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ATO ADMINISTRATIVO ELETRNICO E TELEADMINISTRAO.

PERSPECTIV AS DE INVESTIGAO I

MARCUS VINicIUS FILGUEIRAS JNIOR*

1. Saudaes. 2. Do projeto "Direito administrativo eletrnico". 3.


Delimitao do tema. 4. Informtica como instrumento democrtico e
de eficincia. 5. Teleadministrao: conceito e seus resultados inova-
dores. 6. O Ato administrativo eletrnico, 6.1 O ato administrativo
eletrnico e suas espcies; 6.2 Aspectos a serem investigados. Viso
panormica; 6.2.1 Aforma eletrnica; 6.2.2 O sujeito e a competncia;
6.2.3 A garantia da integridade documental; 6.2.4 O processo admi-
nistrativo eletrnico; 6.2.5 A publicidade; 6.2.6 Outros aspectos, 6.3
A validade da forma eletrnica do ato administrativo no Direito bra-
sileiro. 7. Sntese conclusiva. Referncias.

1. Saudaes

Inicialmente, gostaria de agradecer Universidade Candido Mendes de Cam-


pos-RJ, especialmente na pessoa do Prof. Marcos Bruno, pelo convite para vir
desenvolver uma linha de pesquisa em Direito Administrativo. Desejo registrar
vivamente o quanto fui bem recebido por esta Casa, pelos seus dirigentes, profes-
sores, funcionrios e alunos. Muito obrigado.
Gostaria tambm de registrar o meu agradecimento ao Prof. Giovanni Duni, da
Universidade de Cagliari, Itlia, e tambm aos Doutorandos Daniele Marongiu e
Valeria Floris pela generosa colaborao com a pesquisa que estamos comeando a
desenvol ver.

I Palestra proferida no I Seminrio Internacional de Direito Administrativo Eletrnico, promovido


pela Universidade Candido Mendes e pela Universidade de Cagliari (Itlia), em Campos dos
Goytacazes (RJ), em 23 de maro de 2004, revista e acrescida de notas.
* Advogado. Professor de Direito Administrativo da Universidade Candido Mendes e da
Universidade Estcio de S. Mestre em Direito Administrativo pela PUC/SP. (marcus@marcus
filgueiras.com.br).

R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 237: 243-264, Jul./Set. 2004


2. Do projeto "direito administrativo eletrnico"

Antes mesmo de adentrar ao tema a mim reservado, revela-se necessrio escla-


recer que a pesquisa que estamos desenvolvendo junto Universidade Candido
Mendes, em Campos, intitulada "Direito Administrativo Eletrnico", tem como
objetivo geral a reelaborao da teoria do Direito Administrativo com vistas
implantao da teleadministrao 2 na Administrao Pblica brasileira. Noutras
palavras, trata-se de uma investigao que pretende colaborar para o desenvolvimen-
to do discurso cientfico do Direito Administrativo de maneira que possa alcanar
o ato administrativo (e conseqentemente o processo administrativo) praticado por
meio da informtica.
Essa pesquisa se justifica pelo fato de a informatizao mostrar-se um processo
irreversvel ao mesmo tempo em que se apresenta como um importante instrumento
de participao democrtica e uma fonte de maior efetividade dos servios. Por isso,
vem revelando-se tambm como uma imposio de ordem constitucional, como mais
adiante ser demonstrado.
certo que mencionar as virtudes que a informtica pode proporcionar no
afasta a realidade de que no Brasil no existe a incluso digital macia, porque boa
parte da populao no tem sequer o que comer. No entanto, a implementao da
teleadministrao ainda assim se justifica, pois tornar o Estado mais gil e contro-
lvel, desonerando a atividade-meio e permitindo uma atuao mais eficaz e eficiente
na atividade-fim, especialmente junto populao mais carente, que no participa
da mencionada incluso digital.
Sob um outro aspecto, constata-se que o Direito Administrativo no vem acom-
panhando essa evoluo tecnolgica, de maneira a configurar-se como um obstculo
implementao de uma Administrao Pblica informatizada. Em ltima anlise,
cabe ao Direito Administrativo contribuir para a existncia da teleadministrao,
reformulando seus conceitos e oferecendo sugestes para alteraes normativas
compatveis com a ordem constitucional vigente. E o que procuraremos realizar
ao desenvolver a presente pesquisa na Universidade Candido Mendes-Campos.

3. Delimitao do tema

A presente abordagem pretende refletir sobre alguns pontos acerca da possibi-


lidade de existncia jurdica do ato administrativo eletrnico, bem como suscitar
outros pontos que merecem ser investigados para a sua adequada existncia e vali-
dade. Para tanto, trataremos inicialmente de expor a idia central do fenmeno
denominado teleadministrao - expresso cunhada pelo Prof. Giovanni Duni -
que reflete a utilizao da informtica na Administrao Pblica, tal como ser visto
mais adiante.

2 A expresso ser explicada de modo mais detido no curso da exposio.

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de se notar que as observaes que sero aduzidas no tm o condo de esgotar
a temtica do ato administrativo eletrnico, muito ao contrrio, pretendem ser uma
provocao para que tal instituto seja objeto de reflexes e investigaes cientficas,
de modo a colaborar para o desenvolvimento do Direito Administrativo brasileiro.

4. Informtica como instrumento democrtico e de eficincia

A informtica pode ser conceituada como cincia do tratamento lgico e auto-


mtico da informao, compreendendo-se as tcnicas e os meios relativos coleta,
tratamento e difuso de informaes (Garcia Marques)3.
Na mesma linha de entendimento. a informtica pode ser considerada como a
cincia do tratamento automtico e racional da informao como suporte de conhe-
cimentos e comunicaes4 .
No mundo contemporneo, fcil verificar que a informtica vem revelando-se
como uma extraordinria causa e, ao mesmo tempo, como um resultado do avano
tecnolgico.
Caracteriza-se como um resultado na medida em que apresenta programas e
equipamentos cada vez mais eficientes no tratamento e processamento dos dados e
tambm na medida em que difunde, a longas distncias, os dados e resultados obtidos.
Neste ltimo caso, temos a telemtica 5 , que se caracteriza como um ramo da in-
formtica que estuda o tratamento da informao distncia e a sua respectiva
integrao.
Por outro lado, a informtica tambm causa do avano tecnolgico, uma vez
que permite o acentuado progresso de outras reas cientficas que se valem dos
programas e equipamentos informticos para realizar as suas experincias e desen-
volver novos conhecimentos. Pode-se verificar os exemplos mais comuns na medi-
cina, na fsica, na astronomia, na astrofsica e em tantos outros ramos cientficos.
Somente por esses fatores, pode-se dizer que a inforlT!tica um instrumento
de grande importncia ao desenvolvimento social 6 .

3 DINIZ, Maria Helena. Informtica. Dicionrio jurdico, v. 2, So Paulo: Saraiva. p. 837. 1998.
4 KOOGANIHOUAISS. Informtica. In: Enciclopdia e dicionrio ilustrado. Rio de Janeiro:
edies Deltas, 1998, p. 867. Vale a pena acrescentar a seguinte definio de informtica: a cincia
e a tecnologia que se ocupa do armazenamento e tratamento da informao, mediante a utilizao
de equipamentos e procedimentos da rea de procedimentos de dados (Nova enciclopdia Barsa.
So Paulo: Barsa Consultoria Editorial Ltda., 2001, p. 119).
5 disciplina che studia gli aspetti tecnici e scientifici deU'integrazione tra telecomunicazioni ed
elaborazione elettronica. (Dizionario Gazanti. Telematica. Disponvel em: www.garzanti.it. Acesso
em: 27 out. 2003).
6 de observar que a informtica pode tambm ser causa de alienao, desemprego e at mesmo
de desagregao social. Tudo depender de como utilizada. A questo, para Domenico de MASI,
repousa sobre a capacidade de distribuir bem o trabalho. Vejamos as suas palavras: em todo o
mundo, e especialmente no Brasil, h muito desemprego. Em parte, culpa disso da robtica, do
computador. uma situao paradoxal. O computador veio para livrar o homem do trabalho

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No entanto, pode-se, por um outro ngulo de viso, observar a informtica como
um instrumento de concretizao da democracia 7 . Para o real exerccio democrtico
surgem dois pressupostos inafastveis: o acesso informao governamental e a
possibilidade de participao do cidado no Poder Pblico. Trata-se de assertiva
amplamente apoiada na Constituio da Repblica, tal como, exemplificadamente,
pode-se ver no caput. inc. 11 e no nico, do art. 1; no inc. XXXIII, do art. 5; no
caput, do art. 37; nos incisos I e 11, do 3, tambm do art. 37, dentre outros.
A informtica - especialmente a telemtica - permite a difuso de informa-
es e a interatividade entre cidados do mundo inteiro. A rede mundial conhecida
como internet exemplo incontendvel da capacidade democrtica da informtica.
Por meio dela se tem acesso a informaes e tambm por meio dela pode-se participar
de modo efetivo e concreto de diversos processos mobilizatrios e at mesmo
decisrios 8 .
notrio que a informtica foi inicialmente desenvolvida no seio da empresa
privada, dada a sua maior capacidade de investimento, e notadamente nos pases
mais desenvolvidos.

burocrtico e para poupar tempo que gastava com suas tarefas. para liber-lo para o lazer. a
famlia. o estudo. Mas, se o mesmo trabalho pode ser feito em menos tempo. ou se reduz a carga
horria ou se reduz o nmero de trabalhadores. Infelizmente. a segunda soluo foi a preferida.
Mas uma soluo burra. Mais do que isso. uma loucura. As pessoas esto trabalhando muito
mais horas. enquanto as cidades esto cheias de desocupados. O desemprego depende. sobretudo.
da boa distribuio do trabalho. da riqueza e do saber. Os comunistas sabiam distribuir. mas no
sabiam produzir. Ns sabemos produzir. mas no sabemos distribuir o trabalho. assim como no
distribumos bem as riquezas e o saber (MAS!. Domenico de. Jornal do Brasil. Carderno Idias.
Ed. 23 nov 2003. Rio de Janeiro).
7 A expresso democracia est sendo usada no seu sentido formal e material. Quando se fala em
governo do povo (DALLARI. Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 19. ed .. So
Paulo: Saraiva, 1995. p. 123.) deve ser entendido que se trata no s de um povo que exerce a
democracia indireta. com os seus instrumentos clssicos inerentes (sistema poltico representativo,
o sufrgio. o referendo. entre outros) mas sobretudo que possa participar das decises de seu pas.
No h dvidas de que, nesse particular aspecto da participao popular no governo. o sistema
representativo revela uma crise inegvel. Hoje j se sustenta a ilegitimidade da democracia repre-
sentativa justamente pela identificao da falta de vontade popular nas decises polticas (AMA-
RAL, Roberto ... A democracia representativa est morta: viva a democracia participativa!". In:
GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago [orgs.). Direito Constitucional: estudos
em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros. 2003. p. 46). Trata-se de uma doutrina
da cidadania, calcada na interpretao do inc. 11, do art. 10 da Constituio Federal da Repblica
de 1988. A democracia participativa. em ltima anlise, vem reclamando um saudvel retomo
vontade geral de cunho rousseauniano.
8 interessante refletir sobre as diferenas de informaes acerca da guerra do golfo e a da ltima
guerra do Iraque. ocorrida recentemente. Diferentemente da guerra do golfo. na do Iraque a internet
teve papel decisivo na difuso de informaes, pois em muito divergiam das emanadas do governo
norte-americano. Graas a essa ampla difuso de informaes que se pde revelar ao mundo, com
fora inquestionvel, sobre as verdadeiras razes da invaso e dos ataques impostos ao Iraque e ao
seu povo. Isso ensejou at mesmo uma mobilizao transnacional contra o Governo Bush, por meio
da rede mundial da internet.

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o Estado, de certo modo, iniciou mais tarde o seu acesso ao mundo da infor-
mtica em relao s empresas privadas. A Administrao Pblica, historicamente
marcada pela morosidade at mesmo por causa do seu natural mnus pblico,
somente depois comeou a desfrutar das virtudes do mundo da informtica. Mas tal
desfrute ainda revela-se por demais tmido. A rigor, hoje a informtica permite aos
rgos e entidades administrativos comunicarem-se por meio de fac-smile ou men-
sagens eletrnicas, mas que funcionam apenas como instrumentos paralelos Ad-
ministrao cartcea ou papelizada9 , j que s detm validade na medida em que se
revelam como representaes temporrias de documentos e processos cartceos.
No estgio em que se encontra a informtica, acaba por tornar-se obrigatria a
sua utilizao por fora do princpio da eficincia, previsto no caput do art. 37, bem
como no inc. I, do seu 3, todos da Constituio Federal vigente. No entanto, de
se advertir que, a partir da imprescindvel doutrina de Antnio Carlos Cintra do
AMARAL 10, no concebemos o princpio da eficincia como aquele que, no bojo
da denominada reforma administrativa, trazida pela Emenda Constitucional 19/98,
privilegia os fins de modo a converter Administrao Pblica em administrao de
resultados (Administrao gerencial, nos termos do Plano Diretor da Reforma Ad-
ministrativa). Ao contrrio, eficincia significa Administrao que deve empregar
os meios mais adequados para a realizao da funo administrativa. Portanto, a
partir dessa racionalidade, de importncia capital destacar que a informtica deve
revelar-se um meio e no um fim em si mesma.
Mesmo com a ainda baixa utilizao do instrumental informtico, a atividade
administrativa que se utiliza desse sistema vem proporcionando muitas indagaes,
e exigindo muitas reflexes, sobretudo considerando o regime jurdico de Direito
Pblico ao qual se submete.
Nesse contexto, uma das manifestaes pioneiras acerca de uma Administrao
Pblica informatizada veio luz na Europa, em 1978, com o estudo do Professor
Giovanni DUNI, atualmente Professor Titular de Direito Administrativo da Uni-
versidade de Cagliari, Itlia, intitulado L 'utilizzabilit delle techiche eletroniche
!lell' emanazione degli atti e nei procedimenti amministrativi. Spunto per una teoria
dell'atto amministrativo emanato nellaforma elettronica, publicado na Rivista Am-
ministrativa della Repubblica Italiana. Vol. CXXIX. Citt di Castello (Perugia):
Tappini, em 1978.
A partir dessa iniciativa e de outros estudos que se seguiram, consolidou-se na
Itlia, na ltima dcada, especialmente junto Universidade de Cagliari (Sardenha),

9 Esse estgio de informatizao da Administrao Pblica denominado criticamente pelo Prof.


Duni de "informtica paralela" (DUNI, Giovanni. Conferncia no I Seminrio Internacional de
Direito Administrativo, Campos-RJ, 23 mar 2004, disponvel em www.ucam-carripos.br/proje-
tos/dae).
10 AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. "O princpio da eficincia no Direito Administrativo".
In: Revista dilogo jurdico. Salvador: CAJ Centro de Atualizao Jurdica n. 14, junho-agosto,
2002. Disponvel em: www.Direitopublico.com.br. Acesso em: 22 mar 2004.

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um movimento denominado de Teleadministrao (Teleamministrazione), sob a
regncia do referido professor.
Nesse particular de se consignar que a Itlia um dos pases mais avanados
na Europa no que concerne a informatizao da Administrao Pblica, o que muito
se deve aos estudos desenvolvidos pela Universidade de Cagliari e em especial pelo
Prof. Giovanni Duni.

5. Teleadministrao: conceito e seus resultados inovadores

Teleadministrao pode ser conceituada como a Administrao Pblica telem-


tica, cuja atividade, dotada de valor jurdico, exercida por meio de terminais de
computadores conectados a uma central de dados, que compe, por sua vez, uma
rede nacional de Administrao Pblica, com vrias centrais de dados II .
H que se observar que, segundo o conceito acima exposto, a teleadministrao
no significa a mera comunicao de dados por meio eletrnico, tais como os
decorrentes de fac-smile, teleconferncia, ou mesmo mensagens eletrnicas, para
que se convertam em documentos cartceos posteriormente. Do mesmo modo, te-
leadministrao no significa se valer de um computador para processar informaes
ou transmitir dados que subsidiaro a impresso do ato-final em documento-papel.
Portanto, a teleadministrao no se confunde com a teleburtica l2.
A teleadministrao, em verdade, pressupe a existncia eletrnica de um ato
administrativo, que seja vlida juridicamente dentro do prprio ambiente digital,
produzindo os efeitos como qualquer outro ato administrativo papelizado.
Nessa perspectiva costuma-se dizer que um dos objetivos da teleadministrao
realizar uma Administrao desmaterializada. Mas o sentido que se pretende
imprimir a esta expresso a da busca de uma Administrao Pblica sem do-
cumento-papel. A rigor, o dado digital tambm real, do ponto de vista material. O
fato de o dado digital caracterizar-se por energia e encontrar-se gravado em memria
auxiliar dos computadores no descaracteriza a sua existncia concreta e, portanto,
a sua materialidade.
So por essas razes que evitaremos utilizar a expresso virtual 13 , para designar
os instrumentos e os objetos da teleadministrao, pois, ao nosso ver, os dados

II L 'espressione "teleamministrazione" significa amministrazione telematica e si riferisce essen-


zialmente all' attivit, avente pieno vaiare formale, svolta dalla Pubblica Amministrazione a mezzo
di terminali (o personal computers in prevalente funzione di terminali), collegati ad un centro
elaborazione dati. Nella prospettiva globale ogni centro e a sua volta inserito in una rete nazionale
della Pubblica Amministrazione (DUNI, Giovanni. Teleamministrazione. In Enciclopedia giuridica.
Vol. XXX, Roma: Istituto della enciclopedia italiana, 1993. Disponvel em: www.teleamministra-
zione.it. Acesso em: 14 jul. 2003.)
12 Idem, ibidem.
13 A expresso virtual possui vrios significados, sempre representando ou uma realidade simulada
ou efmera. Vale conferir os significados conferidos expresso pelo KOOGANIHOUAISS,
Enciclopdia e dicionrio ilustrado, 3. ed. Rio: Seifer, Delta, 1998.

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digitais so concretos l4 . Hoje se deve dispensar cuidado especial para se negar a
existncia de algo, exatamente pelo golpe histrico sofrido pelo materialismo. No-
tadamente aps o advento da teoria da relatividade e dos avanos da fsica quntica,
o "nada" que se une ao "nada" pode gerar algum elemento "concreto" 15_16. Talvez
a derrocada do materialismo tenha sido mesmo irreversvel a partir dessa nova
racionalidade que espalhou os seus efeitos por todas as searas do conhecimento
humano.
Assim, tendo em conta todas essas observaes, vale notar que o conceito de
teleadministrao ora proposto mais especfico ou mais rigoroso em relao ao
conceito daqueles que admitem enquadrar como governo eletrnico a simples utili-
zao de tecnologias avanadas por parte da Administrao Pblica l7 _ 18 (teleadmi-

14 Para uma anlise mais ampla da relao entre virtualidade. realidade e a informtica, ver
FORTUNY, Maria Alejandra ... A virtualidade informtica e o sistema financeiro: paradoxos
ineludveis da sociedade ps-moderna". In: Direito e informtica. Barueri: Manole, 2004, p.
109-122; e FAGNDEZ, Paulo Roney vila." A virtulalidade". In: Direito e informtica. Barueri:
Manole, 2004, p. 123-154.
15 Einstein ficou muito conhecido por sua clebre equao acerca da transformao da energia em
massa material e vice-versa (PASOLINI, Piero. O futuro melhor que qualquer passado. Evoluo,
cincia e f. So Paulo: Cidade Nova, 1983, pp. 16).
16 Acreditou-se, por algum tempo, que os tomos dos chamados corpos simples fossem os ltimos
componentes materiais. Mas bem cedo - como se sabe - verificou-se que o nome de "tomo ",
(isto , indivisvel) estava errado; que tambm os tomos so feitos da unio de outras partculas
ainda mais simples: os prtons, os nutrons e os eltrons. (... ) Uma coisa que muito interessa aos
fsicos de hoje descobrir se as partculas que compem o tomo so simples e irredutveis; ou
ento se, ao invs, tambm elas so, por sua vez, compostas de elementos de graus inferiores. (. .. )
O resultado das pesquisas realizadas com essa potncia de meios [aceleradores de partculas
potentssimos] foi o aparecimento de tantas novas que confundiram as idias dos fsicos mais
aguerridos. (. .. ) Da nasceu um novo setor da Fsica, a fsica das partculas. (. .. ) O mundo dessas
partculas, atravs do seu curioso modo de comportar-se, do fundo da realidade material est nos
enviando uma mensagem, que no diz respeito apenas aos fsicos mas tambm aos filsofos. So
as ltimas idias sobre a composio das partculas, que esto nos revelando essa mensagem.
Trata-se da teoria dos "quarks". (. .. ) os quarks foram concebidos como reais componentes das
partculas; mas no existem isolados, e sim apenas em combinao entre si, para dar origem a
cada uma das partculas. No possvel romper uma partcula para isolar os quarks; estes no
podem existir em estado individual. (PASOLINI, Piero, op. cit., pp. 15-18) Analogicamente, talvez
o dado digital possa ser considerado o quark, do ponto de vista da existncia material, pois no
existe de per si; depende do computador para ser lido, interpretado e ganhar existncia visvel aos
olhos do usurio do prprio computador. Mas essa dependncia de outro elemento no elimina a
sua materialidade como energia registrada nas superfcies das memrias auxiliares.
17 Do ponto de vista terminolgico, a expresso governo eletrnico vem sendo empregada em
sentido semelhante ao aqui proposto para a teleadministrao. Essa expresso a traduo da
norte-americana eletronic government, que vem sendo abreviada para e-government ou simples-
mente e-gov, bem ao gosto do pragmatismo norte-americano. Preferimos, no entanto, a expresso
telet;ldministrao por referir-se Administrao e no a governo, que apenas a parte alta da
Administrao Pblica de qualquer Estado juridicamente constitudo.
18 Para Jaqueline Maria QUADROS governo eletrnico a utilizao, por parte do setor pblico,
das novas tecnologias de informao e comunicao, em especial a internet, para a prestao de

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nistrao). Note-se que no estamos fazendo uma crtica a conceitos mais abrangentes
de atuao informatizada da Administrao Pblica. mas to-somente pontualizando
que a teleadministrao pretendida pressupe atribuir existncia e validade jurdica
a atos administrativos s encontrveis no ambiente digital.
Ademais. para bem dimensionar o fenmeno da teleadministrao preciso
compreender que os seus objetivos revelam-se como um complexo de resultados
inovadores l9 dos quais se pode destacar os seguintes: a total possibilidade de auto-
matizar os denominados atos administrativos vinculados 2o ; a maior preciso dos
procedimentos. com revelao evidente das disfunes procedimentais. tal como
ocorre em certificaes da Administrao que se mostraro cada vez mais suprtluas;
diminuio do nmero de situaes equivocadas acerca da competncia do ato
administrativo. visto que o protocolo individual do servidor as inibiria 21 ; a reduo
dos casos de disparidade de tratament0 22 ; controle pre\'entivo e tipolgico dos atos
administrati\'os23; facilidade e agilidade de pesquisa de docll1llentos 24 ; facilidade
de levantamentos estatsticos por parte do Estad0 2s,. possibilidade de melhor orga-
nizao do trabalho como, por exemplo, a possibilidade de fixar critrios de pro-
dutividade que possam ser verificveis, podendo surgir inclusive a autorizao para
o trabalho a domiclio; abertura do sistema aos particulares, de modo a permitir
uma participao mais efetiva do cidado na Administrao Pblica, alm de
permitir - em muitos casos - a comunicao direta com o administrado e evitar
o envio postal de cartas/intima6es ou mesmo e\'itando o comparecimento desne-
cessrio do administrado repartio pblica 26 ; os sen'idores pblicos diminuiriam
o nmero de viagens a servio, pois os rgos se comunicariam pelos terminais
l'alidamente, o que redundaria numa maior presena dos sen'enturios em suas

melhores servios. disseminao de informaes. controle das contas pblicas. reduo de custos
administrati\'Os e ampliao das possibilidades de participao dos cidados na Administrao
Pblica. In: Direito e informtica. Barueri: Manole. 2004. p. 238.
19 DUNI. Giovanni, op. cit.
2U OS atos administrativos vinculados so aqueles atos que no reclamam a participao subjetiva
do administrador pblico. Exemplo: o ato administrativo que defere o pedido de exonerao de um
servidor classificado como ato administrativo vinculado. De outro lado. tem-se os atos adminis-
trativos discricionrios que reclamam a participao dos critrios administrativos de convenincia
e oportunidade eleitos pelo prprio administrador. Exemplo de ato discricionrio a aprovao de
um projeto para patrocnio. como atividade de fomento do Estado.
21 Idem, ibidem.
22 MASUCCI. A .. L' alto amministrativo elettronico. Primi lineamenti di una ricostruzione. Napoli
[no Ed.]. 1989. [n.p.). Apud DUNI, Giovanni. op. cito
23 ANTOCICCO. S .. Le norme per I'E.D./ .. Relatrio da CO/ll'eno CEIIL. La legisla::.ione
italiana di fronte all'infomzatica nel mercato unico europeo - Roma, 3 dez 1991.
24 DUNI. Giovanni. Op. cir.
2S MASUCCI. op. cit.: ANTOCCICO. op. cito
26 Como j se mencionou. certo que a realidade brasileira no nos permite ainda falar na incluso
digital da populao, pois muitos sequer detm saneamento bsico. No entanto, o atendimento aos
que esto includos no sistema informtico liberaria mais a Administrao para o atendimento
justamente da classe mais desfavorecida.

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reparties, proporcionando um atendimento mais eficiente; maior motivao dos
servidores pblicos ao verificarem que esto participando de uma Administrao
moderna e mais eficiente; impossibilidade de perda de documentos, pois sero
armazenados em diversas memrias auxiliares, em rgos com sedes diversas com
tecnologia .. Worm" (discos de alta capacidade no regravveis); a converso de
muitos atos administrativos autnomos - emanados em tempos, lugares e por
autoridades diversos - em atos administrativos complexos, pois podero contem-
plar a atuao de vrios agentes em um s ato, como decorrncia da rede informtica
interligada 27 , entre outros resultados.
A partir desse quadro, vale consignar que no pode ser considerado como
objetivo primrio, em si mesmo, da teleadministrao, a eliminao do documento-
papel tradicionalmente utilizado para a veicular os atos da Administrao Pblica,
mas sim um objetivo instrumental 28 .
Inobstante, implantar a teleadministrao pressupe enfrentar a questo da exis-
tncia do ato administrativo eletrnico, sem papel. Como decorrncia disso, a eli-
minao de arquivos, papis, fichrios, transporte de documentos ser uma conse-
qncia natural.

6. Ato administrativo eletrnico

6.1. O ato administrativo eletrnico e suas espcies

Compreendido o conceito bsico de teleadministrao, passemos a refletir sobre


a via tcnico-jurdica das aes da Administrao Pblica informatizada: o ato
administrativo eletrnico.
Como bem salientou Alessandro USAI 29 , a denominao Ato administrativo
eletrnico ambgua, pois por meio dela pode-se designar o ato administrativo
tradicional, que redigido em forma eletrnica, cuja autoria do servidor o qual
teve a sua identificao fixada pela certificao digital, incorporada ao ato no
momento de sua expedio; bem como aquele ato administrativo elaborado direta-
mente pelo computador, cuja autoria atribuda ao prprio sistema informtico e
no ao servidor cuja firma eletrnica estaria consignada no referido documento. A
rigor, como se verifica, so duas espcies de atos eletrnicos.
Nesse mesmo sentido, Daniele MARONGIU, doutorando pela Universidade de
Cagliari, adverte em sua tesi di laurea sobre a necessidade de se estabelecer essa

27 DUNr, Giovanni. Op. cito


28 DUNr, Giovanni. Op. cito
29 USAr, Alessandro. "Le elaborazioni possibili delle informazioni. I limiti ali decisioni ammi-
nistrative automatiche". In: Dal/'informatica amministrativa alia teleamministrazione. Roma: Isi-
tituto Poligrafico dello Stato, 1992. Disponvel em www.teleamministrazione.it. Acesso em 02 mar
2004.

251
diferena. O referido autor, ento, passou a referir-se aos atos da primeira espcie,
como atos administrativos eletrnicos, e aos da segunda espcie, como atos admi-
nistrativos automticos ou de elaborao eletrnica 3o .
Para efeito da presente exposio, utilizaremos a expresso ato administrativo
eletrnico como gnero, que, por sua vez, subdivide-se nas seguintes espcies: a)
ato administrativo eletrnico tradicional, que aquele ato emanado por um agente
pblico, cuja forma eletrnica; b) ato administrativo eletrnico automtico, que
aquele ato administrativo cuja forma tambm eletrnica, mas que foi gerado pelo
prprio sistema informtico de modo automtico, sem a interveno imediata do
servidor. Neste caso a interveno do servidor acontece no ato-programa, que, a
rigor, funciona como um pressuposto procedimental ou processual do at0 31 . Por seu
turno, o ato administrativo eletrnico automtico poder ainda apresentar duas outras
subespcies: b.I) ato administrativo eletrnico totalmente automtico; e b.2) ato
administrativo eletrnico parcialmente automtico. Por vezes no ser possvel a
automatizao completa de um ato administrativo, sendo possvel apenas parcial-
mente. A completa automatizao dos atos administrativos eletrnicos encontra
limitaes sobretudo no que se refere discricionariedade 32 .
Em seguida, abordaremos os aspectos gerais a serem investigados para a cons-
truo de uma teoria dos atos administrativos eletrnicos, que sero objeto da
mencionada pesquisa em curso na Universidade Candido Mendes, em Campos.
Traada a viso panormica, apresentaremos uma anlise introdutria da pos-
sibilidade de existncia do ato administrativo eletrnico perante o Direito Adminis-
trativo brasileiro.

6.2. Aspectos a serem investigados. Viso panormica

6.2.1. A forma eletrnica

de se observar que entre as duas espcies de ato mencionadas - ato admi-


nistrativo eletrnico tradicional e ato administrativo eletrnico automtico - , h
um ponto comum a ser investigado, que a validade da forma eletrnica 33 perante

30 MARONGIU, Daniele. GIi atti amministrativi ad elaborazione elettronica. Tesi di Laurea.


Cagliari, 2002, disponvel em: http://spol.unica.itlteleammlitaliano/tesi/danielemarongiu/daniele-
marongiu.htm. Acesso em 02 mar 2004. O trabalho de MARONGIU analisa, com rara clareza e
competncia. a problemtica que envolve exatamente o ato administrativo automtico, inclusive no
que concerne aos limites dessa automao, que repousaro na discricionariedade.
31 Os pressupostos procedimentais de um ato administrativo papelizado configuram. via de regra,
pressupostos de validade de um ato. No caso do ato administrativo eletrnico automtico. o
ato-programa ser um pressuposto de existncia pela simples razo de que inexistindo o programa,
inexistir o ato principal.
32 Sobre a discricionariedade como limite da automatizao dos atos administrativos, ver MA-
RONGIU. Daniele, op. cito
33 A forma deve ser entendida como o revestimento exterior do ato, ou seja. o modo pelo qual o
ato ganha existncia. independentemente se o especfico modo pelo qual se apresentou conforma-se

252
o Direito positivo brasileiro. O objetivo dessa investigao desenvolver uma teoria
jurdico-administrativa capaz de amparar a existncia plenamente vlida de um ato
administrativo eletrnico.
Acreditamos, ao que tudo indica, que esta investigao ter um tom nitidamente
crtico do Direito positivo, o que alcanar um patamar ultrajurdico. No entanto,
buscando apresentar solues para permitir a existncia eletrnica vlida do ato
administrativo, procuraremos apresentar solues legislativas compatveis com o
sistema constitucional vigente. Dados os objetivos da pesquisa, cremos que seria
destituda de utilidade prtica mantermo-nos no plano dogmtico e apenas reconhecer
os obstculos jurdicos para cumprir tais objetivos da teleadministrao.

6.2.2. O sujeito e a competncia

No que se reporta competncia (pressuposto subjetivo de validade), ambas as


espcies de ato administrativo exigem tambm investigao, mas por aspectos dis-
tintos. O assim denominado ato administrativo eletrnico tradicional requer a inves-
tigao acerca da identificao do agente emissor do ato, o que exige o seu reco-
nhecimento por meio de um sistema digital vlido e seguro. Trata-se da investigao
das certificaes das firmas eletrnicas ou digitais 34 . Acresce-se que essas investi-
gaes no afastam a indagao tradicional - necessria em qualquer ato adminis-
trativo - no sentido de se saber se o agente devidamente indentificado detm
competncia para a expedio de tal ato.
Enquanto isso, o ato administrativo eletrnico automtico requer, antes de
investigar os pontos relativos competncia acima alinhados, a investigao da
existncia do sujeito (pressuposto subjetivo de existncia). de se registrar que a
existncia do sujeito, na teoria clssica do ato administrativo, um pressuposto de
existncia do at0 35 . Se no existe o sujeito, no h que se falar na possibilidade de
emanao de qualquer ato.

ou no com o Direito. Portanto, a forma deve ser vista como um elemento do ato ligado sua
existncia e no sua validade. Trata-se de doutrina inspirada nas lies do Prof. Celso Antonio
BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo, 14 ed. So Paulo: Malheiros, 2002,
p. 348). No item 5.3 desta exposio ser mais bem discutida a questo da existncia e validade
do ato administrativo.
34 A respeito do tema, ver: DUNI. Giovanni et ai. Firma digitale o garanzie biometriche? Cagliari,
10 jul 2000. disponvel em www.teleamministrazioni.it. Acesso em ago 2003, e Teleamministra-
zione, In Enciclopedia giuridica. Vol. XXX, Roma: Istituto della enciclopedia italiana, 1993.
Disponvel em: www.teleamministrazione.it. Acesso em: 14 jul. 2003. KAMINSKI. Ornar. .. A
evoluo da certificao digital no Brasil". In: Direito e informtica ROVER, Jos Aires (org.).
Barueri: Manole, 2004, p. 247-265. GANDINI. Joo Agnaldo Donizeti et ai. A segurana dos
documentos digitais. Jus navigandi, Teresina. a. 6, n. 54, fev 2002. disponvel em:
http://wwwl.jus.com.br/doutrina/texto.asp.Jid=2677 .
35 VIRGA, Pietro. Diritto amministrativo. Atti e ricorsi. v. 2.6. ed. Atual. Milo: Giuffre, 2001,
p. 35. Vale observar que o Prof. Virga entende, muito acertadamente ao nosso ver, que a competncia
difere do sujeito (agente pblico), situando-os em planos diversos. A competncia no da validade
e o sujeito no existencial. Esse aspecto da teoria pouco mencionado na doutrina brasileira.

253
Do ponto de vista do ato administrativo eletrnico automtico, a teoria clssica
poder sofrer ligeira alterao, na medida em que se poder admitir a existncia do
sujeito apenas para a construo do ato-programa (pressuposto procedimental do
ato), que , a rigor, o ato do qual emanar o ato administrativo principal. E essa
ligeira alterao poder implicar em substancial mudana da teoria do ato e do fato
jurdicos, j que para distinguir tais conceitos jurdicos o critrio refere-se presena
do su jeit0 36 .

6.2.3. A garantia da integridade documental

Um aspecto novo a garantia de integridade dos documentos em forma eletr-


nica, sobretudo considerando o regime de Direito Pblico ao qual se submete o ato
administrativo. Falar em documento eletrnico no mbito do Direito Administrativo
implica em apresentar garantia de que o documento no poder ser alterado ou
apagado, sob pena de torn-lo mais efmero do que a prpria palavra falada. E a
tecnologia j oferece soluo por meio do recurso conhecido como "Worm,,37,
encontrado no sistema dos CDs pticos no regravveis. Mas a legislao ainda no
a exige, o que decerto de se recomendar alteraes para que o ato administrativo
possa existir vlida e seguramente.

6.2.4. O processo administrativo eletrnico

Outro ponto que merecer cuidadoso exame o relativo ao process0 38 adminis-


trativo eletrnico. A doutrina tem chamado ateno para o fato de que no possvel
a edio de ato administrativo isoladamente 39 . Nenhum ato nasce instantaneamente,
mas com base numa srie de atos preparatrios, por mais singelo que seja o ato
administrativo. Assim com a licitao, que consubstanciada em processo com
diversos atos que visam a edio do ato-final, que a adjudicao do objeto licitado
ao vencedor. Tambm pode ser citado como exemplo o ato de investidura de um

Ver JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios legislao do prego comum e eletrnico. 2. ed.
36

ver. atual. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 225/226. referido autor leciona que se pode verificar a
"vontade" do agente expressa no ato-programa tambm no ato administrativo principal.
37 Write Once Read Many. tecnologia do tipo "CD-ROM no regravvel". (DUNI, Giovanni et
ai. Firma digitale o garanzie biometriche? Cagliari, lO jul 2000, disponvel em www.teleammi-
nistrazioni.it. Acesso em ago 2003).
38 Na doutrina, nacional ou estrangeira, ainda se discute sobre a possibilidade de utilizao das
expresses processo ou procedimento. Estaremos utilizando o termo processo administrativo para
designar o gnero da materializao de toda a atividade administrativa, conforme a doutrina de
Marcelo Harger (Princpios constitucionais do processo administrativo. Forense: Rio, 200 I, p. 55
e ss.). Ver tambm FERRAZ, Srgio e DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. So
Paulo: Malheiros, 20l, pp. 30-35. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, op. cit., pp. 428-434.
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Op. cito pp. 410-416.
39 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op. cito p. 430. HARGER, Marcelo. Op. cit., p. 54.

254
servidor, que requer processo devidamente instrudo com todos os requisitos proce-
dimentais: aprovao no concurso, nomeao e posse, com as respectivas publica-
es. Por tudo isso, o processo administrativo vem ocupando ponto central na
doutrina do Direito Administrativ04o .
As razes da necessidade da atividade administrativa revestir-se de natureza
processual repousam principalmente na peculiaridade do regime de Direito Pblico,
que requer a documentao de elementos para que se viabilize a publicidade e o
controle posterior41 , o que no ocorre no mbito do Direito Privado.
A racionalidade acima exposta tambm se aplica teleadministrao. No se
poderia pensar em estudar o ato administrativo eletrnico sem relacion-lo com o
processo administrativo eletrnico, no s pelas razes acima aduzidas, mas tambm
pelo fato de que a teleadministrao permitir que os diversos rgos e entidades da
Administrao Pblica passem a relacionar-se de modo mais efetivo, por meio da
telemtica, cuja relao ser consubstanciada em processo administrativ0 42 .

6.2.5. A publicidade

A questo da publicidade tambm ensejar uma importante investigao, alm


de muitos debates. O problema que se deve afrontar desde o incio aquele, que
podemos dizer, clssico e no decorre do avano tecnolgico ou da informtica.
Trata-se de se pontuar se a publicao do ato administrativo refere-se sua existncia
ou validade43 . Noutras palavras, se a publicao compe a materialidade do ato
administrativo, s se pode falar na sua existncia aps t-la sido efetuada. Em caso
contrrio, isto , se se entender que a publicao no compe a materialidade do ato,

40 Esta posio vem sendo defendida sobretudo pela doutrina italiana por autores como Mario
NIGRO, Giovanni PUGLIESE, Francesca TRIMARCHI, Mario CHITI, Enzo CARD!, tal como
nos informa Rafael Munhos de MELLO. (Processo administrativo. devido processo legal e a Lei
9.784/99. In: Revista de Direito Administrativo n. 227. p. 83-106, Rio: Renovar. 2002. p. 84).
41 Nesse sentido, ver SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico, 4.ed. So Paulo:
Malheiros, 2000, especialmente o capo VI.
42 11 tutta questa mia esposizione vi ho fatto un piccolo inganno. o meglio. ho parlato sulla base
di una semplificazione irreale: ossia per semplificare i discorsi ho parlato come se gli atti
amministrativi siano istruiti, valutati, control/ati, e decisi da una sola persona. In realt tutti gli
atti sono frutto dell'attivit di piit uffici nell'ambito dei procedimento amministrativo. I procedi-
menti amministrativi piit impor/anti - inoltre - coinvolgono varie amministrazioni separate ed
autonome. Manca una disciplina adeguata per gestire questa complessa realt. E necessario
sottolineare con forza che solo quando esister la disciplina dei procedimento amministrativo
telematico si potr produrre un atto amministrativo elettronico. (DUNI, Giovanni. Conferncia de
abertura no I Seminrio Internacional de Direito Administrativo, Campos-RI. 23 mar 2004,
disponvel em www.ucam-campos.br/projetos/dae).
43 Vide MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 6' ed. Rev. e atual. So Paulo: RT,
2002, pp. 170-171. MELLO, Marcos Bemardes. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. So
Paulo: Saraiva, 2000, esp. pp. 67-70. FERRAZ IR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do
Direito: tcnica, deciso, dominao. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2001, pp. 193-199.

255
no haver a necessidade de ser publicado para que possa existir. Nesse ltimo caso,
a publicao seria apenas um requisito de validade 44 . E a questo ganha importncia
ao se pensar no ato administrativo eletrnico e no processo administrativo eletrnico,
que requerer seguro modo de acesso e divulgao, que certamente levar em
considerao a prpria internet 45 .

6.2.6. Outros aspectos

Pois bem, ainda h vanos aspectos a serem explorados na pesquisa que se


pretende aprofundar, tais como o das especficas formas de acesso aos atos do
processo eletrnico, o dos vcios do ato administrativo eletrnico e de seu controle,
a da discricionariedade e a automao do ato. No entanto, tendo em vista a proposta
inicial e o fato de que os pontos aqui noticiados j representam muito trabalho a ser
desenvolvido, passaremos a apresentar as primeiras indagaes acerca das possibi-
lidades de existncia do ato administrativo eletrnico perante o Direito Administra-
tivo brasileiro.

6.3. A validade da forma eletrnica do ato administrativo no Direito brasileiro

o ato administrativo tradicional tem, via de regra, a suaforma representada em


papel, em cuja superfcie so impressos os textos dos quais se extrai o contedo.
Normalmente, exige publicao em meio oficial, que se d, do mesmo modo, por
meio de impresso papelizada.
Relembre-se. antes mesmo de se adentrar ao tema propriamente dito, com base
na doutrina de Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, que aforma a que aludimos
o revestimento exterior do ato, que lhe confere a possibilidade de existir no mundo
jurdico e, por isso, caracteriza-se como elemento existencial do ato administrativo.
dizer. um ato administrativo sem forma um ato imperfeito, um ato inexistente
vez que no se manifestou no mundo. Enquanto isso, a formalidade (ou formaliza-
o), que a especfica forma pelo qual um ato se apresenta, configura-se um
pressuposto de validade.
Do ponto de vista jurdico, destacar a diferena dos planos de existncia e
validade 46 da norma jurdica (e do ato administrativo como norma individual) tem

44 Ver MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 6 ed. So Paulo: RT, 2002, P 170/171.
45 Vale mencionar a sugesto feita pelo ilustre jurista Leon Frejda SKLAROWSKY acerca da
alterao da Lei de Introduo ao Cdigo Civil no sentido de que seja obrigatria a divulgao das
leis na internet (" A informtica e o mundo moderno" . Jus navigandi, Teresina-PI, a. 4, n. 38, jan
2000. Disponvel em: http://wwwl.jus.com.br/doutrina/texto.asp.Jid= 1756. Acesso em 16 fev 2004).
46 Vale advertir que as terminologias utilizadas (validade e existncia) so de fato equvocas. Os
tericos do Direito, que desenvolvem o seu discurso sobre as normas jurdicas de modo geral,
costumam referir-se ao plano da existncia da norma jurdica como sendo o da validez. Portanto
uma norma existe ( vlida) se ela pertence ao ordenamento jurdico. A denominada validade do
ato administrativo refere-se a compatibilidade ou a correspondncia existente entre a norma geral

256
- - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - -

grande relevo. Basta dizer que o ato carente de forma - ato inexistente ou mero
fato administrativo - no passvel de impugnao, invalidao ou revogao, pois
no se impugna ou retira o no-ato, ou seja, no se remove um fato administrativo.
E, por outro lado, como bem leciona BANDEIRA DE MELLO, para ser invalidado,
o ato precisa existir, pois, por uma questo de lgica, s se consegue retirar do
ordenamento jurdico um ato que existe dentro dele 47 . De outra sorte, a lgica tambm
restaria comprometida caso se aceitasse o entendimento da inexistncia de um ato
que produz concretamente seus efeitos no mundo.
Essas ltimas duas constataes auxiliam na demonstrao de que equivocado
o entendimento de que os atos nulos no produzem efeito. Os atos nulos produzem
efeitos nefastos e, exatamente por isso, precisam ser retirados. Por tudo isso, funda-
mental a diferena entre forma e formalidade 48 .
Feitas essas observaes preliminares, passemos a verificar como o Direito
brasileiro trata a forma do ato administrativo.
A Lei 9.784/99, que rege o processo administrativo no mbito federal 49 , esta-
belece que os atos administrativos devem ser produzidos por 'escrito', em vernculo,
com data e local de sua realizao e 'a assinatura da autoridade responsvel'. (art.
22, 1).

e o ato. Esse aspecto, na terminologia dos referidos tericos, poder repousar tanto na vigncia
quanto na eficcia do tipo tcnica. Utilizam a referida terminologia dos tericos Norberto BOBBIO,
Teoria generale dei diritto. Torino: Giappichelli, 1993, capo lI, e Trcio Sampaio FERRAZ J-
NIOR, Introduo ao estudo do Direito. 3. ed., So Paulo: Atlas, op. cito p.193-195.
47 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Op. cit., p. 341, nota n. 07.
48 Em outro sentido, Juan Carlos CASSAGNE leciona que fazer a distino entre forma e forma-
lidade no apresenta maiores utilidades prticas ou tericas. Assim manifesta o referido mestre: La
distincin entre forma y formalidades, que un sector calificado de la doctrina tradicional acoge,
aunque reconozca que las formalidades integran los requisitos .. formales" dei acto, no parece
reportar mayores ventajas praticas ni tericas. (Derecho administrativo. T. lI, 7. ed. Buenos Aires:
Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, 2002, p. 107).
49 A Lei 9.784/99 estabelece em seu art. lOque esta Lei trata de normas bsicas sobre o processo
administrativo no mbito federal. No entanto, por traduzir e detalhar a contento os pressupostos
processuais constitucionais, j se tem levantado vozes em favor da aplicao subsidiria desta Lei
a todos os processos administrativos nacionais como se fosse norma geral. Nesse sentido reporta-
mo-nos a JUSTEN FILHO, Maral, que assim se pronuncia: a lei de Processo Administrativo torna
explcitos princpios cuja incidncia deriva diretamente da prpria Constituio. Isso produz uma
situao muito peculiar. A Lei 9.784 disciplina o tema do processo administrativo no mbito federal.
Portanto, poderia dizer-se que o diploma no afetaria as demais rbitas federativas. titulares de
competncia privativa para dispor sobre o tema no seu prprio mbito. Ocorre que a Lei 9.784
toma evidentes certos postulados de natureza constitucional, de observncia obrigatria em toda
e qualquer atividade administrativa. Logo. os princpios constitucionais explicitados atravs da
Lei 9. 784 no podem deixar de ser respeitados pelos demais entes federais: no porque esse diploma
tenha natureza de lei complementar. nem porque veicula "normas gerais ", mas por ser essa a
nica alternativa compatvel com a Constituio. Sob esse ngulo, o aplicador (em qualquer
segmento da Federao) encontra na Lei n. 9.784 uma espcie de 'confirmao' do contedo da
Constituio. As regras meramente procedimentais, porm, retratam o poder de auto-organizao
atribudo a todo e qualquer ente federativo (Comentrios lei de licitaes e contratos adminis-
trativos. 7. ed., rev. ampl. So Paulo: Dialtica, 2000, p. 91-92).

257
Decorre do preceito transcrito que a forma papelizada parece ser uma exigncia
inafastvel, considerando a viso tradicional de que o escrito consta de documento-
papel. Nesse passo, impossibilitada restaria a forma eletrnica.
No entanto, com o advento da Medida Provisria n. 2.200-2, de 24 de agosto
de 2001, que ainda vigora 50 , a questo passa a merecer novas reflexes. A referida
MP disciplina o sistema da Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira (lCP-Bra-
sil), transforma o Instituto Nacional de Tecnologia da Informao em autarquia,
alm de disciplinar a validade dos documentos eletrnicos.
O art. 10, da MP 2.200/2001 assim dispe:
Art. 10. Consideram-se documentos pblicos ou particulares, para todos os fins
legais, os documentos eletrnicos de que trata esta Medida Provisria.
10 As declaraes constantes dos documentos em 'forma eletrnica' produ-
zidos com a utilizao de processo de certificao disponibilizado pela [CP-Brasil
presumen-se verdadeiros em relao aos signatrios, na forma do art. 131 da Lei
3.071, de r de janeiro de 1916 - Cdigo CivilY
2 O disposto nesta Medida Provisria no obsta a utilizao de outro meio
de comprovao da autoria e integridade de documentos em forma eletrnica,
inclusive os que utilizem certificados no emitidos pela [CP-Brasil, desde que
admitido pelas partes como vlido ou aceito pela pessoa.
A partir da leitura desses dispositivos, a indagao que se pe a seguinte:
poder o ato administrativo em forma eletrnica ser considerado escrito para os
efeitos da Lei 9.784/99, a partir do art. 10 da MP 2.200/01, de maneira a dar-lhe
existncia jurdica?
Apenas admitir que o ato eletrnico tambm escrito no resolve a contento o
problema, isto porque, como bem salienta o Prof. DUNI, por ato escrito entende-se
aquele ato que subscrit052 _53 , o que no se poder assim consider-lo pelo simples
fato de ser eletrnico, dado as inegveis questes que envolvem a assinatura eletr-

50 Esta MP foi editada antes da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 200 I, e


encontrava-se em vigor, em sua segunda edio, na data da publicao da referida emenda.
Considerando essa situao e o inconstitucionalssimo art. 2 da EC 32/200 I, a MP 2.200-2
permanecer em vigor at que outra MP a revogue ou at ulterior deliberao definitiva do
Congresso Nacional.
51 O atual Cdigo Civil trata da questo no art. 219.
52 Para Lopes da COSTA, documento ou instrumento a coisa material sobre a qual se escreve
o ato jurdico. Tem duas partes: o texto, onde vem a declarao, e a assinatura. O documento
como que representa o autor da declarao, de sorte que de regra a assinatura essencial ao
documento (Manual Elementar de Direito processual civil. 3" ed. Rev. e atual. Por TEIXEIRA,
Svio de Figueiredo. Rio: Forense, 1982, p. 190).
53 Alcuni autori, per accelerare l'evoluzione, scrissero che anche la forma elettronica era una
forma scritta. L 'argomentazione non era tuttavia rilevante perch da tempo ormai per aftO giuridico
'scritto' si intende ['atto 'sottoscritto' (DUNI, Giovanni. Conferncia de abertura no I Seminrio
Internacional de Direito Administrativo, conferencia ... )

258
nica. Desse modo, para se consider-lo escrito e subscrito requer-se a identificao
de uma assinatura eletrnica segura e confivel.
No caso da MP 2.200/01, a certificao digital provinda da ICP-Brasil atual-
mente o sistema oficial para atribuir validade assinatura digital dos documentos
eletrnicos. Logo, pode-se afirmar que o ato administrativo eletrnico emitido com
base no sistema de certificao eletrnica da ICP-Brasil considerado um ato escrito
e tambm subscrito. E em sendo o sistema oficial, criado por Lei (Medida Provisria,
por enquanto), a ningum dado desconhec-lo ou mesmo argir em defesa o seu
desconhecimento, tal como enuncia o art. 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
Por tudo isso, o l, do art. 10 da MP, que, em princpio, d amparo existncia
jurdica do ato administrativo eletrnico.
A contrrio senso, o 2, do art. 10, da referida MP, inaplicvel aos atos
administrativos eletrnicos. Isso porque o dispositivo admite como vlida a certifi-
cao digital provinda de outro sistema, bastando ser acordada pelas partes. Ora, tal
disposio tem ntida feio de Direito Privado. Um acordo entre a Administrao
Pblica e o administrado no o suficiente para legitimar o ato, porque no ser um
meio oficial, e com base em lei, para a sua emisso. Note-se que as relaes jurdicas
de Direito Administrativo formam-se ao influxo de finalidades gerais, previstas no
ordenamento jurdico e no de vontades de seus participantes. Como afirmara Ruy
Cirne LIMA, o fim - e no a vontade - domina todas as formas de administra054 .
Por conseqncia, a vontade das partes no poder eleger uma condio de existncia
de um ato administrativo, que a todos interessa e no somente s partes. Noutras
palavras, todo cidado tem o direito de ver os atos administrativos eletrnicos
editados por meio do sistema de certificao digital oficial e no por um sistema,
que as partes elegeram, diferente do oficial, que fixado por lei,55.
Alis, na oportunidade, de se observar que a Medida Provisria em referncia
foi construda em sua totalidade com o esprito do regime de Direito Privado,
exigindo do intrprete maior dificuldade para aplicao nas relaes de Direito
Pblico. O fato de se reconhecer que a MP faz referncia a documento pblico ou
mesmo a certificao de assinatura digital por meio de rgo pblico no afasta a
crtica que ora se faz, a qual se volta para o regime jurdico das relaes e documentos
nela tratados.
No que tange existncia jurdica dos atos eletrnicos, o Direito comparado
tem percorrido o mesmo raciocnio jurdico. Na Itlia, cuja normao j se encontra
mais evoluda, chegou-se mesma concluso no que se refere possibilidade de
admitir a existncia do ato administrativo eletrnico e de considerar atendida a

54 LIMA, Ruy Cirne. Princpios de Direito Administrativo. 6" ed. So Paulo: RT, 1987, p. 22.
55 Vale a pena observar que nem mesmo a mera declarao prvia da autoridade administrativa
competente - para se valer da presuno de legitimidade - de que o sistema X ou Y seguro
soluciona a questo, pois a MP parte do pressuposto de o acolhimento de outro sistema que no o
da lCP-Brasil tem base em acordo e no em ato unilateral e, ademais, no milita em favor da
razoabilidade optar por outro sistema quando existe um que o fornecido pelo prprio Estado.

259
eXlgencia de ato escrito. Nesse sentido se pode citar, alm do Prof. DUNI, os
administrativistas Pietro VIRGA56 e Vicenzo Cerulli IRELLI 57 .
Na Frana a questo foi posta mais decisivamente pela reforma do Cdigo Civil,
de 13 de maro de 2000. O artigo 1316 estabelece que os escritos elaborados sob a
forma eletrnica so admitidos como prova do mesmo modo que os escritos em
papel (Art. 1316-1). Acrescenta que os escritos sobre o suporte eletrnico tm a
mesma fora probante daquele escrito em suporte de papel (Art. 1316-3 )58.
de se ressaltar que a anlise at aqui desenvolvida limita-se ao plano da
existncia do ato administrativo eletrnico. Portanto, cuidamos de analisar se a forma
eletrnica pode ser considerada de tal maneira que possa cumprir o ciclo mnimo
para conferir existncia ao ato jurdico administrativo.
No entanto, como bem esclarece Valrie SDALLIAN, em artigo sobre o
arqui vo dos atos eletrnicos, diretamente ligado forma eletrnica est a necessidade
de conservao da integridade do ato administrativo eletrnico. Essa necessidade
requer que o ato eletrnico seja expedido com base em tecnologia que garanta a sua
conservao segura, de maneira que possa ser posteriormente acessado e, ento,
controlad0 59 .

56 11 regolamelllo [no 513. de 10 de novembro de 1997, que regulamenta o art. 15. pargrafo 2 da
Lei n. 59, de 15 de maro de 1997] prevede che il documento informatico, se formato secondo le
regole tecniche prescritte e se sottoscrito dai suo autore con I 'uso della firma digitale, soddisfa il
requisito del/a forma scritta ed ha piena efficacia giuridica (art 2 d.P.R. 513/97) (VIRGA, Pietro.
Diritto allllllini.llratil'O. Atto e ricorsi. V. 2, 6' ed. atual. Milo: Giuffre, 2001. p. 37).
57 L 'art. 15, 2" co .. legge n. 59/1997 ha sucessivamente disposto che "gli atti e docllmentifonnati
dalla pllbblica umministrazione (... ) con strumenti informatici e telematici (... ) nonche la loro
archiviazione e traslllissione con strumenti informatici sono validi e rilel'anti a tlltti gli effetti di
legge ". Si tratTa dell'atTo amministrativo informatico (MASUCCl), di cui e stata definitivamente
ricOllosciuta la piena rilevanza e validit giuridica e che costituisce (dato il risparmio in termini
di tempi e costi per lazione amministrativa) un importantissimo passaggio verso i/ risllltato
dell 'efettiva modernizzaziolle dei Paese e del/a sua compiuta integraziolle ill ambito sovranazionale.
11 t. U. doe. amm. Ha affermato la validit e la rilevallza giuridica (tra cui appunto gli atti
amminisrratil'i) fonllati, registrati Sll supporto illformatico e trasmessi COIl srrumenti telematici, ill
cOllformit alie disposiziolli Ilormative ill esso contenute (artt. 8 e 9), i quali vengono ill questo
modo a soddisfare il requisito legale dellaforma scritta (art. 10). Cart. 25 t.lI. cito prevede illoltre
/'equipara::.ione alia sottoscrizione autografa sul documento cartaceo, del/a e. d. fimza digitale sul
documento informatico. (... ) (IR ELLI , Vicenzo Cerlli. Corso di diritto amministrativo. Ristampa
agiornata ai 31 dicembre 2001. Torino: G.Giappichelli ed., 2002, p. 479-480).
58 Artic/e 1316-1 L 'ecrit sous fonne lectronique est admis ell preuve au mme titre que I' eair
sur support papier, sous rserve que puisse tre dment identifie la persollne dOllt il mane er
qu 'il 50 ir baNi ('{ cOllserv dalls des cOllditiolls de Ilature ell garantir I 'illtgrit.
Article 131 ()3 L 'ecrit sur supporr lectronique a la mmeforce probante que I 'ecrit SUl' support
papier.
59 La consermtion est aillsi illdissociable de la questioll de la validit juridique de lacte lectro-
Ilique et correspolld un besoill pratique rel. Comment se servir de la prellve lectroniqlle si la
conservation affrente aux docllments lectrollique 11' est pas rsolue? (SDALLIAN, Valrie.
L 'archivage de I 'acte lectrollique. 2002, p. 3. Disponvel em http://www.juriscom.net. Acesso em
26 mar 2004).

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Pode-se reconhecer que, em prinClpw, a necessidade da integridade estaria
ligada formalidade ou formalizao, que se revela como um pressuposto de validade
jurdica do ato administrativo e no de existncia. No entanto, para efeito do ato
administrativo eletrnico, a questo, se bem analisada. converte-se em pressuposto
de existncia, na medida em que a ausncia de segurana tornar o ato eletrnico
de tal modo voltil, que permitir o seu fcil desaparecimento.
Diante de tal constatao, de se indagar se o prescrito pelo lOdo art. 10 da
MP 2.200/01 j seria o suficiente para garantir a existncia do ato administrativo.
Considerando a grave repercusso da volatilidade do ato relativamente a sua con-
servao, a resposta deveria ser negativa. No entanto. a mera declarao do poder
pblico de que o sistema seguro, de que os atos no podero ser alterados ou
subtrados poder, do ponto de vista jurdico, surtir efeito, por causa da presuno
de legitimidade da declarao administrativa.
Mas, inobstante a soluo apontada, de todo recomendvel que o Direito
Positivo exija que os atos eletrnicos sejam gravados em superfcies pticas que no
permitam alteraes posteriores, bem como de que haja cpias de segurana reali-
zadas sob as mesmas condies. E mais: que se torne obrigatria para a Adminis-
trao a adoo permanente de polticas de segurana.

7. Sntese conclusiva

Em face da exposio, pode-se apresentar as seguintes concluses sintticas:


1. A informtica um dos instrumentos de concretizao da democracia e da
eficincia, desde que bem empregada.
2. Considerando esse aspecto, a informtica revela-se de uso obrigatrio por
fora do princpio constitucional da eficincia.
3. A teleadministrao a Administrao Pblica telemtica cuja atividade,
dotada de valor jurdico, exercida por meio de terminais de computadores conec-
tados a uma central de dados, que compe, por sua vez, uma rede nacional de
Administrao Pblica, com vrias centrais de dados.
4. Como vantagens da teleadministrao pode-se citar os seguintes resultados
inovadores: a total possibilidade de automatizar os denominados atos administrativos
vinculados; a maior preciso dos procedimentos, com revelao evidente das dis-
funes procedimentais, tal como ocorre em certificaes da Administrao que se
mostraro cada vez mais suprfluas; diminuio do nmero de situaes equivocadas
acerca da competncia do ato administrativo. visto que o protocolo individual do
servidor as inibiria; a reduo dos casos de disparidade de tratamento; controle
preventivo e tipolgico dos atos administrativos; facilidade e agilidade de pesquisa
de documentos; facilidade de levantamentos estatsticos por parte do Estado; possi-
bilidade de melhor organizao do trabalho como, por exemplo, a possibilidade de
fixar critrios de produtividade que possam ser verificveis, podendo surgir inclusive
a autorizao para o trabalho a domiclio; abertura do sistema aos particulares, de
modo a permitir uma participao mais efetiva do cidado na Administrao Pblica,
alm de permitir - em muitos casos - a comunicao direta com o administrado
e evitar o envio postal de cartas/intimaes ou mesmo evitando o comparecimento

261
desnecessrio do administrado repartio pblica; os servidores pblicos diminui-
riam o nmero de viagens a servio, pois os rgos se comunicariam pelos terminais
validamente, o que redundaria numa maior presena dos serventurios em suas
reparties, proporcionando um atendimento mais eficiente; maior motivao dos
servidores pblicos ao verificarem que esto participando de uma Administrao
moderna e mais eficiente; impossibilidade de perda de documentos, pois sero
armazenados em diversas memrias auxiliares, em rgos com sedes diversas com
tecnologia "Worm" (discos de alta capacidade no regravveis); a converso de
muitos atos administrativos autnomos - emanados em tempos, lugares e por
autoridades diversos - em atos administrativos complexos, pois podero contemplar
a atuao de vrios agentes em um s ato, como decorrncia da rede informtica
interligada, entre outros resultados
5. A via tcnico-jurdica para a realizao da atividade da Teleadministrao
o ato administrativo eletrnico, que o ato administrativo emitido emfarma eletr-
nica.
6. Muitos pontos devem ainda ser investigados acerca do ato administrativo
eletrnico, dos quais se pode citar a possibilidade jurdica da forma eletrnica, a
questo que envolve a identificao do agente pblico e a competncia, a do processo
administrativo eletrnico, a do controle, a dos vcios, a garantia da integridade, a
discricionariedade em relao aos atos automticos, entre outros pontos.
7. A Lei 9.784/99 exige que o ato seja escrito e assinado pela autoridade
competente.
8. Com o advento da Medida Provisria 2.200/01, que, entre outras providncias,
disps sobre a validade dos documentos eletrnicos emitidos pela ICP-Brasil,
correto admitir a possibilidade de existncia do ato administrativo em forma eletr-
nica, mas desde que seja emitido pelo sistema da ICP-Brasil ( 1, do art. 10) e
tambm que haja declarao formal do rgo emissor do ato de que o sistema de
arquivo e conservao do documento eletrnico seja seguro.
9. Com relao segurana no arquivo e conservao dos documentos, reco-
menda-se que, urgentemente, seja alterada a MP no sentido de exigir por parte dos
entes pblicos a utilizao de tecnologia "Worm" ou equivalente, e tambm a adoo
permanente de polticas de segurana.
10. No se aplica aos atos administrativos eletrnicos o 2, do art. 10, da
referida Medida Provisria 2.200/01, que admite a existncia de documento eletr-
nico com base em sistema diverso da ICP-Brasil, eleito por acordo entre as partes.
Tal dispositivo tem ntida caracterstica de Direito Privado.

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