Direito Penal

I - Teoria Geral da infraco como teoria da deciso penal

Sistema de anlise do conceito de crime e a deciso sobre a imputao de
responsabilidade

Definio de crime: Como que se decide a aplicao da lei penal aos casos concretos na
perspectiva da confrontao directa do caso com a lei j identificada? Como que se decide o
caso de acordo com o Direito?

esta teoria da deciso do caso em face da lei penal e do Direito que a doutrina tem buscado
na teoria geral da infraco, propondo uma ordenao lgico-valorativa da determinao
da responsabilidade penal e a partir do confronto do facto concreto com os tipos legais de
crime.

Estamos aqui a falar de uma teoria sobre a definio de crime. Assim, o que a teoria
europeia de inspirao germnica costuma propor o estudo da essncia do crime a partir
das caractersticas comuns a todas as figuras de crime contidas num cdigo penal.

Admite-se que todas as figuras previstas no CP como crimes (ex: homicdios, roubos,
violaes) justificam a aplicao da pena respectiva, na medida em que so espcies de um
mesmo gnero: crime. O que o crime?

Anlise dos elementos da definio de crime:

1. Facto
O crime tem de ser necessariamente um facto e no apenas uma atitude, um estado
de esprito ou uma inteno.
um facto, porque tem de exibir primariamente uma objectividade indiscutvel,
uma traduo no mundo exterior sobre o qual seja exercvel um juzo afirmativo de
verdade.
o Decorre dos princpios da legalidade e da reserva de lei que seriam
esvaziadas de contedo se no se referissem definio de factos objectivos
como crimes.
o Para um direito penal que conceda ao juiz a possibilidade de determinar as
infraces na base de comportamentos subjectivos dos agentes, a proibio
da retroactividade da lei penal no atingir um suficiente efeito garantstico,
porque uma tal lei penal no indicar com rigor objectivo os critrios da
aco que os agentes devero evitar e, consequentemente, os critrios que o
julgador observar posteriormente.
Da necessidade de o crime consubstanciar um facto objectivado resultam
consequncias quanto s modalidades exigidas no comportamento que viola
a norma penal, bem como a necessidade de se ter atingido uma certa fase ou
grau de desenvolvimento da conduta infractora necessrio que uma aco de
uma certa espcie tenha ultrapassado uma fase meramente interna ou de
preparao; Basta atingir uma certa realizao ainda que incompleta (art. 22. do
CP fase de tentativa).

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 o Comprar uma arma para matar algum ainda no matar, mas apontar a
arma na direco da cabea da vtima j se pauta por ser uma tentativa de
homicdio.
A garantia de objectividade do facto implica que comportamentos perigosos, mas
pr-delectivos, no admitam legitima defesa por no se consubstanciarem
agresses ilcitas (art. 32. do CP) e no configuram flagrante delito nos termos do
art. 256. do CPP.

2. Aco:
O crime necessariamente uma aco Comportamento voluntrio, dominando ou
dominvel pela vontade. Ex: No ser matar o disparo de uma arma contra uma
pessoa devido a um choque elctrico que produziu no agente um acto reflexo.

Qual o sentido da voluntariedade do comportamento?

Escola clssica ou causalista (autores como Beling e Von Lizst): Voluntariedade
o O
formal do comportamento, independentemente de a vontade se dirigir espcie de Para a
c
aco desenhada legalmente. aco a
o
o O contedo da vontade ou o seu objecto concreto era questo a ser valorada vontade
n
posteriormente e no impediria a verificao da condio primeira da no releva.
t
qualificao de um facto humano como crime qualidade de aco do facto.
e

Escola finalista (pensamento de Welzel): O contedo da vontade era essencial para
o d
O
a identificao da aco.
Para a co
o No teria sentido qualificar uma aco num homicdio se o comportamento
aco a d
o
foi comandado pelo sujeito num mero sentido fisiolgico quando a vontade
vontade a
n
se dirigiu exclusivamente a outro fim Ex: Erro de um caador que confunde
relevante. tv
e o vulto sobre que dispara com um animal, sendo aquele na verdade uma
eo
pessoa.
n

t
d
Em ambas as posies a verificao de um comportamento voluntrio um primeiro a
o
momento da qualificao de um facto como crime (natureza de comportamento voluntrio d
exteriorizado). Qual a diferena entre as escolas? Compreenso da vontade e do conceito ae
voluntrio significativos para o Direito Penal. Assim: o
v
Escola clssica ou causalista: A vontade compreende-se como causa de u
o
movimentos corpreos numa perspectiva naturalstica. o
n
Escola finalista: A vontade uma especificidade do comportamento humano, ts
correspondendo conduo para fins ou objectivos concretos previamente ae
seleccionados. u
d
eo
b
o
A primeira consequncia que advm desta diversidade de definies de vontade e de j
u
aco pauta-se por ser as caractersticas necessrias para a verificao, no primeiro e
o
momento, do juzo que decide sobre a verificao de um crime. sc
Escola clssica ou causalista: O primeiro juzo de verificao do facto bastava-se et
com uma constatao mnima de voluntariedade. o
u
Escola finalista: Era exigida uma aco final (real ou potencial). c
o
o
b
jn
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cr
te
Alm destas divergncias sobre o objecto do primeiro juzo, h uma divergncia mais
profunda sempre que se venha a entender que no necessrio autonomizar este primeiro
momento ou, ento, que este primeiro momento no a constatao de factos mas j um
juzo valorativo sobre o sentido social de um acontecimento (prximo de um juzo de
ilicitude).

Quem tender a atribuir menor relevncia ao requisito da aco poder aceitar uma
responsabilidade criminal a partir do ficcionamento de comportamentos ou generalizar
como base do comportamento criminoso a mera violao de deveres de conduta. Ou seja, se
o sentido social, o significado desvalioso do acontecimento, for um critrio absorvente da
prpria objectividade do facto ser possvel equiparar generalizadamente as aces ou
omisses e admitir como relevantes comportamentos de duvidosa voluntariedade, como os
automatismos ou inconscientes.
Esta ruptura com a relevncia de uma aco factual sobrepondo-se a ela o
significado social de um comportamento est associada a concepes que
prescindem da aco como elemento da definio de crime (concepo bipartida do
crime)
o Para estas concepes: A questo prioritria na definio de crime a
correspondncia entre o significado do facto e a negao dos valores que a
norma penal visa proteger.

As vrias concepes de aco social favoreceram a ruptura com a existncia da aco

defendida pelas escolas clssica e finalista, pois procuravam uma significao social das
condutas em funo das condutas valoradas negativamente pelas normas penais.
Para estas concepes o problema de base saber se uma certa conduta tem, por
exemplo, as caractersticas negativas de uma ofensa corporal; E no tanto saber se
se verifica o grau de exterioridade e domnio da vontade suficientes para uma
qualificao como aco em geral de um certo comportamento.

Nota: Quem autonomize a aco em si mesma ser conduzido a autonomizar um momento

de juzo de pura constatao fctica de que se est perante uma conduta voluntria no caso
concreto, independentemente da sua identidade como tipo de aco, e a condicionar pelas
caractersticas da aco os restantes juzos de valor sobre o facto. Nesta perspectiva,
tambm a ilicitude ser condicionada pela vontade da aco relativamente ao dever
jurdico no se reduzindo puramente objectiva leso de bens, direitos ou interesses.

A. O que significa exigir a integrao da aco na definio do crime como seu

elemento?
Afirmar que o crime uma aco significa que a qualificao de um facto como crime
pressupe um certo grau de objectividade a objectividade da concretizao de uma
vontade no mundo das relaes humanas. Esta objectividade no pode ser ficcionada pela
lei ou pelo valor que se queira atribuir aos factos.

A aco como elemento do crime tem um valor garantstico, porque a prova no processo
penal incide sobre um tipo de acontecimento cujo conhecimento e identificao no est

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dependente de valoraes pode ser discutido atravs de critrios de racionalidade no
especificamente jurdicos e tem um valor de articulao dos conceitos e valoraes do
Direito com a estrutura da realidade.

A aco tem uma funo sistemtica na definio de crime O prprio juzo de ilicitude
no pode ser concebido apenas como leso de bens jurdicos (momento objectivo da aco),
mas tem de incluir um momento de contrariedade da vontade da aco (momento
subjectivo da aco) ao dever jurdico emanado da norma. E a prpria culpa pressupe a
censurabilidade do comportamento previamente censurabilidade da personalidade do
agente: S culpa da pessoa na medida em que seja referida a um facto censurvel.

A aco tem uma funo negativa ou delimitativa: Exclui-se do crime comportamentos

praticados sob coaco fsica (vis absoluta), comportamentos reflexos e, por vezes,
certos comportamentos inconscientes e automticos.

B. Mas afinal, o que uma aco para efeitos de responsabilidade penal?

Pauta-se por ser uma das mais acesas disputas entre escolas de pensamento.
Teoria da aco causal: A aco era uma expresso corporal comandada pela
vontade e isto bastava para consubstanciar a objectividade de que depende a
qualificao do facto como crime.
Teoria finalista: O retrato estrutural da aco que a teoria causalista pretendia
traar era insuficiente, porque no integrava o momento de direco da vontade
pelo agente e da orientao para um fim de um comportamento A aco humana
era por conseguinte a aco final e os elementos subjectivos estavam
indissociavelmente associados sua descrio objectiva.
o Welzel no entendia a finalidade como um contedo espiritual, de
significao, mas sobretudo uma orientao implcita do comportamento
exterior pela vontade. Assim, o momento ontolgico em que se baseava a
valorao jurdica era um processo orientado para a modificao do mundo
exterior.

No fundo, ambas as teoria sustentavam uma estrutura comportamental,

independentemente da significao no mundo social, como base das valoraes da
ilicitude e da culpa.

A discusso filosfica sobre a aco andou associada teoria da vontade pretendendo

identificar na aco as caractersticas do comportamento voluntrio. Assim, a especificidade
do comportamento voluntrio surge associada capacidade de escolha entre alternativas e
de configurao de comportamentos como a realizao de projectos.
Esta configurao um produto da compreenso da pessoa, do seu modo de
entender o comportamento prprio e alheio.
o O finalismo concebeu a aco quase sempre como um objecto emprico ou
natural, observvel laboratorialmente, no dando completamente conta do
que significa a vontade humana na compreenso dos actos de cada pessoa;
No poderia assim fazer um esqueleto de aco humana a expresso
objectiva de um comportamento voluntrio.

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 A compreenso do que seja efectivamente uma expresso objectiva de vontade
susceptvel de ser a base de imputao de responsabilidade penal h-de exigir mais do que
a finalidade formal H-de exigir um contedo susceptvel de ser compreendido pelo
prprio agente como uma sua deciso, um seu projecto para si e para qualquer pessoa
ou aquele algo que o agente poderia ter evitado

As aces intencionais exprimem os comportamentos voluntrios de forma mais complexa,

porque correspondem realizao de projectos e a uma articulao entre os motivos e os
fins, embora isto no significa que os comportamentos intencionais no possam conter um
certo grau de automaticidade.
A inteno no significa necessariamente um projecto mental vivido antes de
qualquer exteriorizao, mas um sentido contextual de um certo comportamento.
Ex: Escrever mquina, conduzir um automvel ou tocar piano so
comportamentos intencionais que realizam projectos dos seus agentes, mas esto
envolvidos num grande grau de automaticidade.
o Diferem dos comportamentos instintivos ou de adaptao s resistncias do
meio que caracterizam a actividade animal (que tambm so finais).

Os comportamentos negligentes (art. 15. do CP) no revelam um projecto do sujeito, mas

assumem-se como desvios indesejados de uma direco inicial. So ainda
comportamentos voluntrios, na medida em que poderiam ser evitados pelos seus
autores se estes tivessem tido outra atitude no controlo das consequncias dos seus actos.

A evitabilidade o limiar inferior da voluntariedade, ao exprimir um momento mnimo

de escolha entre alternativas da aco.
A construo finalstica reconduz a negligncia a uma finalidade potencial a que
poderia ter existido no sentido de evitar o resultado criminoso.

C. As omisses no podem ser crimes?

importante olharmos para o art. 10. do CP. Continuando a ver as teses, ficamos a perceber
que ambas tiveram muitas dificuldades em enquadrar a omisso, porque nela falta o
momento exterior e causal que define a aco.
Teoria finalista: Admitia que a omisso no seria um ente puramente normativo,
dependente da violao de um dever de agir, apelando finalidade potencial.
o Welzel concluiu que as aces reais e possveis so iguais na respectiva
dignidade ontolgica sendo a possibilidade efectiva de aco o momento
pr-valorativo e objectivo em que se apoiaria o crime omissivo, para alm
da violao do dever Esta dimenso especfica da omisso impe que ela
s possa ser equiparada aco onde o dever de aco for determinado por
uma relao de domnio ou de responsabilidade social institucionalmente
indiscutvel com o bem jurdico.
Ex: Se A. no trava a tempo o automvel e atropela B. ser
indiferente designar este comportamento como aco ou omisso
para efeitos da relevncia penal, embora tenha caractersticas
omissivas, porque o agente responsvel pela conformao e
controlo da sua esfera de domnio da realidade. H uma equipao

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 da omisso aco, permitindo fundi-las no contedo da norma
proibitiva.
Noutras situaes, a equiparao depende de uma opo legislativa
prvia relativamente definio de esferas de responsabilidade
institucional Ex: famlia, empresa, instituies sociais.

3. Tipicidade:
O papel da tipicidade central e comanda a ordem de valoraes
o A ilicitude e a culpa so necessariamente enquadradas pela tipicidade.

Beling
Autor clssico.
Teorizou a tipicidade como um verdadeiro juzo autnomo.
Crime = facto (aco) anlogo ou correspondente ao facto descrito na norma que se
idealizou como ilcito (contrrio ao Direito) e culposo (censurvel ao seu autor).
A tipicidade seria uma qualificao do facto criminoso, ainda no valorativa, mas
apenas lgica e classificatria.
Numa primeira fase do seu pensamento, a tipicidade (autnoma da ilicitude)
consistiria numa verificao da correspondncia do aspecto externo-objectivo
do facto lei.
o O tipo tambm era descritivo de modo a que a constatao da adequao do
facto lei era um mero juzo de facto sem ponderao valorativa. Ex:
Homicdio A tipicidade consistiria na correspondncia ao tipo de
homicdio do facto externo e objectivo pelo qual se poderia descrever a
aco de matar.
Depois desta fase seguia-se, para o autor, a verificao da anti-juridicidade ou da
ilicitude do facto tpico: Constatao da contrariedade do facto ordem jurdica
no seu conjunto, designadamente por no existirem causas de justificao.
Finalmente seguia-se a fase da culpa Valorar-se-ia os momentos subjectivos do
facto, a relao de vontade psicolgica do autor com o facto.
Numa segunda fase do pensamento, Beling reconhecer que a tipicidade no era uma
valorao ou uma qualidade do facto criminoso era apenas um enquadramento ou
delimitao da ilicitude.
o O tipo passou a ser visto como a necessria referncia de ilicitude um
quadro legal da descrio do facto. A tipicidade seria o enquadramento e a
concretizao das valoraes da ilicitude e culpa.

Esta evoluo de pensamento este associada distino entre a figura do tipo

indicador de ilicitude e a do tipo ilcito.
o Tipo indicador: A tarefa de enquadramento do facto concreto no facto legal
o primeiro momento de qualificao do facto como crime, no produzindo
verdadeiros juzos de valor. S num segundo momento que se iria avaliar
a contrariedade com a ordem jurdica A tipicidade seria apenas a
verificao de um indcio de crime.
o Tipo ilcito: A tipicidade passa a ser no apenas o indcio, mas a fonte da
anti-normatividade e, por isso, fundamentaria a ilicitude do facto.

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A. Qual o sentido desta discusso sobre a tipicidade?
Esta discusso resulta sobretudo de se ter concludo que existe um trao geral comum
qualificao de qualquer facto como crime que a verificao de uma consequncia
imprescindvel entre o facto descrito legalmente e o facto concreto. Causou divergncia1,
mas conclumos que:
A tipicidade no um produto de juzos de facto sem qualquer momento valorativo.
o A tipicidade contm um momento de imputao que pressupe uma
avaliao comparativa do sentido do facto legal e do facto concreto.

FALTA: Pag. 22 52

II A aco
A aco como limite de responsabilidade e pressuposto geral de responsabilidade
penal

Os finalistas pretendiam realizar, atravs da tcnica de imputao penal do crime, um

modelo de responsabilidade baseado na aco livre e responsvel dos indivduos. Ou seja,
estes indivduos agiriam decidindo em face das normas que lhes eram dirigidas e
orientando a sua conduta para os respectivos objectivos.
Os indivduos eram motivveis directamente pelas proibies e susceptveis de
responsabilidade quando tal possibilidade fosse indiscutvel. Como que sabemos
que indiscutvel? Realizavam aces racionalmente orientadas para fins. S as
aces finais seriam objecto possvel de proibio e revelariam a possibilidade de
ter sido cumprida a proibio.
o A esta racionalidade dos fins acrescia a crena de que o modo de
relacionamento do indivduo com o sistema no dependia de motivaes
especiais ou de caractersticas subjectivas prprias estaria
uniformemente possibilitado pelo essencial de toda a aco humana e pela
racionalidade final da mesma, comum a todos os indivduos. Mais uma vez,
onde a aco final existisse, existiria a possibilidade de o agente ser
motivvel pela norma, fora das situaes de erro.
A aco final no dependia de contextos culturais ou sociais, nem
aspectos individuais especficos, pois a aco era vista como
estrutura empiricamente observvel e o juzo de culpa no
dependia das caractersticas individuais do agente reveladas
na aco; Dependia apenas de uma censurabilidade segundo
critrios tico-sociais. Portanto, introduziam-se na aco os
momentos subjectivos, esquematizados e depurados das
complexidades individuais, subtraindo-se culpa qualquer
momento de atitude. A culpa tornou-se um juzo normativo e
objectivado.

Assim, a responsabilidade penal baseava-se no pressuposto de coincidncia entre a

racionalidade individual e social e na possibilidade de funcionamento preventivo-geral do
sistema penal. Portanto, h no pensamento finalista um prenncio do funcionalismo (que

1 Pags. 22 e 23 do livro da prof.

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concebe a definio do crime em funo dos fins da sociedade ou de uma necessidade de
estabilizao das expectativas sociais acerca do crime e da pena).
Na perspectiva funcionalista, a aco definida como a referncia do critrio de
eficcia possvel das normas aquilo que motivvel pelas normas. Jakobs diz-nos
que a produo de resultados, evitvel individualmente, o conceito superior
para agir doloso e negligente.
o O conceito para a responsabilidade penal o conceito adequado ao
funcionamento preventivo-geral das normas.

O pensamento finalista permite que se chegue a esta posio, apesar de no este ponto de
partida.

MFP: A aco tem sido o conceito que exprime o pressuposto bsico da responsabilidade
por culpa, condicionando o tipo de comportamento que pode ser designado por crime. A
necessidade de um conceito que cumpra esta funo parece impor-se para quem entenda
como questo fundamental do sistema penal a garantia de uma atribuio de
responsabilidade, baseada na autonomia dos destinatrios das normas (no se bastando
com a legitimidade derivada da prossecuo de fins preventivos, de fins sociais, associada
proteco de quaisquer bens jurdicos).
A aco um critrio essencial de um sistema que faz depender a responsabilidade
penal de uma ideia de autonomia e responsabilidade pessoal.
o Este conceito bsico na construo dos pressupostos de responsabilidade
penal correspondem legitimidade de responsabilizao conferida
apenas pelos fins supra-individuais da interveno penal.

Comportamentos inconscientes e os automatismos. Responsabilidade penal e

complexidade crescente da aco social

At onde se pode aceitar a qualificao de um comportamento como aco? Onde a

conscincia ou o domnio do corpo estiverem perturbados existir ainda assim uma
aco?

Uma resposta para estas questes tem sido procurada a partir de dois prismas:
1. Corresponde ao conhecimento cientfico e foi acentuado pelo prprio pensamento
finalista A finalidade caracterizadora da aco no exigiria uma conscincia
reflexiva e controladora de todo o desenrolar de um comportamento.
o As aces desenvolvidas com alguma automaticidade seriam tambm
aces finais. Esta finalidade inconsciente seria caracterizadora de uma
aco humana por constituir um produto de experincia e de aprendizagem.
Portanto, seria controlvel normativamente.

2. A questo essencial foi saber em que termos a responsabilizao penal poder

legitimamente apoiar-se em momentos do comportamento anteriores ao acto
criminoso, sem cair numa antecipao da criminalizao relativamente ao acto nem
ter de aceitar uma culpa pela personalidade ou pela conduo da vida (que tendo a
colidir com os princpios da legalidade e do direito penal do facto).

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 o A resposta a esta questo acentuaria certos modos tipificveis de
relacionamento entre o acto inconsciente ou automtico e momentos
anteriores identificveis (ou tipificveis) que corresponderiam a violao de
deveres cognoscveis pelo agente Ex: Ingerir bebidas alcolicas
conjuntamente com certos medicamentos; Conduzir tomando
medicamentos que diminuam acentuadamente os reflexos.

A prof. entende que estes dois prismas suscitam problemas e alternativas dogmticas
importantes. H uma contraposio notria: Posio de generalizada responsabilizao
penal de comportamentos automticos e de algumas perturbaes vs posio mais
moderada que, nos casos de falta de conscincia (ex: provocada pela embriaguez), restringe
a interveno penal a certos tipos de casos em funo de um critrio distintivo.

1. Automatismos:

Posio de generalizada responsabilizao

penal
Stratenwerth: Pode haver aco desde
que exista dirigibilidade inconsciente
O processo global em que o acto se
enquadra seja explicado pela
experincia.
Jakobs: Teoria da previsibilidade
Decisivo ser poder afirmar a concreta
evitabilidade individual do
comportamento; Possibilidade de
controlo do automatismo pela
conscincia.

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