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TTULO PRELIMINAR
TRES CUESTIONES CONTROVERTIDAS

La entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin genera la

necesidad de revisar el significado, alcance y consecuencias jurdicas de todos
los institutos all consagrados. Y como es natural, de esa revisin salen a luz
normas ambiguas u oscuras que dan lugar a las ms diversas interpretaciones.
Resulta conveniente entonces, conocer la comprensin que se ha dado
a algunos institutos aludidos en esta obra; pues de ella dependen, en gran
medida, las consecuencias jurdicas que se derivan. Mxime en los casos
en que la interpretacin aqu propuesta o adoptada, resulta diferente de la
admitida por la doctrina dominante.
Es por ello que se aclara, en forma previa, la interpretacin que se ha
dado a tres conceptos de importancia fundamental en el desarrollo del texto:
La naturaleza jurdica de los servidores de la posesin (mencionados en los
arts. 1911 y 2240), la autonoma de la accin para adquirir la posesin y la
tenencia (consagrada en el art. 2239), y la irrelevancia de la onerosidad en
el ttulo del demandado, en caso de reivindicacin de un automotor (previsto
en el art. 2254).

1. NATURALEZA JURDICA DE LOS SERVIDORES DE LA POSESIN

Para comprender el problema se debe partir de lo dispuesto en el art-
culo 1908 CCCN, que indica que las relaciones de poder son dos: posesin
y tenencia. Correlativamente, y a modo de ratificacin, los dos artculos
siguientes brindan sendos conceptos de cada una de esas relaciones.
Luego, el CCCN alude en otros dos artculos a los servidores de la
posesin, ellos son el artculo 1911 y el art. 2240, pero ninguno indica
claramente su naturaleza.
El primero de ellos se limita a indicar el origen de esa relacin entre
sujeto y objeto, aludiendo a un vnculo de dependencia, servicio, hospeda-
je u hospitalidad: Quien utiliza una cosa en virtud de una relacin de
dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama en este Cdigo,
servidor de la posesin.
Y el segundo indica que el servidor est facultado para ejercer la defen-
sa extrajudicial de la relacin de poder: Esta proteccin contra toda
violencia puede tambin ser ejercida por los servidores de la posesin.
Por ltimo, debe considerarse la existencia de otra relacin llamada
yuxtaposicin local, que no est mencionada en el Cdigo pero se infiere
10 Adrian Carta

por exclusin; y consiste en el contacto fsico de un sujeto privado de dis-

cernimiento con un objeto. Pues la voluntad es un requisito dispuesto en el
artculo 1922 para la configuracin de la relacin posesoria o de tenencia.
La falta de claridad ha llevado a los autores a elaborar teoras sobre la
naturaleza jurdica del servicio de la posesin, y han considerado en forma
casi unnime, que se trata de una relacin de poder autnoma, y distinta de las
otras. Entienden, consecuentemente, que las relaciones de poder son cuatro:
1) Posesin, 2) Tenencia, 3) Servicio de la posesin, y 4) Yuxtaposicin local.
Argumentan que la posesin ha sido definida en el art. 1909, la tenencia
en el 1910, el servicio de la posesin en el 1911. La yuxtaposicin local por
su parte, no ha sido mencionada en el Cdigo, pero consiste en el contacto
fsico de una persona que se halla privada de la razn, con un objeto.
En contraposicin con esa exgesis, se entiende aqu que los supuestos
de servicio de la posesin no configuran una relacin autnoma e indepen-
diente, sino que los artculos 1911 y 2240 slo mencionan casos especficos
de tenencia. En otras palabras, se considera aqu que las relaciones de poder
son tres: 1) Posesin, 2) Tenencia, dentro de la cual se encuentran los ser-
vidores de la posesin, y 3) Yuxtaposicin local.
Y como la yuxtaposicin local no ha sido consagrada en la ley por carecer
de efectos jurdicamente relevantes, su nocin se extrae del artculo 1922
mediante la exclusin de los requisitos all indicados.
En definitiva, se entiende aqu que las relaciones de poder consagradas
en el texto en forma positiva y con fuerza para producir efectos jurdicos,
son slo dos: posesin y tenencia. Y que los casos llamados servidores de
la posesin, son supuestos de tenencia que han sido puntualmente indicados
por motivos de claridad expresiva.
Conviene recalcar que la naturaleza de los servidores de la posesin
dista mucho de ser un dato menor, pues de ella depende la produccin de
efectos jurdicos trascendentes, originados en la aplicabilidad o no de las
normas referidas a la tenencia. Es decir que, si como lo entiende la doctrina
casi unnime, configuran una relacin autnoma e independiente, no deben
aplicrseles las normas referidas a la tenencia. Si por el contrario, como aqu
se entiende, constituyen casos de tenencia, las normas s resultan aplicables.
Entonces, y por ejemplo, si se considera que se trata de una relacin autno-
ma debe concluirse que el artculo 1940, que consagra los efectos propios de
la tenencia no resulta aplicable a los servidores de la posesin; pero resulta s
aplicable, en caso de considerarse que se trata de casos expresos de tenedores.
Lo mismo ocurre con los artculos 1932 y 1933 que consagran respectivamente
los derechos y deberes del poseedor y el tenedor. Y lo mismo ocurre con
 Nuevo Cdigo Civil y Comercial. Volumen III 11

los artculos 2241 y 2242 que respectivamente confieren legitimacin para

recuperar y mantener el objeto a todos los tenedores y poseedores, pues
tambin su aplicabilidad a los servidores de la posesin depende si se con-
sidera que son supuestos de tenedores, o sujetos de una relacin autnoma.

a. Interpretacin doctrinaria:
Se citar entonces, y a modo de ejemplo, algunos tratadistas que la con-
sideran una relacin de poder autnoma; y luego se expondrn los motivos
por lo que aqu se la considera una especie de tenencia.
Claudio Kiper.
Comentando el artculo 1908 afirm:
Las relaciones de poder que pueden establecerse entre la persona y
la cosa son las siguientes: 1) posesin; 2) tenencia; 3) las derivadas de
una relacin de dependencia, hospedaje u hospitalidad (servidores de la
posesin).
El Cdigo no enumera a la yuxtaposicin local. Se explica en los funda-
mentos que no vale la pena pues como simple relacin de lugar constituye
un contacto fsico que carece de toda voluntariedad, y en consecuencia, de
efectos jurdicos1.
Y comentando el artculo 1911 ha dicho:
La de los servidores de la posesin es otra categora de las relaciones
de hecho o materiales que pueden darse entre las personas y las cosas. La
denominacin de servidores de la posesin est tomada del Cdigo Civil
alemn (Besitzdiener, BGB, art. 855) y comprende, en principio, a aquellas
relaciones de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad.
Se trata de supuestos en los cuales no hay ni posesin ni tenencia, y tam-
poco yuxtaposicin local. Son relaciones en las cuales los sujetos sirven
a la posesin de otro. El servidor de la posesin es el ejecutor material de
la posesin que otro tiene, pero nunca puede ser considerado poseedor, que
sigue siendo el otro. A todos los efectos jurdicos hay que considerar que
las cosas estn en manos del poseedor, aun cuando se encuentren en poder
del servidor de la posesin.
La figura alemana del servidor de la posesin ha influido en la doctrina
de otros pases, entre los que cabe ubicar al nuestro. Se acepta la posibilidad
de situaciones de contacto fsico con la cosa que por su extrema debilidad
y dependencia no pueden ser amparadas frente al dueo, poseedor u otra
persona.

1
Lorenzetti, Ricardo L. (Director), Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, T. IX,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015, pgs. 94-95.
12 Adrian Carta

Ciertas personas ejercen un poder de hecho sobre la cosa en exclusivo

inters de otro, a cuyas instrucciones han de sujetarse en todo momento. En
tal caso, poseedor es solamente aqul en cuyo inters se ejerce la posesin.
El que ostenta el poder de hecho no es poseedor, pues carece de inters
propio, sino mero servidor de la posesin de otro. Por tal motivo no disfruta
de ninguna de las ventajas jurdicas de la posesin.
Existe una relacin derivada de un vnculo de dependencia cuando el
obrero emplea las mquinas o herramientas de la fbrica en donde trabaja,
o cuando el soldado carga el fusil, o cuando la tripulacin de un avin entra
en contacto con ese artefacto. No son poseedores ni tenedores de esas cosas,
y tampoco se puede decir que haya una simple relacin de lugar, pues el
contacto fsico es querido. Lo mismo sucede con la relacin que existe entre
los pasajeros de un hotel y las cosas que hay en la habitacin, donde existe
una relacin material derivada de un vnculo de hospedaje; as como con
la relacin de un husped y el inmueble y los muebles que ocupa, donde
existe tan solo un vnculo de hospitalidad2.
Federico Causse y Christian Pettis.
Comentando el artculo 1908 afirmaron:
El CCyC trata, en este Ttulo II, de las denominadas relaciones de
poder, que la doctrina tradicional conoci con el nombre de relaciones po-
sesorias o relaciones reales, e incluso de relaciones materiales. Se trata
de relaciones de hecho que vinculan a una o varias personas con una cosa.
La norma menciona las dos relaciones ms significativas para el derecho,
que son la posesin y la tenencia. Sin embargo, ms all de su literalidad,
no ha de pensarse que las relaciones de poder se agotan en esas dos.
Por de pronto, debe destacarse que el art. 1911 CCyC contempla a los
servidores de la posesin, quienes al no revestir la condicin de posee-
dores ni de tenedores, vienen a titularizar una categora de relacin de
poder distinta a la posesin y la tenencia. A ello habra que agregar la
yuxtaposicin local -tambin llamada simple relacin de lugar-, no men-
cionada en ninguna disposicin del CCyC -por resultar indiferente desde el
punto de vista jurdico ( no merece la pena [se dice en los fundamentos
que acompaaron el proyecto del CCCN], pues como simple relacin de
lugar constituye un contacto fsico que carece de toda voluntariedad y, en
consecuencia, tampoco produce efectos jurdicos)-, pero pacficamente
aceptada por la doctrina3.

2
Lorenzetti, Ricardo L. (Director), Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, T. IX,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015, pgs. 109-110.
3
Herrera, Marisa - Caramelo, Gustavo - Picasso, Sebastin, Cdigo Civil y Comercial de la Na-
cin Comentado, T. V, Infojus, Buenos Aires, 2015, pg. 40.
(CONTINA)
 ANEXO

Cuadro comparativo
del Cdigo Civil y otras normas y el
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

* parte pertinente *

CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE
CDIGO CIVIL y otras normas
LA NACIN
Defensas de la posesin y la tenencia
Finalidad de Art. 2238.- Las acciones posesorias segn
las acciones haya turbacin o desapoderamiento, tienen
posesorias y por finalidad mantener o recuperar el ob-
lesiones que las jeto sobre el que se tiene una relacin de
habilitan poder. Se otorgan ante actos materiales,
producidos o de inminente produccin, eje-
cutados con intencin de tomar la posesin,
contra la voluntad del poseedor o tenedor.
Hay turbacin cuando de los actos no re-
sulta una exclusin absoluta del poseedor o
del tenedor. Hay desapoderamiento cuando
los actos tienen el efecto de excluir absolu-
tamente al poseedor o al tenedor.
La accin es posesoria si los hechos causan
por su naturaleza el desapoderamiento o la
turbacin de la posesin, aunque el deman-
dado pretenda que no impugna la posesin
del actor.
Los actos ejecutados sin intencin de ha-
cerse poseedor no deben ser juzgados
como accin posesoria sino como accin
de daos.
Accin para Art. 2239.- Un ttulo vlido no da la pose-
adquirir la sin o tenencia misma, sino un derecho a
posesin o la requerir el poder sobre la cosa. El que no
tenencia tiene sino un derecho a la posesin o a la te-
nencia no puede tomarla; debe demandarla
por las vas legales.
Defensa Art. 2240.- Nadie puede mantener o recu-
extrajudicial perar la posesin o la tenencia de propia
autoridad, excepto cuando debe protegerse
y repeler una agresin con el empleo de
una fuerza suficiente, en los casos en que
los auxilios de la autoridad judicial o poli-
cial llegaran demasiado tarde. El afectado
debe recobrarla sin intervalo de tiempo y
sin exceder los lmites de la propia defensa.
Esta proteccin contra toda violencia pue-
de tambin ser ejercida por los servidores
de la posesin.
Accin de despojo Art. 2241.- Corresponde la accin de des-
pojo para recuperar la tenencia o la pose-
sin a todo tenedor o poseedor sobre una
cosa o una universalidad de hecho, aunque
sea vicioso, contra el despojante, sus here-
deros y sucesores particulares de mala fe,
cuando de los actos resulte el desapode-
ramiento. La accin puede ejercerse aun
contra el dueo del bien si toma la cosa de
propia autoridad.
Esta accin comprende el desapoderamien-
to producido por la realizacin de una obra
que se comienza a hacer en el objeto sobre
el cual el actor ejerce la posesin o la te-
nencia.
La sentencia que hace lugar a la demanda
debe ordenar la restitucin de la cosa o de
la universalidad, o la remocin de la obra
que se comienza a hacer; tiene efecto de
cosa juzgada material en todo cuanto se
refiere a la posesin o a la tenencia.
239
Art. 2487.- Las acciones posesorias tienen por
objeto obtener la restitucin o manutencin de
la cosa.
Art. 2496.- Slo habr turbacin en la posesin,
cuando contra la voluntad del poseedor del in-
mueble, alguien ejerciere, con intencin de po-
seer, actos de posesin de los que no resultase
una exclusin absoluta del poseedor.
Art. 2497.- Si el acto de la turbacin no tuviese
por objeto hacerse poseedor el que lo ejecuta, la
accin del poseedor ser juzgada como indemni-
zacin de dao y no como accin posesoria. Si el
acto tuviese el efecto de excluir absolutamente al
poseedor de la posesin, la accin ser juzgada
como despojo.
Art. 2468.- Un ttulo vlido no da sino un derecho
a la posesin de la cosa, y no la posesin misma.
El que no tiene sino un derecho a la posesin no
puede, en caso de oposicin, tomar la posesin
de la cosa: debe demandarla por las vas legales.
Art. 2470.- El hecho de la posesin da el derecho
de protegerse en la posesin propia, y repulsar la
fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en
los casos en que los auxilios de la justicia llega-
ran demasiado tarde; y el que fuese desposedo
podr recobrarla de propia autoridad sin intervalo
de tiempo, con tal que no exceda los lmites de la
propia defensa.
Art. 2490.- Corresponde la accin de despojo a
todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obliga-
cin de producir ttulo alguno contra el despojan-
te, sucesores y cmplices, aunque fuere dueo del
bien. Exceptase de esta disposicin a quien es
tenedor en inters ajeno o en razn de una rela-
cin de dependencia, hospedaje u hospitalidad.
Art. 2491.- El desposedo tendr accin para exi-
gir el reintegro contra el autor de la desposesin
y sus sucesores universales y contra los sucesores
particulares de mala fe.
Art. 2498.- Si la turbacin en la posesin consis-
tiese en obra nueva, que se comenzara a hacer en
terrenos e inmuebles del poseedor, o en destruc-
cin de las obras existentes, la accin posesoria
ser juzgada como accin de despojo.
Art. 2500.- La accin posesoria en tal caso tiene
el objeto de que la obra se suspenda durante el
juicio, y que a su terminacin se mande deshacer
lo hecho.
(CONTINA)
Apndice legislativo

Cdigo PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL

DE LA NACIN

* parte pertinente *
 249

CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL

DE LA NACIN
-Parte Pertinente-

Art. 37. [Sanciones conminatorias].- Los jueces y tribunales podrn imponer san-
ciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus
mandatos, cuyo importe ser a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento.
Podrn aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en que la ley
lo establece.
Las condenas se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien deba
satisfacerlas y podrn ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aqul desiste
de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
Art. 209. [Procedencia].- Podr pedir embargo preventivo el acreedor de deuda
en dinero o en especie que se hallare en alguna de las condiciones siguientes:
1) Que el deudor no tenga domicilio en la Repblica.
2) Que la existencia del crdito est demostrada con instrumento pblico o priva-
do atribuido al deudor, abonada la firma por informacin sumaria de dos (2) testigos.
3) Que fundndose la accin en un contrato bilateral, se justifique su existencia
en la misma forma del inciso anterior, debiendo en este caso probarse adems suma-
riamente el cumplimiento del contrato por parte del actor, salvo que ste ofreciese
cumplirlo, o que su obligacin fuese a plazo.
4) Que la deuda est justificada por libros de comercio llevados en debida forma
por el actor, o resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en
que stos puedan servir de prueba, o surja de la certificacin realizada por contador
pblico nacional en el supuesto de factura conformada.
5) Que aun estando la deuda sujeta a condicin o plazo, se acredite sumariamente
que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, comprometiendo la
garanta, o siempre que se justifique del mismo modo que por cualquier causa ha dis-
minuido apreciablemente la solvencia del deudor, despus de contrada la obligacin.
Art. 210. [Otros casos].- Podrn igualmente pedir el embargo preventivo:
1) el coheredero, el condmino o el socio, sobre los bienes de la herencia,
del condominio, o de la sociedad, si acreditaren la verosimilitud del derecho y el
peligro de la demora;
2) el propietario o locatario principal de predios urbanos o rsticos, haya o no
contrato de arrendamiento, respecto de las cosas afectadas a los privilegios que le
reconoce la ley. Deber acompaar a su peticin el ttulo de propiedad o el contrato
de locacin, o intimar al locatario para que formule previamente las manifestaciones
necesarias;
3) la persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles
o inmuebles, siempre que el crdito se justificare en la forma establecida en el art.
209, inc. 2;
(CONTINA)