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-CAPTULO
CAPTULO 9-
9-
Injusto penal y culpabilidad
PE
PA
1
-CAPTULO 9-
Injusto penal y culpabilidad
Sumario: Introduccin.
ntroduccin. Unidad 1. La conducta. Unidad 2. La tipicidad. Unidad 3. La
antijuridicidad. Unidad 4. La culpabilidad. Unidad 5. El tratamiento de otras figuras en
especfico.
R
Unidad 1. LA CONDUCTA
I. Introduccin
. El
PE
Una vez conformado el injusto penal podramos identificar al
lo constituyen el dolo o el descuido que
y al
1
El peligro tambin es un resultado en s mismo que se da en el mundo exterior, al respecto consltese
Nimrod Mihael Champo Snchez, El Dominio del Hecho, Formas de Autora en el Delito, 2010, p. 8.
2
Delito y pena no se suceden como la noche y el da, sino como discurso y respuesta. Consltese Gnther
Jakobs, Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivos, 1989, publicado en
Estudios de Derecho Penal, Op. Cit., p. 130.
3
No existe una conducta penalmente relevante en aquellos sucesos que encuentran su explicacin a partir de:
a) movimientos reflejos, b) estados de total inconsciencia o, c) debido a una fuerza fsica irresistible.
2
la conducta en alguna ley penal, lo cual acontece cuando el comportamiento del sujeto
activo con lo establecido en un tipo penal, siempre que no concurra
en beneficio del sujeto activo ninguna causa de atipicidad.4 La antijuridicidad, por su parte,
supone la presencia de una conducta tpica que no est justificada, esto ltimo ocurre
cuando no acontece a favor del sujeto activo ninguna causa de justificacin.5 La
culpabilidad, en cambio, se manifiesta cuando el sujeto activo ha realizado una conducta
tpica y antijurdica sin estar beneficiado por ninguna causa de inculpabilidad.6
Esperamos que el agente del Ministerio Pblico de la Federacin pueda apreciar una
R
en el tratamiento de cada uno de los temas principales. Dicha constante sera la
n cada figura jurdica sus antecedentes, regulacin, funciones y, los
siguiente: identificar en
principios que le son propios, siempre sobre la base de casos prcticos.
PE
II. Breve referencia a la evolucin histrica de la accin
4
Por ejemplo, son causas de atipicidad: a) el error de tipo invencible, b) la ausencia de alguno de los
elementos del tipo penal, y, c) el consentimiento de la supuesta vctima cuando recaiga sobre algn bien
jurdico disponible.
5
Entre las causas de justificacin destacan: a) la legtima defensa, b) el estado de necesidad justificante, el
ejercicio de un derecho, y, d) el cumplimiento de un deber.
6
Excluyen la culpabilidad: a) el error de prohibicin invencible, b) la inexigibilidad de otra conducta, c) el
estado de necesidad disculpante, y, d) la inimputabilidad del sujeto activo.
7
Sacher de Kster, Mariana, Evolucin del Tipo Subjetivo, Op. Cit., p. 22.
8
Von Weber, Hellmuth, Lineamientos de Derecho Penal Alemn, 1947, p. 116.
9
Prado, Luis Regis y rika Mendes de Carvalho, Teoras de la Imputacin Objetiva del Resultado, p. 41.
3
en el Manual de Albert Friedrich Berner como la piedra bsica de la teora del delito,10
entonces dijo Berner: el delito es accin, todo lo que por lo dems se afirma del delito
11
son meros
que se aade a la accin.
R
Franz von Liszt defini a la accin como la causacin voluntaria que modifica
modifica al mundo
exterior. Por ejemplo, bajo esta perspectiva, las injurias se entendan como la vibracin de
PE
las ondas sonoras a travs del movimiento de la laringe; por eso el concepto de accin de
injurias no poda informar absolutamente nada acerca de su
y, ms
tarde, fue necesario superar el concepto causal de accin.12 Hoy sabemos que el concepto
de accin causal nicamente puede ser de utilidad para excluir del Derecho penal lo que
bajo ningn aspecto puede entenderse como una accin
accin (es el caso de los movimientos
reflejos y la fuerza fsica irresistible, por ejemplo).
PA
En 1932 Eberhard Schmidt acudi al
del comportamiento para extr aer de
ah un concepto de
, desde entonces la conducta dej de comprenderse como
10
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, 1994, p. 196.
11
Berner, Albert Friedrich, citado por Claus Roxin, en Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p.
236. Las cursivas nos pertenecen.
12
Stratenwerth, Gnter, Derecho Penal, Parte General, trads. Manuel Cancio Meli y Marcelo A. Sancinetti,
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 114.
4
mero movimiento muscular. Ms tarde, pero bajo la misma perspectiva, Heinrich Jescheck
defini a la accin como una conducta humana socialmente relevante.13 En esta misma
lnea de pensamiento encontramos a Karl Engisch, Richard Lange y Johannes Wessels.14
Brevemente: a) Eberhard Schmidt propuso un concepto de
en 1932; b) bajo
este nuevo punto de vista una accin, en sentido jurdico-penal,
penal, antes de nada, debe ser
R
En 1939 Hans Welzel dise un concepto de
Cul habr sido la importancia
l
que Welzel le brind al concepto de accin si en 1939 sostuvo que para l l
15
era,en s misma,
PE ?
accin no resultaba de valoraciones jurdico-
jurdico-penales,
jurdico-penales,
Para Hans Welzel la estructura de la
penales, sino del anlisis de la estructura de las
acciones humanas.16 Hans Welzel crea que los legisladores estaban atados a ciertos
elementos nticos y que por eso no podan modificar arbitrariamente las estructuras
Para Hans Welzel la accin era el
. La accin final era
.
PA
entonces un concepto
concepto que no estaba vinculado a la ley vigente, sino que se presentaba con
la pretensin de abarcar la esencia, ontolgicamente preexistente e inmutable, asentada en
las estructuras del ser.17 Welzel, en lugar de vincular el concepto de accin con la ley
13
Hirsch, Hans Joachim, El desarrollo de la dogmtica penal despus de Welzel, 1987, en Derecho Penal,
Obras Completas, Tomo I, Op. Cit., p. 23.
14
Squella Narducci, Agustn y Jos Luis Guzmn Dalbora, en el estudio preliminar al libro Estado de
Derecho y Dignidad Humana de Werner Maihofer, 2008, p. XXV, nota 24. Schmidt cre el concepto de
accin social con el declarado objetivo de concebir la accin penalmente relevante como unidad de sentido
funcional, al respecto consltese Gnter Stratenwerth, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 117.
15
Welzel, Hans, citado por Enrique Bacigalupo, en Derecho Penal, Parte General, 2004, p. 67.
16
Hirsch, Hans Joachim, El desarrollo de la dogmtica penal despus de Welzel, 1987, en Derecho Penal,
Obras Completas, Tomo I, Op. Cit., p. 15. Igualmente consltese Claudia Lpez Daz, Introduccin a la
Imputacin Objetiva, Op. Cit., pp. 21 y 22.
17
Roxin, Claus, Contribucin a la crtica de la teora final de la accin, 1962, en Problemas Bsicos del
Derecho Penal, Op. Cit., pp. 86 y 87.
5
penal vigente, afirm que es el legislador penal quien est vinculado al concepto de accin
final.
Pero en 1962, Claus Roxin pronunci una conferencia ahora famosa en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Hamburgo, lugar en donde dijo: Yo afirmo, en efecto, que s
existe una ley causal, a la que ningn legislador del mundo puede aadir o quitar nada, pero
que no existe una estructura final preexistente. Qu es final y qu no lo es, depende
exclusivamente de las finalidades del orden jurdico.18 Con esta crtica se posicion ms
tarde un concepto normativo de la accin y perdi fuerza el concepto ontolgico de Hans
R
Welzel.
Brevemente: a) En 1939 Hans Welzel propuso un concepto de
;; b) Hans
Welzel pretendi establecer que los legisladores penales estaban vinculados a ciertas
estructuras
PE
de la accin.
A diferencia de Hans Welzel, para Claus Roxin la accin es un concepto
y no
meramente ontolgico. El concepto de accin de Claus Roxin es un concepto
PA
18
Ibidem, p. 93.
19
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 265.
20
Jakobs, Gnther, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., pp. 169 y 170, nota 62.
21
Champo Snchez, Nimrod Mihael, El Dominio del Hecho, Formas de Autora en el Delito, Op. Cit., p. 20.
22
Jakobs, Gnther, El concepto jurdico-penal de accin, 1992, publicado en Estudios de Derecho Penal, Op.
Cit., p. 117.
6
Brevemente: a) Para Claus Roxin la accin es un concepto
, consistente en la
manifestacin de la de un ser humano; b) para Gnther Jakobs la accin es un
concepto
, en tanto que para l lo decisivo no es la naturaleza de
la accin sino la posibilidad de
un hecho.
Hasta el momento se han dicho dos cosas relevantes, primero, que el injusto penal abarca
tress categoras (accin, tipicidad y antijuridicidad) y, segundo, que la accin, desde 1857,
R
fue reconocida como una categora autnoma del delito.23 Ahora bien, en sentido amplio la
accin comprende tanto a la conducta como al comportamiento de un ser
jurdico
humano. Las plantas, los animales, las mquinas y las personas morales no actan jurdico-
24
penalmente, al menos para el Derecho penal mexicano, hoy
PE vigente.
En la legislacin, el artculo 7, del Cdigo Penal Federal (CPF)25 define al delito como el
acto u omisin que sancionan las leyes penales, de lo cual se sigue que el delito es una
conducta de u
, antes que cualquier otra cosa. De ah que para el estudio de
Federaci antes de nada, debe
un caso concreto el agente del Ministerio Pblico de la Federacin,
identificar quin pudiera ser el sujeto activo del delito y si el hecho se debe atribuir
PA
La accin puede ser dolosa o culposamente realizada, al igual que la omisin, solamente
so
que sta ltima tiene dos variables: si est asociada o vinculada con un resultado material se
le denomina
,, pero, si la omisin est vinculada a un resultado
formal, entonces estaramos en presencia de una
.
23
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 195.
24
El pasado 14 de abril de 2011, el Presidente de la Repblica turn un Proyecto de iniciativa al Senado, en
donde se propone reconocer la responsabilidad penal de las empresas. Si esta iniciativa llegara a prosperar,
entonces diramos que no slo las personas fsicas, sino ahora tambin las personas morales, tienen capacidad
de accin en materia penal.
25
En adelante, cuando hagamos referencia al Cdigo Penal Federal, tambin usaremos la abreviatura: CPF.
7
En la siguiente serie de ejercicios nos proponemos identificar dos cosas: el sujeto activo y
la conducta accin u omisin que pudiera servir de base para imputarle el hecho.
Caso 2.. Alguien actu en legtima defensa y dej tumbado al agresor, el cual
muri desangrado por la falta de atencin mdica.
R
Caso 3.. En una casa sin calefaccin alguien dej desatendido a su hijo, a
consecuencia de lo cual ste muri.
Caso 4.. En un estadio deportivo nueve personas murieron por asfixia cuando la
PE
multitud trataba de salir sin control.
Caso 5.. Una persona corpulenta dirige el brazo de un dbil para que firme y
estampe su huella en un documento falso.
sueo. Recordemos que el seo profundo, constituye un estado de total inconsciencia y que
normalmente todo estado de plena inconsciencia excluye la accin en Derecho penal. Sin
madre
embargo, faltara saber si la madr como probable dicho resultado y confi en
que no ocurrira (culpa inconsciente). Faltara tambin saber si la madre actu con dolo
eventual, en el sentido de que se hubiera representado el resultado como algo probable, con
hubiera conformado en caso de que ocurriera.26
el cual se hubiera
26
Carrara, Francisco, Programa de Derecho Criminal, tomo I, Op. Cit., p. 174. Deca Francisco Carrara que
en estos casos antiguamente la prctica introdujo la peregrina distincin entre la madre de la creatura
sofocada y la nodriza extraa, de tal manera que si se demostraba el descuido de ambas personas, a la
nodriza se le sancionaba con una pena mayor. A esto antepona Carrara: Me parece que en esta distincin el
corazn se pone por encima de la lgica, puesto que la culpa debera ser mayor cuando son ms sagrados los
deberes que la violan. Nosotros estaramos de acuerdo con esta opinin solamente si se tratara de un hecho
doloso.
8
En el caso 2 hay una conducta asociada con un resultado material (a lo cual se le
denomina
) y el problema consiste en saber si se le debe o no imputar
al defensor la omisin por la cual muri la vctima. Esto ltimo depender de la cuestin de
si el defensor tiene algn deber de garante respecto del cuidado de su agresor, por el
momento no estamos todava en posibilidad de resolver esta interrogante, tenemos que
esperar a cuando veamos los principios rectores de la legtima defensa. Pero algo es cierto,
si pretendiramos atribuirle el resultado al sujeto activo tendramos que pensar en la figura
denominada comisin por omisin.27
R
En el caso 3 tenemos una conducta culposa que ha sido llevada
llevada a cabo mediante una
En el caso 4 hay una conducta de accin debido a que las personas que acabaron por
asfixiar a las vctimas, en realidad, fueron arrastradas por una fuerza fsica irresistible de
quienes sin control pretendan salir del estadio depo rtivo. En Derecho penal la fuerza
PA
27
Heinrich Jescheck y Thomas Weigend consideran que si alguien golpea al agresor en legtima defensa
dejndolo tumbado y, a consecuencia de ello, se desangra, hay que pensar tanto en un homicidio cometido
por un hacer positivo como a travs de una omisin contraria al deber. Tratado de Derecho Penal, Parte
General, Op. Cit., p. 649. En nuestra opinin el defensor no es garante respecto del cuidado del agresor, al
respecto vase la opinin de Gnther Jakobs: quien no lleva a un hospital a su agresor, a quien ha apualado
en el curso de la defensa necesaria, responde como cualquiera de una omisin de socorro, pero no como
garante. La competencia por organizacin en el delito omisivo, 1991, publicado en Estudios de Derecho
Penal, Op. Cit., p. 357.
28
Algunas Entidades federativas restringen este criterio a la conduccin culposa de automviles, lo cual
estimamos incorrecto. Consltese Heinrich Jescheck y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte
General, Op. Cit., p. 658.
29
Urosa Ramrez, Gerardo Armando, Teora de la Ley Penal y del Delito, 2006, p. 97.
9
En el caso 5 alguien termina por falsificar un documento, pero al igual que en el caso 4, el
problema consiste en saber si el hecho llevado a cabo por una fuerza fsica irresistible
debe o no atribuirse como conducta delictiva. De ah la importancia de identificar, en todos
los casos, si el hecho se debe atribuir como accin u omisin, para verificar si concurre o
no alguna determinada causa de
, como la fuerza fsica irresistible,
algn estado de total inconsciencia (como el sueo profundo o el sonambulismo) o los
movimientos reflejos, segn se trate.
R
30
a la teora del tipo, con lo cual se aprecia la autonoma de la accin, en tanto categora
penal independiente de la tipicidad.31
jurdico-penal
jurdico--penal
jurdico
Brevemente: Como categora del delito la accin cumple tres importantes funciones: a)
funcin como elemento del delito; b) funcin limitadora de aquello que para el Derecho
penal no es accin; y, c) la llamada funcin de enlace, que consiste en vincular a la accin
con las dems categoras del delito.
30
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 194.
31
Champo Snchez, Nimrod Mihael, El Dominio del Hecho, Formas de Autora en el Delito, Op. Cit., p. 3.
10
Un delito es lo ms parecido a una escalera, en donde las categoras
,
,
y guardan una prelacin lgico-numrica. Por eso no hay
tipicidad sin conducta, antijuridicidad sin conducta-tpica y tampoco existe culpabilidad sin
una conducta-tpica y antijurdica. La funcin de la accin como elemento o categora del
delito nos permite observar en la accin un
al que se pueden reconducir
todas las manifestaciones especiales de la conducta punible.32 Por eso, en sentido amplio, la
accin abarca tanto a la como a la de la conducta de un ser humano,
sea que se trate de un comportamiento doloso o de una conducta culposa.
R
Brevemente: a) La accin constituye una autntica categora del delito; b) las categoras del
delito (accin, tipicidad, lgico-
idad, antijuridicidad y culpabilidad) guardan una prelacin lgico
numrica; y, c) la accin en sentido amplio comprende tanto a la actividad como a la
inactividad de una persona.
PE
B) La funcin limitadora de la accin
32
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 234.
33
En palabras de Winfried Hassemer el concepto de accin slo sirve para separar (...) todo aquello que es
irrelevante desde el punto de vista jurdicopenal, lo que desde ningn punto de vista es controlable para una
persona." Manual de Derecho Penal, Op. Cit., p. 259.
11
C) La funcin de enlace de la accin
Esta funcin de enlace nos permite entender cmo la accin se vincula o se enlaza con las
dems categoras del delito, es decir, con la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
34
Pero, se ha determinado que, en todo esto, el concepto de accin debe ser
.
R
En los casos hasta este momento analizados, primeramente identificamos quin podra ser
sujeto activo de un delito determinado, lo cual nos oblig a identificar la conducta y el
resultado de cada ejemplo. Pero en ocasiones, tal como ocurri en los casos 1 y 2, el estudio
PE
de la conducta no fue decisivo, pues tenamos que arribar al estudio de la tipicidad para
verificar si la conducta resultaba o no relevante para el Derecho penal.
penal. De esta manera, en
el caso 1, debamos hacer un estudio minucioso de los elementos subjetivos del tipo penal,
mientras que en el caso 2 tenamos que estudiar la posicin de garante que pudiera guardar
el defensor ante el agresor. Todo esto nos lleva a la evidencia de que el anlisis de la
conducta es demasiado
, por eso la necesidad de arribar a una segunda categora
del delito denominada
. Aunque claro, la conducta, por s sola, constituye una
PA
categora
, independiente de la tipicidad, pues como dice Gnther Jakobs el
concepto de tipo no se verifica en absoluto del de accin, no obstante que los
elementos de la accin, a su vez, tambin son elementos del tipo.35
34
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 234.
35
Jakobs, Gnther, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 200.
12
Caso 7. El sujeto activo, por razn de celos, ahora le caus una lesin a su
vctima de secuestro.
R
Caso 10.. Un mesero permiti que su cliente se retirara del bar sin posibilidades
de controlar su vehculo.
PE
En los casos 6 y 7 el sujeto activo realiz una conducta de caus
, de modo que le cau
lesiones a su vctima de secuestro. Ahora, la diferencia entre ambos supuestos consiste en
que, en el caso 6, el sujeto le caus la lesin a su vctima con el de evitar su fuga,
mientras que en el caso 7 la lesin fue causada por de celos. El estudio de la
conducta nos llevar a distinguir en dnde s hay
y en dnde no la hay.
Esto es importante para saber si debemos aplicar las reglas del concurso real o las reglas del
concurso ideal de delitos.
PA
Por regla general y esto normalmente rige para todos los delitos permanentes existe
13
el estado antijurdico al que la someti (evitar la fuga), entonces hay unidad de
accin y se aplicaran las reglas del concurso ideal de delitos. En el caso 7, dado que el
sujeto activo caus las lesiones por un motivo distinto al de originar o mantener el estado
antijurdico al que someti a su vctima, entonces, el secuestro y las lesiones seran
atribuibles bajo las reglas del concurso real, por la falta de la unidad de accin
precisamente.36
R
independencia de precisar si el conductor aceler o no fren pues lo
cierto es que acelerar y frenar son parte de la misma conduccin del automvil y, en
trminos generales, la conduccin se entiende realizada mediante una accin.37
PE
En el caso 9 podemos apreciar un resultado de muerte, el cual tiene su explicacin debido a
la omisin dolosa posterior del sujeto activo. Dado que la omisin est vinculada a un
resultado material muerte de la vctima el resultado tendra que entenderse realizado en
forma de . Pero si el atropellamiento se entendiera
dolosamente cometido, en tal supuesto, el hecho tendra que imputarse como
38
.
PA
En el caso 10 observamos la conducta omisiva del mesero que no impide que su cliente se
que ha perdido la capacidad para conducir. Ms adelante
retire en un vehculo a pesar de que
analizaremos las propiedades de la calidad de garante, entonces sabremos si el mesero de
nuestro caso es o no garante respecto del cuidado de su cliente, para evitar por lo menos
que conduzca en estado de ebriedad.39
36
En este mismo Manual consltese a Mara Elosa Quintero, en lo relativo al concepto unidad de accin.
37
Jakobs, Gnther, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 258.
38
El sujeto activo respondera por homicidio cometido en forma de comisin por omisin, segn opina Jaime
Garcs Velsquez, Derecho Penal General, 2003, p. 34.
39
Para Reinhart Maurach y Zipf, estara justificada la sustraccin de las llaves con tal de que alguien no
conduzca en estado de ebriedad, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 475. En cambio, Claudia Lpez
Daz, dice: si el propietario de una taberna, dentro de la actividad normal del establecimiento, vende licor a
una persona que atropella a un tercero como una consecuencia de su embriaguez, este hecho no le es
imputable al vendedor como lesiones culposas, porque el riesgo creado por l (vender bebidas) es socialmente
adecuado, Introduccin a la Imputacin Objetiva, 1996, Op. Cit., p. 71.
14
Hasta el momento hemos estudiado la conducta del sujeto activo en dos series de casos y
hemos notado la importancia que tiene identificar al sujeto activo, el resultado y la
conducta activa u omisiva. El agente del Ministerio Pblico de la Federacin deber, en
todos los casos, analizar bien la conducta del sujeto activo, ello le permitir un buen
entendimiento del problema.
R
Federal:
La ausencia de voluntad excluye al delito, como lo indica el Cdigo Penal Fed
Artculo 15. El delito se excluye cuandoI. El hecho se realice sin intervencin de la
voluntad del agente. Porque la ausencia de voluntad dinamita a la primera de las
PE
penal, los actos inconscientes, los actos realizados bajo
sentido jurdico-penal,
accin, en
categoras del delito: a la accin. De esta manera, podemos decir que no es acci
, y, los
actos reflejos.40 El sueo profundo y el sonambulismo son actos inconscientes, que no
pueden ser gobernados por la voluntad del hombre.41 La fuerza fsica irresistible tambin es
un caso autntico de ausencia de la voluntad. Por cierto, la fraccin X del mismo artculo
15 indica que el delito se excluye cuando el resultado sea producto de un caso fortuito,
donde tampoco interviene la voluntad humana.
PA
En los casos 4 y 5 se aprecian ciertos hechos que quedan fuera del concepto de accin, pues
desde la perspectiva del Derecho penal no podemos decir que acta quien es sometido a
una fuerza fsica irresistible.
40
Hassemer, Winfried, Manual de Derecho Penal, Op. Cit., p. 259.
41
Deca Carrara Francisco: al hombre no se le puede atribuir dolo por lo que ejecuta durante el sueo.
Programa de Derecho Criminal, tomo I, Op. Cit., p. 173.
15
pesado, podra haberse representado como algo probable el resultado de muerte por
asfixia de su vctima, y si acto de modo que en que dicho resultado por asfixia no
ocurrira, el hecho se podra atribuir a ttulo culposo (homicidio cometido en forma de
comisin culposa), pero si aceptaba el resultado en caso de que ocurriera, la atribucin
sera: homicidio cometido en forma de comisin dolosa, con la particularidad de tratarse de
un dolo eventual. Al tratar los elementos subjetivos del tipo penal habremos de regresar a
estos casos.
R
1. La accin supone la capacidad de voluntad de una persona.
PE
2. El resultado no es un elemento que pertenezca a la accin.
3. El concepto de accin debe ser neutral ante las dems categoras del delito.
4. La accin se define como una conducta humana dominada o dominable por la voluntad.
y la antijuridicidad.
6. Las fracciones I y X del artculo 15 del Cdigo Penal Federal, excluyen el primer
elemento del delito denominado conducta,
conducta puesto que dichas fracciones representan dos
casos en los cuales no interviene la voluntad del hombre.
7. Entre las causas de ausencia de conducta encontramos las siguientes: a) estados de plena
inconsciencia (como el sueo profundo, el sonambulismo y la embriaguez plena), b) los
movimientos reflejos, c) la fuerza fsica irresistible y, d) los hechos propios de la naturaleza
como el caso fortuito.
16
8. Para demostrar que una conducta es penalmente relevante hay que precisar el contenido
de la voluntad del sujeto activo (dolo o culpa son el contenido de la voluntad).
9. No puede existir una conducta tpica que, al propio tiempo, no sea dolosa ni culposa. Si
en un caso determinado no existe dolo ni culpa, no habr conducta para el Derecho penal,
menos an conducta tpica.
10. En los delitos de mera actividad, para comprobar la consumacin del hecho, slo es
preciso examinar la concurrencia de la propia accin.42 En estos casos la tentativa acabada
R
coincide con la consumacin del resultado.
Unidad 2. LA TIPICIDAD
I. Introduccin
PA
No toda conducta
conducta es jurdicopenalmente relevante, slo son penalmente relevantes las
conductas tpicas.
En 1906 Ernst von Beling propuso una nueva categora del delito intermedia entre la accin
y la antijuridicidad, dicha categora la conocemos con el nombre de
que
literalmente significa supuesto de hecho. Aproximadamente en 1930 Luis Jimnez de
42
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., pp. 328 y 329.
43
Roxin, Claus, La Parte General del Derecho penal sustantivo, en Introduccin al Derecho Penal y al
Derecho Penal Procesal, 1989, Op. Cit., p. 41.
17
Asa introdujo en la doctrina latinoamericana el vocablo
para referirse a la expresin
44
, de ah que hoy es comn traducir como
la palabra
La
fue concebida como una categora autnoma del delito, independiente de la
antijuridicidad. Al respecto Ernst von Beling consider que el tipo penal estaba limpio de
todos los momentos de la antijuridicidad y, deca que la sola comprobacin de que se ha
cumplido un tipo por s misma no es gravosa para nadie.45
En 1911, en el campo del Derecho civil, Hans Albrech Fischer hizo la siguiente reflexin:
R
si algo est permitido o prohibido es segn la disposicin interna con la que el autor lo
comete.46 Y en el terreno especfico del Derecho penal, entre 1914 y 1915, August Hegler
y Max Ernst Mayer, aunque por caminos separados, llegaron al descubrimiento de los
ados elementos subjetivos especficos,47 de tal suerte que pronto se le critic a von
llamados
PE
Beling el hecho de que algunos tipos penales exigan para su configuracin determinados
elementos subjetivos especficos como el
de lucro o el
de solicitar
rescate, y que dichos elementos tambin deban formar parte del tipo penal.
En
n 1915 Max Ernst Mayer tambin contribuy al descubrimiento de los elementos
subjetivos del injusto y descubri los llamados elementos normativos del tipo penal. Con
dicho descubrimiento qued claro que el tipo penal contiene, no solamente elementos
PA
objetivos como crea von Beling, sino tambin elementos subjetivos y elementos
normativos. Erik Wolf lleg a considerar que todos los elementos del tipo eran elementos
normativos. Pero Karl Engisch concluy que los elementos normativos del tipo son
normativos.
aquellos
44
Zaffaroni, Ral Eugenio, Moderna Dogmtica del Tipo Penal, Op. Cit., p. 17. El se
convirti en , palabra que apareci en el Cdigo Penal Alemn de 1871, pero, antes de ello, segn
indica Fernando Velsquez Velsquez, la Ordenanza Criminal Prusiana (en 1805) hizo referencia a la
expresin , en su artculo 133, en donde emple esa palabra como sinnimo de .
Consltese Fernando Velsquez Velsquez, Manual de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 253.
45
Beling, Ernst, citado por Claus Roxin, en Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 279.
46
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 340.
47
Zaffaroni, Ral Eugenio, citado por Ricardo Ojeda Gndara, en Diferencias entre el Dolo y la Culpa, 2007,
p. 28. En el mismo sentido Heinrich Jescheck y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General,
Op. Cit., p. 340.
18
formar parte del tipo penal como elementos subjetivos del mismo, dicha explicacin
filosfico-metodolgica dio nacimiento al llamado finalismo, desde 1939.48
Brevemente: a) En 1906 Ernst von Beling descubri la categora
que en
Amrica Latina conocemos como
; b) en 1911, desde la perspectiva del Derecho
civil, Fischer dijo: si algo est permitido o prohibido es segn la disposicin interna con la
que el autor lo comete,, lo cual sirvi para que Hegler y Nagler por separado
descubrieran los elementos subjetivos especficos del tipo penal; c) en 1915 Max Ernst
Mayer descubri los elementos normativos del tipo; y, d) hoy sabemos que el tipo penal
R
contiene elementos objetivos, subjetivos y normativos.
A) La tipicidad
idad en las opiniones de Beling, Hegler y Max Ernst Mayer
PE
En 1889 Ernst von Beling defini al delito como una accin antijurdica y culpable
conminada con pena, pero ms tarde, en 1906, habiendo creado lo que ahora conocemos
como tipicidad, la definicin
definicin de von Beling cambi por la siguiente: delito es una
conducta tpica, antijurdica y culpable. Despus, en 1925, von Beling present la siguiente
definicin de delito: el delito es 1, una accin, 2, tpica; 3, antijurdica; 4 culpable, 5,
cubierta por una sancin penal adecuada a la culpabilidad, y 6, que llena las condiciones
PA
legales de punibilidad. Para 1930, dos aos antes de que muriera, nuevamente cambi su
definicin, dijo que el delito es: toda accin tpicamente antijurdica y
correspondientemente
correspondientemente culpable, que no est cubierta por una causa objetiva de exclusin de
la penalidad.49
A Ernst von Beling le fue muy criticada su propuesta de crear una nueva categora
denominada tatbestand (tipicidad). Por ejemplo, August Hegler le hizo ver qque el tipo
penal no se agota con la acreditacin de elementos objetivos, sino que, en algunos casos, lo
48
Hans Welzel tom como punto de partida las aportaciones de Alexander Graf zu Dohna y Hellmuth von
Weber, quienes de alguna manera haban advertido que el dolo y la culpa deba pertenecer al tipo penal como
elementos subjetivos del mismo.
49
Beling, Ernst, citado por Jimnez de Asa, Luis, Teora del Delito, Ed. Jurdica Universitaria, Mxico,
2003, p. 28.
19
tipos penales exigen determinado elementos subjetivos especficos, como el de
50
apoderamiento de una cosa o el
de solicitar rescate.
En realidad, fue Max Ernst Mayer quien rescat la teora del tipo de Ernst von Beling, y,
adems, desarroll la idea de que el tipo penal contiene, no slo elementos objetivos y
Mayer, en
elementos subjetivos especficos, sino tambin elementos normativos. Max Ernst Ma
1915, deca que los elementos normativos eran comparables con una grapa, con una de
las puntas clavadas en el tipo legal y con la otra en la antijuridicidad.51
R
define como
Brevemente: a) A partir de la propuesta de Ernst von Beling (1906) el delito se define
una conducta tpica, antijurdica y culpable; y, b) son elementos subjetivos especficos el
nimo, el propsito, o bien, cualquier otro aspecto subjetivo que revele una tendencia
interna del autor.
PE
B) La tipicidad en las opiniones de von Weber, Graf
Graf zu Dohna y Hans Welzel
En 1929 Hellmuth von Weber desarroll la primera teora segn la cual el dolo es un
elemento del tipo y no de la culpabilidad52 y tambin antes que Hans Welzel descubri
los tipos comprendidos en sentido final.53
PA
20
terminologa no fue empleada por Welzel al comienzo de su teora, sino que fue adoptada
posteriormente debido a que armonizaba con el desplazamiento del dolo y la culpa hacia
la tipicidad.55
Ciertamente en 1939, sobre la base del llamado mtodo ontolgico, Welzel lleg a la
interesante conclusin de que el dolo y la culpa no son elementos del la culpabilidad sino
del tipo penal. Desde entonces predomin la idea siguiente: lo subjetivo en el tipo y lo
normativo en la culpabilidad, o para mejor decir, el injusto personal dentro del tipo y la
culpabilidad como mero juicio de reproche.
R
Hoy sabemos que el tipo penal no solamente contiene elementos objetivos y elementos
normativos, como hubieran querido Ernst von Beling (1906) y Max Ernst Mayer (1915),
sino que tambin contiene elementos subjetivos, como en su momento demostraron August
PE
Hegler (1914),, Hellmuth von Weber (1929) y Hans Welzel (1939).
Veamos un dato interesante, en 1952 Rudolf Schudt, en su tesis doctoral intitulada Los
elementos subjetivos del injusto en la ms reciente evolucin del Derecho penal, lleg a la
conclusin de que los tipos independientes que el Cdigo Penal contiene en nmero
superior a 700, slo 80, aproximadamente, estn estructurados en forma meramente causal
y, en cambio, en el 90 %, ms o menos, de ellos estn incluidos elementos que reflejan una
PA
Brevemente: El dolo, la culpa y los dems elementos subjetivos especficos distintos al dolo
son elementos del tipo penal y no de la culpabilidad.
55
Roxin, Claus, Contribucin a la crtica de la teora final de la accin, 1962, en Problemas Bsicos del
Derecho Penal, Op. Cit., p. 108.
56
Schudt, Rudolf, citado por Edmund Mezger, en Derecho Penal, Parte General, 1955, p. 137.
21
Decimos que es la conducta cuando literalmente se identifica con lo descrito en
alguna ley penal. A la inversa, la es atpica cuando falta alguno de los elementos
que integran el tipo penal. As lo prescribe la fraccin II del artculo 15 del Cdigo Penal
Federal: El delito se excluye cuandoSe demuestre la inexistencia de alguno de los
elementos que integran la descripcin tpica.
R
Ahora bien, la misin de la tipicidad es la proteccin de bienes jurdicos, de ah que sus
pilares bsicos sean, adems del bien jurdico: el autor, la conducta y el objeto material.58
PE
Brevemente:
te: a) La conducta es atpica cuando falta alguno de los elementos del tipo penal;
b) la tipicidad representa un campo de valoracin ms amplio que el de la conducta; c) los
pilares de todo tipo penal son el sujeto activo, la conducta, el objeto material y el bien
jurdico.
A) La tipicidad como
de la antijuridicidad
57
Hassemer, Winfried, Manual de Derecho Penal, Op. Cit., pp. 262 y 264.
58
Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Op. Cit., p. 350.
59
Tavares, Juarez, Teora del Injusto Penal, 2002, p. 138.
22
Brevemente: Hoy prevalece la opinin en el sentido de que la tipicidad es un indicio de la
antijuridicidad del hecho.
B) La tipicidad como
de la antijuridicidad
R
antijuridicidad en una sola categora jurdica y conceba a la culpabilidad como una pieza
independiente.
En 1889 Adolf Merkel elabor una teora segn la cual las causas de justificacin
pertenecen a la tipicidad como elementos negativos del tipo, a dicha teora se le conoce,
precisamente,
mente, como teora de los elementos negativos del tipo. Para esta teora las causas
PA
de justificacin no son elementos de la antijuridicidad sino del tipo penal. Karl Binding
mantena una postura semejante a la teora de los elementos negativos del tipo, pero
despus, a partir de la segunda edicin de su obra Las Normas y su Contravencin se le
observ como un decidido adversario de la teora de los elementos negativos del tipo, al
grado que lleg a decir que dicha teora era uno de los monstruos dogmticos ms
extraos que alguna vez hayan sido lanzados al mundo.61 Entre los partidarios de la teora
de los elementos negativos del tipo encontramos los siguientes: August Nagler, Wilhelm
Sauer, Eberhard Schmidt, Hellmuth con Weber, Edmund Mezger y Karl Engisch.62
60
Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 145. En el mismo sentido Maurach/Zipf,
Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 415.
61
Binding, Karl, citado por Armin Kaufmann, en Teora de las Normas, Fundamentos de la Dogmtica Penal
Moderna, trads. Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzn Valds, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 320.
62
Engisch, Karl, La Idea de Concrecin en el Derecho y en la Ciencia Jurdica Actuales, Op. Cit., p. 27.
23
Brevemente: La teora de los elementos negativos del tipo estima que las causas de
justificacin no deben analizarse en la antijuridicidad sino que dichas causas de
justificacin pertenecen al tipo penal como elementos negativos del mismo.
R
La funcin limitadora de la tipicidad nos permite distinguir aquellas conductas que resultan
penalmente relevantes.63 Los comportamientos que han sido realizados sin la voluntad del
hombre, sin dolo ni culpa, no
o pueden ser comportamientos penalmente relevantes.
PE
Tampoco lo son los sucesos ocurridos por la mera naturaleza. Los hechos que no rebasan
los niveles del riesgo permitido tampoco son penalmente relevantes, igual sucede cuando
no se quebrante ni se pone en peligro el bien jurdico protegido.
63
El principio de intervencin mnima es fundamental para que el legislador seleccione las conductas que
sean penalmente relevantes.
24
C) La funcin motivadora del tipo penal
Mediante la funcin motivadora que cumple la tipicidad esperamos que los ciudadanos se
abstengan de realizar la conducta prohibida en el tipo penal, en atencin a la sancin
amenazadora.64 Por eso los principios de legalidad y culpabilidad estn ntimamente
relacionados. Por ejemplo, es relativamente fcil justificar el principio de legalidad
legalidad a partir
del principio de culpabilidad, puesto que a una persona solamente se le puede reprochar que
se haya desviado de la ley penal, siempre y cuando esa ley sea vigente antes de la
R
conocerla.65
realizacin del hecho y el sujeto hubiera estado en condiciones de conocerla.
Brevemente: La funcin motivadora del tipo penal explica por qu es relativamente fcil de
PE
justificar el principio de legalidad a partir del principio de culpabilidad.
Caso 11.
11. Una persona omiti arrojarle un salvavidas a un nio que estaba por
ahogarse en la playa.
Caso 12. La empleada domstica vio cmo el nio a su cargo resbal y cay al
agua de la alberca con resultados mortales.
64
Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca Arn, Derecho Penal, Parte General, 2004, p. 252.
65
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 102.
25
Caso 13. Alguien incumpli la obligacin de dar alimentos: a) como medio de
homicidio; o, b) para cubrir una causal de divorcio.
Caso 14. El director de un reclusorio dej escapar a un reo para que cometiera
un hecho delictivo en el exterior.
R
Con la simple lectura de algn supuesto de hecho, como los anteriormente planteados, el
agente del Ministerio Pblico puede ya preguntarse cul es el tipo penal que debe
atribursele al sujeto activo.
PE
En el caso 11 el sujeto activo
ivo no responde por homicidio pero s por omisin de auxilio,
puesto que no es garante respecto de la evitacin del resultado.66 Algo diferente acontece en
el caso 12, donde la trabajadora domstica tiene una calidad de garante especfica respecto
del cuidado
do de la vctima, tal calidad de garante puede fundamentar la atribucin del hecho,
no como una simple
,sino como un realizado en forma de
comisin por omisin dolosa.
PA
En el caso 14 estamos ante una hiptesis del tipo penal de evasin de presos, pero, la
dificultad del asunto consiste en saber si el director del reclusorio debe o no responder por
el hecho cometido por el reo. Por ejemplo, si el director libera al reo para que ste por las
66
En la opinin de Hellmuth von Weber, estamos en presencia de un hecho de omisin de auxilio. Vase
Lineamientos de Derecho Penal Alemn, Op. Cit., p. 60.
26
noches cometa robo y regrese a su lugar de prisin durante el da, en tal caso, el director
sera cmplice respecto del robo cometido.67
El agente del Ministerio Pblico de la Federacin debe tener presente que para la
determinacin del
de un hecho, previamente hay que identificar la
conducta desplegada por el sujeto activo y, posteriormente, precisar en qu tipo penal
R
encuadra el comportamiento del sujeto activo. Pongamos ms ejemplos:
Caso 18.. Un actor accion el arma de fuego que se encontraba en el interior del
bolsillo de un abrigo que le fue entregado como disfraz en el teatro y, conforme
PA
al nico guin, pero desconociendo que las balas eran dde verdad, mat a un
segundo personaje.
Caso 19.
19. Un sujeto errneamente supuso que su recin conocida estaba de
acuerdo con la realizacin del acto sexual.
67
Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 125. Jescheck y Weigend dicen que si alguien
como funcionario de prisiones tolera los hurtos cometidos por los internos con ocasin del desarrollo de
trabajos en el exterior responde por complicidad en los mismos. Tratado de Derecho Penal, Parte General,
Op. Cit., p. 750.
68
El dolo eventual de homicidio depende de si el sujeto se haba conformado con el posible resultado de
muerte del polica. Heinrich Jescheck y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op.
Cit., p. 322. Un caso semejante lo comenta Claus Roxin: El acusado condujo en direccin al agente que le
daba el alto en una barrera policial, para atravesarla. El agente pudo saltar a un lado en el ltimo momento.
Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 448.
27
Caso 20. Luego de una disputa entre cnyuges, el sujeto activo: a) rompi un
jarrn bajo la creencia errnea que era de su esposa, cuando en realidad le
perteneca a l; b) rompi un jarrn bajo la falsa creencia de que le perteneca a
l, cuando en realidad era de su esposa.
El estudio de la tipicidad exige prestar atencin a cada uno de los elementos del tipo penal,
recordemos que el tipo penal contiene elementos subjetivos, objetivos y normativos.
Adems de lo cual, para saber si est o no acreditada la tipicidad de un hecho, debemos
al sujeto activo. Ms
constatar que no exista ninguna causa de atipicidad que beneficie al
R
adelante estudiaremos los elementos del tipo penal con suficiente detalle, por el momento
basta con hacer una lista de los mismos.
Son elementos subjetivos del tipo penal: a) el dolo; b) la culpa; y, c) los elementos
PE
subjetivos especficos
ficos distintos al dolo. Son elementos objetivos del tipo penal: a) el sujeto
activo; b) el sujeto pasivo; c) la calidad personal que en su caso exija el tipo penal; d) la
conducta de accin u omisin segn se trate; e) el resultado formal o material; f) eel nexo
causal; g) el bien jurdico; h) el objeto material; i) los medios comisivos que exija el tipo
penal; y, j) las circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasin que pudiera requerir el tipo
penal. En cambio, los elementos normativos del tipo penal son aquellos elementos del tipo
cuya comprensin o entendimiento dependen del contexto de alguna norma de cualquier
PA
En el caso 17 lo decisivo ser determinar cmo la accin dolosa del sujeto activo trajo
consigo la muerte de la vctima, con lo cual el hecho tendr que atribuirse como una accin
de homicidio dolosamente realizada. Un caso distinto sera el siguiente:
28
Movido por los celos el sujeto activo hizo presencia fsica en el quinto piso de un edificio
en donde supuestamente encontrara a su novia, el sujeto obstaculiz la puerta de salida
bajo la amenaza de que si no le decan dnde encontrara a su novia, entonces, matara con
el arma a la persona que tena ms prxima; la novia del sujeto activo no estaba en ese
lugar, pero luego de escuchar la primer detonacin una joven atemorizada trat de huir
balcn y se
hacia el departamento contiguo a travs del balcn, no obstante, resbal del balc
mat al caer.69
R
arma de fuego, faltara saber si el sujeto activo realiz dicha accin dolosa o culposamente.
Del planteamiento del problema se obtiene que el sujeto no saba que eran de verdad las
balas, lo que significa que el hecho no fue dolosamente realizado. Conviene preguntar si el
sujeto tena o no el deber de verificar si eran de verdad las balas. En el supuesto de que no
PE
hubiera tenido ningn deber semejante,
que se le pudiera atribuir.70
mejante, no habramos encontrado tampoco ningn descuido
En el caso 20 est reflejada la importancia del error, pues como dicen Reinhart Maurach y
Heinz Zipf, si el sujeto activo destroz un jarrn que crea era de su esposa, pero en verdad
perteneca a l, estamos en presencia de una tentativa en daos en las cosas, mientras que,
69
La muerte de la vctima puede atribuirse como homicidio doloso. Consltese Claus Roxin, Derecho Penal,
Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 491.
70
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 301. En un
caso semejante Claus Roxin refiere: Si una persona, al entregar su abrigo en el guarda ropa del teatro, deja en
el bolsillo un revlver cargado y un acomodador coge el revlver, que se haba cado, y en broma aprieta el
gatillo apuntando a otro, el espectador es exactamente igual de causante respecto del resultado que el
acomodador. Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 356.
29
en cambio, no habr castigo para el sujeto activo si destroza el jarrn de su mujer, que l,
por error, consideraba propio.71 Como se dijo al tratar de explicar el caso 19, an no hemos
entrado al estudio de la figura jurdica denominada error, lo cual haremos posteriormente.
A) Dolo
R
Segn lo establece el artculo 9 del Cdigo Penal Federal, acta dolosamente el que,
conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado tpico
quiere o acepta la realizacin del hecho descrito por la ley. La doctrina conoce
conoce diversas
clasificaciones respecto al dolo, pero para efectos prcticos, por lo menos debemos
distinguir entre
PE
y
.
Acta con
la persona que al momento de llevar a cabo la conducta se
representa el resultado tpico como algo seguro y quiere su realizacin. De esta manera, en
la parte conducente del artculo 9, se indica: Obra dolosamente el que, conociendo los
elementos del tipo penalquierela realizacin del hecho descrito por la ley.
PA
71
Maurach, Reinhart y Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 407.
30
como ya se vio, exige que la persona se represente el resultado
y lo
acepte en caso de que ocurra. La culpa consciente igualmente requiere la representacin del
resultado
, pero a diferencia del dolo eventual, en estos casos la persona
La nica posibilidad de que la madre del nio pudiera responder penalmente, sera cuando
el hecho se le atribuyera a ttulo doloso (dolo directo o dolo eventual), puesto que si el
hecho se le atribuye a ttulo culposo,
ulposo, tendra que aplicar lo establecido en el artculo 321 bis
del Cdigo Penal Federal, conforme al cual, no se proceder contra quien culposamente
R
ocasiones lesiones u homicidio en agravio de un descendiente, salvo que el sujeto activo
se encuentre bajo el efecto de bebidas embriagantes o no auxiliare a la vctima.72
Es importante que el agente del Ministerio Pblico le brinde especial atencin al aspecto
PE
subjetivo del tipo penal, puesto que son las consecuencias que existen en el caso
dee que el hecho se atribuya argumentando la presencia de un dolo eventual o la existencia
de una culpa consciente. Dichas consecuencias son enormes aunque, en contraste, es casi
ejemplo, en el
irrisoria la diferencia material entre dolo eventual y culpa consciente. Por ej
caso 1, si a la madre del nio el hecho se le atribuye alegando la presencia de una culpa
consciente, en el sentido de que se represent como probable la muerte de su hijo pero que
beneficiara con lo establecido en el
confi en que nada de ello acontecera, an as, se le benefic
PA
Algo similar tenemos en el caso 3, en donde una mujer dej desatendido a su hijo pequeo
nio. El agente del
en una casa cerrada y sin calefaccin, a consecuencia de lo cual muri el ni
Ministerio Pblico ya habr notado las diferencias entre atribuir este hecho a ttulo doloso y
atribuirlo a ttulo culposo. Las diferencias son enormes, por eso la importancia de estudiar
bien los elementos subjetivos del tipo penal.
72
El Cdigo Penal para el Distrito Federal regula estos supuestos de hecho en el artculo 139, con algunas
variantes al Cdigo Penal Federal.
31
En el caso 14, en donde el director de un reclusorio dej escapar a un reo para que ste
cometiera un hecho delictivo en libertad, si pretendiramos atribuirle responsabilidad penal
al director tambin por el hecho realizado en el exterior, la dificultad estara en saber hasta
dnde debe extenderse el dolo del partcipe-cmplice, es decir, hasta dnde debe
extenderse el dolo del director del reclusorio. Ms tarde nos ocuparemos de este fenmeno,
cuando hagamos referencia a las distintas formas de intervencin.
R
buscamos atribuir el hecho como tentativa de homicidio, debemos advertir que la tentativa
s admite ser configurada tanto con dolo directo como con dolo eventual.73
Brevemente: a) Acta con dolo directo la persona que, al momento de llevar a cabo su
PE
conducta se representa el resultado tpico como algo seguro y quiere realizarlo
realizarlo; y, b) acta
con dolo eventual la persona que, al momento de llevar a cabo su conducta se representa el
resultado tpico como algo probable y lo acepta en caso de que ocurra.
1. En una ffase
ase todava preparativa el dolo no es punible como tal, de ah que los malos
pensamientos no son castigados en Derecho penal.74
73
Al respecto consltese el captulo relativo a las formas de intervencin, autora y participacin, en este
mismo Manual.
74
Si alguien compra una navaja para privar de la vida a una persona, ahorrar dinero para comprar la navaja,
ello no constituye un hecho que deba castigarse ni siquiera como tentativa de homicidio. Consltese al
respecto Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 454.
75
Es mayor el nmero de casos ocurridos con dolo eventual que con dolo directo, aunque el nmero de casos
con culpa consciente supera con mucho a los casos de dolo eventual.
32
3. El dolo tiene que existir en el momento de la accin, de ah que no es vlido el llamado
dolo subsecuente.76
4. Hay dolo directo respecto de las consecuencias colaterales cuya produccin el autor haya
estimado inevitables para la causacin del resultado principal.77
R
6. Para actuar dolosamente no es necesario que el sujeto conozca el sentido jurdico
perfecto de los elementos normativos del tipo, sino que basta con que el sujeto conozca, en
trminos generales, el sentido corriente o normal de los elementos del tipo penal.79
PE
7. El anlisis del dolo no implica llevar a cabo un juicio respecto de la culpabilidad de una
persona, ya que un inimputable puede actuar dolosamente, igual que alguien favorecido por
una causa de justificacin.80
C) Culpa
PA
La culpa, al igual que el dolo, es un elemento subjetivo del tipo penal. Y aunque se conocen
distintas clasificaciones en torno a la culpa, lo cierto es que primero debemos identificar
76
En el caso 9, en donde el conductor de un vehculo atropell a un peatn y omiti prestarle ayuda, afirma
Claus Roxin que si antes de la muerte de la vctima a la que se ha herido imprudentemente el sujeto concibe
el plan de no llamar a un mdico y dejarla morir, entonces el dolo subsecuente puede fundamentar un nu nuevo
homicidio por omisin, pero no convertir la comisin imprudente en un hecho doloso. Vase Claus Roxin,
Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., 454.
77
Por ejemplo, si alguien pretende robar en el interior de una casa, de modo que sea necesario romper el
alambrado, por supuesto que los daos que se pudieran cometer se entienden dolosamente realizados.
78
Es un hecho que en los casos de robo el sujeto activo debe conocer la ajeneidad de la cosa objeto de
apoderamiento. En el caso 19, en donde alguien errneamente supone que su recin conocida estaba de
acuerdo con la realizacin del acto sexual, en tal supuesto el sujeto activo present un error en el
consentimiento, al igual que alguien pudiera presentar un error acerca de la edad de la vctima de corrupcin.
En ambos casos estamos ante un error de tipo.
79
De lo contario un grupo selecto de juristas seran, solamente, quienes podran actuar dolosamente.
80
Es decir, el hecho de que una persona acte dolosamente, an no significa que penalmente deba responder;
por ejemplo, no debe responder quien para librarse de una agresin antijurdica tiene un dolo de actuar
defensa de su integridad corporal.
33
dnde est regulada y despus bastar con que distingamos entre culpa consiente y culpa
inconsciente.
En trminos generales la culpa aparece regulada en el segundo prrafo del artculo 9 del
Cdigo Penal Federal, en donde se dispone que: Obra culposamente el que produce el
resultado tpico, que no previ siendo previsible o previ confiando en que no se
producira, en virtud de la violacin a un deber de cuidado, que deba y poda observar
segn las circunstancias y condiciones personales.
R
Por su parte, la llamada culpa consciente est regulada en los trminos siguientes:
Artculo 9. () Obra culposamente el que produce el resultado tpico, queprevi
confiando en que no se producira, en virtud de la violacin a un deber de cuidado, que
deba y poda observar segn las circunstancias y condiciones personales.
PE
Mientras que la culpa inconsciente est regulada como sigue: Artculo 9. () Obra
culposamente el que produce el resultado tpico,
tpico, que no previ siendo previsibleen virtud
de la violacin a un deber de cuidado, que deba y poda observar segn las circunstancias y
condiciones personales.
Normalmente distinguimos entre dolo eventual y culpa consciente porque si bien en ambos
PA
Cuatro elementos
elementos caracterizan a la culpa inconsciente: a) no prever un resultado tpico
que, al momento del hecho, le era previsible al sujeto activo; b) haber quebrantado un deber
objetivo de cuidado, que bajo las circunstancias concretas del hecho, poda y deba observar
el sujeto; c) la efectiva produccin del resultado tpico; y, d) que el resultado tpico le sea
objetivamente imputable al autor debido al hecho de haber creado o incrementado un riesgo
no permitido.
34
La distincin entre culpa consciente e inconsciente se la atribuyeron para s los penalistas
hegelianos, aunque despus la mayora de los autores alemanes le atribuyeron dicha
distincin a Anselm von Feuerbach.81 Ahora, lo cierto es que la teora de la coaccin
psicolgica de von Feuerbach condujo a desterrar la culpa inconsciente, puesto que a la
luz de dicha teora slo se poda imputar aquel hecho que fuera previsto
por el
sujeto.82
Para seguir con los casos prcticos, supongamos una variable para el caso 1, en donde la
nodriza y no la madre duerme y sofoca a un nio de pecho en la cama. La muerte del
R
menor podra atribursele a la nodriza como una accin culposa. En tal supuesto debera
demostrarse que la nodriza no previ el resultado tpico que le era previsible (culpa
inconsciente) a pesar de saber que tena el sueo pesado; que la nodriza quebrant el
deber objetivo de cuidado para el cual fue contratada; y, que la produccin del resultado
creado
PE
tpico, es decir la muerte del nio, le es objetivamente imputable debido al hecho de haber
eado un riesgo no permitido (dormir con un nio de pecho y con el sueo pesado).
hecho como homicidio cometido en forma de comisin por omisin dolosa. Es decir
decir, el
atropellamiento culposo, fundamentara la calidad de garante sobreviniente por
injerencia. Recordemos que en los casos de comisin por omisin la calidad de garante
sobreviene por injerencia debido al comportamiento culposo precedente del autor.
81
Feijo Snchez, Bernardo, Resultado Lesivo e Imputacin Objetiva, 2003, p. 42, nota 4.
82
Idem, p. 42.
35
objetivo de cuidado (contra todas las reglas tcnicas de su disciplina, puesto que olvid un
instrumento de trabajo en el vientre de su vctima) y que el resultado tpico le es
objetivamente imputable debido al hecho de haber creado o incrementado un riesgo no
permitido.
R
D) Algunos principios que rigen en el campo de la actuacin culposa
PE
1. La culpa al igual que el dolo es un elemento subjetivo perteneciente al tipo penal.
83
Jakobs, Gnther, El concepto jurdico-penal de accin, 1992, Op. Cit., p. 110. Dice Gnther Jakobs:
Entiendo que la imprudencia es evitabilidad individual. Por consiguiente, una persona slo se comporta
imprudentemente si para ella misma, y no para algn tipo de persona ideal, era evitable la consecuencia de la
que se trata.
36
E) Elementos subjetivos especficos
En 1914 Augusto Hegler aport nuevas ideas para el descubrimiento de los elementos
subjetivos especficos del tipo penal, con lo cual qued a la vista que ciertos tipos penales
contienen elementos subjetivos especficos. Basado en los elementos subjetivos especficos,
entre 1923 y 1926, Edmund Mezger clasific los delitos en a) delitos de intencin, b)
delitos de tendencia y, c) delitos de expresin.
Para Mezger, en los delitos de tendencia como el abuso sexual, en tales casos, la accin
R
del sujeto activo aparece como expresin
,de ah que no todo
tocamiento es constitutivo
tutivo de abuso sexual. Mientras que, en los delitos de intencin
como el robo la conducta tpica se configura siempre y cuando se demuestre
apropiarse de una cosa mueble. Finalmente, en los delitos de expresin como
la declaracin
PE
acin falsa, la accin se pone de manifiesto como expresin de un proceso o estado
interno y psquico del autor.84 De esta manera Edmund Mezger con su anterior
clasificacin de los delitos una
les dio una a los elementos
subjetivos especficos.
de un delito previo.
84
Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 137. Rudolf Schudt, en su tesis doctoral
presentada en 1952, intitulada Los elementos subjetivos del injusto en la ms reciente evolucin del Derecho
penal, lleg a la conclusin de que los tipos independientes que el Cdigo Penal contiene en nmero
superior a 700, slo 80, aproximadamente, estn estructurados en forma meramente causal y, en cambio, en el
90 %, ms o menos, de ellos estn incluidos elementos que reflejan una determinada actitud interna del
autor.
37
de que el autor s tena, al momento de realizar la conducta, el elemento subjetivo
especfico exigido por el tipo penal.
Si el hecho se les atribuye a varias personas y el tipo penal en cuestin exige un elemento
subjetivo especfico, el Ministerio Pblico debe hacer referencia a que todos los coautores
tenan, en realidad, dicho elemento subjetivo especfico.
R
partcipes tengan el elemento subjetivo especfico que exige el tipo penal; aunque los
partcipes s deben conocer que el elemento subjetivo especfico concurre efectivamente en
el autor del hecho principal.
PE
Brevemente: a) Los elementos subjetivos especficos aluden a la finalidad o tendencia del
sujeto activo, lass expresiones nimo, a sabiendas y propsito son tres ejemplos de
ello; b) en un caso de coautora debe probarse que todos los intervinientes tienen el
elemento subjetivo especfico que exige el tipo penal en cuestin; y, c) no es necesario que
en loss partcipes concurra el elemento subjetivo especfico que exija el tipo penal, sino que
basta con que los partcipes sepan que dicho elemento s concurre en el autor del hecho
principal.
PA
85
Mayer, Max Ernst, citado por Claus Roxin, en Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 281.
38
elementos normativos del tipo son aquellos
En mayor o en menor medida todos los elementos del tipo penal requieren ser valorados,
pero en el caso especfico de los elementos normativos, por profunda que sea tal valoracin,
no por ello se podr afirmar que el juicio sobre la antijuridicidad tiene lugar en la tipicidad.
R
competente, conforme a Derecho, documento, buenas costumbres,86 sin
autorizacin, secreto industrial, conductas obscenas.
Pero la interpretacin de los elementos normativos del tipo penal no depende al cien por
ciento del sentido jurdico-civil
jurdico-civil
jurdico-civil que dichos elementos normativos pudieran tener. Por
ejemplo, para interpretar qu significa una cosa mueble, no precisamente debemos
depender de su significado jurdico
jurdico-civil, rea para la cual los objetos adheridos a una pared
deben considerarse como inmuebles; ya se habr notado que una interpretacin semejante
no nos permitira acreditar un robo de un cuadro adherido a un inmueble. Igual sucede con
el concepto de persona, en donde para el Derecho civil adquiere un significado distinto que
para el Derecho penal. Es decir, el Derecho penal es una disciplina autnoma y los
86
Jakobs, Gnther, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 193.
39
elementos normativos del tipo penal no dependen, al cien por ciento, del significado
jurdico-civil que pudieran tener.
Ms adelante veremos cmo el error de tipo representa una falsa percepcin respecto de
alguno de los elementos del tipo penal. Por cierto, cuando alguien presenta un error que
recae sobre alguno de los elementos normativos del tipo penal, a dicho fenmeno jurdico
.
tcnicamente se le conoce como
. Dado que los elementos
normativos del tipo penal tambin son elementos del tipo, entonces, el llamado error de
subsuncin debe resolverse conforme a las mismas reglas aplicables para el error de tipo.
R
Previo al estudio
tudio de los elementos objetivos del tipo penal, conozcamos otra serie de
ejercicios: PE
Caso 21.. Alguien acept por bueno un billete que por sus dimensiones era
evidentemente falso.
Caso 22.. Debido a la comisin de una falta administrativa una persona huy de
la polica, choc con su vehculo y se caus una hemorragia interna que le
produjo la muerte.
PA
Caso 25. Una persona accedi libremente a pasar un fin de semana con su
novio, luego aleg haber sido privada da la libertad.
40
El caso 21, en donde una persona hizo entrega de un billete que por sus dimensiones era
evidentemente falso, tal hecho no supone la integracin del tipo penal de falsificacin de
billetes, regulado en el artculo 235 del Cdigo Penal Federal, en donde expresamente se
dispone lo siguiente: Artculo 235. () Se impondr de uno a cinco aos de prisinI. Al
que, produzca, almacene o distribuya piezas de papel con tamao similar o igual al de los
billetes. Falta reflexionar si el mismo hecho pudiera significar alguna clase de engao,
desde la perspectiva del fraude. Bernd Schnemann, cuando formul su famoso
, dijo que deben ser excluidos del mbito de la punibilidad todos los
comportamientos frente a los cuales la vctima no merece ni necesita de proteccin, toda
R
vez que ella misma sera capaz de protegerse suficientemente, si lo quisiera.87 Conforme a
este criterio la vctima del supuesto
o engao quedara impune. Nosotros, particularmente, no
de Schnemann, puesto que, como ha
aceptamos del todo el
dejado de manifiesto Claus Roxin, en un caso de robo, el tipo penal se integra aunque la
PE
vctima, por descuido, hubiera
ra dejado la cosa objeto de apoderamiento en un lugar pblico.
En fin, hasta el momento basta con que el Ministerio Pblico sepa que la integracin del
tipo penal requiere de la concurrencia de ciertos criterios normativos que veremos ms
adelante (la imputacin
tacin objetiva del resultado).
En el caso 22, en donde a propsito de la comisin de una falta administrativa alguien huy
de la polica, choc con su vehculo y se caus la muerte, en tal caso, podemos apreciar la
PA
actuacin
del conductor que intentaba darse a la fuga. Pero el supuesto de
hecho planteado tambin nos invita a reflexionar acerca de la actuacin de la polica,
porque antes de efectuar una persecucin el polica debe los riesgos que ella
genera, puesto que, en el caso concreto, igualmente podan resultar heridos los policas y/o
terceras personas, a propsito de la misma persecucin y de una simple falta administrativa.
Estos ltimos casos requieren un estudio particular, como se ver ms adelante.
En el caso 23 el dueo de un bar con una pistola en lugar de acertar un tiro sobre el cliente,
en lugar de ello mat a su empleada que estaba siendo vctima de una agresin sexual por
parte del cliente. En este caso no hay legtima defensa a favor del dueo del bar puesto que
87
Schnemann, Bernd, El principio de en Derecho penal, en Obras, Tomo II, 2006, p. 110.
41
la defensa debe recaer sobre los bienes jurdicos del agresor, adems, normalmente se dice
que nadie debe imponerle a otra persona la defensa en contra de la voluntad suya. Pero
estos casos los estudiaremos ms adelante.
En el caso 24, en donde una persona errneamente crey que su vctima haba muerto y por
ello la arroj al ro para ocultar el cadver, de modo que la vctima finalmente muri
ahogada. En este supuesto estamos en presencia de un homicidio doloso consumado.88
R
evidentemente se aprecia que la libertad de la supuesta vctima excluye la tipicidad de la
privacin ilegal de la libertad. Ntese cmo el consentimiento, cuando recae sobre bienes
jurdicos disponibles, dinamita la tipicidad.89
PE
Brevemente: a) Los elementos normativos son aquellos cuya comprensin o entendimiento
dependen del contexto de alguna norma de cualquier ndole (jurdica, cultural o tica); y, b)
recae sobre alguno de los elementos normativos
el error de subsuncin, es decir el error que recae
del tipo penal, debe resolverse conforme a las reglas del error de tipo.
No todos los tipos penales contienen los elementos objetivos que numeramos a
continuacin. Por ejemplo, hay tipos penales que no exigen ninguna calidad personal en el
continuacin.
sujeto activo; otros tipos penales no exigen la demostracin de un nexo causal;90 hay tipos
penales que no requieren ninguna circunstancia de tiempo o de lugar; tambin hay tipos
tip
88
En 1977 Claus Roxin propuso el principio de la realizacin del plan como elemento decisivo para la
imputacin por dolo, de este principio se puede derivar que el resultado de la segunda accin [aventar a la
vctima al ro], incluso en caso de subsistir la previsibilidad, es considerado como la realizacin del plan del
autor slo en caso de una intencin de matar y que puede conducir a la pena por consumacin. Claus Roxin,
Reflexiones sobre el dolus generalis, 1977, en Desviacin del Curso Causal y Dolus Generalis, Op. Cit.,
pp. 34 y 35.
89
En los delitos contra la libertad el consentimiento excluye el tipo penal. Vase Heinrich Jescheck y Thomas
Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 400.
90
En los delitos de omisin y en los delitos de pura actividad, no es necesaria la demostracin de la
causalidad. Algn sector de la doctrina, tampoco lo exige entre el aporte del cmplice y el hecho principal.
Consltese Claudia Lpez Daz, Introduccin a la Imputacin Objetiva, Op. Cit., pp. 46 y 47.
42
penales que no requieren un medio comisivo determinado para su acreditacin; hay tipos
penales que no requieren un objeto material, tal es el caso de los delitos de resultado
formal;91 no obstante, enseguida hacemos un listado de los llamados elementos objetivos
del tipo penal:
R
Calidad personal del sujeto activo que en su caso exija el tipo penal: Solamente
los tipos penales especiales requieren una calidad o cualidad personal en el
sujeto activo.
PE
Conducta: Es el comportamiento de una persona fsica y puede presentarse
dolosa o culposamente por accin, omisin simple
simple o comisin por omisin.
espacio-
Resultado: En el resultado formal no existe ninguna diferencia espacio
temporal entre la conducta y el resultado, a diferencia de los casos de resultado
temporal
material.
91
Mezger, Edmund, La Antijuridicidad en Materia Penal, Op. Cit., p. 46.
43
es personal cuando una sola persona es el titular. El bien jurdico es
suprapersonal cuando varias personas son los titulares del mismo. Es disponible
cuando el titular vlidamente puede disponer del mismo.
Medios comisivos: Son los medios empleados que en ciertas ocasiones exige el
tipo penal para su configuracin, la violencia fsica o la violencia
olencia moral son dos
ejemplos.
R
penal.
44
autora del hecho, en tanto que, en los delitos especiales impropios la calidad personal
92
exigida cumple una funcin como
de la pena.
R
calidad personal requerida.
Ahora bien, el sujeto pasivo no siempre es la vctima, tal como sucede en los casos de robo
PA
de una cantidad transportada por el dependiente de un banco, ste ser el sujeto pasivo del
cantida robada.94
robo, pero el perjudicado ser el banco propietario de la cantidad
92
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 338.
93
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 286.
94
Cuello Caln, Eugenio, Derecho Penal, Parte General Tomo I, 1929, p. 248.
45
B) Conducta de accin, omisin simple y de comisin por omisin
En
la accin representa un movimiento corporal de una persona fsica
con capacidad de voluntad; en cambio, en
la accin abarca tanto a la
actividad como a la inactividad de una persona fsica con capacidad de voluntad.
La palabra conducta bien puede equipararse con la accin entendida en sentido amplio.
a
Cuando hagamos referencia a la conducta del sujeto activo, lo haremos sin precisar si es de
accin (actividad) u omisin (inactividad). Sin embargo, cuando sea necesario especificar
R
la actividad o inactividad de una persona, podemos emplear las expresiones
expresiones conducta
activa o conducta omisiva, respectivamente.
En el artculo 7 del Cdigo Penal Federal se dice que el delito es el acto u omisin que
sancionan las leyes penales, lo que en principio significa que la conducta delictiva puede
ser de
u.
PA
La omisin puede estar asociada con un resultado formal o con un resultado material,
lo cual dara lugar a la
y a la
,, respectivamente.
Recordemos que slo se puede imputar una omisin si la realizacin de la acc
accin
requerida hubiera impedido el resultado con una probabilidad rayana en la seguridad.97
95
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 652.
96
En 1840 Heinrich Luden fij las bases para la llamada teora de la accin esperada en los delitos de
omisin, teora que posteriormente desarrollaron Franz von Liszt y Edmund Mezger, ste ltimo con mejor
xito todava. Consltese Francisco Antolisei, en La Accin y el Resultado en el Delito, trad. Jos Luis Prez
Hernndez, la versin italiana es 1928, Ed. Jurdica Mexicana, Mxico, 1959, p. 43.
97
Roxin, Claus, Infraccin del deber y resultado en los delitos imprudentes, 1962, en Problemas Bsicos del
Derecho Penal, Op. Cit., p. 151.
46
Los casos de omisin simple deben estar descritos en alguna ley penal especficamente, a
diferencia de la comisin por omisin, cuya regulacin est en el segundo prrafo del
artculo 7, en los siguientes trminos:
R
actuar precedente.
98
Tambin se le conoce como calidad de garante al deber jurdico de actuar.
47
Obsrvese que el deber jurdico de actuar en casos de omisin simple se desprende del
propio tipo penal de que se trate. Ahora, la comisin por omisin requiere tomar en
cuenta los siguientes aspectos:
R
La inactividad del la persona fsica y la conducta que de ella se esperaba en el
caso concreto.
PE
El dolo o la culpa del omitente.
tpico-material
La atribuibilidad del resultado tpico-
tpico-material
material al comportamiento
comportamiento omisivo del
autor, debido a que l efectivamente hubiera evitar dicho resultado
tpico-material.
Relativo al deber jurdico de actuar en los casos de comisin por omisin, como lo
PA
determina el segundo prrafo del artculo 7 antes citado, habr de sobrevenir de una ley,
de un contrato, o bien, del propio actuar precedente del sujeto activo. Dicho actuar
precedente deber ser culposo, puesto que si el actuar precedente del sujeto activo se
estaramos en presencia de un delito de comisin
presenta en forma dolosa, entonces, no estara
por omisin, sino ante un delito de accin.
48
material; y, d) en los casos de omisin simple se requiere asociar a la inactividad del sujeto
activo un resultado formal.
1. Los delitos de omisin simple deben estar plasmados en alguna ley penal.
R
el resultado tpico, bajo las circunstancias concretas del hecho.
4. En los casos de comisin por omisin el comportamiento omisivo del garante ha de ser
equivalente con la realizacin del resultado
resultado mediante accin.
y puede sobrevenir por: la asuncin de una funcin de proteccin o bien por el deber de
control de una fuente de peligro.
7. En los casos de comisin por omisin son posibles tanto la tentativa acabada como la
tentativa inacabada.
8. Mientras que en los delitos de accin el sujeto activo genera un riesgo no permitido, en
los delitos de omisin el omitente no reduce el riesgo prohibido.
49
9. En los delitos de omisin solamente puede ser autor la persona sobre la que recaiga el
deber jurdico de actuar (calidad de garante).
11. Si el sujeto activo yerra respecto dell alcance de su deber jurdico de actuar, entonces,
estaramos en presencia de un error de prohibicin.
R
12. Quien errneamente cree que una accin de salvamento pueda ser de utilidad, o no cree
que est en condiciones de ejecutarla, tiene un error de tipo.
PE tipo.
13. En los delitos de omisin la tentativa empieza cuando debido a la no intervencin del
omitente se aumenta el peligro al que es expuesto el bien jurdico.
14. S es posible participar como cmplice en un hecho ajeno a travs de alguna conducta
omisiva.
omisivo principal.
En 1883 Franz von Liszt distingui entre bien jurdico y objeto material, aspecto dde notoria
jurdico-penal de nuestros das.
relevancia para la dogmtica jurdico
El objeto material es la persona o cosa sobre la cual recae la conducta del sujeto activo99 y
puede presentarse: como unidad psicolgico-corporal (el cuerpo de una persona), como
99
Garcs Velsquez, Jaime, Derecho Penal General, Op. Cit., p. 42.
50
valor social (la fama del injuriado), como valor econmico (el dinero), como cosa
(bien mueble) o como una situacin real (unidad de un objeto).100
El objeto material debemos distinguirlo del bien jurdico, puesto que, por ejemplo, en los
delitos de mera actividad no existe un objeto material aunque s la lesin al bien jurdico.101
R
E) Resultado formal y resultado material
tpico-material,
Distinto sucede con el resultado tpico-
tpico-material,
material, hiptesis en donde, en principio, s existe
espacio-temporal
espacio
una diferencia espacio-temporal entre la conducta y el resultado tpico. En estos casos el
-temporal
tipo penal s exige un cambio o una mutacin en el mundo exterior a consecuencia de la
PA
El nexo causal solamente se puede presentar en los casos en los cuales la conducta de
accin traiga como consecuencia
consecuencia un resultado material. No es necesario demostrar ningn
nexo causal en los delitos en donde el tipo penal no exige ningn resultado material.
Tampoco existe nexo causal en los delitos de resultado formal. Lo mismo ocurre en los
delitos de mera actividad.
activid Bien lo dijo Francisco Pavn Vasconcelos: la causalidad
nicamente es posible en los delitos de resultado material.102
100
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 278.
101
Ibidem, p. 46.
102
Pavn Vasconcelos, Francisco, La Causalidad en el Delito, La Causalidad en el Delito, quinta edicin, Ed.
Porra, Mxico, 2004, p. 34.
51
Brevemente: a) El resultado material supone una diferencia espacio-temporal entre la
actividad del sujeto activo y el resultado tpico, b) en los casos de resultado formal no
existe ninguna diferencia espacio temporal entre la conducta y el resultado tpico; y, c) los
delitos de resultado material, a diferencia de los delitos de resultado formal, requieren la
acreditacin del nexo causal.
F) El nexo causal
R
resultado material. Sin embargo, el nexo causal no es suficiente para determinar la
imputacin de un hecho en materia penal. No todos los tipos penales admiten la posibilidad
de acreditar algn nexo de causalidad. Por ejemplo, en los siguientes casos no es posible la
PE
acreditacin del nexo causal: en los delitos de omisin, en los delitos de mera actividad, en
los casos de induccin psquica, y, enn los casos de complicidad psicolgica.103
Distintas teoras han sido propuestas para explicar el nexo causal en materia penal,
comenzando por la teora de la
elaborada por el procesalista Julius
Glaser en 1858 y que en 1910 fue sintetizada
sintetizada mediante la frmula que hoy comnmente la
caracteriza. Laa jurisprudencia del Tribunal del Imperio Alemn utiliz, por vez primera, la
PA
103
La causalidad psquica presenta dificultades. Pues para los procesos psquicos an no es claro si ellos
realmente y en caso afirmativo a qu leyes causales estn sujetos. Sin embargo, de acuerdo con la
jurisprudencia, se debe tener en cuenta si la representacin incierta ha contribuido al proceso de motivacin.
Hans-Joachim Rudolphi, Causalidad e Imputacin Objetiva, Op. Cit., p. 18.
104
En una sentencia del 24 de octubre de 1910, el Tribunal Supremo alemn dispuso: Unas lesiones
personales con muerte posterior se dan, solamente, cuando las lesiones personales no pueden ser
supuestamente excluidas, sin que al mismo tiempo desaparezca el resultado de muerte. Al respecto
consltese a Claudia Lpez Daz, en Introduccin a la Imputacin Objetiva, Op. Cit., p. 32. Igualmente vase
Sacher de Kster, Mariana, Evolucin del Tipo Subjetivo, Op. Cit., p. 61, nota 142.
52
Es posible la causalidad en los delitos de omisin? Gustav Radbruch puso de manifiesto
que el concepto causal de accin no era aplicable al de omisin,105 debido precisamente a
que en la omisin falta el nexo causal. Sin embargo, en Mxico Francisco Pavn
Vasconcelos sostuvo que s existe nexo causal en los delitos de omisin.106 Igualmente
Edmund Mezger fue de la idea de que la omisin es causa del resultado.107 Hoy sin
embargo prevalece la opinin de que en los delitos de omisin no existe
existe nexo causal,
aunque s debe existir especficamente en los delitos de comisin por omisin la
atribuibilidad del resultado tpico-material
material al comportamiento omisivo del autor.
R
Brevemente: a) el nexo causal es la relacin lgico-
lgico-natural
lgico -natural
natural entre una actividad
actividad y un
resultado tpico-material; y, no
o existe nexo causal en los delitos de omisin, en los delitos
de mera actividad, en los casos de induccin psquica, y, en los casos de complicidad
psicolgica.
PE
G) La
y la teora de la equivalencia
uivalencia de las condiciones
,
, segn la cual, todas las condiciones que intervienen en un hecho tienen la
misma fuerza y por tanto el mismo valor.
La teora de la equivalencia de las condiciones del magistrado Maximilian von Buri se vio
reflejada en una sentencia del 12 de abril de 1880, a partir de entonces se logr imponer en
Alemania la teora de la equivalencia de las condiciones. Esta teora de la causalidad
105
Cerezo Mir, Jos, Derecho Penal, Parte General, Ed. IB de F, Buenos Aires, 2008, p. 324.
106
Pavn Vasconcelos, Francisco, La Causalidad en el Delito, Op. Cit., pp. 45 y 115.
107
Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 121.
108
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 299.
53
igualmente influenci a la teora subjetiva de la tentativa y a la teora subjetiva de la
participacin.109
Brevemente: a) La frmula de la
expresa que existe nexo causal, en
los casos en que mentalmente pueda prescindirse de la causa sin que con ello pueda
suprimirse el resultado; y, b) la teora de la equivalencia de las condiciones determina
que todas las causas o condiciones son equivalentes y por ello tienen el mismo valor en la
causacin del resultado.
R
H) Teora de la adecuacin causal
pues restringi el
En 1871 Carl Ludwig von Bar elabor un concepto de adecuacin causal, pues
PE
concepto de accin causal excluyendo lo que no corresponde a lo que l llam regla de la
vida,110 luego, en 1889, Johannes von Kries hizo una teora subjetiva de la causacin
adecuada.111
Segn Johannes von Kries solo existe una relacin de causalidad entre una accin y un
resultado cuando ste era previsible
, teniendo en cuenta todo el conocimiento
experimental de la humanidad (saber nomolgico) y las circunstancias del caso concreto
PA
109
La teora subjetiva de la tentativa toma como algo decisivo el hecho de que el sujeto activo tenga una
voluntad hostil hacia el Derecho. Para la teora subjetiva de la participacin es indispensable el hecho de que
el partcipe tenga el inters de participar en un hecho ajeno.
110
Mezger, Edmund, El Delito como Accin, Op. Cit., p. 63. Al respecto Hans Heinrich Jescheck dijo: "No
fue ningn jurista, sino un mdico, el fundador de la teora de la adecuacin: el fisilogo de Friburgo
Johannes von Kries." Tratado de Derecho Penal, Op. Cit., p. 397. En Mxico Francisco Pavn Vasconcelos
coment que la teora de la adecuacin causal suele atribursele tanto a von Bar como a von Kries. La
Causalidad en el Delito, Op. Cit., p. 76.
111
Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Op. Cit., p. 397. Francisco Pavn Vasconcelos
coment que la teora de la adecuacin causal suele atribursele tanto a von Bar como a von Kries, consltese
La Causalidad en el Delito, Op. Cit., p. 76.
112
Cerezo Mir, Jos, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 360.
54
adecuacin causal han de incluirse todas aquellas circunstancias conocidas o cognoscibles
por el autor al momento de su accin (
), ms todas aquellas circunstancias conocidas
o cognoscibles por un tercero observador objetivo despus del hecho (
).
R
circunstancias
rcunstancias particulares de la vctima. Por ello no podra responder por homicidio
quien con un golpe leve en la nariz le causa la muerte a un hemoflico; o quien le causa la
luego, el sujeto
muerte a una persona cardiaca pegndole un susto; siempre y cuando, desde luego
desconozca las circunstancias particulares de hemofilia o de hipertensin en su vctima. Al
PE
respecto Champo Snchez considera que un grave susto, una falsa noticia, son formas
perfectamente posibles de accin y que en tales casos el problema
problema solamente consiste en
establecer la existencia de un nexo de produccin.113
I) Teora de la relevancia
113
Champo Snchez, Nimrod Mihael, El Dominio del Hecho, Formas de Autora en el Delito, Op. Cit., p. 6.
114
Mezger, Edmund, El Delito como Accin, Op. Cit., p. 69. Igualmente consltese a Claudia Lpez Daz, en
Introduccin a la Imputacin Objetiva, Op. Cit., pp. 44 y 45.
55
jurdico-penal del nexo causal. Sin embargo, Edmund Mezger omiti ampliar su teora de
la relevancia hasta convertirla en una verdadera teora de la imputacin,115 como hubiera
correspondido. La teora de la imputacin que hubiera desarrollado Mezger, habra tenido
su lugar sistemtico en la tipicidad, como hoy lo tiene la teora de la imputacin objetiva.
R
En 1970 Claus Roxin esquematiz la teora de la imputacin objetiva, de tal modo que
lleg a la conclusin de que un resultado
ultado le es objetivamente imputable a una persona
PE
cuando se demuestran tres aspectos: a) la creacin de un riesgo no permitido; b) que dicho
riesgo no permitido se hubiera concretizado en un resultado y, c) que el resultado, a su vez,
pertenezca al mbito protector de la norma.
Sin embargo, respecto de los antecedentes de la imputacin objetiva, debemos recordar que
Ludwig von Bar fue el primer autor que se ocup del riesgo permitido (en 1871),116
despus, en 1931, Karl Engisch tuvo la genialidad de estim
estimar que la produccin del peligro
PA
en los delitos de resultado es lo que integra al tipo penal, con lo cual, se anticip en varias
dcadas a la teora de la imputacin objetiva.117 Por eso Yesid Reyes Alvarado observa en
antecedente de la imputacin objetiva.118 Por cierto, en 1999,
Karl Engisch el ms claro antecedent
un tanto sorprendido dijo Bernd Schnemann: Engisch encontr ya hace sesenta aos
exactamente la misma formulacin que utiliza la opinin dominante en la actualidad para la
objetiva.119
definicin de la imputacin ob
115
Lpez Daz, Claudia, Introduccin a la Imputacin Objetiva, Op. Cit., p. 46.
116
En la jurisprudencia alemana se hizo eco de este instituto jurdico en la segunda mitad del siglo XIX en
relacin con las lesiones y muertes imprudentes en el mbito industrial. Vase Bernardo Feijo Snchez, en
Resultado Lesivo e Imputacin Objetiva, Op. Cit., pp. 59 y 60, nota 73.
117
Guzmn Dalbora, Jos Luis, Estudio preliminar al libro La Teora de la Libertad de la Voluntad en la Actual Doctrina Filosfica del
Derecho Penal, Op. Cit., pp. 29 y 30.
118
Reyes Alvarado, Yesid, Imputacin Objetiva, tercera edicin, Ed. Temis, Bogot, 2005, p. 78, cita nm.
88.
119
Schnemann, Bernd, Consideraciones sobre la teora de la imputacin objetiva, Op. Cit., p. 74.
56
Igualmente fueron decisivas las aportaciones de Karl Larenz, Richard Honig y Hans
Welzel, aportaciones que sumadas a la de Karl Engisch, en 1970 le permitieron a Claus
Roxin esquematizar la teora de la imputacin objetiva en el modo en que ha quedado
expuesto ms arriba.120
R
aplicacin cada vez abarca ms sectores de la dogmtica penal.
K) Bien jurdico
PA
En 1801 Anselm von Feuerbach consider que una conducta delictiva solamente podra ser
122
la que hubiera lesionado o puesto en peligro algn
. Ms
tarde, en 1834, Johann Michel Franz Birnbaum descubri
de que con la comisin de un delito
quedaba subsistente el al que hizo referencia Feuerbach,
entonces afirm que con la comisin de un delito lo que s se lesiona o se pone en peligro
es la presencia de un
.
.
. Esto lti
ltimo le sirvi a Karl Binding para llagar a la conclusin
120
Una contribucin especial en todo esto la tuvo el destacado penalista espaol Enrique Gimbernat, puesto
que en 1966 retom la importancia del principio del mbito protector de la norma, principio que en 1955
haba sido en cierto modo reconocido por la Suprema Corte de Justicia alemana. Al respecto consltese Yesid
Reyes Alvarado, Imputacin Objetiva, Op. Cit., p. 215, nota 14.
121
Jakobs, Gnther, Op. Cit., p. 130.
122
Para los griegos la conducta delictiva contraria a la ley estaba asociada con la injusticia, los romanos en
cambio vieron en el delito la lesin al bien comn, mientras que en la Edad Media el delito fue concebido
como un ataque al Estado. Wilhelm Sauer, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 52.
57
(en 1872) que cuando se comete un delito lo que en realidad se lesiona o se pone en riesgo
es un
.
La aportacin de Birnbaum tambin parece haber inspirado a Rudolf von Ihering, quien en
1877 public El Fin en el Derecho de Ihering y estaba desarrollando la idea de
de Ihering influenci a Franz
en el Derecho. Recordemos que la concepcin de
von Liszt para definir el bien jurdico,123 quiz por eso ha prevalecido la definicin
definicin de bien
jurdico aportada por Franz von Liszt, en el sentido de que el bien jurdico es el
que protege la norma penal.124
R
Muy acertada nos parece la definicin de Francisco Muoz Conde, quien ha considerado
que los bienes jurdicos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su
autorrealizacin y el desarrollo de su personalidad en la vida social.125
125
Pero
P ero solamente los
PE
bienes jurdicos ms relevantes para la convivencia humana pueden ser objeto de
proteccin penal. El Derecho penal slo puede reaccionar ante el quebrantamiento doloso o
culposo del bien jurdico. Sin embargo, jams debemos confundir el bien jurdico ni con la
moral ni con la lesin de un deber.126
limit el
Una de las funciones que cumple el bien jurdico consiste en limitar , pues en
el campo del Derecho penal el Estado solamente debe reaccionar cuando se lesione o se
PA
123
Jimnez de Asa, Luis, Teora del Delito, Op. Cit., p. 43. Igualmente Max Ernst Mayer afirm que se trata
de una lucha estril, vase al respecto Introduccin al Derecho Penal de Luis Jimnez de Asa, Op. Cit., p.
13.
124
En 1891, en la cuarta edicin de su Tratado, Franz von Liszt introdujo la idea de antijuridicidad como
lesin de un bien jurdico, entonces dijo: Todo delito implica una agresin a un inters jurdicamente
protegido. Enrique Bacigalupo, Delito y Punibilidad, Op. Cit., p. 79.
125
Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca Arn, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 59.
126
En Mxico, Miguel Ontiveros Alonso ha demostrado que la moral pblica no debe ser considerada como
un bien jurdico penal, de ah que desapareci del Cdigo Penal Federal el Titulo respectivo que se ocupaba
de la proteccin de la moral pblica en casos como lenocinio, trata de personas, pornografa infantil,
turismo sexual y corrupcin de personas menores de edad. Ahora sabemos que no es la moral pblica lo que
se protege en tales supuestos, sino que es el libre desarrollo de la personalidad el bien jurdico que se
protege en tales casos.
58
expresin que hoy conocemos como bien jurdico, pero siempre con el mismo propsito
de limitar la intervencin del Estado en materia penal.127 De esta manera la funcin de
garanta del bien jurdico consiste en que el Derecho penal no debe reaccionar si antes no
se ha lesionado o puesto en peligro algn bien jurdico.
R
En atencin a su disponibilidad los bienes jurdicos se clasifican en disponibles e
indisponibles, los primeros son aquellos respecto de los cuales su titular puede vlidamente
disponer; en cambio, los bienes jurdicos indisponibles son aquellos respecto de los cuales
su titular no puede disponer.
PE igualmente se observa en la sistematizacin de la Parte
La utilidad del bien jurdico igualmente
Especial de los Cdigos penales, donde se puede apreciar la clasificacin de los delitos en
orden al bien jurdico protegido. Incluso hay quienes afirman que el bien jurdico es el
punto de referencia fundamental
fundamental para sistematizar la Parte Especial de los Cdigos
penales.128 Dada esta situacin el bien jurdico cumple una funcin de interpretacin de
los tipos penales, funcin que consiste, precisamente, en saber cul es el
PA
Brevemente: a) El bien jurdico es el inters que protege la norma penal; b) tanto para la
clasificacin de los delitos como para la interpretacin de las normas penales, es necesario
atender al bien jurdico que se protege; y, c) la funcin de ga
garanta del bien jurdico
consiste en que el Derecho penal no debe reaccionar si antes no se ha lesionado o puesto
en peligro algn bien jurdico.
127
Beccaria y Hommel usaron la expresin dao social, Feuerbach la de derecho subjetivo pblico,
Birnbaum en cambio se refiri a un bien y, finalmente, Karl Binding construy la frase bien jurdico en
1872.
128
Arzt, Gunther, La Parte Especial del Derecho penal sustantivo, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho
Penal Procesal, Op. Cit., p. 87. La Parte Especial se sirve de la divisin entre bienes jurdicos personales y
bienes jurdicos suprapersonales.
59
L) Bienes jurdicos personales y bienes jurdicos suprapersonales
Segn su titular los bienes jurdicos pueden ser personales o suprapersonales. Es personal el
bien jurdico cuya titularidad pertenece a una sola persona. En cambio, es suprapersonal el
bien jurdico cuya titularidad corresponde a una colectividad. Tal clasificacin de los bienes
jurdicos cumple con algunas funciones muy concretas. Por ejemplo, esta clasificacin
permite sistematizar la Parte Especial
cial de los Cdigos penales. Aunque la utilidad prctica
ms relevante de esta clasificacin est en el terreno de la legtima defensa, debido al
R
principio segn el cual: solamente los bienes jurdicos personales son susceptibles de
legtima defensa.129
PE
Comoo ha comentado Claus Roxin, los bienes jurdicos suprapersonales slo
slo son legtimos
cuando sirven para el desarrollo personal e individual de los hombres. Por ejemplo, nuestro
sistema tributario es legtimo porque los recursos recaudados son tiles para el desarrollo
personal de los habitantes y no para el enriquecimiento del Estado en s.130
Brevemente: a) Los bienes jurdicos personales son aquellos cuya titularidad pertenece a
una sola persona; b) los bines jurdicos disponibles son aquellos respecto de los cuales es
PA
vlida la disposicin que hace su titular; c) slo los bienes jurdicos personales son
susceptibles de legtima defensa; y d) los bienes jurdicos suprapersonales slo son
legtimos cuando sirven para el desarrollo personal de los hombres.
129
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 277.
130
Roxin, Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho penal?, 2004, en
Fundamentos Poltico-Criminales del Derecho Penal, Op. Cit., pp. 124 y 125.
60
en el departamento de sus amigos, no habra ningn delito de privacin ilegal de la libertad.
En un supuesto caso de violacin, si la vctima acept la realizacin del hecho de manera
autorresponsable, al final no se habra lesionado el bien jurdico, puesto que la libertad
sexual tambin es un bien jurdico disponible.131
Hay bienes jurdicos indisponibles, el medio ambiente y la salud pblica son dos ejemplos.
Normalmente los bienes jurdicos suprapersonales son indisponibles, pero tambin hay
bienes jurdicos personales e indisponibles a la vez. Laa vida es un bien jurdico personal e
subsiste
indisponible al propio tiempo (si alguien autoriza a otro para que le prive de la vida subsis
R
de cualquier manera una conducta tpica de homicidio).
El consentimiento es una figura jurdica que cuando recae sobre bienes jurdicos
disponibles excluye la tipicidad, por ejemplo si alguien permite a otro el libre acceso a su
PE
casa no habra allanamiento
ento de morada. Entonces las consecuencias prcticas de la
clasificacin en estudio resulta realmente relevante, porque en un caso de corrupcin de
personas menores de edad la conducta seguira siendo tpica muy a pesar del
consentimiento de la vctima, dado
dado que se trata de un bien jurdico indisponible (el libre
desarrollo de la personalidad). Veamos a continuacin una serie de casos que nos permitir
precisar la ventaja de las consideraciones hasta el momento planteadas:
PA
Caso 26.
26. El afectado de un documento
docume falso no tiene mayor inconveniente con
la afectacin que de ello deriva. Podemos excluir el tipo penal de falsificacin
de documento?
Caso 27.
27. En alguna clnica hospitalaria enferm el sacerdote que, con el
conocimiento del riesgo, les brind atenci
atencin religiosa a quienes padecan una
enfermedad contagiosa.
131
Por supuesto, existen excepciones a lo antes planteado, excepciones que tienen que ver con el hecho de si
el sujeto pasivo puede o no disponer del bien jurdico.
61
Caso 28. Alguien le quita las llaves al conductor de un automvil, con tal de
que no conduzca ebrio.
Caso 29. Un mdico practica el aborto sin conocer los presupuestos objetivos
que justificaran su conducta.
Caso 30.. El amante que es sorprendido por el marido: puede actuar en defensa
de quien seguramente reaccionar en un estado de emocin violenta?
R
En el caso 26 una persona no tiene mayor inconveniente con la afectacin que deriva de la
falsificacin
ificacin de un documento. Sin embargo, no puede excluirse la responsabilidad penal
del falsificador, porque la fe pblica no es un bien jurdico del cual el afectado pueda
disponer libremente. Algo diferente pasara si el bien jurdico fuese disponible. Por
PE
ejemplo, el tipo penal de allanamiento se excluye si el propietario de un predio no tiene
mayor inconveniente con la conducta del sujeto activo.
En el caso 27 un sacerdote decidi prestar sus servicios religiosos a los pacientes que lo
podan contagiar.
ar. En este supuesto el sacerdote actu a propio riesgo y no deberan
responder penalmente los pacientes por haberlo contagiado. Otro caso sera si el sacerdote
padeciera de alguna enfermedad contagiosa y sin importarle prestara sus servicios a los
PA
pacientes.
es.
En el caso 28 una persona le quita las llaves al conductor de un automvil, con tal de que
no conduzca ebrio. El desapoderamiento de las llaves pudiera estar justificado en la medida
en que se demuestre que el conductor del vehculo haba perdido toda posibilidad de control
y que habra puesto en peligro no solamente su propia integridad sino tambin los bienes
jurdicos de terceras personas inocentes. La doctrina divide sus opiniones en cuanto a saber
si el mesero en un bar es o no garante respecto de su cliente que por el consumo de alcohol
ha perdido toda posibilidad de conducir su vehculo sin riesgo para terceros.132
132
Heinrich Maurach y Heinz Zipf estiman que el mesero es garante respecto de su cliente ebrio que por el
consumo de alcohol ha perdido el control. Consltese Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 475. Otra
opinin la tiene Claudia Lpez Daz, quien opina lo siguiente: si el propietario de una taberna, dentro de la
62
En el caso 29 un mdico lleva a cabo el aborto sin conocer que sobre la paciente concurren
los presupuestos objetivos que justificaran su conducta abortiva. No podra estar justificada
la conducta del mdico debido precisamente a la falta del elemento subjetivo que
caracteriza a todas las causas de justificacin. Ms adelante se ver que las causas de
justificacin requieren la concurrencia
ncia de ciertos aspectos subjetivos, como la voluntad de
defenderse en la legtima defensa o la voluntad de salvar un bien jurdico en el estado de
necesidad. Por mientras hay que decir que la conducta del mdico en cuestin es una
conducta tpica de aborto.133
R
En el caso 30 nos preguntamos si el amante pierde o no su derecho a defenderse ante la
reaccin del marido que lo sorprende junto a su esposa. Sistemticamente estos casos deben
estudiarse en la antijuridicidad. Sin embargo, podemos ofrecer un primer acercamiento
acercamiento a la
PE
respuesta. Primero recordemos que la legtima defensa no debe ser provocada, en este
sentido, podemos cuestionar si el amante provoc la agresin del marido. Ahora, el
provocador tiene el deber de esquivar el ataque o la reaccin del prov
provocado. En un caso
extremo el provocador de la agresin debe atender a una defensa meramente pasiva.134
A) Error de tipo
actividad normal del establecimiento, vende licor a una persona que atropella a un tercero como una
consecuencia de su embriaguez, este hecho no le es imputable al vendedor ccomo lesiones culposas, porque el
riesgo creado por l (vender bebidas) es socialmente adecuado. Vase Introduccin a la Imputacin Objetiva,
Op. Cit., p. 71.
133
En Alemania la conducta del mdico podra sancionarse como aborto en grado de tentativa, Heinrich
Jescheck y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, p. Op. Cit., 354. En Espaa la pena
del mdico podra reducirse, en el caso de que se considere la actualizacin de una causa de justificacin
incompleta.
134
Schnemann, Bernd, Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho penal, 1991, en Obras, Tomo I,
Op. Cit., p. 269. Heinrich Jescheck y Thomas Weigend, por su parte, consideran que el amante no puede
defenderse frente al ataque del marido con instrumentos peligrosos y contundentes. Consltese Tratado de
Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 372.
63
Cuando una persona, al momento de llevar a cabo su conducta, presenta un error respecto
de alguno de los elementos del tipo penal, aparece el llamado error de tipo, que puede ser
vencible o invencible.
El error de tipo invencible est regulado en el inciso a) de la fraccin VIII del artculo 15
del Cdigo Penal Federal: Artculo 15. El delito se excluye cuandoVIII. Se realice la
accin o la omisin bajo un error invenciblea) Sobre alguno de los elementos esenciales
que integran el tipo penal.
R
En cambio, el error de tipo vencible est regulado en el artculo 66 del mismo
ordenamiento: Artculo 66. En caso de que el error a que se refiere el inciso a) de la
fraccin VIII del artculo 15 sea vencible, se impondr la punibilidad del delito culposo si
el hecho de que se trata admite dicha forma de realizacin.
PE
Se deriva de lo anterior que el error de tipo invencible excluye la tipicidad, en tanto que el
error de tipo vencible deja subsistente la atribucin del hecho a ttulo culposo, siempre y
cuando el tipo penal sobre el que haya recado el error pueda configurarse culposamente, de
lo contrario, la tipicidad igualmente quedara excluida y el hecho sera impune.
Son causas de atipicidad tanto el error de tipo invencible como el error de tipo vencible
PA
cuando ste ltimo recaiga sobre un tipo penal que no admita configurarse culposamente.
De tal manera
manera que si el error de tipo vencible recae sobre un tipo penal que s es susceptible
de atribuirse culposamente, entonces la tipicidad subsiste y el hecho se le atribuye al sujeto
a ttulo culposo.
En Mxico hay quienes consideran que la forma como est regulado el dolo, el error de tipo
y el error de prohibicin, en el Cdigo Penal Federal, es una forma que se cie a los
postulados del finalismo.135 Conforme al sistema finalista el error de prohibicin, a
diferencia del error de tipo, no afecta la presencia del dolo.136
135
Vzquez Padilla, Mario Octavio, Subjetivismo e Injusto, Op. Cit., p. 116.
136
Recordemos que conforme a la teora estricta de la culpabilidad de Hans Welzel solamente el error de tipo
afecta la presencia del dolo, mientras que el error de prohibicin afecta a la culpabilidad del autor.
64
Para determinar en qu medida un error es o no evitable debemos realizar un
, el cual nos permitir identificar las circunstancias personales del autor y las
circunstancias concretas del hecho.
Brevemente: a) El error
rror de tipo significa que el sujeto activo, al momento de la realizacin
del hecho, tiene un error respecto de alguno de los elementos del tipo penal; b) el error de
tipo invencible excluye la tipicidad del hecho; c) el error de tipo vencible excluye la
atribucin
tribucin del hecho a ttulo doloso, pero deja subsistente la atribucin del hecho a ttulo
R
culposo, si el tipo penal de que se trata admite configurarse culposamente.
2. Una de las diferencias entre el error de tipo y el error de prohibicin, consiste ente el
error de tipo s excluye al dolo, en tanto que el error de prohibicin no lo excluye.
PA
3. El error que recae sobre la calidad de garante en los casos de comisin por omisin, es un
error de tipo y no un error de prohibicin.137
5. El error que recae sobre un aspecto objetivo de una norma complementaria de un tipo
penal en blanco, debe resolverse conforme a las reglas del error de tipo.
137
Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 122.
138
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 295.
65
6. El error sobre los elementos que agravan la conducta no afecta la presencia dolosa del
tipo bsico. De ah que el error que recae sobre la agravante o sobre la atenuante del tipo
slo afecta a la agravante o atenuante respectiva.
La siguiente frase deriva del Derecho romano:
, significa que no
,
acta antijurdicamente quien lo hace con el consentimiento del ofendido.139
R
Durante mucho tiempo la naturaleza jurdica del consentimiento se ha concebido como una
causa de justificacin, pero a partir de la famosa tesis doctoral de Geerds presentada en
1953, se ha considerado que la naturaleza jurdica del consentimiento (acuerdo de la
vctima) consiste en ser una causa de atipicidad,140 tomando eenn cuenta que el
PE
consentimiento nicamente puede recaer sobre bienes jurdicos personales.
139
Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 163.
140
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 400, nota 2.
141
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 574.
66
b) Que el titular del bien tenga la capacidad jurdica para disponer libremente
del mismo; y
c) Que el consentimiento sea expreso o tcito y sin que medie algn vicio; o
bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente
presumir que, de haberse consultado al titular, ste hubiese otorgado el mismo.
Para que sea vlido el consentimiento, segn lo indica el inciso c) de la fraccin III del
artculo 15 antes citado, no debe mediar algn vicio en el titular del bien jurdico; qu
debemos entender por algn vicio?, lo siguiente: El consentimiento debe hallarse libre de
R
vicios de voluntad (error, engao o coaccin). Sin embargo, en Alemania se sostiene que
no pueden ser aplicables las normas jurdico-civiles
civiles sobre el significado de los vicios de la
voluntad. Por ejemplo,
mplo, la jurisprudencia alemana ha ordenado al juez penal que
independientemente de los puntos de vista decisivos en el Derecho civil, debe decidir, en
PE
cada caso, si debe tomarse en consideracin el vicio de la voluntad.142
142
Ibidem, p. 544.
67
D) Principios que rigen en el campo del error de tipo
1. El consentimiento debe estar referido a un hacer futuro, por eso no sera adecuado el
consentimiento subsecuente de la vctima (el consentimiento prestado o
despus del hecho).
R
3. La vctima vlidamente puede revocar su consentimiento prestado, pero slo lo puede
hacer hasta un momento antes de la consumacin del hecho.143
4. El consentimiento presunto
o consiste en suponer que un sujeto, de conocer la situacin
PE
concreta en que se encuentra, consentira un determinado acto.
5. El consentimiento presunto rinde sus efectos siempre que se acte para preservar los
sido posible, habra consentido.
intereses de la persona que, de haberle sido
La falta de alguno de los elementos del tipo penal excluye la tipicidad del hecho, tal como
Artculo 15. El delito
lo establece la fraccin II del artculo 15 del Cdigo Penal Federal: Artcul
se excluye cuando () II. Se demuestre la inexistencia de alguno de los elementos que
integran la descripcin tpica del delito de que se trate.
Como ya se ha dicho, el tipo penal contiene elementos subjetivos (dolo, culpa, elementos
subjetivos especficos), elementos normativos y elementos objetivos (sujeto activo, sujeto
pasivo, calidad del sujeto activo, calidad del sujeto pasivo, conducta, resultado, bien
jurdico, nexo causal, medios comisivos, objeto material y circunstancias de tiempo, modo,
lugar u ocasin).
143
Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 165.
68
Entonces la tipicidad se excluye, por ejemplo, si en un tipo penal de naturaleza dolosa no se
demostrara el dolo del autor, tal como sucedera con el fraude, el robo o el secuestro. Otros
delitos como la violacin, el abuso sexual y la corrupcin de personas menores de edad,
tampoco son susceptibles de configurarse a ttulo culposo.
Hay tipos penales que exigen algn elemento subjetivo especfico, es el caso del delito de
secuestro, en donde el autor debe, por ejemplo, tener ell propsito de solicitar rescate. Si en
el caso concreto se demuestra que el sujeto activo no tena el propsito de solicitar rescate
R
si no que priv de la libertar corporal a la vctima culposamente, digamos que dej a la
vctima personal de servicio encerrada en la casa durante el fin de semana, no sera
tpica de secuestro la conducta debido a la fraccin II del artculo 15, en atencin a la falta
de alguno de los elementos del tipo penal: el
de solicitar rescate.
PE
En los delitos especiales la conducta sera atpica si el sujeto no reuniera la calidad personal
que en su caso exigiera el tipo penal, por ejemplo el sujeto debe cubrir la calidad de
atribuciones y facultades.
servidor pblico para poder ser autor del ejercicio indebido de atribuci
Brevemente: La falta de alguno de los elementos del tipo penal excluye la tipicidad de la
conducta.
PA
medios para
Algunos tipos penales exigen que el autor del hecho utilice determinados me
llevar a cabo la conducta descrita en la ley penal. Un ejemplo de ello es el caso de quien
comete violacin mediante la violencia fsica o violencia moral, en donde los medios
comisivos son, precisamente, el empleo de la violencia fsica o moral.
Habr tipos penales que no requieran ningn medio comisivo para su configuracin,
aunque para efectos de la individualizacin judicial de la sancin penal el juzgador debe
69
tomar en cuenta los medios comisivos o medios empleados por el sujeto activo (los exija o
no el tipo penal en cuestin).
Lo anterior se explica porque todos los delitos, de una manera u otra, se realizan empleando
ciertos medios, relevantes para la individualizacin de la sancin penal. Si el juzgador hace
referencia en su sentencia a los medios empleados que por su parte puede o no exigir el
tipo penal eso no significa una doble valoracin de los medios comisivos, porque la
valoracin que resulta de los mismos tiene efectos y propsitos diferentes.
R
comisivos que exija un tipo penal excluye la
Brevemente: La falta de alguno de los medios comisivos
tipicidad de la conducta.
PE
G) Las circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasin que exija el tipo penal
Habr tipos penales que no requieran ninguna circunstancia de tiempo, modo, lugar u
ocasin. Pero para efectos de la individualizacin judicial de la sancin penal el juzgador
deber tomar en cuenta las circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasin (las exija o no
el tipo penal en cuestin).
Lo anterior se explica porque todos los delitos, de una manera u otra, se cometen bajo
circunstancias concretas de tiempo, modo, lugar u ocasin, las cuales sern relevantes para
70
la individualizacin de la sancin penal. Si el juzgador alude en su sentencia a las
circunstancias que por su parte puede o no exigir el tipo penal eso no significa una
doble valoracin de las circunstancias, porque la valoracin que resulta de las mismas
tiene efectos y propsitos distintos.
Brevemente: La falta de alguna de las circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasin que
exija algn tipo penal, excluye la tipicidad de la conducta.
R
1.. Para que una conducta sea tpica debe cubrir los aspectos a los que alude la
descripcin tpica de que se trate.
PE
2. Se quebranta el principio de legalidad cuando se atribuye una conducta como tpica sin
que estn cubiertos todos los elementos del tipo penal.
tiempo
3. El hecho de que la conducta sea tpica no significa que tenga que ser al mismo tie
antijurdica.
PA
71
Unidad 3. LA ANTIJURIDICIDAD
I. Introduccin
R
El Derecho penal no puede reaccionar a travs de la imposicin de alguna sancin con la
sola constatacin de la tipicidad de la conducta. Pero si se demuestra que una persona se
comport
PE
t de mantera tpica y antijurdica, aunque el sujeto activo no sea culpable el
Derecho penal s puede reaccionar mediante la imposicin de una medida de seguridad. En
este sentido la antijuridicidad del hecho fundamenta la imposicin de una medida de
seguridad,
ridad, por eso se entiende que frente a personas inimputables el Derecho penal
reaccione con la imposicin de medidas de seguridad, pues dichas personas no actan
culpablemente pero s de manera antijurdica.
PA
72
En 1821 Hegel sugiri que la antijuridicidad poda ser una categora autnoma,
independiente de la culpabilidad, sin embargo, en 1867 Adolf Merkel se propuso demostrar
lo contrario. Adolf Merkel estimaba que los preceptos penales slo se dirigan a las
personas que tenan capacidad de culpabilidad, de tal manera que el injusto penal
solamente loo podan llevar a cabo las personas que actuaran culpablemente, siendo la
R
antijuridicidad y la culpabilidad inseparables para Merkel.145 En el mismo ao 1867 Rudolf
von Ihering, desde el campo del Derecho civil, se pronunci a favor del injusto sin
culpabilidad
idad y cit como ejemplo la posesin de buena fe de una cosa ajena. El siguiente
paso lo dio August Thon, con su teora de los imperativos de 1878.146
146
Para
Para Thon todo el
dirigen
PE
Derecho es un conjunto de imperativos, pero en su opinin, esos imperativos tambin se
irigen a los inimputables puesto que sus acciones tambin desencadenan consecuencias
jurdicas.147
En 1905 Hold von Ferneck uni la teora de los imperativos con el punto de partida de
Merkel y renov la tesis de que los mandatos del Derecho slo se pued
pueden dirigir a
imputables. De ese modo volvi a la unidad entre el injusto y la culpabilidad.148
PA
144
Maurach, Reinhart y Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 225.
145
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 321, nota 122.
146
Ibidem, p. 321, nota 123.
147
Ibidem, p. 321, nota 124.
148
Ibidem, p. 321, nota 125.
149
Ibidem, p. 321, nota 128.
73
Brevemente: Hoy sabemos que la antijuridicidad es una categora autnoma, independiente
no slo de la tipicidad sino tambin de la culpabilidad.
R
justificacin (legtima defensa, estado de necesidad justificante, ejercicio de un derecho,
cumplimiento de un deber, consentimiento presunto de la vctima) entonces podemos
concluir que la conducta tpica del autor es tambin antijurdica.
PE culpabilidad,
El que la antijuridicidad sea independiente tanto de la tipicidad como de la culp
ello permite distinguir entre
y el .
.. En
este sentido entendemos que la antijuridicidad es un
,,
que refleja la desaprobacin del acto por el legislador,150 mientras la culpabilidad, en
cambio, es un
.
PA
Brevemente: Para que una conducta sea antijurdica en materia penal es preciso demostrar
que la conducta tpica del sujeto activo no est favorecida por ninguna de las distintas
causas
ausas de justificacin (legtima defensa, estado de necesidad justificante, ejercicio de un
derecho, cumplimiento de un deber, o por el consentimiento presunto de la vctima).
150
Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca Arn, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 42.
74
Fue Franz von Liszt quien distingui entre antijuridicidad formal y antijuridicidad
material, en la cuarta edicin de su Tratado de Derecho penal, de ah que le debemos a von
Liszt la expresin antijuridicidad material.151
La antijuridicidad formal ocurre cuando con una conducta el sujeto activo contraviene
una prohibicin o un mandato legal. La antijuridicidad formal no es susceptible de
gradacin alguna, es decir, mediante la antijuridicidad formal no podemos graduar la
magnitud del injusto penal puesto que la contravencin
n a la norma simplemente se presenta
o no.
R
La antijuridicidad material, dado que representa la lesin o la puesta en peligro del bien
jurdico, permite graduar la magnitud del injusto penal. De ah que la antijuridicidad
criminal considerable.152
material tiene una importancia poltico-criminal
PE
Brevemente: a) La antijuridicidad formal se constata con la simple contrariedad a la norma
penal; b) la antijuridicidad material representa la lesin o la puesta en peligro del bien
material sirve para cuantificar la magnitud del injusto penal
jurdico; y, c) la antijuridicidad material
( y la magnitud del injusto penal, a su vez, sirve para graduar la sancin penal).
PA
En 1889 Adolf Merkel cre la teora de llos elementos negativos del tipo. Esta teora parte
de la idea de que las causas de justificacin pertenecen al tipo penal como elementos
negativos del mismo. Por eso dicha teora concibi al tipo penal como antijuridicidad
151
Rudolf von Ihering, dijo: Cada derecho del derecho privado est ah para proporcionar al Hombre algn
beneficio, para cubrir sus necesidades, para fomentar sus intereses, sus objetivosA una cosa que es capaz de
prestarnos este servicio le llamamos bienpor consiguiente un bien constituye el contenido de un derecho de
cada uno. Al respecto consltese Heiko H. Lesch, en Intervencin Delictiva e Imputacin Objetiva, Op. Cit.,
p. 18. La opinin de von Ihering le fue de utilidad a von Liszt tanto para sostener su concepto de bien
jurdico como para fundamentar la idea de la antijuridicidad material.
152
Claus Roxin lo ha manifestado del siguiente modo: gracias a la antijuridicidad material podemos graduar el
injusto penal segn su gravedad, puesto que la antijuridicidad formal no permite aumentos ni disminuciones
cuantitativas. Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., pp. 558 y 559.
75
tipificada. Asumieron la teora de los elementos negativos del tipo, entre otros: Sauer,
Eberhard Schmidt, Engisch, Mezger y Nagler.153
Todava se discute la manera como debe resolverse el error que recaiga sobre los
presupuestos fcticos u objetivos de alguna causa de justificacin, pero la teora de los
elementos negativos del tipo resolvera dicho error como si se tratara de un verdadero error
de tipo.
Para la teora en anlisis, dado que las causas de justificacin pertenecen al tipo penal, si
R
una persona presentara un error al suponer
oner que su conducta estaba justificada por legtima
defensa, estaramos ante un error de tipo, pues ultimadamente el error habra recado sobre
uno de los elementos del tipo penal.
PE
Brevemente: a) La teora de los elementos negativos del tipo estima que llas causas de
justificacin no deben estudiarse en la antijuridicidad sino en la tipicidad de la conducta; b)
para la teora de los elementos negativos del tipo la presencia de alguna causa de
justificacin tiene el efecto de excluir la tipicidad del hecho; y, c) la teora de los elementos
negativos del tipo estima que si alguien errneamente cree actuar en legtima defensa, acta
bajo los presupuestos de un error de tipo.
PA
Segn el principio de unidad jurdica cuando una cconducta est justificada en Derecho
penal igualmente debe considerarse como jurdicamente correcta en las restantes ramas del
orden jurdico, en tanto que eel Derecho forma una unidad cerrada.154
Cmo no habra de ser vlido el principio de unidad jurdica si las causas de justificacin
igualmente pueden sobrevenir de otros campos del Derecho, inclusive del Derecho no
escrito, siempre y cuando las causas de justificacin extrapenales sirvan como
153
Sauer, Wilhelm, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 56.
154
Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., pp. 132 y 133.
76
de los principios rectores de las causas de justificacin escritas en el Cdigo
Penal. Por eso Claus Roxin indica: no es posible que una misma causa de justificacin
tenga presupuestos diferentes en un sitio y en otro, con la consecuencia de que una
conducta por ejemplo en Derecho civil se considere como un injusto generador de la
obligacin de indemnizar, en cambio en Derecho penal se califique de lcita.155
R
ha preferido analizar en cada caso en particular si una causal de justificacin puede ser
trasladada de una rama del derecho a la otra.157 Inclusive, la antijuridicidad se discute
desde otras perspectivas, tal como lo refiere Isaac Gonzlez Ruiz en el siguiente comentario
crtico: la antijuridicidad despliega su actuacin en un terreno dentico parcial y
PE
discriminador, porque siendo
o antijurdico lo que contraviene la norma, la norma no est
diseada para albergar la multiplicidad de sentidos sobre la contravencin.158
jurdico-penal
IV. Funciones que cumple la antijuridicidad como categora jurdico
155
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 157.
156
Muoz Conde, Francisco, Teora General del Delito, Op. Cit., p. 48.
157
Jakobs, Gnther, citado por Maurach/Zipf, en Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 428. Bien ha
dicho Claus Roxin respecto de la posicin de Hans Ludwing Gnter: hay que reconocer con Gnter la
posibilidad de una especfica exclusin del injusto penal. Pero tales casos son excepcionales, ya que la gran
mayora de las causas de justificacin proceden de otros campos del Derecho y son vlidas sin ms en el
Derecho penal. Tratado de Derecho Penal, Op. Cit., p. 572.
158
Gonzlez Ruiz, Isaac, Naturalezas jurdicas y la multiculturalidad, en Derecho, Universalidad y
Conocimiento, Libro en Homenaje a Miguel Valadez Reyes, Op. Cit., p. 302.
77
La antijuridicidad material permite graduar el injusto penal segn su gravedad, en este
sentido la gravedad del injusto penal se hace depender de la lesin o la puesta en peligro de
un bien jurdico.
El hecho de que el injusto est referido a un bien jurdico-penal eso nos permite
jurdico-penal. La
comprender por qu las conductas inmorales tienen que salir del campo jurdico
homosexualidad por ejemplo, debido a su falta de antijuridicidad material, ha dejado de
ser considerada como una conducta delictiva.159
R
La antijuridicidad fundamenta la imposicin de una medida de seguridad no accesoria a la
pena. El Derecho penal est
st en condiciones de reaccionar ante un hecho tpico y
antijurdico mediante la imposicin de una medida de seguridad. Vlidamente se le puede
imponer una medida de seguridad a la persona disminuida en su capacidad intelectiva que
comete homicidio.
PE
Igualmente
mente la antijuridicidad hace posible que los partcipes inductores o cmplices puedan
responder penalmente, lo que significa que no existe participacin punible sobre un hecho
principal justificado. Al inductor y al cmplice se les podr sancionar siempre y cuando el
autor del hecho principal se hubiese comportado de manera tpicamente dolosa y
antijurdica. Pero si el autor del hecho principal estuviera justificado digamos por legtima
PA
78
principal est justificado, de esta manera la antijuridicidad del hecho principal igualmente
sirve para fundamentar la forma de intervencin del inductor o del cmplice.
V. Causas de justificacin
R
nocturno, la del raptor, y en los casos en que se cometa homicidio en defensa del seor y
de ciertos parientes.161 Las Partidas tambin reconocieron el homicidio justificado.
PE justificado.
Joachim Hruschka, al citar un breve texto de Friedrich Gentz, texto que data de 1793, hace
notar que dicho autor emplea con xito las expresiones causas de justificacin y causas
de exculpacin. Hruschka reflexiona en qu medida nuestro propio lenguaje debe estar
agradecido a las consideraciones de la Filosofa prctica de aquel tiempo.162
De igual manera debemos recordar que desde 1625 Hugo Grocio fundament el Derecho
natural de la legtima defensa al decir, precisamente, que un derecho es natural
na cuando no
PA
Joachim Georg Daries, en 1754, ya distingua entre dos estados de necesidad defensivos y
una excepcin a los mismos, como estado de necesidad excusativo.164 Kant, en 1797,
manejaba la distincin entre causas de justificacin y causas de exculpacin.
Sin embargo, fue el hegeliano Albert Friedrich Berner quien, en primer trmino, utiliz la
frase causas de justificacin para referirse a los casos en que se excluye la
161
Cuello Caln, Eugenio, Derecho Penal, Parte General Tomo I, Op. Cit., p. 92.
162
Hruschka, Joachim, Causas de justificacin y causas de exculpacin, la tabla de Carnades en la doctrina
de Gentz y Kant, en Imputacin y Derecho Penal, Joachim Hruschka, Op. Cit., p. 99.
163
Stammler, Rudolf, Modernas Teoras del Derecho y del Estado, Op. Cit., p. 29.
164
Hruschka, Joachim, Reglas de comportamiento y reglas de imputacin, en Imputacin y Derecho Penal,
Joachim Hruschka, Op. Cit., p. 38.
79
antijuridicidad.165 En 1886 la idea bsica de la legtima defensa fue formulada por Albert
Friedrich Berner, quien afirm que el Derecho no tiene porque ceder ante lo ilcito.166
Hoy son unnimemente reconocidos los siguientes efectos de las causas de justificacin:
eliminan toda consecuencia jurdica, con lo que impiden la imposicin de una medida de
seguridad; las causas de justificacin tambin impiden la legtima defensa frente a un
comportamiento justificado; adems, no es punible la intervencin de los partcipes
partcipe
(inductores o cmplices) en un hecho principal justificado.
R
Brevemente: a) Las causas de justificacin excluyen la antijuridicidad del hecho, con lo
cual se pierde el fundamento para la imposicin de cualquier medida de seguridad; y, b) no
es posible alegar
egar legtima defensa ante un hecho favorecido por alguna de las causas de
justificacin.
PE
A) Teoras que explican a las causas de justificacin
Para la teora monista de las causas de justificacin una conducta est justificada cuando
el comportamiento del sujeto activo se lleva a cabo como medio para la consecucin de un
fin. Conforme a esta teora una accin tpica no es antijurdica cuando se presenta como un
PA
medio adecuado para la consecucin de los fines de la vida en comn regulada por el
Estado.167
Estado.
La teora pluralista de las causas de justificacin considera que no puede ser un solo
criterio el que rige a las causas de justificacin, sino que en todo caso son dos principios los
que las rigen: el principio de ausencia de inters y el principio del inters preponderante.168
165
Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 159.
166
Stratenwerth, Gnter, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., El Hecho Punible, Op. Cit., p. 139.
167
Alexander Graf zu Dohna hizo la teora monista para explicar las causas de justificacin, a dicha teora
tambin se le denomina teora del fin. Al respecto consltese Maurach/Zipf, Derecho Penal, Parte General,
Op. Cit., p. 425. En el mismo sentido vase Enrique Bacigalupo, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p.
341.
168
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 342.
80
Brevemente: a) Para la teora monista una conducta est justificada cuando se realiza como
medio para la consecucin de un fin adecuado a la vida en comn; y, b) para la teora
pluralista las causas de justificacin se rigen por dos principios: el principio del inters
preponderante y el principio de la ausencia del inters.
R
justificante y adems tener la de actuar justificadamente.169 Las causas de
justificacin tambin cuentan con un aspecto objetivo: las circunstancias fcticas o de
rizan a las causa de justificacin. En la legtima defensa el aspecto
hecho que caracterizan
PE
objetivo sera la existencia de una agresin y, el aspecto subjetivo sera que el sujeto
conociera la agresin y tuviera la voluntad de defenderse. Los casos de estado de necesidad
ficante requieren un aspecto objetivo que es el peligro, proveniente del hombre o de la
justificante
naturaleza, que hubiera originado la situacin de necesidad.
Antes que los elementos subjetivos especficos fueran requeridos en el tipo penal, antes
de ello, se haban
an exigido determinados elementos subjetivos en las causas de justificacin,
PA
169
Al igual que el dolo, la estructura subjetiva de las causas de justificacin revelan dos puntos importantes,
uno cognitivo y otro volitivo, esto es, el conocimiento de las circunstancias justificantes y la voluntad de
actuar de manera justificada.
170
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 280.
171
Schne, Wolfgang, Tcnica Jurdica en Materia Penal, Op. Cit., p. 77.
81
El elemento subjetivo de justificacin no exige que los mviles del que acta
justificadamente sean valiosos, sino simplemente que el autor sepa y tenga la voluntad de
actuar de un modo autorizado o permitido jurdicamente.172 Por ejemplo, es necesaria la
finalidad de defensa, aunque el sujeto actu, tambin, por odio.173
Gran dificultad plantea el caso siguiente: cuando una persona acta desconociendo el
aspecto objetivo de alguna causa de justificacin. La doctrina espaola se ha referido a este
grupo de casos bajo el rubro de causas de justificacin incompletas, y procede atenuando
la pena del delito consumado.174 La doctrina alemana discute si debe considerarse como un
R
hecho consumado o en tentativa y laa mayora se inclina a favor de sta ltima
consideracin.175 Claus Roxin, por ejemplo, ha manifestado que si el sujeto activo acta
objetivamente de forma correcta, pero desconociendo la situacin de justificacin,
entonces existe una tentativa (inidnea).176 El caso inverso dara lugar a un error de
PE
prohibicin indirecto, que tampoco est libre de discusiones, como se ver ms adelante.177
La falta del aspecto objetivo de las casusas de justificacin hace que desaparezca el
desvalor del resultado, en cambio, los elementos subjetivos de las causas de justificacin
tienen la importante funcin de eliminar el desvalor de accin de la conducta dolosa.
Brevemente: a) La estructura de las causas justificacin est compuesta por dos aspectos:
PA
172
Muoz Conde, Francisco, Teora General del Delito, Op. Cit., p. 92.
173
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 598.
174
Muoz Conde, Francisco, Teora General del Delito, Op. Cit., p. 94.
175
Maurach, Reinhart y Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 434.
176
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 600. Heinrich Jescheck y Thomas
Weigend, consideran que se le debe sancionar por tentativa al que desconozca la existencia objetiva de alguna
causa de justificacin. Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 353.
177
Vase lo relativo al error de prohibicin en el Captulo de la Culpabilidad.
82
; y, f) segn la opinin dominante, debe sancionrsele por tentativa a quien acte
desconociendo la presencia de alguna causa justificante.
Se llaman causas de justificacin extrapenales a las que noo estn escritas en el Cdigo
Penal Federal, sino que derivan de otras leyes u ordenamientos jurdicos, e incluso del
Derecho no escrito. Hoy se ha reconocido que las causas de justificacin se deducen, en
general, de todo el orden jurdico y no solamente del Cdigo Penal.
R
Cierto que el nmero de causas de justificacin propias del Derecho penal es
pequesimo, pero tambin es verdad que las causas de justificacin no solamente deben
jurdico.178
PE
ser extradas del Derecho penal sino de la totalidad del ordenamiento jurdico.
Las causas de justificacin extrapenales no estn para desplazar a los principios rectores
contenidos de las causas de justificacin escritas en el Cdigo Penal, sino que estn para
178
Maurach, Reinhart y Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 428.
179
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 157.
180
Ibidem, pp. 157 y 158.
83
complementar a los principios rectores de las causas de justificacin escritos en el Cdigo
Penal.
R
En un mismo hecho y en una sola persona pueden vlidamente concurrir distintas causas de
justificacin de la misma naturaleza, caso en el cual, el sujeto activo no estar obligado a
PE las causas de justificacin que hayan concurrido,
probar todos los elementos de cada una de las
sino que bastar con que acredite los elementos de una de las causas de justificacin para
que el hecho en general est justificado.
flagrancia y as lo hace,
Por ejemplo, un polica tiene el deber de asegurar a una persona en flagra
pero si el sujeto, al mismo tiempo, opone una resistencia agravada, el polica puede actuar
en legtima defensa. En este caso han concurrido a favor del polica dos causas de
PA
84
E) Algunos principios que rigen el campo de las causas de justificacin
2. Las causas de justificacin eliminan las consecuencias jurdicas que pudieran sobrevenir,
no solamente del Derecho penal, sino de cualquier otra rea del Derecho.
3. Son innumerables las causas de justificacin, puesto que existen causas de justificacin
extrapenales, fuera de la legislacin penal.
R
4. Las causas de justificacin extrapenales no estn para desplazar sino para complementar
a los principios rectores dee las causas de justificacin escritas en el Cdigo Penal.
PE
5. El reconocimiento de las causas de justificacin extrapenales no quebranta al principio
de legalidad, puesto que dichas causas de justificacin extrapenales no pretenden ampliar el
radio de laa punibilidad, sino excluirlo.
6. Es necesario prescindir del lmite del tenor literal en las causas de justificacin que estn
reguladas en el Cdigo Penal, en estos casos el juez penal est vinculado slo por el fin de
tener lugar una creacin libre del Derecho.182
la ley, aunque tampoco puede tener
PA
En 1886 Albert Friedrich Berner formul la idea bsica que hoy sirve como fundamento de
la legtima defensa. Berner afirm que el Derecho no tiene porque ceder ante lo ilcito.183
De lo cual se deduce una doble consecuencia: que con la legtima defensa no solamente se
un derecho de defensa individual, sino que tambin se ratifica la del
orden jurdico en general.184 Dicho lo anterior, la legtima defensa se puede explicar
181
Maurach, Reinhart y Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 420.
182
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., pp. 157 y 158.
183
184
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 346.
85
mediante dos principios: el de autoproteccin y el de prevalecimiento del orden jurdico.185
Al primero de estos principios se le conoce como el fundamento personal de la legtima
defensa, al segundo, como el fundamento suprapersonal de esta causa de justificacin.
R
Tres son las clases de legtima defensa que estn reguladas: a) la legtima defensa personal,
cuando se defienden bienes jurdicos personales; b) la legtima defensa de tercero,
tercero, si se
defienden bienes jurdicos ajenos; y, c) la presuncin de legtima defensa, en el caso de que
alguien trate de penetrar a un inmueble bajo ciertas condiciones que revelen una agresin.
PE
Legtima defensa personal y legtima defensa de tercero, son dos figuras jurdicas que estn
debidamente reguladas en el primer prrafo del artculo 15 del Cdigo Penal Federal, en los
trminos siguientes: Artculo 15. El delito se excluye cuandoIV. Se repela una agresin
real, actual o inminente, y sin derecho, en proteccin de bienes jurdicos, propios o ajenos,
siempre que exista necesidad de defensa y racionalidad de los medios empleados y no
medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a
PA
quien se defiende.
Por su parte,
parte, la presuncin del legtima defensa aparece regulada en el segundo prrafo del
mismo artculo 15, en los siguientes trminos: Se presumir como defensa legtima, salvo
prueba en contrario, el hecho de causar dao a quien por cualquier medio trate de penetrar,
sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier
persona que tenga la obligacin de defender, al sitio donde se encuentran bienes propios o
185
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 575.
186
Jimnez de Asa, Luis, Teora del Delito, Op. Cit., p. 208.
86
ajenos respecto de los que exista la misma obligacin; o bien lo encuentre en alguno de
aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresin.187
R
A) Los bienes jurdicos susceptibles de legtima defensa
por eso no acta en legtima defensa quien reacciona para proteger el orden pblico.188
Brevemente: a) Todos los bienes jurdicos personales son susceptibles de legtima defensa,
a diferencia de los bienes jurdicos suprapersonales.
187
Relativo a la presuncin de legtima defensa Gustav Radbruch y Enrique Gwinner comentaron que en
1599 Felipe II orden que nadie pudiese arrebatar sus armas a las gentes de la tierra, siempre que las tuviesen
en su casa para defensa personal y no fuesen convictos de delito. Gustav Radbruch y Enrique Gwinner,
Historia de la Criminalidad, Op. Cit., p. 329.
188
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., pp. 361 y 362.
189
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 623. Respecto al derecho a la imagen
dice Claus Roxin: puede uno defenderse frente al sujeto que le fotografa sin estar autorizado.
87
B) Agresin real, actual o inminente
El que la agresin sea antijurdica no significa que necesite ser culpable, pues lo que
R
importa es que con ella se ponga en peligro algn bien jurdico, con independencia
inclusive de que la agresin se realice intencional o culposamente.191
Una agresin es real cuando de verdad existe o cuando realmente se ha puesto en peligro el
bien jurdico protegido. Por eso, ante un caso de tentativa inidnea no es posible la legtima
defensa, toda vez que la tentativa inidnea suele representar una agresin que no es rreal, lo
mismo sucede con la tentativa supersticiosa.
190
Si el sujeto reacciona contra un perro al que nadie azuz, entonces habra un estado de necesidad
justificante.
191
Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Op. Cit., pp. 461 y 462.
192
Maurach, Reinhart y Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 441. Hay opiniones que
sostienen legtima defensa ante quien omite el auxilio a una persona herida en la calle, caso que est ms
cercano al estado de necesidad, en la hiptesis de que la persona herida reaccione contra quien no le brinda
auxilio. Al respecto consltese Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 614.
88
Ahora bien, si una persona reacciona bajo la falsa creencia de que acta frente a una
agresin real y resulta que dicha agresin es inexistente, en tales casos, estaramos en
presencia de un error de prohibicin indirecto (error sobre los presupuestos fcticos u
objetivos de la legtima defensa). Una persona acta bajo un error de prohibicin indirecto
cuando errneamente cree que reacciona en legtima defensa y la agresin en realidad no
existe.
Brevemente:
ente: a) La agresin es real cuando de verdad existe, cuando no es imaginaria o
inverosmil, sino que realmente se ha puesto en riesgo el bien jurdico protegido; b)
R
estamos en presencia de un error de prohibicin indirecto cuando equivocadamente una
persona cree que acta en legtima defensa.
Ess actual la agresin que tiene proximidad con la tentativa,193 tambin es actual la agresin
PE
susceptible de ser interrumpida, incluso la que agresin que permanece intensivamente,
igual ocurre con la agresin en donde la lesin al bien jurdico puede ser evitada.
Cuando el agresor huye despus de haber lesionado el bien jurdico la agresin deja de ser
actual. Por ejemplo, si alguien le causa lesiones a la vctima y despus se da a la fuga,
puede uno darle alcance al agresor y asegurarlo, pero no podemos actuar en legtima
defensa de tercero pues ya no se puede evitar la lesin al bien jurdico y la agresin contra
PA
el tercero dej de ser actual. Distinto ocurre cuando el agresor huye con el botn, dado que
se puede evitar
evitar todava la lesin al bien jurdico, entonces, adems de que uno puede
asegurar al agresor que huye, tambin podemos actuar en legtima defensa de terceo, puesto
que la agresin sigue siendo actual y se puede evitar la lesin al bien jurdico todava.194
193
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 680.
194
Von Weber, Hellmuth, Lineamientos de Derecho Penal Alemn, Op. Cit., p. 99. Maurach y Zipf sostienen
que el disparo efectuado al ladrn que huye con la cosa, incluso la persecucin hasta su propia morada, se
encuentra an dentro de los mrgenes de la actualidad de la agresin. Maurach/Zipf, Derecho Penal, Parte
General, Op. Cit., p. 448.
89
bien, cuando todava se puede evitar la lesin al bien jurdico; y b) tambin es actual la
agresin que tiene proximidad con la tentativa.
Por ltimo, la agresin es inminente en aquellos casos en los cuales se ha puesto en riesgo
el bien jurdico, de tal manera que su lesin est prxima. Por ejemplo, para actuar en
legtima defensa
sa no estamos obligados a esperar hasta que el agresor accione el arma
despus de habernos apuntado. Podemos reaccionar en legtima defensa ya desde el
momento en que se ha puesto en riesgo el bien jurdico protegido.
R
Brevemente: La agresin es inminente cuando se ha puesto en riesgo el bien jurdico y su
lesin est prxima.
PE
C) La necesidad de defensa
195
Von Weber, Hellmuth, Lineamientos de Derecho Penal Alemn, Op. Cit., p. 99.
196
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 368.
197
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 632.
90
Brevemente: La defensa es necesaria cuando el defensor le causa el menor dao posible a
su agresor con los medios defensivos menos graves de que disponga al momento de la
agresin, de modo y manera que neutralice la intensidad de la agresin.
El defensor vlidamente puede lesionar un bien jurdico de mayor valor al que defiende,
esto se comprende por qu el
desde luego, siempre que la defensa sea necesaria. Debido a esto
R
ladrn puede perder la vida a manos del propietario defensor, no obstante que la vida tenga
un valor superior que el patrimonio. En este sentido el principio de proporcionalidad
pareciera no tener relevancia alguna; sin
entre los bienes del agresor y del defensor pareciera
PE
embargo, no habra legtima defensa en aquellos caso en los que exista una desproporcin
crasa entre la intensidad de la agresin y la intensidad de la defensa, de modo que sta sea
drsticamente superior a aqulla.
Entonces,
ntonces, a pesar de que vlidamente podemos lesionar un bien jurdico de mayor valor al
que defendamos, a pesar de ello, debemos observar dos cosas: primero, que la defensa sea
superior a la
necesaria y, segundo, que la intensidad de la defensa no sea drsticamente supe
PA
intensidad de la agresin.199
198
En legtima defensa el agredido puede ir todo lo lejos que sea necesario para impedir o repeler la
agresin, al respecto consltese Jos Cerezo Mir, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 621. Igualmente
vase Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 631.
199
En Alemania Claus Roxin ha manifestado con relacin al principio de proporcionalidad: la legtima
defensa tiene que atenerse al marco de la proporcionalidad. Esto ciertamente no resulta del tenor literal, pero
s del sentido poltico criminal del precepto de la legtima defensa. Poltica Criminal y Estructura del Delito,
Op. Cit., p. 56.
91
obsta a la justificacin de la actuacin defensiva realizada en una situacin de legtima
defensa.200
R
E) La provocacin dolosa de la defensa
PE
La provocacin dolosa para que alguien efecte una agresin, tiene por efecto excluir la
legtima defensa.
No hay legtima defensa si el supuesto defensor previamente injuria a su rival, para incitarle
a una agresin.
Para que la provocacin dolosa de la defensa cumpla los efectos de excluir la causa de
PA
justificacin en estudio, es menester que adems de dolosa sea antijurdica; por eso los
flagrancia a una persona no estn
comandos que realiza un polica para asegurar en fla
abarcados por la figura de la provocacin dolosa.
200
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 666.
201
Con claridad ha comentado Bernd Schnemann: la proporcionalidad es irrelevante en los casos normales
de legtima defensa, pero es decisiva en los caso lmite, Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho
penal, 1991, en Obras, Tomo I, Op. Cit., p. 269.
92
que hubiera provocado la agresin del cnyuge), sino que el amante est obligado a
efectuar una defensa pasiva, de tal modo que primero trate de eludir el ataque.202
El exceso de legtima defensa es una figura jurdica que est regulada en el artculo 16 del
R
Cdigo Penal Federal, de la siguiente manera: Artculo 16. Al que se exceda en los casos
de defensa legtimase le impondr la pena del delito culposo. La doctrina ha reconocido
al menos dos clases de exceso de legtima defensa: el exceso intensivo y el exceso
extensivo.
PE
El exceso intensivo de legtima defensa ocurre cuando la de la defensa es
drsticamente superior a la intensidad de la agresin.203 En cambio, el exceso extensivo se
presenta cuando el defensor
su defensa por un tiempo mayor al necesario.
sujeto puede encontrarse en un error sobre los presupuestos fcticos de la legtima defensa,
o simplemente, en un error acerca de los lmites de la legtima defensa, lo cual da lugar a un
error de prohibicin.
202
Heinrich Jescheck y Thomas Weigend comentan que el amante que es descubierto por el marido puede
acogerse a la legtima defensa si no puedo escapar y se defendi golpeando al agresor con una botella de
cerveza, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 531. Tambin consltese Bernd Schnemann,
Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho penal, 1991, en Obras, Tomo I, Op. Cit., p. 269.
203
Von Weber, Hellmuth, Lineamientos de Derecho Penal Alemn, Op. Cit., p. 100. Dijo von Weber
correctamente el dao ocasionado mediante defensa frente a la cosa no puede ser groseramente mayor al
dao amenazante.
204
Roxin, Claus, Poltica Criminal y Estructura del Delito, Op. Cit., p. 60.
93
Brevemente: a) El exceso de legtima defensa en el Cdigo Penal Federal se sanciona a
ttulo culposo; b) el exceso intensivo se presenta cuando la intensidad de la defensa es
drsticamente superior a la intensidad de la agresin; y, c) el exceso extensivo ocurre
cuando el defensor extiende su defensa por un tiempo mayor al necesario.
R
2. La defensa debe recaer sobre los bienes jurdicos del agresor, o bien, sobre los bienes
jurdicos de los partcipes del agresor.
PE
3. Ante personas que carecen de conciencia de lo que hacen, el defensor debe ser ms
tolerante, al grado que la defensa slo ser posible si el defensor no poda evitar la agresin
por otros medios.
proveniente de nios o
4. La defensa ha de ser prudente y proporcional ante la agresin proven
de enfermos mentales, as como ante personas que abiertamente se encuentran en un
error.205
PA
6. Pero por definicin es innecesaria la defensa cuando existe una crasa desproporcin entre
la intensidad de la defensa y la intensidad de la agresin.206
7. En los casos de exceso intensivo la defensa se torna innecesaria, pero, en los casos de
exceso extensivo, la defensa deja de ser actual o inminente.
205
Ibidem, pp. 56 y 57.
206
Se tendr como innecesaria toda defensa que sea drsticamente superior a la intensidad de la agresin.
94
8. No es vlida la llamada legtima defensa preventiva, aquella mediante la cual se
pretende adelantar la defensa para repeler una agresin futura.
10. No existe un deber de eludir la agresin antijurdica de una persona, excepto que se
tenga un deber especial ante el agresor y se deba ser ms tolerante.
R
VII. Estado de necesidad justificante
PE
Samuel Pufendorf se haba percatado de que el problema del estado de necesidad no era un
axiolgico-valorativo.
axiolgico
problema de la accin, sino ms bien un problema axiolgico-valorativo.207 En Alemania el
-valorativo.
principio de la valuacin
n de bienes jurdicos tuvo aplicacin el 11 de marzo de 1927 por la
Primera Sala del Tribunal del Reich, en cuya sentencia se dijo que la interrupcin del
embarazo como medio de salvar a una mujer est de acurdo con el Derecho vigente.208
del artculo 15 del Cdigo Penal Federal: Artculo 15. El delito se excluye cuandoV. Se
obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, de un peligro rreal,
actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de
menorvalor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros
medios y el agente no tuviese el deber jurdico de afrontarlo.
207
Welzel, Hans, Introduccin a la Filosofa del Derecho, Op. Cit., p. 43, cita 110.
208
Mezger, Edmund, La Antijuridicidad en Materia Penal, Op. Cit., p. 121. Al inicio del siglo XX el estado de
necesidad justificante fue objeto de una intensa discusin, a propsito de los casos de interrupcin del
embarazo para salvarles la vida a las madres en peligro de morir. Consltese a Heinrich Jescheck y Thomas
Weigend, en Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 525.
95
legtima defensa, en donde el fundamento decisivo de la justificacin del hecho es el
principio de la permanencia del Derecho.209
El precepto citado anteriormente slo hace referencia al estado de necesidad por colisin de
bienes o intereses, pero bien puede ocurrir otro fenmeno denominado estado de necesidad
por colisin de deberes, y fue Karl Binding (en 1885) quien primeramente llam la atencin
sobre este tema. Binding propuso lo siguiente: el deber ms alto debe ser cumplido a costa
del menos importante, entre dos deberes equivalentes se debe cumplir slo uno de
ellos.210
R
Ahora bien, en la colisin de deberes de la misma jerarqua (a diferencia de lo que ocurre
con la colisin de bienes o intereses de la misma jerarqua), el cumplimiento de alguno de
los deberes tiene efecto justificante y no disculpante.211
PE
Falta por aclarar que tanto la colisin de bienes como la colisin de deberes, bien pueden
resolverse conforme a lo establecido en la fraccin V del artculo 15 del Cdigo Penal
Federal.
No todos los bienes jurdicos son susceptibles de estado de necesidad justificante, pero, a
diferencia de la legtima defensa, en el estado de necesidad justificante, los bienes jurdicos
suprapersonales s son susceptibles de salvamento.212
209
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 387.
210
Binding, Karl, citado por Edmund Mezger, en Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 180.
211
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 364.
212
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 675.
96
Para estar justificada la conducta de quien acta en estado de necesidad justificante se
requiere que el bien jurdico salvaguardado sea de mayor valor al que se sacrifica o lesiona.
Por consiguiente, no estar justificada la conducta de quien cause la muerte a una persona,
puesto que la vida es el bien de mayor valor por excelencia. Debido a ello, bien podra
limitarse el estado de necesidad justificante como en Alemania a la salvacin de la
vida, la integridad corporal o la libertad personal.213
Laa proporcin valorativa de los bienes jurdicos se puede formular de la siguiente manera:
R
frente a daos concretos; los
los preceptos sobre el orden general ceden ante la proteccin frente
valores de la personalidad tienen preferencia frente a los bienes patrimoniales; y la
proteccin de la vida y la integridad fundamenta un inters superior incluso frente a la
bienes jurdicos supraindividuales.214
preservacin de otros valores de la personalidad o de bienes
PE
Brevemente: No todos los bienes jurdicos personales son susceptibles de estado de
necesidad justificante, por ejemplo no se puede privar de la vida a una persona en estado de
necesidad justificante, pero, los bienes jurdicos
jurdicos suprapersonales s pueden ser susceptibles
de estado de necesidad.215
PA
B) Peligro actual
El peligro que da origen a la situacin de necesidad pude sobrevenir por una accin
216
(antijurdica o no) de un ser humano, o debido a sucesos propios de la naturaleza.
natur
Distintos son los casos de legtima defensa, en los cuales la agresin actual debe tener como
referencia el comportamiento de un ser humano.
213
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 383.
214
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 684.
215
Bien lo ha dicho Enrique Bacigalupo: en principio queda excluida la justificacin mediante el estado de
necesidad de acciones que importen la muerte de otro. Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 362.
216
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 361.
97
Tampoco es posible aplicar el concepto de actualidad de la agresin propio de la legtima
defensa al terreno de la actualidad del peligro del estado de necesidad justificante.
Agresin actual y peligro actual son cuestiones diferentes, en tanto que el primer
concepto es aplicable a la legtima defensa y el segundo al estado de necesidad. Para los
efectos del estado de necesidad el peligro es actual aunque no sea an inminente la
produccin del dao. Tambin es actual el peligro si posteriormente ya no sera posible
hacerle frente, o si slo sera posible hacerle frente corriendo mayores riesgos.217 El peligro
permanente tambin es un peligro actual para el estado de necesidad.
R
Adems, se debe valorar (antes del hecho) si concurre o no un peligro, pues como
dice Claus Roxin: es durante el hecho y no despus cuando hay que verificar si una accin
est justificada o no.218
PE
Brevemente: a) El peligro en los casos de estado de necesidad puede sobrevenir de la
actuacin de un hombre o debido a un suceso propio de la naturaleza; y, b) para los efectos
del estado de necesidad el peligro es actual aunque no sea an inminente la produccin del
dao.
La accin necesaria en el estado de necesidad justificante se rige por los mismos criterios
accin es necesaria en los casos de la
de la necesidad de defensa. Se puede decir que la acc
justificante que estamos analizando, cuando el autor no pueda hacer frente de otro modo al
peligro afrontado. Pero no puede alegar un estado de necesidad quien est obligado a
tolerar el riesgo en cuestin. En estos casos la accin necesaria se corrobora si el medio
empleado para hacer frente al peligro es el medio adecuado y el ms benigno, entre los
diversos medios disponibles.219
217
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 680.
218
Ibidem, p. 677.
219
Ibidem, p. 681.
98
Si el sujeto activo yerra respecto de los presupuestos objetivos de un estado de necesidad,
dicho error se resuelve bajo las reglas del error de prohibicin. Por ejemplo si el sujeto
yerra respecto de la existencia del peligro, o sobre la existencia de un medio menos
lesivo.220
sa igualmente rigen
Brevemente: a) Los principios que rigen para la necesidad de la defensa
para la causa de justificacin en anlisis; y, b) si al momento de su accin el sujeto tuviera
un error respecto de la existencia del peligro o sobre la existencia del medio menos lesivo,
tales casos se resolveran conforme a las reglas del error de prohibicin.
R
D) La provocacin del estado de necesidad
PE
No estar justificado quien dolosamente se pone en una situacin de estado de necesidad
para poder librarse despus de tal situacin a costa de otras personas.221 Karl Binding lo
dijo con las siguientes palabras: quien se haya puesto en peligro, que perezca en el
mismo, por eso Binding siempre se neg a justificar la conducta de quien hubiera
provocado el estado de necesidad.222
que en anlisis.
220
Jescheck, Heinrich, y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 525.
221
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 699.
222
Binding, Karl, citado por Claus Roxin, en Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 697.
99
Por su parte, el ejercicio de un derecho igualmente es una causa de justificacin que
aparece regulado en el mismo artculo 15, fraccin VI, del mismo ordenamiento citado:
Artculo 15. El delito se excluye cuandoVI. La accin o la omisin se realicenen
ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado
paraejercer el derecho, y que ste ltimo no se realice con el solo propsito de perjudicar
a otro.
R
legtima defensa.223 Por ejemplo, el polica que ejecuta una orden de aprehensin acta de
manera justificada, en cumplimiento de su deber. El particular que en flagrancia detiene al
derecho y, por tanto, de manera
sujeto activo de un delito acta en cumplimiento de un derecho
jurdicamente correcta.224
PE
Comenta Enrique Bacigalupo que el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber,
en cierta forma constituyen un fenmeno inverso al de las leyes penales en blanco, en el
sentido de que el deber o el derecho al que hacen referencia, nos remite a otras
disposiciones del orden jurdico.225 Efectivamente, estas llamadas causas de justificacin
en blanco nos permiten conectar otras disposiciones del orden jurdico con en campo
medida en que el deber y el derecho a que hacen referencia pueden
jurdico penal, en la medida
PA
223
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 424.
224
El ejercicio de un derecho nunca puede ser antijurdico, Alexander Graf zu Dohna, La Estructura de la
Teora del Delito, Op. Cit., p. 38.
225
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 156.
226
Cerezo Mir, Jos, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 610.
100
Veamos el siguiente ejemplo: Alguien ordena la alimentacin forzosa de un preso que se
encuentra en huelga de hambre. En este caso, la ilicitud del cumplimiento de la orden
depender de que se quebrante o no la dignidad del preso, es decir, si el huelguista quiere
dar testimonio de una determinada concepcin poltica o religiosa, su alimentacin forzosa
implicara un grave atentado a la dignidad de la persona humana.227
El elemento subjetivo
vo de estas causas de justificacin consiste en que el sujeto activo, al
momento de llevar a cabo la conducta, debe actuar con el nimo o con la voluntad de
R
cumplir con su deber o ejercitar su derecho.
I. Introduccin
PA
Para que una persona sea considerada culpable primero es necesario que se pruebe una
conducta tpica y antijurdica, luego ser indispensable verificar si la persona tena o no
capacidad de culpabilidad, es decir, si era o no imputable; adems, se requiere que el sujeto
haya tenido una conciencia o al menos de la antijuridicidad de su
cho, y, finalmente, que no exista ninguna causa de inculpabilidad a favor suyo.228 Es
hecho,
decir, una persona es culpable cuando realiza una conducta tpica y antijurdica sin que
concurra ninguna de las causas de inculpabilidad a su favor.
227
Ibidem, p. 616.
228
Son causas de inculpabilidad: el estado de necesidad disculpante, la inexigibilidad de otra conducta, la
inimputabilidad y el error de prohibicin inevitable, figuras todas reconocidas en el Cdigo Penal Federal.
101
La culpabilidad supone la existencia de la antijuridicidad del hecho. Hoy se reconoce que
acta antijurdicamente el que no hace lo que hacer, pues la antijuridicidad es un
R
objetiva de punibilidad o alguna causa personal de exclusin de la pena.
jurdico-penal
jurdico
II. La culpabilidad como categora jurdico-
-penal
penal
Al hacerse la distincin entre los elementos externos de la accin (injusto objetivo) y los
elementos subjetivos de la misma (culpabilidad), lo cual slo fue posible a partir de 1867,
PA
antijuridicidad, ello
debido a que Rudolf von Ihering comenz a brindarle autonoma a la antijur
repercuti para que el concepto de accin hegeliano defendido por Berner se cayera
definitivamente, toda vez que se sustrajo la imputacin del concepto de accin231 a travs
de un proceso mediante el cual la voluntad qued subsumida en la culpabilidad
culp entendida
como presupuesto para la imputacin de un hecho. De modo que la culpabilidad fue
identificndose poco a poco como una categora autnoma del delito, en la misma
medida en que la antijuridicidad adquiri tambin su propia autonoma.
229
Stratenwerth, Gnter, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 136. Tambin consltese a Francisco
Muoz Conde y Mercedes Garca Arn, en Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 42.
230
Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 189.
231
Prado, Luis Regis y rika Mendes de Carvalho, Teoras de la Imputacin Objetiva del Resultado, Op. Cit.,
p. 53.
102
Brevemente: Si bien la culpabilidad presupone un hecho antijurdico, tambin es cierto que
la antijuridicidad y la culpabilidad constituyen dos figuras jurdicas independientes una de
la otra.
Originalmente el Derecho penal se manifest como una disciplina en donde las personas
respondan por el slo resultado causado, sin importar el dolo o la culpa del sujeto activo.
R
Diversos acontecimientos hicieron posible el reconocimiento del principio de
culpabilidad para que el Derecho penal tomara en cuenta, adems del resultado, el dolo o
la culpa del sujeto activo.
PE
Este logro lo debemos, en parte, al Derecho cannico, a la
,
a los progresos del Derecho natural y, desde luego, a la poca de la Ilustracin.
que responder
El Derecho penal cannico se opuso a la idea de que el sujeto activo tuviera qu
por el slo resultado causado.232
PA
en 1532, mediante la
Por otra parte, en
, por vez primera el
principio de culpabilidad encontr reconocimiento escrito. Dicho ordenamiento tambin
participacin delictiva.233
regul la tentativa y la participacin
232
Jimnez de Asa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Op. Cit., p. 289.
233
Sauer, Wilhelm, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 26. En el mismo sentido consltese a Martha
Gaona, El Tipo Culposo, Op. Cit., pp. 5 y 6. Karl Binding lleg a reconocer el hecho de que el sistema de
responsabilidad con base en la culpabilidad tuvo lugar a partir de 1532, con el siguiente comentario: la
Carolina establece por primera vez una presuncin jurdica para un presupuesto de la culpabilidad, mientras
que el Derecho romano se manutuvo completamente libre de ello. Al respecto consltese La Culpabilidad en
Derecho Penal, Op. Cit., p. 20.
103
dictar una ley jurdico-penal, tendr que observar con mucho cuidado con que la pena
amenazada no sobrepase la gravedad de la culpabilidad, ni sea demasiado cruel.234
Y desde la perspectiva del Derecho natural se exigi que la accin fuera libre. Por eso
Samuel Pufendorf, en 1672, exigi que la eleccin objeto de imputacin fuera
internamente libre.235
R
Derechos del Hombre y del Ciudadano (en 1789).
estuviera
PE
conocer la norma quebrantada, ello slo es posible, solamente si el hecho punible
descrito en alguna ley penal. 236
234
De Castro, Alfonso, citado por Octavio Alberto Orellana Wiarco, en La Individualizacin de la Pena de
Prisin, Op. Cit., p. 20. En el mismo sentido y del mismo autor consltese Curso de Derecho Penal, Parte
General, Op. Cit., p. 14.
235
Von Weber, Hellmuth, Lineamientos de Derecho Penal Alemn, Op. Cit., p. 116.
236
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 102.
104
Sin embargo von Buri quiso prestarle igual relevancia al aspecto subjetivo de la accin,
aunque releg el estudio de lo subjetivo hasta la culpabilidad, con lo que la accin quedara
subdividida en un aspecto objetivo (causal) y otro aspecto subjetivo (dolo o culpa).
Von Buri deca: mi teora se dirige a que la cuestin del nexo causal debe ser separada de
un modo tajante de la cuestin referida a las cuestiones de la responsabilidad por ese nexo
causal.237
R
Como se aprecia, Maximilian von Buri distingui entre el nexo causal y la responsabilidad
por el resultado; es decir, distingui entre el nexo causal y el nexo de voluntad; por ello, en
1873, entendi a la culpabilidad como una relacin de ndole psicolgica.238
PE
Por esta razn la teora psicolgica de la culpabilidad fue poco a poco definindose como la
relacin psicolgica entre el autor y el resultado causado.
Sin embargo, en 1907 Reinhard von Frank demostr que en ciertas ocasiones una persona
PA
237
Von Buri, citado por Sacher de Kster, Mariana, en Evolucin del Tipo Subjetivo, Op. Cit., p. 63.
238
Vase Gonzalo D. Fernndez, Culpabilidad Normativa y Exigibilidad, en Culpabilidad y Reproche en Derecho Penal, de Berthold
Freudenthal, Op. Cit., p. 27.
239
Reinhard, Frank, Sobre la Estructura del Concepto de Culpabilidad, Op. Cit., p. 44. Quien invoca la
defensa necesaria niega su culpabilidad.
105
Una opinin contraria es la que repetidas veces ha sostenido Enrique Daz Aranda, al
afirmar que en 1907, Frank desarroll la concepcin de la culpabilidad puramente
psicolgica, la cual se estableca con la relacin entre el autor y el resultado.240 A
esto simplemente hay que anteponer el siguiente comentario de Gonzalo D. Fernndez:
Reinhard Frank es unnimemente reconocido como el fundador de la teora normativa de
la culpabilidad.241
R
voluntad en la realizacin de un hecho, pero no fue capaz de estudiar estos dos nexos en
la accin sino que al segundo de ellos lo releg hasta la culpabilidad, por eso la
culpabilidad comenz a definirse como la relacin psicolgica entre el sujeto activo y el
resultado causado.
PE
B) Teora normativa de la culpabilidad
James Goldschmidt
chmidt en 1913 y Berthold Freudenthal en 1922 le dieron continuidad a la
crtica que Reinhard von Frank en 1907 haba manifestado en contra de la teora
psicolgica de la culpabilidad, de esta manera se consolid en Alemania la llamada
PA
Efectivamente, en 1907 Reinhard von Frank abri un nuevo camino para lo que ms tarde
se denominara
,, teora que culmin con la idea
culpabilidad, sino en el tipo penal, lo
principal de posicionar el dolo y la culpa, ya no en la culpabil
cual ocurri entre 1935 y 1939, gracias a las aportaciones de Hellmuth von Weber,
Alexander Graf zu Dohna y Hans Welzel, principalmente.
240
Daz Aranza, Enrique, La normativizacin del tipo objetivo y subjetivo, en Panorama Internacional sobre
Justicia Penal, Poltica Criminal, Derecho Penal y Criminologa, Op. Cit., pp. 573 y 574. Esta misma
consideracin es la que sostiene Daz Aranda en Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 118.
241
Fernndez, Gonzalo D., La fundacin de la teora normativa de la culpabilidad, en una reimpresin del libro Sobre la Estructura de la
Culpabilidad, de Reinhard Frank, Op. Cit., p. 16.
106
En 1913 y despus en 1930 James Goldschmidt contribuy a la creacin de la teora
normativa de la culpabilidad. James Goldschmidt vio en los elementos de hecho los
verdaderos
de la culpabilidad, sobre los cuales deba recaer el juicio de
reproche. Los llamados elementos de hecho eran entonces: a) la imputabilidad, b) el dolo
o la culpa, y, c) la motivacin normal. Anteriormente tales presupuestos fueron
considerados como
de la culpabilidad.
R
todos los casos, el reproche de la culpabilidad, a pesar de la presencia de una accin dolosa
o culposa.242
En 1935 Hellmuth von Weber incluy el dolo en el tipo de injusto, ms tarde Hans Wel
Welzel
PE
fundamentara su teora del injusto personal a partir de esta propuesta.243
Han Welzel en 1939 manifest que el dolo y la culpa deban posicionarse en el tipo y no en
la culpabilidad, fue entonces que la culpabilidad qued representada
por un mero juicio de reproche, puesto que los aspectos psicolgicos de la misma el
dolo y la culpa fueron sustrados de la culpabilidad.
PA
242
Maurach, Reinhart y Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 521.
243
Tavares, Juarez, Teora del Injusto Penal, 2002, Op. Cit., pp. 144 y 145.
107
La culpabilidad ejerce tres importantes funciones: a) representa el fundamento de la pena,
puesto que no debe imponerse pena alguna sin culpabilidad; b) sirve como medida de la
pena, pues el de la pena se determina con base en la culpabilidad del autor; y, c)
no menos importante es el hecho de que prohbe la responsabilidad por el solo resultado
causado, provocado o favorecido.
R
A) La culpabilidad como fundamento de la pena
244
Jescheck Hans-Heinrich, Reforma del Derecho Penal en Alemania, Parte General, Op. Cit., p. 43.
108
B) La culpabilidad como medida de la pena
R
Claus Roxin igualmente ha mencionado que la pena se limita en su magnitud por la medida
de la culpabilidad, pero que la pena, no obstante, se puede quedar por debajo de este lmite,
preventivo-especiales
en tanto lo hagan necesario las exigencias preventivo-
preventivo-especiales
especiales y a ello no se opongan las
PE
exigencias preventivo-generales.245
destaca el llamado
participacin destaca
,, segn el cual
cada uno de los distintos intervinientes deber ser sancionado de acuerdo con su propia
culpabilidad.247 De ah que el Cdigo Penal Federal, en su artculo 13, determina que los
autores o partcipes: respondern cada uno en la medida de su propia culpabilidad.
245
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 103.
246
Roxin, Claus, Poltica Criminal y Estructura del Delito, Op. Cit., p. 48.
247
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 711.
109
C) La culpabilidad y la prohibicin de responsabilidad por el slo resultado
Esta tercera funcin de la culpabilidad consistente en prohibir que una persona responda
por el solo resultado causado sin que para ello sea relevante el dolo o la culpa del autor; se
trata una funcin de las que no puede prescindir el Derecho penal moderno.
El Cdigo Penal
enal para el Distrito Federal, por ejemplo, en su artculo 3 precisa: Para que la
accin o la omisin sean penalmente relevantes, deben realizarse dolosa o culposamente.
R
crculo de
Hellmuth von Weber resalt que el principio de culpabilidad tambin delimita el crculo
personas que pueden ser responsabilizadas por un hecho, puesto que cmo l dijo nadie
debe responder por un hecho ajeno que no poda impedir.248
PE
Brevemente: Nadie debe responder por la sola causacin de algn resultado lesivo.
En 1830 Anton Bauer clasific las teoras de la pena en absolutas y relativas, consider que
las teoras de la pena estaban representadas por Kant y Hegel, en tanto las teoras
PA
248
Von Weber, Hellmuth, Lineamientos de Derecho Penal Alemn, Op. Cit., Op. Cit., p. 118.
249
Zaffaroni, Ral Eugenio, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal, Parte General,
Op. Cit., pp. 37 y 38. En el mismo sentido Luis Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Op.
Cit., p. 31.
250
Roxin, Claus, La Parte General del Derecho penal sustantivo, en Introduccin al Derecho Penal y al
Derecho Penal Procesal, Op. Cit., p. 25.
110
culpabilidad personal en donde pueden perseguirse los distintos fines de la pena, es decir, la
retribucin de la culpabilidad, la resocializacin y la prevencin general, del modo ms
equilibrado posible, si bien cabe igualmente poner el acento en una u otra finalidad, segn
las circunstancias del caso.251
En Espaa Santiago Mir Puig ha demostrado cmo laa funcin de la pena depende de la
funcin que se le atribuya al Estado, l considera que el Estado liberal le brind a la pena
una funcin de prevencin y retribucin, mientras que el Derecho penal del Estado social le
brind a la pena una funcin de prevencin solamente.252
R
Enseguida veremos: a) las teoras absolutas de la pena, b) las teoras relativas y, c) las
teoras de la unin.
PE
A) Teoras absolutas de la pena
Por ejemplo, desde una perspectiva absolutista Karl Binding consider al delito como el
presupuesto de la pena, l no vio en el delito ni el motivo ni el fundamento de la pena sino
solamente un
.
251
Ibidem, p. 27.
252
Mir Puig, Santiago, Funcin de la Pena y Teora del Delito en el Estado Social y Democrtico de Derecho,
Op. Cit., pp. 25 y 41.
253
Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca Arn, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 47. Comenta
Feijoo Snchez que desde el punto de vista dogmtico las teoras relativas de la pena no encuadran bien con
los delitos culposos (particularmente con la culpa inconsciente), tampoco con los delitos de autora por
conviccin, ni con los casos de error de prohibicin vencible. Bernardo Feijoo Snchez, Retribucin y
Prevencin General, Op. Cit., p. 3.
254
Feijoo Snchez, Bernardo, Retribucin y Prevencin General, Op. Cit., p. 3.
111
La concepcin retributiva de la pena consigue un argumento a favor suyo a partir de la
funcin que cumple la culpabilidad como de la pena, porque para la concepcin
retributiva de la pena, el mal de la misma debe corresponderse con la gravedad del hecho y
la culpabilidad del autor.255
Brevemente: Las teoras absolutas de la pena no tienen ninguna idea de prevencin, sino
que ven en la pena la sola retribucin por el hecho culpablemente cometido.
R
prevencin especial son las teoras
La prevencin general negativa y la prevencin de la
256
pena, puesto que ambas tienen una
que persigue la imposicin de la pena.
PE
Para la prevencin general negativa una pena se impone con la finalidad de intimidar a la
medida de lo posible, la comisin de delitos.
sociedad para evitar, en la medida
Wilhelm Sauer reconoci que la prevencin general negativa fue utilizada con frecuencia
en Alemania desde 1933.257 Sin embargo es de todos conocido que la prevencin general
psicolgica, la debemos al padre del Derecho penal
negativa, entendida como coaccin psicolgica,
PA
Feuerbach deca que era una preocupacin del Estado que aquel que tenga tendencias
antijurdicas se vea impedido psicolgicamente de motivarse segn estas tendencias.258 A
propsito
to de esta teora Hegel dijo que Feuerbach trat al ser humano, no segn su honor
y libertad, sino como un perro al que se le amenaza con un palo.259 Hoy afirma Claus
255
Von Weber, Hellmuth, Lineamientos de Derecho Penal Alemn, Op. Cit., pp. 17 y 19. El artculo 5 del
Cdigo Penal para el Distrito Federal establece: La medida de la pena estar en relacin directa con el grado
de culpabilidad del sujeto respecto del hecho cometido, as como de la gravedad de ste. En este sentido
podemos afirmar que el mencionado ordenamiento sigue todava una concepcin retributiva de la pena.
256
Las teoras relativas de la pena cuentan con la estimacin de destacadas personalidades como Beccaria,
Lardizbal, Bentham, Filangieri y Feuerbach.
257
Sauer, Wilhelm, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 19.
258
Feuerbach, Anselm, citado por Enrique Bacigalupo, en Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 33.
259
Hegel, citado por Wolfgang Naucke, en Derecho Penal, Op. Cit., p. 43.
112
Roxin que la teora de la prevencin general negativa puede estar en contradiccin con la
dignidad humana, razn sta suficiente para su rechazo.260
R
de Protgoras.262
Posteriormente Hugo Grocio le tom el valor que contiene la expresin de
Ms tarde, en 1795, Stbel se enfoc a la creacin de una teora de la prevencin especial.
Pero en 1799 Feuerbach dijo que la prevencin especial deshonra al individuo y lo
convierte en medio para las finalidades de terceros.263
En 1805 Stbel
PE
bel abandon su posicin original de la prevencin especial y adopt la
posicin de Feuerbach (la funcin intimidatoria de la pena).
Finalmente, en 1882, Franz von Liszt, en su famoso Programa de Marburgo, retom la idea
de prevencin especial.
PA
Hay que resaltar que la prevencin especial se ha transformado a partir de tres criterios
fundamentales: a) resocializacin, b) corresponsabilidad de la sociedad, y, c) la idea de
tratamiento.264
Brevemente: Las teoras relativas de la pena s cuentan con una idea de prevencin
265
especial o general del delito.
260
Roxin, Claus, La Parte General del Derecho penal sustantivo, en Introduccin al Derecho Penal y al
Derecho Penal Procesal, Op. Cit., p. 27.
261
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 85. Dijo Sneca: Pues, como dice
Platn: Ningn hombre sensato castiga porque se ha pecado, sino para que no se peque.
262
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 77.
263
Feuerbach, citado por Wolfgang Naucke, en Principales Problemas de la Prevencin, Op. Cit., p. 25.
264
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 35.
113
C) La llamada prevencin general positiva
Desde 1859 Francisco Carrara haba comentado que el fin primario de la pena era
.266 Esta idea guarda parecido con la
teora de la prevencin general positiva de Gnther Jakobs, teora mediante la cual la
pena se impone para el restablecimiento de la expectativa normativa quebrantada. 267 Dijo
Claus Roxin en el ao 2000: La llamada prevencin general positiva, esto
esto es, el
mantenimiento de y la prctica en la fidelidad al Derecho, representa actualmente en
R
Alemania el papel de la finalidad principal de la pena.268
VI. Inimputabilidad
265
Por ejemplo, en Alemania el Proyecto de Cdigo Penal de 1962 todava mencionaba la idea de la
compensacin retributiva de la culpabilidad (teora absoluta de la pena), a diferencia del Proyecto
Alternativo de 1966, en donde la idea de la prevencin especial fue sobresaliente (teora relativa de la pena).
Alemania las ideas de Franz von Liszt, es decir, vencieron las teoras relativas de la
Con esto se impusieron en Alemania
pena sobre las teoras absolutas y, particularmente prevaleci la prevencin especial sobre la prevencin
general. Consltese Claus Roxin, en su artculo Franz von Liszt y lla concepcin polticocriminal del Proyecto
Alternativo, 1969, publicado en Problemas Bsicos del Derecho Penal, Op. Cit., p. 42.
266
Carrara, Francesco, citado por Ndier Agudelo Betancur, en Grandes Corrientes del Derecho Penal,
Escuela Clsica, Op. Cit., p. 24.
267
Para Heiko Lesch, discpulo distinguido de Jakobs, no se trata de una prevencin general positiva, sino
de una teora funcional retributiva y compensadora de la culpabilidad, en donde la funcin de la pena
consiste en darle identidad normativa a la sociedad. Al respecto vase La Funcin de la Pena, Op. Cit., p. 79.
268
Roxin, Claus, La evolucin del Derecho penal y la poltica criminal en Alemania tras la Segunda Guerra
Mundial, Fundamentos Poltico-Criminales del Derecho Penal, Op. Cit., p. 327.
269
Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., pp. 207 y 208. Al ocuparse del tema de la
inimputabilidad Mezger comenta que el jurista debe estudiar la literatura psiquitrica y, si tiene posibilidad
de hacerlo, observar directamente, en los propios enfermos, en las clnicas y en los hospitales, las
anormalidades mentales.
114
Histricamente la imputabilidad ha desempeado varias funciones dogmticas. Por citar
solamente algunos ejemplos: Binding la concibi como capacidad de accin (a lo cual se
sumaron las voces de von Hippel y Gerland); Adolf Merkel, von Ferneck y Kohlrausch, la
concibieron como capacidad de deber; Feuerbach, Liszt y Radbruch la comprendieron
como capacidad de pena; Edmund Mezger la entendi como capacidad de
culpabilidad.270 Parte de este cambio de perspectivas lo explica el hecho de que la
imputabilidad, al menos para la doctrina penal del siglo XIX, estuvo ligada al concepto de
imputacin subjetiva. Relativo a esto Jescheck refiere que por aquel entonces la
aba que nada se opona a la imputacin subjetiva.271 No obstante,
imputabilidad significaba
R
dada la prevalencia de la concepcin normativa de la culpabilidad, hoy es preferible definir
a la imputabilidad como capacidad de culpabilidad.
Las figuras jurdicas reconocidas en la fraccin VII del artculo 15 son las siguientes. En la
primera parte de la fraccin VII est regulada la inimputabilidad, que presenta cuando el
270
Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 202.
271
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 465, nota 1.
115
sujeto activo, al momento de realizar el hecho tpico, no tiene la capacidad de comprender
el carcter ilcito de su conducta o de conducirse de acuerdo con esa comprensin, en
virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado. En la segunda parte
de la fraccin indicada encontramos a la accin libre en su causa (
),
que ocurre cuando el sujeto se autoprovoca un estado de inimputabilidad dolosa o
culposamente, en cuyo caso responder por el resultado tpico siempre y cuando lo haya
previsto o le fuere previsible. El ltimo prrafoo de la referida fraccin hace referencia a la
imputabilidad disminuida, que acontece precisamente cuando la imputabilidad del sujeto
activo se encuentre considerablemente disminuida.
R
De la primera parte del la fraccin VII del artculo 15, podemos extraer
extraer el concepto de
imputabilidad, en el sentido de que es imputable quien tiene la capacidad para distinguir
entre una conducta prohibida y una conducta permitida, y de conducirse de acuerdo con esa
comprensin.272
PE
Ya hemos dicho que es preferible definir a la imputabilidad como capacidad de
culpabilidad, falta decir que esto se explica porque a partir de 1907 la teora psicolgica de
la culpabilidad comenz a perder crdito, principalmente con las aportaciones de Reinhard
imputabilidad no era un presupuesto sino un elemento de la
von Frank, quien sostuvo que la imputabilidad
culpabilidad.273 Lo dicho permiti que Hans Welzel entendiera a la imputabilidad, no como
PA
272
En 1947 Hellmuth von Weber tambin defini de esa manera a una persona imputable, al respect
consltese: Lineamientos de Derecho Penal Alemn, Op. Cit., p. 120.
273
Wegner, citado por Edmund Mezger, en Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 199.
274
Vidaurri Archiga, Manuel, La Culpabilidad en la Doctrina Jurdico-Penal Espaola, Op. Cit., p. 120.
116
comprensin, porque le falta la capacidad para ser motivada en sentido positivo por la
norma penal.
El error de prohibicin invencible excluye la culpabilidad del autor, aunque deja subsistente
la presencia de una conducta tpicamente dolosa y antijurdica. La doctrina distingue dos
clases de error de prohibicin, uno directo y otro indirecto.
R
Veamos primeramente cmo est regulado el error de prohibicin invencible, en el Cdigo
Penal Federal: Artculo 15. El delito se excluye cuandoVIII. Se realice la accin o la
omisin bajo un error invencibleb) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque
PE
el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que est
justificada su conducta.
El error de prohibicin directo ocurre cuando una persona, al momento de llevar a cabo su
conducta, errneamente considera que su comportamiento es jurdicamente correcto, ya sea
PA
Falta definir el error de prohibicin indirecto. Esta clase de error acontece cuando el sujeto
activo, al momento de llevar a cabo su conducta errneamente considera que est
justificado su comportamiento, porque considere que su conducta est justificada. Tal
definicin igualmente est sustrada de la parte conducente del inciso b) de la fraccin VIII
del artculo 15 del Cdigo Penal Federal.
117
culpable, con la caracterstica de que la culpabilidad en estos casos se atena y,
considerablemente, se atena tambin la pena.
Lo dicho se puede corroborar con lo establecido en la parte conducente del artculo 66 del
mismo ordenamiento, en donde se indica: Artculo 66. () Si el error vencible es el
previsto en el inciso b) de dicha fraccin [fraccin VIII del artculo 15], la pena ser de
hasta una tercera parte del delito de que se trate.
por eso,
El error de prohibicin supone una falsa conciencia de la antijuridicidad del hecho, por
R
mientras que el error de tipo recae sobre alguno de los elementos del tipo penal, el error de
prohibicin por su parte recae sobre la conciencia de la antijuridicidad del hecho. La
conciencia de la antijuridicidad del hecho no se conforma con el conocimiento
conocimiento de que lo
que se hace es contrario a las buenas costumbres o a la moral, sino que el conocimiento de
PE
la ilicitud exige que el sujeto tenga conciencia de atentar contra una norma jurdica
formalmente vlida.275
Brevemente: a) Mientras que el error de tipo recae sobre alguno de los elementos del tipo
penal, el error de prohibicin recae sobre la conciencia de la antijuridicidad del hecho, en
este sentido el error de prohibicin (sea directo o indirecto) supone una falsa conciencia
respecto de la antijuridicidad
antijuridicidad del hecho; b) el error de prohibicin invencible excluye la
PA
275
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 488. La
conciencia de la antijuridicidad debe abarcar el contenido del injusto especfico del delito en cuestin. Por
otra parte, en el terreno especfico de la justicia penal para indgenas, Isaac Gonzlez Ruiz refiere: el
conocimiento de lo antijurdico constituye un elemento ms, del plano subjetivo de la relacin del autor con
su hecho, en funcin de las consecuencias que produce desconocer el contenido prohibitivo de la conducta
desplegada por un indgena. Consltese Naturalezas jurdicas y la multiculturalidad, en Derecho,
Universalidad y Conocimiento, Libro en Homenaje a Miguel Valadez Reyes, Op. Cit., p. 305.
118
VIII. El error sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin
El error de prohibicin indirecto, al que antes hicimos referencia, tambin se conoce como
error sobre los presupuestos fcticos u objetivos en una causa de justificacin. Dicha
clase de error ofrece una problemtica particular que merece ser conocida por el agente del
Ministerio Pblico de la Federacin.
Variass teoras han sido formuladas con el cientfico propsito de explicar los casos en que
una persona, al momento de su conducta, yerra respecto de los presupuestos fcticos u
R
alguien
objetivos de alguna causa de justificacin (uno de estos casos ocurre cuando alguie
errneamente cree que se defiende y en realidad no existe agresin alguna en contra suya).
Enseguida comentaremos algunas posturas de la doctrina al respecto, finalmente
Penal
identificaremos a qu teora se cie la fraccin VIII del artculo 15 del Cdigo Pen
Federal.
PE
A) Teora del dolo
variantes.276
Arthur Kaufmann, aunque ste ltimo con algunas va
Segn la teora del dolo acta dolosamente el sujeto que conoce y quiere llevar a cabo los
elementos del tipo penal, siempre y cuando, al propio tiempo, el sujeto tenga una
conciencia
de la antijuridicidad de su hecho.
Como se puede apreciar, para la teora del dolo los elementos del dolo son: a) el
conocimiento y la voluntad de llevar a cabo los elementos del tipo penal y, b) la conciencia
277
276
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 492, nota 21.
Tambin consltese Maurach/Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 646.
277
Arthur Kaufmann defendi lo que de algn modo se ha llamado teora del dolo segunda parte. Segn
esta idea el dolo depende tambin de la conciencia de la antijuridicidad, pero no se apoya en la conciencia de
119
La teora en comento excluye el dolo en los casos en que el sujeto tenga un error sobre los
presupuestos fcticos u objetivos en alguna de las causas de justificacin (error de
prohibicin indirecto), lo mismo si dicho error es evitable o inevitable, pues en cualquier
caso, el dolo se tendra que excluir debido a la falta de la conciencia actual de la
antijuridicidad del hecho.
No solamente en casos de error de prohibicin indirecto excluye el dolo esta teora, sino
que tambin lo excluye en los casos de error de tipo.278
R
En realidad, conforme a esta teora, pocas personas podran actuar con dolo, porque, bien
visto, solamente los penalistas en un caso concreto podran llegar a tener una conciencia
actual de la antijuridicidad del hecho que realizan. Por ello la crtica a esta teora, se
dirigi
PE
i en el sentido de que el dolo no poda suponer una conciencia actual de la
antijuridicidad del hecho. Edmund Mezger trat de corregir dicha problemtica y cre,
limitaba
basado en la teora del dolo, la llamada teora de la ceguera jurdica, misma que limitab
la conciencia de la antijuridicidad del hecho sealando que ella subsiste cuando el autor se
comporta con notable indiferencia social, es decir, con una actitud de enemistad frente al
Derecho.279
PA
Brevemente: a) Para la teora del dolo acta dolosamente la persona que, adems de
conocer los elementos del tipo penal, tenga una conciencia actual de la antijuridicidad del
hecho; y, b) la teora del dolo, en los casos de error de tipo y de error de prohibicin
indirecto, en ambos casos, excluye la presencia del dolo.
120
B) Teora de los elementos negativos del tipo
En 1889 Adolf Merkel elabor la llamada teora de los elementos negativos del tipo, en
donde las causas de justificacin pertenecen, no a la antijuridicidad sino a la tipicidad,
como elementos negativos del tipo, precisamente.
Para la teora de los elementos negativos del tipo el error de prohibicin indirecto
(tambin llamado error sobre los presupuestos fcticos u objetivos en alguna de las causas
R
de justificacin), debe resolverse de conformidad
ad con las reglas del error de tipo.
Recordemos que el error de tipo dinamita la tipicidad cuando es invencible y que excluye la
PE
atribucin del hecho a ttulo doloso cuando resulta vencible o evitable.
Hellmuth von Weber, Karl Engisch y Edmund Mezger. Fueron destacados opositores de la
Hans-Joachim Hirsch.
mencionada teora: Hans Welzel y su discpulo Hans
Brevemente: La teora de los elementos negativos del tipo establece que los casos de error
de prohibicin indirecto tambin suponen un autntico error de tipo y que por ello
debera excluirse el dolo en tales supuestos.
121
En 1948, en un artculo sobre la antijuridicidad de la accin, Hans Welzel calific a la
teora representada por Binding como teora del dolo. En ese mismo documento Welzel
denomin a su propia postura como teora de la culpabilidad.280
Ms tarde, en 1954, Maurach le cambi el nombre a la teora de Hans Welzel para llamarla:
teora estricta de la culpabilidad.
R
de las causas de justificacin, segn la teora estricta de la culpabilidad, debe resolverse
conforme a las reglas del error de prohibicin, dejando subsistente en todos los casos la
presencia del dolo.281
PE
La teora estricta de la culpabilidad parte del hecho de que para actuar dolosamente no se
requiere una conciencia de la antijuridicidad del hecho, (algo esencialmente distinto
a la estimacin de la teora
a del dolo).
Adems, para esta teora, es bastante con que el sujeto activo posea una conciencia
de la antijuridicidad del hecho para actuar culpablemente, de modo que no es
necesaria una conciencia de la antijuridicidad del hecho para ser considerado
culpable, como quera la teora del dolo.
280
Hruschka, Joachim, Realmente es limitada la teora limitada de la culpabilidad? Adis a un debate,
trad. Pablo Snchez-Ostiz, en Imputacin y Derecho Penal, de Joachim Hruschka, Op. Cit., p. 131.
281 Esta doctrina lleva la denominacin de teora estricta de la culpabilidad porque contempla todos los
errores conducentes a la suposicin de una conducta conforme a Derecho, en tanto no se refieran a elementos
del tipo, sin excepcin (estrictamente) como problemas de culpabilidad. Consltese Claus
Roxin, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 582.
122
El da 18 de marzo de 1952 la conciencia de la antijuridicidad dej de formar parte del dolo
en Alemania, pues el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Federal alemn,
prefiri tomar en consideracin la teora estricta de la culpabilidad de Hans Welzel.282
R
consciencia de la antijuridicidad del hecho; y, c) hoy sabemos que la conciencia de la
antijuridicidad del hecho es un elemento de la culpabilidad y no del dolo.
PE
D) Teora restringida de la culpabilidad
282
Sin embargo, desde 1962 Claus Roxin nos haba advertido de abandonar la teora estricta de la
culpabilidad, consltese Contribucin a la crtica de la teora final de la accin, 1962, en Problemas Bsicos
del Derecho Penal, Op. Cit., p. 121.
283
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 583.
284
Ibidem, p. 586.
123
Brevemente: Aunque con argumentos del todo diferentes, la teora restringida de la
culpabilidad coincide con en el resultado al que conducen la teora del dolo y la teora
de los elementos negativos del tipo, es decir, estas tres teoras llegan a la conclusin de
que en los casos de error de prohibicin indirecto debe excluirse el dolo.
E) Teora de la culpabilidad
ulpabilidad que remite a las consecuencias jurdicas
Otras teoras han surgido para darle respuesta al error sobre los presupuestos fcticos u
objetivos en alguna de las causas de justificacin. Por ejemplo la teora de la culpabilidad
R
que remite a las consecuencias
onsecuencias jurdicas, la cual pretende equiparar, en sus consecuencias,
el hecho que en su opinin es doloso a un delito culposo, por eso propone que para los
casos en cuestin, debe sancionarse al sujeto doloso se tratara de un sujeto
imprudente.285
PE
Brevemente: La teora de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurdicas estima
que acta dolosamente la persona que tiene un error sobre los presupuestos fcticos u
objetivos en alguna causa de justificacin, pero que, sin embargo, deb
debe sancionrsele al
sujeto activo a ttulo culposo.
PA
En Mxico los casos de error de prohibicin indirecto vencible estn regulados en el inciso
b) de la fraccin VIII del artculo 15, con relaci
relacin al artculo 66 del mismo Cdigo Penal
Federal. En el artculo 66 se dispone: Artculo 66. () Si el error vencible es el previsto
en el inciso b) de dicha fraccin [fraccin VIII del artculo 15], la pena ser de hasta una
tercera parte del delito de que se trate. Como se observa, el artculo 66 deja subsistente la
presencia de una conducta tpicamente dolosa, antijurdica y culpable, en los casos de error
de prohibicin indirecto. De ah que a primera vista parece que el Cdigo Penal Federal
se corresponde con la teora estricta de la culpabilidad de Hans Welzel.
285
Ibidem, p. 581.
124
Sin embargo, consideramos que si el Cdigo Penal Federal ha sido diseado conforme a la
teora estricta de la culpabilidad, entonces, para ser consecuentes con dicha teora, los
casos en que una persona por error se excede en alguna de las causas de justificacin
(artculo 16), en tales casos, debera quedar subsistente la presencia del dolo, al igual que en
los supuestos de error de prohibicin indirecto.286
R
objetivos de la legtima defensa, o simplemente, enn un error acerca de los lmites de la
legtima defensa, lo cual dara lugar a un error de prohibicin indirecto. Sin embargo, el
artculo 16 del Cdigo Penal Federal dispone que en los casos en que alguien se exceda en
alguna de las causas de justificacin aunque ello ocurra por error ddebe
ebe excluirse el dolo.
PE
En este sentido son contradictorios los artculos 16 y 66 del Cdigo Penal Federal.
Brevemente: Para que podamos afirmar que el Cdigo Penal Federal es congruente con la
teora estricta de la culpa
culpabilidad
bilidad de Hans Welzel, tendramos que reformar el artculo 16
del mismo ordenamiento para que en los casos de exceso en alguna de las causas de
justificacin pudiera quedar subsistente la presencia del dolo.
PA
En el antiguo
antiguo artculo 54 del Cdigo Penal alemn errneamente se restringi el estado de
jurdico-penal
necesidad jurdico-
jurdico-penal
penal a los casos de peligro sobre la vida y la integridad corporal,
aportaciones
dndole adems la naturaleza jurdica de una causa de justificacin. Fueron las apor
de Goldschmidt (en 1913) y Freudenthal (en 1922) las que permitieron ver en el artculo 54
una causa de inculpabilidad y consecuentemente dicho estado de necesidad, de
286
Obsrvese que el error de prohibicin indirecto y el exceso en alguna de las causas de justificacin pueden
llegar a coincidir en el sentido de que, en ambos supuestos, el sujeto puede presentar un error por considerar
que lo beneficia o que lo protege el ejercicio de alguna causa de justificacin. Sin embargo, para tales
supuestos el artculo 66 del CPF establece que se atena la pena (quedando subsistente la presencia del dolo),
mientras que en el artculo 16 se indica que si alguien se excede en alguna de las causas de justificacin (lo
cual tambin puede suceder por error) el hecho debe atribuirse a ttulo culposo.
125
modo que se pudiera entender como una causa de inculpabilidad.287 Por ejemplo,
Goldschmidt, en su
, demostr que la actuacin en estado
de necesidad no afecta en absoluto el juicio de la antijuridicidad y que el sujeto que acta
dolosamente en un estado de necesidad puede, an as, invocar la exclusin de la
culpabilidad.288
En 1927, debido a un histrico fallo del Tribunal Supremo alemn, se impuso la teora de la
diferenciacin entre estado de necesidad justificante y el estado de necesidad disculpante,
aunque sta ltima figura jurdica fue reconocida en el Cdigo Penal alemn hasta 1975.289
R
En Mxico el estado de necesidad disculpante est regulado del siguiente modo en la parte
conducente de la fraccin V del Cdigo Penal Federal:
PE
Artculo 15. El delito se excluye cuandoV. Se obre por la
la necesidad de salvaguardar un
bien jurdico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado
dolosamente por el agente, lesionando otro bien deigual valor que el salvaguardado,
siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviese el deber
jurdico de afrontarlo.
prevista en la parte conducente de la fraccin V del artculo 15 del Cdigo Penal Federal.
287
Maurach, Reinhart y Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 465.
288
Ibidem, p. 521.
289
Hirsch, Hans Joachim, La regulacin del estado de necesidad en el Derecho penal, 1991, en Derecho
Penal, Obras Completas, Tomo I, p. 136. Alexander Graf zu Dohna comenta que en el Fallo del Tribunal
Supremo se dijo: En situaciones de la vida en las que el nico medio para proteger un bien jurdico o para
cumplir un deber impuesto o reconocido por el Derecho, es una accin que cumple exteriormente el tipo de
una figura delictiva, la cuestin de si la accin es adecuada o contraria a Derecho, se debe resolver tomando
en consideracin la relacin de valor de los bienes o deberes en conflicto, que se desprende del Derecho
vigente. Al respecto consltese La Estructura de la Teora del Delito, Op. Cit., p. 43
126
Brevemente: La vida, la integridad corporal y la libertad son bienes jurdicos sobre los
cuales puede recaer un estado de necesidad disculpante.
R
riesgo real, actual o inminente, no provocado por l mismo, de manera que salvaguarda un
bien jurdico propio o ajeno a costa de la lesin de otro bien jurdico de menor o igual
valor. Ciertamente, la definicin y los elementos del estado de necesidad, as como sus
caractersticas, varan segn sea el estado de necesidad en cuestin (estado de necesidad
justificante
PE
ustificante o estado de necesidad disculpante). Pero todo estado de necesidad, sea
justificante o disculpante, ha de contar con los siguientes elementos: a) que se presente una
que el sujeto no
situacin de riesgo, actual, real o inminente no provocada por el sujeto; b) qu
tenga el deber jurdico de afrontar dicha situacin de riesgo; c) que el sujeto acte para
salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno; y, d) que la lesin del bien jurdico no se
hubiera podido evitar por otros medios.
PA
Entre las caractersticas del estado de necesidad justificante, encontramos las siguientes:
a)excluye la antijuridicidad del hecho; b)es impune la participacin (induccin o
complicidad) que se realiza frente a un sujeto que por su parte est justificado en virtud de
290
Hirsch, Hans Joachim, La regulacin del estado de necesidad en el Derecho penal, 1991, en Derecho
Penal, Obras Completas, Tomo I, Op Cit., p. 138.
291
Maurach, Reinhart y Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 470.
292
La justificacin sobre la base del principio del inters preponderante, significa que el Ordenamiento
jurdico autoriza una accin peligrosa debido a que la valora como ms provechosa y benfica socialmente.
127
un estado de necesidad justificante; c) no se puede alegar defensa legtima frente a un
comportamiento justificado por un estado de necesidad; d) el autor de un estado de
necesidad justificante, dado que salvaguarda un bien jurdico de mayor vala, no se
comporta con daosidad social alguna; y, e) el estado de necesidad justificante no da lugar
a la imposicin de medidas de seguridad.
R
autor no tenga el deber jurdico
o de afrontar dicha situacin de riesgo.
El estado de necesidad disculpante participa dentro de los requisitos que se deben reunir
para acreditar el estado de necesidad justificante, pero las diferencias entre ambas figuras,
es
PE
son las siguientes: a) en el estado
stado de necesidad disculpante el bien jurdico salvaguardado
,mientras que en el estado de necesidad justificante el bien jurdico
salvaguardado es
; b) el estado de necesidad disculpante excluye la
culpabilidad del hecho; c) es punible la participacin (induccin o complicidad) que se
realiza frente a un sujeto que por su parte est exculpado en virtud de un estado de
necesidad disculpante; d) s se puede alegar defensa legtima frente a un comportamiento
que cumple con las caractersticas del estado de necesidad disculpante; y, e) tambin es
PA
293
La posibilidad de que se imponga una medida de seguridad al autor de un hecho disculpado, se presenta
porque, segn sostiene un sector importante de la doctrina alemana, el estado de necesidad disculpante no
extingue la antijuridicidad del hecho; y, como sabemos, el presupuesto necesario para imponer una medida de
seguridad es precisamente que el hecho sea antijurdico. Desde luego, en el caso de un estado de necesidad
disculpante sera inadecuado sancionar al autor con una medida de seguridad, debido a que, segn se sostiene
en este trabajo, quien acta en un estado de necesidad de manera que salvaguarda un bien jurdico de igual
valor (estado de necesidad disculpante), no se comporta de modo antijurdico.
128
sujeto activo ninguna consecuencia jurdica, ni siquiera una medida de seguridad. Adems,
sobre un hecho jurdicamente correcto no se puede alegar legtima defensa ni tampoco
puede ser punible la intervencin del inductor o del cmplice cuando el autor del hecho
principal est justificado. Pero nada de esto ocurre en los casos de estado de necesidad
disculpante, en donde subsiste la antijuridicidad del hecho.
R
debemos a Berthold Freudenthal, quien llev a cabo semejante aportacin en 1922, al
considerar a la no exigibilidad como el mnimo comn denominador de todas las
excluyentes de la culpabilidad. En cambio, la idea de la no exigibilidad de otra conducta,
PE
entendida como un principio regulativo general, la debemos a Heinrich Henkel, quien llev
a cabo dicha aportacin en 1954.
circunstancias
unstancias que concurren en la realizacin de una conducta ilcita, no sea racionalmente
exigible al agente una conducta diversa a la que realiz, en virtud de no haberse podido
determinar a actuar conforme a derecho. De esta manera, al demostrarse que bajo las
circunstancias concretas de su hecho el sujeto no poda comportarse de distinta manera, en
virtud de que no le era exigible otra conducta, se excluye la culpabilidad.
129
Jescheck y Weigend han manifestado que en los delitos culposos el reproche de la
imprudencia pudiera decaer si en el caso concreto las circunstancias externas del hecho
convierten en inexigible el cumplimiento del deber objetivo de cuidado.294
R
Efectuada la lectura de la presente unidad el Ministerio Pblico de la Federacin podr
constatar la validez de los siguientes principios que rigen en el campo de la culpabilidad:
PE
1. En materia penal no hay culpabilidad sin antijuridicidad, aunque s puede existir
antijuridicidad sin culpabilidad.295
2. El fundamento de la pena yy el
de la misma
misma estn en la culpabilidad del autor.
inculpabilidad.
294
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 642.
295
Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca Arn, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 201.
130
6. El principio de culpabilidad prohbe que una persona responda por la sola causacin de
un resultado. En este sentido el slo resultado causado no basta para que una persona sea
responsable, adems se requiere que la persona que caus el resultado se hubiese
comportado dolosa o culposamente.
7. El principio de culpabilidad
d tambin determina que en los delitos cualificados por el
resultado debe existir, al menos, culpa respecto del hecho que agrava la conducta.
R
culpabilidad y no al tipo penal.
9. Es irrelevante el error que recae sobre alguna causa personal de exclusin de la pena.
PE
10. El error sobre las condiciones de punibilidad carece de eficacia, al igual que el error
sobre los presupuestos procesales.
Unidad 5. EL TRATAMIENTO
TRATAMIENTO DE OTRAS FIGURAS EN ESPECFICO
PA
La
, es decir, la accin libre en su origen, consiste en la
autoprovocacin de un estado de inimputabilidad bajo el cual se comete un delito.
131
La
y la se han desarrollado para explicar los casos de
acciones libres en su causa. La teora de la excepcin se debe al penalista alemn
Hruschka,296 esta teora ha recibido una amplia difusin principalmente en la obra de
Jescheck.297 La teora del tipo, en cambio, ha sido defendida por destacados penalistas
como Neumann298 y Maurach.299 Claus Roxin y Gnther Jakobs admiten la teora del tipo,
luego de hacerle algunas rectificaciones.
La
explica que la
precisamente representa un
al principio segn el cual para que se le castigue a un sujeto l debe ser
R
imputable
.
Efectivamente, un sujeto debe ser imputable en el momento de realizar el hecho, pero segn
la teora de la excepcin, la
es un supuesto de excepcin a tal
PE
principio, y por eso se castigan las acciones libres en su causa, no importando que en el
momento de la accin el autor sea inimputable.
Es decir, la teora de la excepcin parte de los siguientes supuestos: a) que el autor de una
es inimputable en el momento de la
; b)
que se debe castigar el resultado provocado por la
, en razn de
la
que se ha realizado dolosa o culposamente; c) que se castiga el
PA
,se debe imputar al autor debido a que en realidad representa una cuyo
efecto se concreta a travs de la . As, la teora del tipo parte de
los siguientes supuestos: a) que la
es una que provoca o
296
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Op. cit., p. 850.
297
Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Op. cit., p. 610.
298
Neumann acepta la teora del tipo no sin ciertas modificaciones. Vase por ejemplo La Doctrina de la
en Derecho Penal, de Ujala Joshi Jubert, Ed. Jos Mara Bosch, Barcelona, Op. Cit., p. 55.
299
Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, tomo II. Op. Cit., p. 113.
132
genera el resultado tpico alcanzado por la
; y, b) que se castiga
el resultado provocado por la
, no por ser una al
principio segn el cual el autor debe ser imputable al momento de realizar el hecho, sino en
virtud de que el autor es imputable
.
Con relacin a la teora de la excepcin, es de mencionarse, por un lado, que la misma tiene
der justificar la punibilidad de la
un fundamento por dems dbil al pretender
en el Derecho consuetudinario.
R
A la teora del tipo se le puede cuestionar el hecho de que no est suficientemente claro
cmo es que la
sea una de un tipo penal que por su parte
todava no se ha configurado plenamente; esto es, la teora del tipo no podra explicar sin
dificultades cmo es que la
, en tanto
, puede ser
delineado.
PE
considerada, sin ms, como de un tipo penal que por su parte no est bien
Por ejemplo, conforme a esta teora (teora del tipo), sera posible castigar por tentativa al
sujeto que ha ingerido alcohol, para realizar en estado etlico, un tipo penal que todava no
est suficientemente precisado.
PA
Otras
tras crticas se han hecho a la teora del tipo, algunas observaciones se dirigen por
ejemplo a cul debe ser el en la
, la cuestin de si
cabe o no el
eenn la
, por ejemplo.
Las
as acciones libres en su causa (dolosas y culposas) estn reguladas en la fraccin VII del
artculo 15 del CPF, en los trminos siguientes: Artculo 15. El delito se excluye cuando
() VII. Al momento de realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de
comprender el carcter ilcito de aqul o de conducirse de acuerdo con esa comprensina
no ser que el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo
caso responder por el resultado tpico.
133
Por su parte las acciones libres en su causa culposas han sido eliminadas del Cdigo Penal
para el Distrito Federal, por tanto, las acciones libres en su causa culposas en dicho
ordenamiento deben resolverse conforma a las reglas generales de los delitos culposos.300
Brevemente: Una
(accin libre en su origen) se presenta cuando una
persona se autoprovoca algn estado de inimputabilidad y bajo dicho estado comete un
delito, por el cual tendr que responder como si hubiera sido imputable al momento de
cometerlo.
R
II. La imputabilidad disminuida
300
En 1994 la Cuarta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo alemn, se pronunci en contra de las acciones
libres en su causa culposas. Posteriormente, en 1996, el 22 de agosto, la IV Cmara de lo Penal, declar
inaplicables los principios de la actio libera in causa a la puesta en peligro del trfico rodado y a la
conduccin sin permiso. Bernd Schnemann, Nuevas tendencias en el concepto jurdico-penal de la
culpabilidad, Op. Cit., p. 125.
301
Maurach, Reinhart y Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 49.
302
Goldschmidt, James, Franz von Liszt, publicado originalmente en 1921 y compilado en el libro Derecho,
Derecho Penal y Proceso, Tomo I, en el cual se public parte de la obra de James Goldschmidt, Op. Cit., p.
53.
303
Von Weber, Hellmuth, Lineamientos de Derecho Penal Alemn, Op. Cit., p. 128.
304
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 475.
134
este Cdigo. El homicidio en estado de emocin violenta, hay que decirlo, tiene la
naturaleza jurdica de disminuir la imputabilidad, puesto que en tales casos el sujeto ve
disminuida su capacidad para ser motivado en sentido positivo por la norma penal. No
obstante lo anterior, falta verificar el contenido del artculo 69 bis al que nos remite la
fraccin VII antes citada del artculo 15 del CPF.
El artculo 69 bis del CPF regula el tratamiento para los casos de imputabilidad disminuida,
en los siguientes
es trminos: Artculo 69 Bis. Si la capacidad del autor, de comprender el
carcter ilcito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensin, slo se
R
encuentra disminuida por las causas sealadas en la fraccin VII del artculo 15 de este
Cdigo, a juicio del juzgador, segn proceda, se le impondr hasta dos terceras partes de la
pena que correspondera al delito cometido, o la medida de seguridad a que se refiere el
artculo 67 o bien ambas, en caso de ser necesario, tomando en cuenta el grado de
PE
afectacin de la imputabilidad del autor.
En
n los casos de imputabilidad disminuida se atena la pena porque el legislador ha partido
de la base de que la medida de la pena est en la culpabilidad del autor, de modo que si la
consecuentemente se reduce tambin la pena. Edmund Mezger vio
culpabilidad se atena, consecuentemente
en la imputabilidad disminuida una causa especial de gradacin judicial de la pena.305
PA
305
Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 223.
306
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 594.
135
Bacigalupo es de la idea de que la participacin de un en el hecho de un diputado
o de un senador es punible, dado que el no cumple con ninguna funcin
constitucionalmente reconocida.307
R
Brevemente: La inmunidad parlamentaria es un impedimento para iniciar un proceso penal.
PE
IV. La desobediencia civil
Claus Roxin dice que la desobediencia civil es una infraccin consciente de del orden
jurdico que suele utilizarse como medio para protestar pblicamente, sobre lla base de
razones tico-normativas,
normativas, de cuyas consecuencias est dispuesto a responder el que
protesta.309
PA
No es cosa fcil determinar la naturaleza jurdica de la desobediencia civil, hay quienes ven
necesidad particularmente. Pero Roxin ve en
en ella una causa de justificacin, un estado de necesid
la desobediencia civil una exclusin supralegal de la responsabilidad.
Ahora bien, el Derecho de resistencia tiene un carcter subsidiario puesto que nicamente
debe ejercitarse cuando no sea posible otro recurso, y su ejercicio, adems, no est
autorizado con los meros actos preparatorios de quienes atentan contra los derechos
Constitucionales, sino a partir de la tentativa.310
307
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 389.
308
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 595.
309
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 697.
310
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 429.
136
Todava est discutida la naturaleza jurdica de la desobediencia civil, por ejemplo, Arthur
Kaufmann habla con mucha honestidad cuando refiere lo siguiente: yo reconozco con
entera franqueza que frente al tipo de conductas, como las de bloqueos ya mencionadas, no
soy objetivo ni dejo de tener una opinin poltica.311
R
ay quienes todava discuten si las excusas absolutorias pertenecen o no al tipo penal.312
Hay
Las excusas absolutorias, al igual que en las condiciones objetivas de punibilidad, en ambos
PE
casos, el legislador expresa la voluntad de no reaccionar con pena ante un comportamiento
en principio culpable, de modo que el legislador se reserva la decisin de si tiene o no
na en todos los casos en que se d un comportamiento culpable.313
sentido imponer una pena
para Jos Cerezo Mir ni las condiciones objetivas de punibilidad ni las excusas absolutorias
pueden considerarse como elementos esenciales del delito.315
311
Kaufmann, Arthur, Filosofa del Derecho, Op. Cit., p. 118.
312
Ortega Costales, Jos, Teora de la Parte Especial del Derecho Penal, Op. Cit., p. 24. Otro ejemplo lo
encontramos en Hassemer, quien estima respecto a las condiciones objetivas de punibilidad: "no existe
inconveniente en considerarlas como elementos de la tipicidad, ya que en el fondo pertenecen a ella.
Winfried Hassemer, Manual de Derecho Penal, Op. Cit., p. 302
313
Hassemer, Winfried, Manual de Derecho Penal, Op. Cit., p. 302.
314
Cerezo Mir, Jos, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 314.
315
Ibidem, p. 315.
137
VI. Las condiciones objetivas de punibilidad
R
jetivas de punibilidad son un presupuesto material de la
Brevemente: Las condiciones objetivas
punibilidad. PE
PA
316
Tavares, Juarez, Teora del Injusto Penal, 2002, Op. Cit., pp. 239 y 240.
138
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