, especialmente cap. VI.
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 83
de New I:Iaven ~s .vlida porque ha sido adoptada por
un consejO mUnIcIpal, conforme a los procedimientos
y dentro de la competencia que especifica la ley muni-
cipal, adoptada por el estado de Connecticut de con-
formidad con los procedimientos y dentro de la com-
petencia especificada por la Constitucin de dicho es-
tado, que a su vez fue adoptada de acuerdo con los re-
quisitos que establece la Constitucin de los Estados
Unidos.
Naturalmente, una regla de reconocimiento siendo
superior por hiptesis, no puede encontrar e~ s mis-
ma su validez, pero tampoco puede cumplir los crite-
rios de validez estipulados por una norma ms funda-
mental. La regla de reconocimiento es la nica norma
de un sistema legal cuya fuerza de obligar depende de
su aceptacin. Si deseamos saber qu norma de reco-
nocimiento ha adoptado u observa una comunidad
concreta, hemos de observar cmo se comportan sus
ciudadanos y, en especial, sus funcionarios. Debemos
observar tambin qu argumentos decisivos aceptan
como demostrativos de la validez de una norma deter-
minada, y qu argumentos decisivos utilizan para cri-
ticar a otros funcionarios, o a instituciones. No pode-
~os aplicar ningn criterio rutinario, pero no hay pe-
lIgro de que confundamos la norma de reconocimien-
to con las normas de moralidad de una comunidad. Se
identifica la norma de reconocimiento porque su m-
bito es el funcionamiento del aparato estatal com-
puesto por cmaras legislativas, tribunales, entidades
pblicas, polica, etctera.
De este modo, Rart salva los fundamentos delposi-
tivismo de entre los errores de Austin. Conviene con
ste en que pueden crearse normas vlidas de Derecho
por actos de funcionarios o instituciones pblicas.
Austin pensaba que la autoridad de dichas institu-
84 R. M. DWORKIN
ciones resida slo en su monopolio del poder. Hart,
en cambio, cifra su autoridad en las normas constitu-
cionales que sirven de base a su actuacin, normas;
que han sido aceptadas, en forma de norma funda- ;
mental de reconocimiento, por la comunidad que go- .
biernan. Este fundamento legitima las decisiones de la
ad'ministracin pblica y les confiere la impronta y :
exigencia obligatoria de que carecan los puros. man- .~
datos del poder soberano propuestos por AUStlO. La j)
teora de Hart difiere tambin de la de Austin en rece- . ~
nocer que las diversas comunidades usan diferentes;:
criterios definitories de le que es Derecho, y que algu-i
nas admiten etros medies de crear DerechO' aparte dej
la actuacin deliberada de una institucin legislativa.~
Hart mencienaJa "prctica consuetudinaria invetera~.?~
da" y la "relacin (de una norma) con decisiones ju~~.
diciales" como otros criterios que se utilizan con fre~;;~
cuencia, aunque generalmente junto con ellegislativo;~
y subordinados a s t e . :
As, la versin del positivismO' de Hart es ms,;:
compleja que la de Austin, y su criterio sobre la vali-,*
dez de las normas jurdicas, ms sofisticado. Sin em~~~
bargo, ambos modelos sen muy similares en un ciertof
aspecto. Hart, como Austin, reconoce que las normas:!
legales tienen lmites borrosos (se refie~e a e.st? d!~ien,,~
. do que presentan una "contextura lOdeflmda ) y'f~
tambin como Austin, da razn de los casos proble~f~
mticosdiciendo que los jueces gozan de petestad~
discrecional Y la ejercitan para decidir tales casos me:~
diante leyes ad ho'. (Ms adelante, tratar de de-~
mostrar que quien considera el Derecho come un er-~
den especial de nermas tiende inevitablemente a expli-
~}l
;.t
6 Op. cit . cap. VII.
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 85
car les casos difciles desde el punto de vista del ejerci-
ciO' de una potestad discrecional por parte de una per-
sO'na.)
n. NORMAS. PRINCIPIOS Y DIRECTRICES
Deseo hacer un alegato contra el pesitivisme, y uti-
lizar la versin de H. L. A. Hart como blanco en
cuantO' necesite un blancO' cencrete. Centrar mi argu-
mentacin en el hechO' de que, cuandO' los juristas ra-
zO'nan e disputan acerca de derechO's y ebligaciones le-
gales, particularmente en eses cases dificultoses den-
de IO's preblemas que se les plantean a prepsito de es-
tO's cenceptes parecen ms agudes, hacen use de
pautas que no funcienan cerne normas jurdicas, sine
en calidad de principies, directrices o nermas de etra
clase. Debe afirmar que el pesitivismees un medele
de sistema nermativo, y su necin central de un crite-
riO' fundamental nicO' para probar la validez del De-
rechO' nes ebliga a pasar por altO' las importantes fun-
ciO'nes de esas normas extrajurdicas.
Acabe de hablar de "principies, directrices e ner-
mas de etraclase". La mayer parte de las veces usar
el trminO' "principie" genricamente, para referirme
a tO'dO' un erden de nermas extrajurdicas; en O'ca-
siO'nes, nO' ebstante, ser ms preciso, y distinguir
entre principies y directrices. Aunque ningn pasaje
del presente alegatO' centradir esa distincin, debe
remachar cmO' la infer. Llamo "directriz" a la da-
Aunque el vocablo ingls policy puede significar "plan" o
"poltica". he descartado aqu este ltimo sentido por ambiguo.
Segn el Diccionario de uso del espaflol. de Mara Moliner, "di-
rectriz" es un "conjunto de principios y propsitos que se tienen en
cuenta al planear, organizar o fundar una cosa" (ej.: "las directri-
ces del nuevo partido"). (N. del T.)
86 R. M. DWORKIN
se de norma que establece una meta que ha de alcan-
zarse, generalmente en orden al perfeccionamiento de
algn aspecto econmico, poltico o social de la colec-
tividad (si bien algunos objetivos son negativos, pues
estipulan que hay que proteger de alteraciones adver-
sas ciertos aspectos actuales). Denomino "principio"
a una norma que es menester observar, no porque hao:
ga posible o asegure una situacin econmica, poltica ]
o social que se juzga conveniente, sino por ser un im- ;;
perativo de justicia, de honestidad o de alguna otra:'
dimensin de la moral. As, la norma segn la cual de~i
be disminuirse el nmero de accidentes de automvil,
es una directriz, y la norma de que ningn hombre E
puede aprovecharse de los efectos de sus propios deli- t
tos es un principio. Cabe destruir la distincin cons-;~
truyendo un principio que establezca una meta social;
(p. ej., el objetivo de una sociedad en la que ningn~
hombre saque provecho de su iniquidad), o constru- i
yendo una directriz que establezca un principio (p.'i
ej., el de que el objetivo propuesto por la directriz sea~
meritorio) o adoptando la tesis utilitarista de que losi1
principios de justicia son enunciados de objetivos en-;:
mascarados (ya que con ellos se trata de asegurar la
mxima felicidad del mayor nmero de personas). SI-;1
la distincin fuese rebatida de este modo, quedaran~
absolutamente desvirtuadas las aplicaciones que se le~
dan en determinados contextos7. i~
Mi propsito inmediato es, no obstante, el de dis':~i'
tinguir entre principios en sentido genrico y norm~~
jurdicas. Para eso empezar por citar algunoi~,
ejemplos de aqullos. Los que ofrezco aqu han sidoP .
escogidos al azar; casi todas las causas contenidas el1;~
1 Vase DWORKIN, "Wasserstrom: The Judicial Decision".
Ethics, nm. 75, p. 47 (1964).
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 87
los libros de precedentes judiciales utilizados en las es-
cuelas de Derecho ofrecen ejemplos igualmente perti-
nentes. En 1889, un tribunal de Nueva York, en la fa-
mosa causa de Riggs versus Palme,s, tuvo que decidir
si un heredero instituido en el testamento de su abuelo
poda here?arle por dicho testamento, aun despus de
haber asesmado a su abuelo con ese fin. El tribunal
comenz su argumentacin con la concesin siguien-
te: "Es absolutamente cierto que las leyes que regulan
el otorgamiento, la prueba y los efectos del testamen-
to, y la restitucin de bienes, si se interpretan literal-
mente, y si su vigor y eficacia no pueden en modo al-
guno y bajo ninguna circunstancia verificarse o modi-
ficarse, otorgan estos bienes, en propiedad, al asesi-
no"s. Pero el tribunal hizo notar seguidamente que
"la vigencia y los efectos de todas las leyes y todos los
contratos pueden ser verificados a la luz de las mxi-
mas generales y fundamentales del cmmon law. Na-
die tiene derecho a aprovecharse de su propio fraude,
o a sacar provecho de su delito, o a fundar una de-
manda en su propia iniquidad, o a adquirir la pro-
piedad a consecuencia de su crimen"lO. As pues, el
asesino no entr en posesin de la herencia.
En 1960, un tribunal de Nueva Jersey hubo de
abordar, en la causa de Henningsen versus Bloom-
field Motors, Inc. ll , la importante cuestin de si (o
hasta qu punto) un fabricante de automviles puede
limitar su responsabilidad en caso de que stos salgan
defectuosos. Henningsen haba comprado un auto-
mvil, y firmado un contrato a tenor del cual la res-
ponsabilidad del fabricante se limitaba a la reparacin
, 115 N. Y., 506, 22 N. E. 188 (1889).
~~~ , 9 Ibdem, en 509,22 N. E., 189.
en'" 10 Ibdem, 511,22 N. E., en 190.
11 32 N. J. 358, 161 A. 2. 069 (1960).
88 R. M. DWORKIN
de las piezas defectuosas, y que "esta garanta sustit .
ye expresamente cualesquiera otras garantas, obliga~~
ciones o responsabilidades". Henningsen aleg que:!
al menos en las circunstancias de su caso, el fabricant'
no debera escudarse en esta limitacin, sino qu
habra de responder por los gastos mdicos y de otr;'
clase a cargo de las vctimas de un choque. No consk':
gui sealar ninguna ley, ni norma jurdica algun'
aceptada que impidiera al fabricante acogerse
contrato. El tribunal, sin embargo, dio la razn'
Henningsen. En diversos puntos de la argumentaci'
del tribunal, se hicieron las siguientes remisiones ;f
normas o pautas sociales: a) "Debemos tener en cue'
ta el principio general de que, no habiendo fraude
una persona que se nigue a leer un contrato antes .
firmarlo no podr posteriormente eximirse de las car:~:
gas derivadas de l"12. b) "En la aplicacin de e'
principio, el dogma fundamental de la libertad de 1
partes capaces para contratar es un factor importanr
te"13. 'c) "La libertad contractual no es una doctri '!',
tan inmutable como p'Va no poder negar su aplicabi~ .
dad en la esfera que nos ocupa"1". d) "En una s~;
ciedad como la muestra, donde el automvil es un in.'
trumento habitual y necesario para la vida diaria, y e"
la que su utilizacin se halla tan expuesta a peligr .
para el conductor, los pasajeros y el pblico, el fabrif
ante est sujeto a una obligacin especial en relaci x
con la construccin, promocin y venta de sus coch~
En consecuencia, los tribunales deben examinar aten:.,
tamente los contratos de compraventa, por ver si '~
ellos se estipulan correctamente los intereses del con:~
u Ibdem, en 386, 161 A. 2. o en 84.
13 Idem.
14 Ibdem, 388, 161 A. 2. o en 86.
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 89
sumidor y el inters pblico" 15. e) "Existe algn
principio ms familiar o ms firmemente arraigado en
la historia del Derecho anglo norteamericano que la
doctrina fundamental de que los tribunales no permi-
tirn que los utilicen como instrumentos de iniqujdad
e injusticia?"16. f) "Ms concretamente, los trmuna-
les no suelen prestarse a la aplicacin de "pactos" en
los que una de las partes se haya aprovechado de la in-
digencia econmica de la otra ... "17.
Las normas aducidas en estas citas no son de la cla-
se que consideramos legales. Parecen muy diferentes
de proposiciones como' 'La mxima velocidad autori-
zada en la autopista de peaje es de sesenta millas por
hora" o "Un testamento no es vlido si no va firmado
por tres testigos". La diferencia consiste en que son
principios legales, y no normas legales.
Esa diferencia entre principios legales y normas le-
gales es una distincin lgica. Ambos rdenes de nor-
mas sealan decisiones concretas sobre obligaciones
legales en circunstancias determinadas, pero difieren
por el carcter de la solucin que ofrecen. Las normas
legales son aplicables por completo o no son apli-
cables en absoluto. Si se dan en un caso los supuestos
de hecho de la norma, y sta es vlida, la respuesta
que ofrece debe ser aceptada; si no es vlida, no
contribuye en nada a la solucin.
Esta disyuntiva de "todo o nada" se ve ms clara-
mente si se examina de qu modo funcionan las nor-
mas; no las jurdicas, sino las aplicables a ciertas acti-
vidades (a un deporte, por ejemplo). Una regla del
15 Ibdem, 161 A. 2. o en 85.
16 Ibdem, en 389, 161 A. 2. o en 86 (cita del Frankfurter Jour-
nal en la causa &tados Unidos versus Beth/ehem Stee/; 315 U. S.
289, 326 (1942).
17 Idem.
90 R. M. DWORKIN
bisbol estipula que si un striker o bateador no contes-
ta tres lanzamientos de pelota queda fuera de juego.
Un funcionario judicial no puede, sin incurrir en .in-
congruencia, dar por vlido este enunciado de una .
regla de bisbol y resolver, no obstante, que un batea- <
dor que ha fallado tres strikes no queda fuera de
juego. Desde luego, cabe admitir excepciones a la
regla (el bateadr que ha fallado tres strikes no queda
out si el colcher no agarra el 3.). Sin embargo, un
enunciado exacto de la regla debera tener en cuenta
esta excepcin, y el que la omitiera sera incompleto.,
Si la lista de excepciones es muy larga, resulta prolija;
su enumeracin cada vez que se cita una regla; pero .~
no hay razn alguna, en teora, para omitir esa enu-.f
meracin, y cuanto ms extensa sea, ms exacto ser~ atraviesa los lmites de un estado para hacer en otro
el enunciado. " una brillante inversin, podr ser reintegrado a la cr-
Si tomamos como modelo las reglas del bisbol, en-;<
contramos que las normas jurdicas, como la regla de'~
que un testamento no es vlido si no est {irmado por ~
. tres testigos, concuerdan con ese modelo. Si el requisi-;;
to de los tres testigos es una norma legal vlida, no es .
posible que un testamento firmado slo por dos testi-;,
gos tenga validez. En esta norma puede haber excep-';
ciones, y, si realmente las hay, un enunciado tan~
simple de ella, sin enumeracin de excepciones, resul-~'
ta inexacto e incompleto. En teora al menos, pueden!;
enumerarse todas ellas, y el enunciado ser tanto ms;
completo cuanto ms numerosa sea su lista. ;,
Pero no es as como actan los principios expuesto(~
en las citas a modo de muestra. Aun los que semejan:~
mucho normas legales no establecen consecuencias J
jurdicas que se produzcan indefectiblemente aL;
cumplirse las condiciones previstas. Al expresar que;:
nuestro Derecho respeta el principio de que nadie';"
puede aprovecharse de su propio error, no queremos . :.
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 91
decir que el Derecho no autorice jams a un hombre a
sacar provecho de los errores que comete. De hecho,
es frecuente que una persona se aproveche, con todas
las de la ley, de sus errores legales. El caso ms noto-
rio es el de la posesin adversa: quien penetra en pre-
dio ajeno Y permanece en l durante el tiempo sufi-
ciente, adquirir algn da el derecho a cruzar ese pre-
dio siempre que quiera. Existen, empero, otros
ejemplos mucho menos graves. Si un hombre abando-
na un puesto de trabajo, incumpliendo un contrato,
para ocupar otro puesto mucho mejor remunerado,
tendr que indemnizar a su anterior patrono, pero ge-
neralmente gozar del derecho a retener el nuevo
empleo. Si un recluso se fuga, estando bajo fianza, y
cel, pero los beneficios que haya obtenido quedarn
de su propiedad.
Estos tres ejemplos, como otros innumerables
ejemplos en contrario que cabe imaginar, no nos pa-
recen demostrativos de que el principio de no apro-
vecharse de los propios errores no figura en nuestro
sistema legal, o de que es incompleto y debe comple-
tarse con excepciones restrictivas. Tampoco conside-
ramos que estos "contraejemplos" sean excepciones
(al menos, en el sentido en que puede constituir excep-
cin que un cotcher pierda el tercer strike), porque no
podemos pretender que sea posib~e englob~rl<:>s. me-
diante un simple enunciado extenSIVO del prmCIpIO en
cuestin. stos no son, ni siquiera en teora, suscep-
tibles de enumeracin, por cuanto en tal supuesto
tendramos que mencionar no slo los casos (como el
de posesin adversa) en que alguna institucin hay.a
dispuesto que se puede sacar provecho de un error, SI-
no tambin los innumerables casos imaginarios en que
 92 R. M. DWORKIN
sabemos de antemano que el principio no sera vlido~
La enumeracin de algunos de stos servira para agu:,':
dizar nuestra capacidad de apreciacin de la impor{:'
tancia del principio (dimensin a la que me referir ell
breve), pero no contribuira a un enunciado ms exaci
to o completo. ? los usuarios de automviles. Afirma simplemente-y
Un principio como el mencionado ("Nadie pued t
sacar provecho de su delito") no implica siquiera lai
manifestacin de las circunstancias que haran necesa:~'
ria su aplicacin; expone ms bien una razn a favo( :
de argumentaciones encaminadas en cierto sentido;
pero no implica necesariamente una decisin concre~~
tao Si un hombre posee o est a punto de recibir algo' .
como consecuencia inmediata de un acto ilegal que h .
cometido con ese fin, sa es una razn que el Derech . '
ha de tomar en consideracin para decidir si e.
hombre debe conservar el bien en cuestin. Puede haj~
ber otros principios o directrices a favor de la argu}~ ,
mentacin opuesta: por ejemplo, la directriz de gana .
justo-ttulo o el principio que limita la pena a lo que et;,:
, legislador haya estipulado. Siendo as, cabe la posibi'::;;
lidad de que nuestro principio no prospere; pero esO:;
no quiere decir que ste no sea un principio propio der
nuestro sistema jurdico, porque en el caso siguiente;
en el que estas consideraciones contrarias estn ausen' '
i
tes o atenuadas, el principio puede ser decisivo. L
que queremos decir cuando afirmamos que un princH'
pio determinado es un principio de nuestro Derecho~'
es que los funcionarios judiciales han de tenerlo e
cuenta, si es pertinente, como argumento que pued
inclinar en un sentido o en otro.
La distincin lgica entre normas y principios no .
parece ms clara cuando consideramos principios qu '.
no parecen normativos. Examinemos la proposici
incluida en el apartado d) de las citas de la tesis Hen;'
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 93
ningsen, de que "el fabricante est sujeto a una obli-
gacin especial en relacin con la construccin, pro-
mocin y venta de sus coches". No se trata con ello de
especificar los deberes que tal obligacin entraa, o
manifestar qu derechos adquieren, en consecuencia,
ste es un eslabn fundamental de la argumentacin
de Henningsen- que los fabricantes de automviles
deben atenerse a normas de mayor rango que otros
fabricantes, Y gozar en menor medida que stos del
derecho a valerse del principio contradictorio de liber-
tad contractual. Esto no significa que no puedan ja-
ms recurrir a dicho principio, o que los tribunales
den nueva redaccin a los contratos de compra de
automviles segn su arbitrio; quiere decir nicamen-
te que, si una clusula determinada parece injusta u
onerosa, los tribunales tienen menos razn para ha-
cerla valer que si se refiriese a la compra de corbatas.
La "obligacon especial" inclina a adoptar el fallo de
no ejecutar los trminos de un contrato de compra de
un automvil, pero no impone tal decisin.
Esta primera diferencia entre normas y principios
implica otra ms. Los principios tienen una dimen-
sin de la que carecen las normas jurdicas: la dimen- .
sin de peso especifico o importancia. Cuando se
' entrecruzan varios principios (por ejemplo, cuando la
directriz de proteger a los consumidores de automvi-
les concurre con el principio de libertad contractual),
quien debe resolver el conficto ha de tener en cuenta
j
la importancia relativa de cada uno. No es sta, desde
luego, una valoracin exacta, y la estimacin de que
un principio o directriz en concreto es ms importante
que otro ser, en mltiples ocasiones, discutible. No
obstante, forman parte integrante del concepto de
principio jurdico dos aspectos: que tiene la dimen-
 94 R. M. DWORKIN
s10n aludida, y que la pregunta sobre su peso
especfico o importancia no carece de sentido.
Las reglas no poseen esa dimensin. Podemos
hablar de reglas importantes o no importantes en
aspecto funcional (la regla del bisbol segn la cual
tres strikes determinan la situacin de "fuera" es ms
importante que la que autoriza a los corredores a ro-
barse una base, porque la alteracin de la primera
entraara una modificacin mucho mayor que
la de la segunda). En tal sentido, una norma legal
puede ser ms importante que otra porque influya con
mayor intensidad o de manera ms significativa en la
regulacin de un comportamiento; pero no podemos
afirmar que una norma es ms importante que otra-~
dentro del sistema normativo de suerte que, en caso .~
de conflicto entre ambas, deba prevalecer una por vir- ~
tud de su mayor importancia. En caso de conflicto de :,
normas, una de stas no es vlida. La decisin de cul.~ importante, dadas las circunstancias, como para justi-
es vlida y cul debe abandonarse o desecharse ha de:
tomarse atendiendo a consideraciones ajenas a ellas. {
Un ordenamiento jurdico podra regular tales'
conflictos por otras normas, que dieran preferencia a
la promulgada por la autoridad de mayor rango, o a
la promulgada en fecha posterior, o a la ms especiali-
zada, o que establecieran otras clases de prelacin.:
Por otro lado, un ordenamiento jurdico puede dar;
. primada a la norma apoyada en principios ms im" 1
portantes. (El nuestro hace uso de ambas tcnicas.)~.
No sIempre se desprende claramente de la formal
de una norma si sta es una norma jurdica o un prin-J
cipio. La idea "Un testamento no es vlido si no est,~
firmado por tres testigos" no difiere mucho, en el as-:~
pecto formal, de la que expresa "Nadie puede apro-~
vecharse de su propio delito~'; pero quien conozca, si-~.
quiera someramente, el Derecho norteamericano sabe'ii
.)
~
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 95
distinguir en la primera de esas ideas el enunciado de
una norma Yen la segunda la afirmacin de un princi-
pio. En muchos casos, esta distincin es difcil de ha-
cer: cabe que no se haya dispuesto en qu calidad de-
ber aplicarse la regla en cuestin, y que este aspecto
sea objeto de controversia. La primera enmienda a la
constitucin de los Estados Unidos dispone que el
Congreso no debe restringir la libertad de expresin;
pues bien: se trata de una norma y, en consecuencia,
una ley que limitara dicha libertad sera anticonstitu-
cional? Quienes sostienen que sa enmienda es una
prohibicin absoluta afirman que debe tomarse as, es
decir, en calidad de norma. O expresa, en cambio,
un principio, de modo que, cuando se descubra una
ley restrictiva del libre uso de la palabra se considera-
r anticonstitucional slo en el caso de que el contexto
no presente alguna directriz o principio lo bastante
ficar tal restriccin? Esta ltima es la postura de
quienes abogan por el criterio del llamado "riesgo ac-
tual e inminente" o por alguna otra forma de ate-
nuacin.
A veces, una norma y un principio desempean la
misma funcin, y la diferencia entre ambos se reduce
casi exclusivamente a una cuestin formal. El artculo
primero de la Ley Sherman declara nulos los contra-
tos restrictivos del comercio. Pues bien: el Tribunal
Supremo tuvo que pronunciarse acerca de si esta dis-
posicin deba ser considerada una norma en sus pro-
pios trminos (es decir, impugnacin de todo contrato
"que limite el comercio" , lo que casi todos los contra-
tos hacen) o un principio que establece una razn para
impugnar un contrato en ausencia de otras directrices
eficaces en contrario. Dicho tribunal interpret esa
disposicin. como norma, pero cual si contuviera el
96 R. M. DWORKIN
trmino "inmoderada" y prohibiera slo la limita,..~
cin "inmoderada" del comercio 18 Con esto, se hiza~;
posible que esa disposicin funcionara lgicamente:,i
como norma jurdica (siempre que un tribunal aprecie:!
una restriccin "inmoderada" estar obligado aI
declarar invlido el contrato} y sustancialmente como'~
principio (un tribunal debe tener en cuenta diversidad,
de principios y directrices para establecer si una'!
restriccin qeterminada, en ciertas circunstancias eco.)
nmicas, es "inmoderada").
Desempean a menudo esta misma funcin pala-"
bras como "razonable", "injusto" e "importante". S'
Cada uno de estos trminos nace depender, hasta cier-~
to punto, la aplicacin de la norma que lo contiene de41
principios o directrices ajenos a la norma, y de esta,l
manera la asemeja ms a un principio; pero no hasta:;~
el extremo de convertir la norma en un principio, por-'"
que aun la ms leve delimitacin de estos trminos;~
deslinda la clase de principios y directrices en que se'~
apoya la norma. Si estamos sujetos a una norma legaF;:
que declara que los contratos "inmoderados" son nu,,:.;,t
los, o que los contratos abiertamente "injustos" no}
deben ejecutarse, habremos de enjuiciar la cuestin;C,
con mayor detenimiento que si dichos trminos se hu~;l
bieran omitido. Supongamos, no obstante, una causa~~
en la que una consideracin de directrices y principios '1
lleve a la conclusin de que un contrato debe ejecutar_.~
se aunque su restriccin es inmoderada, o a pesar de~;
que es abiertamente injusto. La ejecucin de tales~
contratos estar prohibida por nuestras normas, y s-;~
lo podra admitirse, por tanto, si ellas fueran deroga.~,
das o modificadas. Si se trata, empero, no de una nor-~'
18 Pleito Standard Oil versus Estados Unidos, 221 U.S. 1, 60~
(1911); y Estados Unidos versus American Tobacco Ca., 221 U.S.~J
106, 180 (1911).
,lI! ES EL DRECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 97
{:~
;,\"':
tla legal, sino de una directriz contraria a la ejecucin
de contratos inmoderados, o de un principio en virtud
del cual los ~ontratos injustos no deben aplicarse, s-
toS pueden ejecutarse sin que ello implique una infrac-
cin legal.
nI. LOS PRINCIPIOS Y EL CONCEPTO DE DERECHO
Tan pronto como identificamos los principios del
Derecho como un orden peculiar de normas, diferente
de las normas jurdicas, descubrimos sbitamente su
presencia en torno nuestro. Los profesores de De-
recho los ensefian, los textos jurdicos los citan los
histo~i~dores del Derecho los celebran; pero ~stos
princlplOS p~recen funcionar de modo ms enrgico,
revestu mas Importancia, en pleitos difciles como las
causas de Riggs y Henningsen. Encausas como stas
los principios tienen una influencia fundamental e~
alegatos a favor de determinados derechos y obliga
ciones legales. Una vez dictada la sentencia, podemos
decir que el fallo responde a una norma concreta (p.
ej., la que declara indigno para la sucesin al asesino
del testador); pero esa regla no exista antes de la sen-
tencia; el tribunal aduce principios en justificacin de
la adopcin y aplicacin de una nueva norma. En la
causa Riggs, el tribunal cit el principio de que nadie
puede aprovecharse de su error como regla previa con
.~'
arreglo a la cual deba entenderse la ley testamentaria
y justific de este modo una nueva interpretacin d~
sta. En la causa Henningsen, el tribunal trajo a cola-
cin una serie de principios y directrices entrelazados,
en apoyo de una norma de nueva' creacin sobre la
responsabilidad del fabricante por defectos de sus
.l! automviles.
98 R. M. DWORKIN
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 99
El anlisis del concepto de obligacin legal debe, i sujeta a una norma que le obliga a correr dos kil-
pues, explicar la importancia de los principios en la;j
consecucin de determinados fallos. Podemos tomar:;! me~ros a~tes del d~sa~uno, ni tampoco que considere
dos actitudes muy diferentes al respecto: .~ obhgatona esa practIca. Aceptar una norma como
oblig.atoria es ~istinto de tener por norma hacer algo.
a) Medir los principios jurdicos con el mismo~i Vol~Iendo ~ ejemplo de Hart, es diferente decir que
rasero que las normas jurdicas y decir que algunosl los mgleses tIenen por norma ver una pelcula una vez
principios tienen fuerza de ley y deben ser respetados: por semana, de afirmar que entre ellos existe una nor-
por jueces y abogados llamados a resolver sobre obli ma en virtud de la cual deben ver una pelcula una vez
gaciones legales. Si seguimos esta va, hemos de afir por sema~a. La segunda idea significa que si un ingls
mar que, al menos en Estados Unidos, el "Derecho" no cumplIera esa norma se expondra a criticas o cen-
engloba tanto principios como normas. sur~s, lo que no sucede en el primer caso. La primera
b) Por otra parte, podramos neg~r que los prin n~c!n no excluye l~ posibilidad de una especie de
cipios puedan obligar del mismo modo que las nor, cntlc~ (pues cabe ~~lfmar que quien no ve. pelculas
mas jurdicas. Diramos, en cambio, que en causas co deSCUIda su formaclOn); pero no implica que quien no
mo las de Riggs y Henningsen el juez busca, ms all cumpla esa regla est cometiendo un error precisa-
de las normas que debe aplicar (o sea, ms all del De mente por incumplirla19
recho positivo), principios extrajurdicos que es libr Si consideramos a los jueces de una colectividad
de observar si le parece oportuno. como estamento, podemos describir de dos maneras
Cabe pensar que no hay mucha diferencia entre es las normas. jurdicas que observan. Cabe que diga-
tos dos planes de accin, y que en ambos casos se tra ~os, por ejemplo, qu~ en cierta situacin los jueces
ta de una aplicacin peculiar de la palabr t1en~n por norma ~o ejecutar los testamentos en que
"Derecho"; pero esto es un error, pues la elecci no f~guren tres testigos. Esto no significa que los po-
entre estas dos explicaciones es de enorme trascende . cos Jueces que hagan valer dichos testamentos come-
cia para el anlisis de la obligacin legal. Es una d tan.un error al p~oceder as. Por otroJado, podemos
yuntiva entre dos conceptos de un principio jurdicO deCIr que en esa SItuacin rige una norma jurdica que
una opcin que podemos esclarecer comparndola prohbe a los jueces ejecutar tales testamentos' esto
la eleccin que cabe efectuar entre dos nociones implica que el juez que los ejecute cometer un ~rror
norma legal. Se dice a veces, de una persona deter Hart, Austin y otros positvistas sostienen, natural~
nada, que "tiene por norma" hacer una cosa, en mente, esta ~tima consideracin de las normas lega-
sentido de que ha decidido observar una cierta prc les; no les satIsface en absoluto la explicacin a base
ca. Podemos decir, por ejemplo, que alguien tiene p de la locucin "tener por norma". Sin embargo, no se
norma correr dos kilmetros antes del desayuno po
que quiere estar sano y ha puesto fe en un rgime g Esta distincin es en sustancia la misma que hizo RAWLS en

No queremos expresar con ello que esa persona es "Two Concepts of Rules" en Philoso'Phica{ Review nu' m 64 p 3
C1955), . ,.
100 R. M. DWORKIN _
trata de determinar cul de las dos explicaciones es
correcta, sino cul de ellas describe con ms exactitu
la realidad social. De la aceptacin de una u otra
derivan otras importantes consecuencias. Si los jue
simplemente "tienen por norma" no ejecutar ciert ,
contratos, por ejemplo, no podremos, antes del fallo;;
afirmar que alguien "tiene derecho" a ese resultado}'
ni aducir tal proposicin como posible justificaci t
del fallo. ' judicial como segundo dogma. Los positivistas sos-
Las dos concepciones sobre los principios corre.
paralelas a estas dos explicaciones de las nor'
jurdicas. La primera direccin trata los principios e
mo normas vinculantes para los jueces, de modo q
stos cometeran un error si no aplicaran los que s
pertinentes. El segundo planteamiento considera 1
principios como resmenes de las pautas que 1/'
jueces seguiran "por principio" si se vieran oblig ,
dos a indagar ms all de las normas vinculantes. V',
eleccin entre estos planteamientos modifica, y quiz;"
incluso determina, la respuesta que pueda darse a
cuestin de si un juez, en una causa difcil como la d"
Riggs o Henningsen, trata de hacer valer derechos']'
obligaciones legales preexistentes. Si tomamos la p~
mera direccin, nos cabe todava la posibilidad de~;
gumentar que, puest que tales jueces aplican norm'"
legales vinculantes, ejecutan derechos y obligacion
legales; pero si tomamos la segunda, ese argumen
resulta inadmisible, y habremos de reconocer que ta~
to los familiares del asesino en el caso Riggs como "
fabricante en el caso Henningsen fueron desposedo'
de bienes propios por un acto de arbitrio judicial aput
cado con carcter retroactivo (ex post jacto). Est"
podr no sorprender a muchos lectores -la nocin d,' ,
arbitrio judicial ha rebasado el mbito del Derecho-.;ll!
pero ilustra, sin duda, uno de los ms espinosos eni"
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 101
mas que hace cavilar a los filsofos en torno a la obli-
gacin legal. Si el desposeimierto de bienes propios en
casOs como stos no puede justificarse apelando a una
obligacin reconocida, debe encontrarse otra justifi-
cacin, y hasta ahora no se ha aportado ninguna satis-
factoria.
En el esquema estructural del positivismo que pro-
puse anteriormente, enumer la doctrina del arbitrio
tienen que, cuando un supuesto no est previsto en
ninguna norma clara, el juez debe ejercitar su potes-
tad arbitral para decidir el caso mediante lo que repre-
senta una nueva norma legal. Debe existir una rela-
cin importante entre esta doctrina y la cuestin de
cul de los dos planteamientos de los principios
jurdicos hemos de adoptar. Nos importar, pues, in-
dagar si la doctrina es correcta y si entraa el segundo
planteamiento, como a primera vista parece. En cami-
no hacia esas cuestiones, empero, hemos de pulir
nuestro entendimiento del concepto de arbitrio judi-
cial. Tratar de demostrar cmo ciertas confusiones
sobre este concepto y, en particular, el fallido intento
de distinguir sus diversas acepciones explican la popu-
laridad de la doctrina del arbitrio judicial. Argumen-
tar que esa doctrina, en el sentido en que guarda rela-
cin con nuestra consideracin de los principios, no
encuentra ningn apoyo en los argumentos que los
positivistas aducen para defenderla.
IV. ' EL ARBITRIO JUDICIAL
El concepto de arbitrio fue extrado del lenguaje
ordinario por los positivistas, y para entenderlo he-
mos de situarlo por un momento en su antiguo con-
102 R. M. DWORKIN
texto. Qu significado tiene, en la vida ordinaria, 1 ir'
expresin de que alguien "puede decidir segn su ar.~
bitrio"? Lo primero que se advierte es que el concepto:~
est fuera de lugar, salvo en contextos muy especiales.~
Por ejemplo, no tiene sentido decir que yo tengo o no"}
tengo arbitrio para elegir una casa destinada a mi fa.1~
milia. No es cierto que carezco de la facultad de hacer~
esa eleccin segn mi prudente arbitrio; pero sera~
igualmente engafioso afirmar que tenga esa posibili.~'
dad. El concepto de arbitrio encaja slo en una clase'!2
de contexto: cuando alguien est encargado de tomad;
decisiones sujetas a normas establecidas por lina auto.'t:
'idad determinada. Tiene -sentido hablar del arbitrio~\'
de un sargento sujeto a rdenes deosus superiores, 0:'#
del de un funcionario de deportes o del juez de una~
competicin, regido por un reglamento o por las con{~
diciones de esa competicin. El arbitrio, como el~?
centro de un anillo, no existe ms que como un campo:~
abierto rodeado por un cinturn circundante de limi~!
taciones. Es, por consiguiente, un concepto relativo.:~
Siempre tendrn sentido las preguntas: "Arbitrio:~
bajo qu normas?" o "Arbitrio con respecto a qu';
autoridad?" Generalmente, podr responderse a ellai~;
fcilmente por el contexto, pero en algunos casos a un~
funcionario le ser posible actuar segn su arbitriO'~
desde un punto de vista, pero no desde otro. '.~,
Como es comn a casi todos los vocablos, el signi':l~'
ficado preciso de la palabra "arbitrio" est condi-'Ji!
cionado por los caracteres del contexto. Este trmino~
se halla siempre matizado por el fondo' de datos'f; ,J,
sobrentendidos con el cual se emplea. Aunque los ma~!
tices son muchos, nos podr ser til hacer algunas dis.,1
tinciones generales.l~,
A veces usamos "arbitrio" en un sentido dbil.;~
sencillamente al decir que, por alguna razn, las nor~f
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 103
mas que un funcionario debe aplicar no pueden obser-
varse maquinalmente, sino que precisan de un racioci-
nio. Utilizamos este sentido dbil cuando el contexto
no deja eso en claro, cuando el mbito que nuestro
auditorio admite no contiene esa informacin. As,
podemos decir que "las rdenes dadas al sargento le
dejaban un amplio margen de arbitrio" a interlocuto-
res que no saben cules eran esas rdenes o descono-
cen un hecho que daba vaguedad a ellas o las haca
difciles de cumplir. Tendra perfecto sentido afiadir,
a modo de ampliacin, que el teniente haba ordenado
al sargento que eligiera a los cinco hombres ms expe-
rimep.tados de la patrulla, pero resultaba difcil deter-
minar cules eran los que reunan esa condicin.
A veces usamos el trmino en un sentido dbil di-
ferente, al decir tan slo que un funcionario tiene
autoridad terminante para tomar una decisin que no
pueda ser anulada por ningn otro. Hablamos de este
modo cuando aqul forma parte de una jerarqua de
funcionarios estructurada de tal suerte que algunos de
ellos tienen autoridad superior, pero en la cual los
modelos de autoridad son diferentes para las diversas
clases de decisiones. As, diremos que en el bisbol
ciertas decisiones, como la de si la pelota o el corredor
lleg en primer lugar a ia segunda base, se dejan a
merced del rbitro de la segunda base, refirindonos a
que en esta materia el rbitro jefe no tiene la potestad
de imponer su criterio si disiente.
Llamo dbiles a estos dos sentidos para distin-
guirlos de un sentido ms fuerte. A veces no utiliza-
mos el trmino "arbitrio" simplemente para afirmar
que un funcionario debe hacer uso de su discernimien-
to para aplicar las normas que le son impuestas por la
autoridad, sino para significar que en ciert.as materias
no est vinculado a las normas estableCIdas por la
104 R. M. DWORKIN
autoridad en cuestin. En tal sentido, decimos que un
sargento tiene posibilidad de decidir segn su arbitrio '
si se le ha ordenado elegir cinco hombres para la
patrulla que debe formar, o que el juez de una exposi-
cin canina puede decidir segn su arbitrio si debe,
juzgar a los foxterriers antes que a los boxers cuando
las normas no estipulan un orden de actuaciones. No
utilizamos este sentido para comentar sobre la va-
guedad o dificultad de las normas, o sobre quin tiene'
la ltima palabra en cuanto a su aplicacin, sino sobre
su alcance y las decisiones que parecen regular. Si se
ordena a un sargento que admita a los cinco hombres
ms experimentados, no goza de arbitrio en este sent-;
do ms fuerte, porque esa orden representa una regu-"'
lacin de su decisin. Por ese mismo motivo, el r-'
bitro de boxeo que ha de decidir qu pgil ha sido el.
ms agresivo carece de arbitrio en sentido fuerte 2o
Si alguien dijese que el sargento o el rbitro tena;.
arbitrio en estos casos, habramos de interpretar esta,'
afirmacin; si lo permitiese el contexto, como si se hu-!
biera tomado el trmino en uno de los sentidos dbiles,c
mencionados. Supongamos, por ejemplo, que el te-o
niente ordenase al sargento seleccionar los cinco~f
hombres que juzgase ms experimentados y afiadies~[
a continuacin que el sargento tena la posibilidad de~
elegirlos a su arbitrio; o que el reglamento dispusiera~
que el rbitro deba declarar vencedor del asalto al p~~
20 No he hablado del tan trado y llevado concepto jurisprudenj"~
cial del arbitrio "limitado", porque no presenta especiales dificuw~
tades, dada la relatividad del arbitrio. Supongamos que se orde~
al sargento que escoja "entre" hombres experimentados, o q ::;
"tenga en cuenta la experiencia". Podra decirse q~e ~oza de ar7l:'
bitrio limitado para reclutar su patrulla, o bien de arbItrIO pleno pa
ra optar entre escoger hombres con experiencia o adoptar, ademsi
otros requisitos.
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 105
gil ms agresivo, pudiendo elegirlo a su arbitrio.
Habramos de entender estas afirmaciones en el se-
gundo sentido dbil, o sea, con referencia a la cues-
tin de revisin de la decisin. El primer sentido dbil
-que las decisiones admiten discernimiento- sera
ocioso, y el tercero -fuerte- quedara excluido por
el mismo carcter de las afirmaciones.
Hemos ,de soslayar una tentadora confusin. El
sentido fuerte del arbitrio no es equivalente a libertad
de accin, ni excluye un juicio crtico. En casi todas
las situaciones en que acta la persona -incluidas
aquellas en las que no se trata de decidir con sumisin
a una autoridad especial y no se plantea, por tanto, la
cuestin del arbitrio- son pertinentes ciertas normas
de racionalidad, justicia y eficacia. Criticamos rec-
procamente nuestros actos sobre la base de estas nor-
mas, y no hay razn que nos lo impida cuando los ac-
tos estn ms bien hacia el centro que fuera de la rbi-
ta de una autoridad especial. As, podemos decir que
el sargento a quien se concedi arbitrio (en sentido
fuerte) para constituir una patrulla lo hizo de manera
estpida, maliciosa o descuidada, o que el juez que
gozaba de arbitrio en orden al examen de los perros se
equivoc, porque admiti primero a los boxers aun-
que los airedales fueran slo tres y los boxers mu-
chos ms. El arbitrio de un funcionario no significa
que sea libre de decidir sin atender a normas de sensa-
tez y justicia, sino slo que su decisin no est regida
por una norma dictada por la autoridad concreta en la
que pensamos cuando planteamos la cuestin del ar-
bitrio. Sin duda, esta ltima clase de libertad es im-
portante; de ah el sentido fuerte de arbitrio. Quien
tenga discrecin en este tercer sentido podr ser criti-
I
cado, pero no por desobediencia, como en el caso del
soldado; cabr decir que ha cometido un error, pero
106 R. M. DWORKIN
no que ha privado a un participante de un fallo al que
ste tena derecho, como en el caso de un rbitro de-
portivo o un juez de concurso.
Hechas estas observaciones, ahora podemos vol-
ver a la doctrina positivista del arbitrio judicial. A te-
, nor de dicha doctrina, si una causa no est regida por
una norma preestablecida, el juez debe fallar mediano,
te el ejercicio de su arbitrio. Necesitamos examinar es- ~
ta doctrina y verificar su relacin con nuestra exposi-~
cin de los principios; pero ante todo hemos de pre- ~i
guntar con arreglo a qu sentido de arbitrio tenemos . ~.
que interpretarla. 0"
~'{'
Algunos nominalistas argumentan que a los jueces
les corresponde siempre arbitrio, aun cuando sea apli-J;
cable al caso una norma clara, porque los jueces sont~
en definitiva los rbitros ltimos del Derecho. Esta~
doctrina del arbitrio utiliza el segundo sentido dbilt
del trmino, pues hace hincapi en que ninguna auto-~{
ridad superior revisa las decisiones del tribunal de ms~
alto rango. No tiene, por tanto, relacin con la cues-~
tin de cmo explicamos los principios, sino que ata-~
fte ms bien a nuestra manera de explicar las normas.~;
Los positivistas no se refieren a su doctrina en es"":~
tos trminos, porque dicen que un juez no goza de ar-!I
bitrio cuando dispone de una norma clara y reconoci-I
da. Si atendemos a los argumentos de los positivistas.
a favor de esta doctrina, podemos suponer que utili.:.:+i
zan el trmino "arbitrio" en el primer sentido dbil;;
para significar solamente que los jueces deben a vece$'~
ejercitar su discernimiento al aplicar normas legalesi,
Su argumentacin llama la atencin sobre el hecho d:
que algunas normas jurdicas son vagas -el profesoFi
Hart, por ejemplo, dice que todas las norma'
jurdicas tienen "estructura indeterminada"-, y d
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 107
que se plantean casos-como el Henningsen- en los
que no parece aplicable ninguna norma reconocida.
Aducen que los jueces deben a veces desvivirse por
cuestiones de Derecho, y que dos jueces con la misma
formacin y el mismo grado de inteligencia discrepa-
rn a menudo.
Estas afirmaciones se hacen con facilidad; son lu-
gares comunes para cualquiera que tenga cierta fami-
liaridad con el Derecho. Realmente, ah radica la difi-
cultad de suponer que los positivistas se proponen uti-
lizar "arbitrio" en este sentido dbil. La proposicin
de que cuando no hay norma clara disponible debe
'
utilizarse el arbitrio en el sentido de discernimiento es
una tautologa; adems, no tiene nada que ver con el
problema de cmo explicar los principiOS del De-
recho. Es perfectamente coherente la afirmacin de
que el juez, en la causa, Riggs, por ejemplo, tuvo que
aplicar su discernimiento y de que estaba obligado a
respetar el principio de que ningn hombre puede
aprovecharse de sus errores. Los positivistas se expre-
san como si su doctrina del arbitrio judicial fuese una
agudeza de ingenio en vez de una tautologa, y como
si se refiriese a la consideracin de los principios.
Hart, por ejemplo, dice que cuando el arbitrio del
juez est en juego, no se puede hablar ya de su sumi-
sin a normas, sino ms bien de qu normas "utiliza
por regla general"21. Hart cree que cuando los jueces
ejercitan su arbitrio, los principios que citan deben
considerarse a tenor del segundo planteamiento, co-
mo lo que los tribunales suelen hacer "por
principio" .
Parece, pues, que los positivistas, siquiera algunas
veces, toman su doctrina en el tercer sentido
21 HART. The Concept 01 Law (1961), p. 144.
 108 R. M. DWORKIN
-fuerte- del arbitrio, si bien, en ese sentido, dicha
doctrina atae al manejo de los principios y cierta-
mente no representa ni ms ni menos que una reitera_
cin de nuestro segundo planteamiento. Es lo mismo
decir que un juez tiene arbitrio cuando le faltan nOr-
mas aplicables, en el sentido de que no est sujeto a
ninguna norma con fuerza de ley, que decir que las
pautas jurdicas que los jueces citan aparte de las nor-
mas jurdicas no les vinculan.
As pues, debemos considerar la doctrina del ar-
bitrio judicial en sentido fuerte. (En lo sucesivo, utili-
zar el trmino "arbitrio" en tal sentido.) Los princi-
pios que citan los jueces en causas como las de Riggs o
Henningsen rigen sus fallos, como la orden dada aL
sargento de admitir a los hombres ms experimenta-
dos y el deber del rbitro de elegir al pgil ms agresi-
vo rigen las decisiones de estos funcionarios? Qu ar-
gumentos aducira un positivista para demostrar que..
no?
1) Un positivista podra argumentar que los
principios no pueden ser obligatorios o vinculantes.
Eso sera, empero, un error. Naturalmente, queda en
pie la cuestin de si un principio determinado vincula
de hecho a un funcionario judicial; pero no hay nada
. en el carcter lgico de un principio que le niegue
fuerza vinc.ulante. Supongamos que el juez de la causa
Henningsen hubiera pasado por alto el principio de
que los fabricantes de automviles tienen un deber es~;'
pecial para con los usuarios,. o el principio de que l~s~
tribunales traten de proteger a las partes cuya pOSE;
cin negociante sea ms dbil, y hubiera decidido~
simplemente a favor del demandado citando, sin ms,oc
el principio de libertad contractual. Sus crti~os n~ se'f
habran contentado con sealar que no habla temdo~
~~'i
:;
,(/1
,i~,
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 109
en cuenta consideraciones que otros jueces han aten-
dido durante algn tiempo; los ms hubieran dicho
que el juez tena el deber de formarse una opinin ca-
bal de estos principios, y el demandante, el derecho de
exigir que lo hiciera. Nosotros no queremos significar
otra cosa cuando decimos que una norma es vinculan-
te para el juez, que ste deb~ obser~arla si es aplicabl.e
y que, si no lo hace, habra cometIdo el error conSI-
guiente.
y no sirve aducir que en una causa como la de Hen-
ningsen el tribunal est obligado slo "moralmente"
a tomar en consideracin determinados principios, o
que lo est "de modo institucional" o por razn de su
oficio, o algo parecido. Con ello, queda en pie la cues-
tin de por qu esta clase de obligacin (como quiera
que la llamemos) es diferente de la ob~igacin qu~ las
normas imponen a los jueces, y por que nos autonza a
decir que los principios y las directrices no forman
parte del Derecho, sino ~ue son so~~mente pautas
extrajurdicas "que los tnbunales utlhzan de modo
peculiar" .
2) Un positivista podra argumentar que, a.unque
algunos principios son vinculantes, en el sentIdo de
que el juez debe tenerlos en cu~nta, no pueden deter-
minar un resultado peculiar. Este es un argumento
ms difcil de ponderar, porque no est claro el senti-
do en que una norma "determina" un resultado.
Quiz signifique esto que la norma dicta el resulta~o
siempre que es aplicable, de tal modo que no v.ale. n~n
guna otra. Siendo as, es indudable que los pnnClpI?S
singulares no determinan resultados, pero e~ta .a~lr
macin es slo otra manera de decir que los prmclplOs
no son normas. nicamente las normas dictan resul-
110 R. M. DWORKIN ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 111

tados, venga lo. que venga. Cuando se llega a un resul~' dones de historia legislativa y judicial van acompaa-
tado contrario es que la norma ha sido derogada el das de remisiones a usos e interpretaciones sociales.
modificada. Los principios no tienen esa clase de efi'~ No. existe un criterio vlido para comprobar la plausi-
cacia: inclinan el fallo en un sentido, aunque no de'il bilidad de esta argumentacin: es materia opinable, y
manera concluyente, y quedan inclumes cuando ndr~' los hombres razonables pueden estar en desacuerdo.
prevalecen. Esto no parece una razn para concluir~ pero. tampoco en esto se distingue el juez de otros fun-
que los jueces que deben contar con los principios go.";:~ cio.narios que carecen de arbitrio. El sargento. no dis-
zan de arbitrio porque un~ serie de principio.~ pl}~del po.ne de piedra de toque para medir la experiencia, ni
dictar un resultado.. Si un Juez cree que lo.s pnncIplosl el rbitro la posee para comprobar el grado de agresi-
que est obligado a reconocer apuntan en una direc-1' vidad. Ninguno de los dos tiene arbitrio, porque est
cin, y que los principios que apuntan en otra -si lo~~} obligado a elegir una interpretacin, polmica o no,
hay- no son del mismo valor, debe decidir en conse,,~ de lo que requiere la orden o la norma, y a actuar de
cuencia, del mismo modo que ha de acatar lo que co.nr: . acuerdo con esa interpretacin. ste es tambin el de-
sidera una norma vinculante. Puede, desde luego.~ ber del juez:
equivocarse en su valoracin de los principios, per e
,
Naturalmente, si a los positivistas les asiste la ra-
tambin puede errar en su estimacin de que la no.rmi zn en otra de sus doctrinas (la teora de que en todo
es vinculante. Cabe aadir que el sargento y el rbitrt' ordenamiento jurdico existe un criterio concluyente
corren con frecuencia la misma suerte. Ningn factol del carcter vinculante de la ley, como la regla del re-
dicta qu soldados son los ms experimentados o qu~ conocimiento del profesor Hart) , se deduce que los
pgiles los ms agresivos. Estos funcionarios debe. principios no tienen fuerza de ley; pero. dificilmente
hacer juicios valorativos de la importancia relativa d~~ puede tomarse la incompatibilidad de los principios
estos diversos factores; pero no por ello gozan de aH; con la teora positivista como argumento a favor de
bitrio',1 que los principios deban considerarse en un sentido
determinado, pues eso sera dar por supuesto lo que
3) Un positivista, por otra parte, podra argd: ' an no est demostrado. Nos interesa la condicin de
que lo.s principios no tienen valor de ley, porque
autoridad y, co.n mayor razn, su importancia
s,"
SOlI los principios porque queremos valorar el modelo po-
sitivista. Los positivistas no pueden defender por
por esencia disctibles. Verdad es que generalment~'r: decreto su teora de la regla de reconocimiento; si los
no podemos demostrar la autoridad o importancia - principios no son susceptibles de prueba, debern
un principio determinado de la misma manera que ".' aducir otra razn de su carcter no jurdico. Como. los
veces demostramos la validez de una norma basndo" principios parecen ejercer influencia en las discu-
la en una acto legislativo del Congreso o en la opini '" siones sobre obligaciones legales (de ello dan testimo-
de un tribunal competente. En cambio, propugnamo~ nio tambin Riggs y Henningsen), un modelo que sos-
un principio y su importancia recurriendo a una ama: . tenga esa influencia tiene una ventaja inicial sobre el
gama de prcticas y de precepto.s, cuyas connota:.~
112 R. M. DWORKIN
que la excluya, y este ltimo no puede propiamen
alegarse en su defensa.
stos son los argumentos ms evidentes que
positivista podra usar a favor de la doctrina del
bitrio en sentido fuerte, y a favor del segundo pI
teamiento de los principios. Mencionar un segund
argumento en contra de esa doctrina y en pro del p
mer planteamiento. Muy pocas normas, o ningun
pueden considerarse obligatorias para los jueces, a
ser que se reconozcan algunos principios vinculant
que en conjunto les obligan a tomar determinadas d
cisiones.
En la mayor parte de las jurisdicciones nortea
ricanas, y actualmente en Inglaterra tambin, no
infrecuente que los tribunales superiores rechac
normas reconocidas. Las normas del common l
-las creadas por sentencias previas de los trib
nales- son a veces anuladas directamente y en ot
ocasiones modificadas radicalmente por fallos post
riores. Las normas legales estn sujetas a interpret
ciones sucesivas, aun en casos en que el resultado
es la realizacin del llamado "intento legislativo"
Si los tribunales pueden modificar a su arbitrio n
mas reconocidas, stas dejan, por supuesto, de ob
garles, y no constituyen ya Derecho segn el mod
positivista. Los positivistas, por tanto, deben arg
mentar que existen normas -obligatorias para 1
jueces- que determinan en qu circunstancias es
autorizado un juez a rechazar o modificar una nor
establecida y en qu otras no puede hacerlo.
22 Vase WELLlNGTON y ALBERT, "Statutory Interpretation
the Poltical Process: A Comment on Sinclair versus Atkinson",
Yale Law Journal, nm. 72, p. 1.547 (1963).
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 113
Entonces, cundo se permite a un juez modificar
una norma jurdica existente? Los principios dan res-
puesta a esa interrogante, en dos sentidos. En primer
lugar, es necesario, aunque no suficiente, que el Juez
estime que la modificacin en cuestin favorecer una
directriz o servir a algn principio, y que esa directriz
y ese principio justifican la modificacin. En el pleito
Riggs, la modificacin -una nueva interpretacin de
las normas sobre testamentos- estaba justificada por
el principio de que ningn hombre debe aprovecharse
de sus errores; en el pleito Henningsen, se modifica-
ron ciertas normas sobre responsabilidad del fabri-
cante de automviles con arreglo a los principios y di-
rectrices -que he citado- de la opinin del tribunal.
Pero no todos los principios sirven para justificar
una modificacin de esta clase, o ninguna norma
jurdica estara a salvo. En cada caso, habr princi-
pios aplicables y otros que no influirn en absoluto, y
principios que regirn con mayor fuerza que los de-
ms. No puede depender de las preferencias persona-
les del ju~z la eleccin entre un maremagnum de res~
petables normas extrajurdicas, cualquiera de ellas
aceptable en principio, porque, si as fuera, no
podramos afirmar l existencia de normas .vinculan- !
tes. Siempre cabra imaginar un juez cuyas preferen-
cias entre normas extrajurdicas fuesen tales que justi-
ficaran una modificacin o una interpretacin radi-
calmente nueva de la norma ms arraigada.
I
En segundo lugar, cualquier juez que se proponga
modificar la doctrina existente debe tener en cuenta
algunas normas importantes que desaconsejan las
desviaciones de la doctrina reconocida, y estasnor-
I
mas son en su mayoria principios. Entre ellas figura la
doctrina de la "supremacia legislativa", conjunto de
principios y directrices que exigen al tribunal prestar
 114 R. M. DWORKIN
especial acatamiento a las normas emanadas del
der legislativo; comprenden asimismo la doctrina
los precedentes, otro conjunto de principios y nup('T ....
ces que reflejan el valor y la eficacia de la
Las doctrinas de la supremaca legislativa y de los
cedentes inclinan a respetar el statu quo, cada una
su mbito, pero no lo imponen. Los jueces no
libres, empero~ de escoger entre los principios y
rectrices que componen estas doctrinas; si lo
tampoco en este caso podra considerarse
ninguna norma.
Consideremos, pues, a qu puede referirse
diga que una norma determinada es vinculante.
signifique con ello que la norma est Do,sitivalmc~nt
apoyada en principios que el tribunal no es libre
desestimar y que en conjunto son ms jmlnnJtJ'lJ1tp,
que otros Justificativos de una modificacin, o bien
refiera al hecho de que cualquier cambio puede
impugnado por una combinacin de principies
servadores de supremaca legislativa y
que el tribunal no puede libremente desconocer.
harta frecuencia se referir a ambos aspectos, ya
los principios conservadores, siendo principios y
normas, no son habitualmente lo bastante
como para' salvar una norma de common law o
ley obsoleta que no encuentra ningn apoyo en
principios sustantivos que el tribunal est obligado
respetar.
Cualquiera de estas implicaciones, naturalmente,
considera Derecho un cuerpo de principios y li'r"."tr'c
ces, en el mismo sentido en que lo son las
jurdicas; los acoge como normas que obligan a los
funcionarios de una colectividad y regulan sus
siones sobre derechos y obligaciones legales.
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 115
Nos quedamos con esta conclusin. Si la teora
positivista del arbitrio judicial es trivial porque utiliza
"arbitrio" en sentido dbil, o infundada porque los
diversos argumentos que podemos esgrimir en su de-
fensa son insuficientes, cmo es que la han adoptado
tantos juristas esmerados e inteligentes? No podemos
confiar en nuestro planteamiento de esa teora
mientras no resolvamos esta cuestin. No basta con
sefialar (aunque esto acaso contribuya a hallar una
explicacin) que el trmino "arbitrio" tiene diversas
acepciones que pueden confundirse. No confundimos
estas acepciones cuando no pensamos sobre el De-
recho.
Parte de la explicacin reside, desde luego, en la
tendencia natural del jurista a asociar leyes y normas,
y a considerar el Derecho como un acervo o sistema
de normas. Roscoe Pound, que diagnostic esa ten-
dencia hace muchos aos, pensaba que los juristas de
habla inglesa se vean inducidos a ella por el hecho de
que en dicha lengua se utiliza el mismo trmino law
para designar los conceptos "ley" y "Derecho", cam-
biando slo el artcul0 23 (Otros idiomas, en cambio,
hacen uso de dos palabras: oi y droit, y Gesetz y
. Recht, por ejemplo.) Esto puede haber, surtido su
efecto entre los positivistas de habla inglesa, ya que la
expresin "una ley" (a law) sugiere ciertamente una
norma; pero la razn principal de la asociacin de De-
recho con normas es ms profunda y reside -creo-
en el hecho de que la formacin jurdica ha consistido
C durante mucho tiempo en ensefiar y examinar las nor-
mas reconocidas que constituyen el filo cortante del
Derecho.
23 R. POUND, An lntroduction t the Philosophy oi Law (edi-
cin revisada, 1,954), p. 56.
116 R. M. DWORKIN
De todos modos, si un jurista consider que el DeJ
recho es un sistema normativo y, sin embargo, reco-i
noce, como debe, que los jueces modifican antiguasJ
normas e introducen otras nuevas, se adherir natu-j
ralmente a la teora del arbitrio judicial en sentido.~
fuerte. En aquellos otros sistemas de normas sobre los~
que tiene experiencia (como los reglamentos de deter-~
minados juegos), tales normas constituyen la nica 4
autoridad especial que rige las decisiones oficiales, de;'
modo que si un rbitro pudiera modificar una regla,'~
tendra arbitrio en cuanto al contenido de ella. LosJ
principios que los rbitros pudieran alegar al modifi-';
car las reglas representaran slo sus pre'ferencias"i
"caractersticas". Los positivistas tratan el Derecho:'~.
como el reglamento de bisbol revisado de este modo';~
Existe otra consecuencia ms sutil de esta hiptesis;~
inicial de que el Derecho es un sistema normativo.';;;
Cuando los positivistas atienden efectivamente a prin.r~
cipios y directrices, los tratan como normas frustra..:~'
das. Suponen que si son pautas de Derecho deben ser{,;~
normas jurdicas y, as, los toman como pautas queS~; .
aspiran a ser normas. Cuando un positivista oye a al"<~r
guien argumentar que los principios jurdics formanr;r~
parte del Derecho, interpreta esto como argumento a~ilt.
favor de lo que denomina la teora del "Derecho sU':'::~t
perior", en el sentido de que estos principios son las:j
normas de un Derecho de rango ms alto que eM~
ordinari024 Refuta esta teora observando que unas:.
veces se acatan estas "normas" y otras veces no, que!::,
frente a una regla como la de que "ningn hombre de"f~
be aprovecharse de sus errores" hay siempre otra;~
regla contrapuesta como la que dice que "el Derecho'f
2. Vase, p. ej., DCKINSON, "The Law Behind Law" (puntos 1;,;'
y 2), Columbia Law Review, nm. 29, pp. 112,254 (1929).
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 117
favorece la certidumbre del ttulo", y que no existe
ningn criterio por el que pueda comprobarse la vali-
dez de "normas" como stas. Concluye que estos
principios y directrices no son normas vlidas de un
Derecho superior al Derecho ordinario, lo cual es ver-
dad, porque no son normas. Concluye tambin que
existen pautas extrajurdicas que el juez selecciona se-
gn su criterio en el ejercicio de su arbitrio, lo cual es
falso. Es como si un zologo hubiera demostrado que
los peces no son mamferos, y de ah concluyera que
realmente son simples vegetales.
V. LA REGLA DE RECONOCIMIENTO
Esta discusin fue provocada por nuestras dos
explicaciones contrapuestas de los principios
jurdicos. Hemos examinado la segunda, que es la que
los positivistas parecen haber adoptado con su doctri-
na del arbitrio judicial, y hethos descubierto en ella
graves dificultades. Es oportuno que volvamos a la
disyuntiva inicial. Qu ocurrira si adoptramos el
primer planteamiento? Qu consecuencias ocasio-
nara esta eleccin con respecto a la estructura bsica
del positivismo? Desde luego, tendramos que de-
sechar el segundo dogma, la doctrina del arbitrio judi-
cial (o bien aclarar que esta doctrina ha de interpretar-
se en el sentido de que los jueces deben ejercitar a me-
nudo su capacidad de discernimiento). Tendramos
que abandonar tambin, o modificar, el primer dog-
ma, la proposicin de que el Derecho se distingue me-
diante criterios tales como los que pueden manifestar-
,~~;: se en una regla magistral como la de reconocimiento
del profesor Hart? Si han de considerarse Derecho
;'),; principios como los aducidos en las causas Riggs y
118 R. M. DWORKIN
Hfmningsen, respetando al mismo tiempo la
de una regla magistral para distinguir el Derecho,
preciso desplegar un criterio al que respondan
principios de carcter jurdico y slo ellos. '-''"..u.~u~.c~":"
mos con el criterio que propone Hart para 1'(lenltItjlCar
normas jurdicas vlidas, y veamos si puede
tambin a los principios.
La mayora de las normas jurdicas, segn
son vlidas porque una institucin competente las
'promulgado. Unas fueron creadas por una cmara
gislativa, en forma de leyes formales; otras,
jueces que las formularon para decidir casos
lares, sentando as precedentes para el futuro; pero
te criterio de origen no sirve para los principios de
causas Riggs y Henningsen. El origen de stos cornO;~
principios jurdicos no reside en una decisin ~()n{,lrpti,;~'.
de una cmara legislativa o de un tribunal, sino en
sentido de conveniencia manifestado en el foro y en
opinin pblica andando el tiempo. El hecho de
continen en vigor depende de la permanencia de
sentido de conveniencia. Si dejara de parecer
que una persona se aproveche de sus errores, o
imponer cargas especiales a los oligopolios que
can mquinas potencialmente peligrosas, estos
pios apenas influiran ya en nuevos pleitos, aunque
ms hubieran sido impugnados o desechados.
realidad, poco sentido tiene hablar de impugnacin
rechazo de principios como stos; cuando
no se rechazan, sino que se suprimen.)
Verdaderamente, si se nos retara a
nuestra afirmacin de que un principio es un
de Derecho, tendramos que alegar causas
en las que ese principio se hubiese citado o en
alegatos figurase; deberamos adems mencionar
ley que recogiera ese' principio (sera preferible
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 119
fuera citado e~ ~l, prembulo de la ley, o en los infor-
mes de. la COmISI?n, o en otros documentos legislati-
~os .adJ,untos). SI no encontrramos tal fundamento
IllstltucIOnal, probablemente no conseguiramos im-
poner nuestra postura, y cuanto mayor fuera el fun-
da.me.n~o hallado,. ms valor podramos atribuir al
prmclplo en c u e s t I n . _
Sin embargo, no' tendramos la posibilidad de
i~~ar ning?na frmula a fin de determinar qu dimen-
Slon y que clase de fundamento institucional se re-
quiere para dar car~cter jurdico a un prncipio, y
mucho menos para fIjar su valor en un cierto orden de
magnitud. Defendemos un principio determinado
abordando todo un conjunto de pautas cambiantes
en formacin, recprocamente influidas (ms bien co~
car~~ter d~ pr~nci~ios que de normas), sobre respon-
sabIlIdad mstltucIOnal, interpretacin legal fuerza
persuasiva de diversas clases de precedentes y 'relacin
~e t~do esto con las prcticas morales coetneas y un
smnumero de pautas semejantes. No podramos
englobar todas ellas en una sola "norma", ni siquiera
en una norma compleja, y, aunque lo consiguira-
mos, el resultado guardara muy poca relacin con la
descripcin de Hart de la regla de reconocimiento
que es la descripcin de una regla magistral muy es:
tab.l~ que especifica "uno o varios caracteres cuya po-
seSlOn por una norma propuesta se toma como indicio
concluyente de que es una norma jurdica"25.
Por otra parte, las tcnicas que aplicamos en defen-
sa de los otros principios no se hallan (como est con-
cebida la regla de reconocimiento de Hart) a niveles
muy diferentes del de los principios que apoyan. La
25 HART, op. cit., p. 92.
120 R. M. DWORKIN
distincin tajante de Hart entre aceptacin y
no es aplicable. Si abogamos por el principio de
un hombre no debe aprovecharse de su propio
podemos citar las leyes de tribunales y cmaras
gislativas que lo recogen, pero esto confirma tanto
aceptacin del principio como su validez.
extrafio hablar de la validez de un principio,
porque la validez es un concepto que no admite
nos medios, apropiado para normas, pero "'~'~""lJa
tibIe con la dimensin de importancia de
principio.) Si se nos pidiera (como bien podra
der) que defendiramos la doctrina concreta de
dentes o la tcnica particular de interpretacin
que empleamos en este alegato, deberamos
mente citar prcticas jurisprudenciales en las
aplic esa doctrina o tcnica; pero deberamos
tambin otros principios generales que a
juicio abonan esa prctica, y esto introduce una
de validez en el acorde de la aceptacin. ...n,nl","tn,
alegar, por ejemplo, que el uso que hacemos de
dentes y leyes anteriores se basa en un anlisis
de los aspectos de prctica legislativa o de doctrina
precedentes, o en los principios de la teora ... "'.'u~''''..
tica, o en una postura determinada en relacin con
oportuna distribucin de competencias entre
ciones nacionales y locales, o en algo por el estilo;
ro tampoco esta va de defensa es una c~lle de
ci6n nica conducente a un principio ltimo que
canse slo en la aceptacin. Nuestros principios de
gislacin, de precedentes, de democ;,racia o de
lismo podran ponerse tambin en tela de juicio;
as fuera, tendramos que defenderlos, pero no
desde el punto de vista prctico, sino desde la
tiva de los otros principios y de las connotaciones
las diversas tendencias de las decisiones judiciales y
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 121
gislativas, aunque esto ltimo implicase recurrir a las
mismas doctrinas de interpretacin que hubiramos
justificado mediante los principios que intentsemos
ahora defender. En otras palabras: en este grado de
abstraccin, los principios ms bien tienen cohesin
que encadenamiento mutuo.
As, aunque los principios encuentren su apoyo en
actos oficiales de instituc-iones legales, no guardan
con estos actos suficiente relacin simple y directa co-
mo para que pueda estructurase esa relacin confor-
me a criterios especificados por una regla magistral
concluyente de reconocimiento. Existe algn otro
procedimiento por el que pudieran someterse los prin-
cipios a tal regla? ,
Hart, ciertamente, afirma que una regla magistral
podra caracterizar de jurdicas no slo normas pro-
mulgadas por instituciones legales concretas, sino
tambin normas establecidas por costumbre. Le pre-
ocupa un problema que inquiet a otros positivistas,
incluso a Austin. Muchas de nuestras normas legales
ms antiguas no fueron creadas explcitamente por
una cmara legislativa o un tribunal. Cuando apare-
cieron por primera vez en textos legales y doctrinales,
se las trat como integrantes del Derecho por repre-
sentar prcticas consuetudinarias de la colectividad o
de una parte especializada de ella, como el
comerci0 26 (Los ejemplos aducidos ordinariamente
son normas de prctica comercial, como las que regu-
26 Vase la nota "Custom and Trade Usage: Its Application to
Comrnercial Dealings and the Common Law", en Columbia Law
Review, nm. 55, p. 1.192 (1955), y los datos citados all en la
p. 1.193, nm.!. Como explica esa nota, las prcticas actuales de,
los tribUnales en materia de reconocimiento de usos comerciales si-
guen la pauta de aplicar una serie de principios y directrices genera-
les, y no un criterio que pudiera tomarse como parte de una regla de
reconocimiento.
122 R. M. DWORKIN
Jan qu derechos se derivan de una forma normal
documento comercial.) Como Austin crea que to ,
leyes el mandato de un determinado poder soberano1''
sostena que estas prcticas consuetudinarias ni~
adquiran carcter jurdico hasta que los tribunal~
(en cal~dad de agentes de poder soberano) 1~0,
reconOClan como tales. y que los tribunal~2
incurriran .e~, una ficcin ~i pr~ten?ieran o~ra cosa
pero tal opmlOn resulta arbItrarIa. SI se admIte en ge,;
neral que una costumbre puede ser jurdica en si mis~~
ma, el que la teora de Austin lo niegue no es convin;J~
cente. ,;:I
Hart rebate a Austin en este aspecto, al decir qU~;
la regla magistral podra estipular que alguna cos'
tumbre tuviera carcter jurdico aun antes de que lo',
tribunales le reconocieran tal carcter; pero no resuel,i~ ,
ve la dificultad que esto plantea a su teora genera4;~~
porque no intenta formular los criterios que una reg~
magistral podra recoger para este fin. No puede utili~~;
zar, como nico criterio, la condicin de que la colec';e,' ,
tividad considere la prctica moralmente obligatoriaij:
ya que esto no distingue las normas consuetudinariasi&
legales de las normas consuetudinarias morales, y ~~..
por supuesto, no todos los deberes morales consuetu,;;j',
dinarios inveterados de la colectividad adquieren~'
fuerza de ley. Si, por otro lado, el criterio en cuestini)~
es que la colectividad considere la prctica consuetu.i~,*
dinaria legalmente obligatoria, queda socavado todoJ;
el sentido de la regla magistral, al menos para esta cla-l,,~
se de normas legales. La regla magistral -dice Hart~i'
marca la transformacin de una sociedad primitiva en~
otra dotada de Derecho, puesto que ofrece un criteria:t
para determinar el carcter jurdico de las normas so~,l
ciales que no es el de medir su aceptacin; pero si la5~
regla magistral dice simplemente que cualesquierat
Jf
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 123
normas. que la colectividad acepta como
jurdicamente obligatorias lo son en efecto, no ofrece
ningn criterio de tal carcter, aparte del que
aplicaramos a falta de regla magistral. La regla ma-
gistral pierde en estos casos el carcter de' regla de re-
conocimiento; puede decirse tambin que toda so-
ciedad primitiva tiene una regla secundaria de recono-
cimiento, a saber, la de que todo lo que se acepta co-
mo obligatorio es obligatorio. Hart mismo, al expo-
ner materias de Derecho internacional, ridiculiza la
idea de que tal regla pueda ser de reconocimiento, al
descubrir la regla propuesta como "una mencin va-
cua del simple hecho de que la sociedad en cuestin ...
observe ciertas pautas de conducta como reglas obli-
gatorias" 27.
La consideracin de Hart sobre la costumbre repre-
senta, realmente, el reconocimiento de que existen al
menos algunas normas jurdicas que no son obligato-
rias porque su validez se apoye en criterios expuestos
en una regla magistral, sino que su obligatoriedad
-como la de la regla magistral-:- se debe a su acepta-
cin como obligatorias por la colectividad. Esto dete-
riora la primorosa estructura piramidal que admir-
bamos en la teora de Hart: ya no podemos decir que
la regla magistral es vlida slo por su aceptacin,
siendo vlidas todas las dems normas a tenor de
aqulla.
Esto acaso sea slo un pequeo descalabro, dado
que las normas consuetudinarias que H~t tiene en
cuenta no constituyen ya una parte conSIderable del
Derecho; pero denota que Hart se resistira a extender
el deterioro incluyendo bajo la rbrica de "cos-
tumbre" todos los principios Y directrices fundamen-
27 HART.Op. cit., p. 230.
124 R. M. DWORKIN
tales que hemos expuesto. Si tuviera que calificar
tos como integrantes del Derecho y admitir, empero,
que la nica prueba de su normativa reside en su gra-
do de aceptacin como Derecho por la colectividad o
una parte de ella, Hart reducira de manera muy pro-'
nunciada el sector del Derecho en el que rige su regla
magistral. No es que todos los principios y directrices
escaparan por ello al imperio de sta, pero el hecho
sera bastante lamentable. Si se aceptan estos princi- .,.
pios y directrices como normas jurdicas y, por ende,
como pautas que los jueces han de observar al deter-
minar obligaciones legales, resulta que normas como
las invocadas por primera vez en las causas Riggs y
Henningsen deben su fuerza de ley, afmenos en parte,
a la autoridad de ciertos principios y directrices, y no
enteramente a la regla magistral de aceptacin.
As, no podemos adaptar la versin del positivismo
defendida por Hart modificando su regla de reconoci-
miento de modo que abarque los principios. No es P07 .
sible formular criterios de origen que adscriban los
principios a actos legislativos, ni puede tenerse por v- .
lido su concepto de Derecho consuetudinario -que
constituye una excepcin al primer dogma del
positivismo- sin rechazar por completo dicho dog-
ma. Sin embargo, cabe considerar otra posibilidad
ms. Si ninguna regla de reconocimiento ofrece un
criterio para identificar los principios, por qu no
decir que stos son fundamentales y constituyen la
regla de aceptacin de nuestro Derecho? Para respon-
der a la cuestin general de "qu es Derecho vlido en,
una jurisdiccin norteamericana", deberamos, pues,
definir todos los principios y normas constitucionales
supremas vigentes a la sazn en dicha jurisdiccin,
atribuyendo a cada uno un rango especfico. Un posi-
tivista podra entonces conceptuar esta serie de
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 125
como regla de reconocimiento en esa jurisdiccin. Es-
ta solucin tiene el atractivo de 10 paradjico, pero
representa evidentemente una rendicin incondi-
cional: si nos limitamos a designar nuestra regla de re-
conocimiento por la frase "la sede completa de prin-
cipios en vigor", habremos plasmado nicamente la
tautologa de que el Derecho es el Derecho. Si, en
cambio, tratsemos de enumerar todos los principios
en vigor, fracasaramos. Son polmicos, su rango
tiene suma importancia, son innumerables, y varan y
se modifican con tanta rapidez que el comienzo de
nuestra lista quedara anticuado antes de que comple-
tsemos la mitad. Y aunque consiguiramos nuestro
propsito, no dispondramos de una clave para deter-
minar lo jurdico, porque no quedara nada suscep-
tible de ser descifrado con nuestra clave.
Mi conclusin es que, si consideramos jurdicos los
principios, debemos rechazar el primer dogma del po-
sitivismo, segn el cual el Derecho de una colectividad
se distingue de otras pautas sociales mediante algn
criterio en forma de regla magistral. Hemos decidido
ya que tenemos que abandonar entonces el segundo
dogma -la doctrina del arbitrio judicial- o aclararlo
hasta convertirlo en una trivialidad. Y qu decir del
tercer dogma, la teora positivista de la obligacin le-
gar?
Esta teora sostiene que existe una obligacin legal
slo cuando una norma jurdica reconocida impone
tal obligacin. De ah que en una causa difcil
--aquella para la que no puede encontrarse tal norma
reconocida- no exista una obligacin legal mientras
el juez no cree una nueva norma para el futuro. El
juez puede aplicar la nueva norma a las partes litigan-
tes, pero sta es una legislacin ex post jacto, no la
confirmacin de una obligacin preexistente.
126 R. M. DWORKIN ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 127

La doctrina positivista del arbitrio judicial (en sen- sus propias tesis, esas desconcertantes causas cuya di-
tido estricto) requera adoptar este punto de vista, ya ficultad nos lleva a busca; teoras sobre el Derecho.
que, si un juez puede decidir a su arbitrio, no es po- Llegados a estas causas, el positivismo nos remite a
sible que haya ningn derecho u obligacin legal -o ", una doctrina del arbitrio judicial que no conduce a
sea, ningn ttulo- que l deba imponer a las partes.'; nada ni resuelve nada. Su concepcin del Derecho co-
No obstante, una vez desechada esa doctrina y admiti-,~ mo un sistema normativo ha influido poderosamente
do el carcter jurdico de los principios, admitimos~ en nuestra imaginacin, acaso por su propia simplici-
tambin la posibilidad de que pueda imponerse unaJ, dad. Si nos sacudimos el yugo de este modelo norma-
obligacin legal tanto mediante una constelacin de~ tivo, podremos establecer otro ms acorde con la
principios como por una norma preestablecida. No te,\ complejidad y falta de sencillez de nuestras prcticas.
nemos inconveniente en decir que existe una obliga- .';
cin legal siempre que las razones que abonan tal obli- ~.
gacin, en forma de principios legales vinculantes de)
diverso carcter, pesan ms que los argumentos en su;~
contrai
Desde luego, habra que responder a muchas pre- t
guntas antes de que pudiramos aceptar este plantea-:C'
miento de la obligacin legal~ Si no existe una regla de:
reconocimiento, ni ningn criterio determinante deL.,
carcter jurdico en ese sentido, cmo decidiremos;:
qu principios sern decisivos, y en qu medida lo se-~
rn, para defender tal postura? Cmo podremos de-:
cidir si una postura es ms plausible que la otra? Si l
obligacin legal se. funda en un juicio indemostrable~.,
de esa clase, cmo puede ste justificar la decisin;):
judicial de que una de las partes tiene una obligaciri~,~
legal? Concuerda este concepto de obligacin con el~.
modo de expresarse de juristas, jueces y particulares,~
y es coherente con nuestras actitudes sobre la obliga7~~;
cin moral? Contribuye este anlisis a dilucidar los":;.
clsicos problemas jurisprudenciales sobre la natura-t'
leza del D e r e c h o ? ' J J : 1 '
Es preciso abordar dichas cuestiones, pero aun s-~:
tas son de suyo ms prometedoras que las solucione~i
positivistas. El positivismo no alcanza a resolver, con1
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