Una revisin ingenua del Derecho Penal

UNA REVISIN INGENUA DEL DERECHO PENAL

1) Los principios que se desprenden del Ttulo Preliminar
a) Art I. El fin preventivo (que lleva al fin protector)

Clases de prevencin Especial General

Destinatario El delincuente El ciudadano de bien
Estimular al delincuente a
Confianza de la ciudadana en que la
respetar la Ley mediante la
Positiva Ley se cumple, y por tanto se da un
Efecto ganancia de un orden social
clima general de respeto de la Ley
beneficioso
(tema de probabilidad)
(tema de percepcin)
Destinatario El delincuente Los simpatizantes del delito
Ejecutar la pena tan salvajemente
Crear tal terror en el
que a los ciudadanos que
Negativa delincuente que su recuerdo le
Efecto empezaron a pensar en delinquir,
impide volver a pensar en
no les quede las menores ganas de
delinquir (tema de trauma)
hacerlo (tema de escarmiento)

Alcides CHINCHAY CASTILLO

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b) Art II. Principio de legalidad

i) Sobre la descripcin del acto
ii) Sobre la consecuencia aplicable (medida de seguridad o pena). La ausencia de ello en los
tratados de Derecho Penal es lo que impide su aplicacin directa.

c) Art III. Prohibicin de analoga y principio de tipicidad

i) Base: art 2.24.d de la Constitucin: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que

al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca,

como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
ii) STC sobre el exp N 010-2002-AI/TC (Decretos Leyes antiterroristas), del 03.ENE.2002.
46. El principio de determinacin del supuesto de hecho previsto en la Ley es una prescripcin
dirigida al legislador para que ste dote de significado unvoco y preciso al tipo penal, de tal forma
que la actividad de subsuncin del hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre.
Esta exigencia de "lex certa" no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del
legislador una claridad y precisin absoluta en la formulacin de los conceptos legales. Ello no es
posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus caractersticas de ambigedad y
vaguedad, admiten cierto grado de indeterminacin, mayor o menor, segn sea el caso. Ni
siquiera las formulaciones ms precisas, las ms casusticas y descriptivas que se puedan
imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinacin en algunos de sus supuestos, ya
que siempre poseen un mbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho, con razn, que "en
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esta materia no es posible aspirar a una precisin matemtica porque sta escapa incluso a las
posibilidades del lenguaje" (CURY URZUA: Enrique: La ley penal en blanco. Temis, Bogot, 1988, p.
69).
47. En definitiva, la certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con un cierto
margen de indeterminacin en la formulacin de los tipos y as, en efecto, se ha entendido por la
doctrina constitucional. (FERNNDEZ SEGADO, Francisco: El Sistema Constitucional Espaol,
Dykinson, Madrid, 1992, p. 257). El grado de indeterminacin ser inadmisible, sin embargo,
cuando ya no permita al ciudadano conocer qu comportamientos estn prohibidos y cules
estn permitidos. (En este sentido: BACIGALUPO, Enrique: Manual de Derecho Penal, Parte
General. Temis. Bogot, 1989, p.35). Como lo ha sostenido este Tribunal en el Caso "Encuesta a
boca de urna" (Exp. N. 002-2001-AI/TC), citando el Caso Conally vs. General Cons. de la Corte
Suprema Norteamericana, "una norma que prohbe que se haga algo en trminos tan confusos
que hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su significado y difieran respecto a su
contenido, viola lo ms esencial del principio de legalidad" (Fundamento Jurdico N. 6).
48. Esta conclusin tambin es compartida por la jurisprudencia constitucional comparada. As,
el Tribunal Constitucional de Espaa ha sostenido que "la exigencia de "lex certa" no resulta
vulnerada cuando el legislador regula los supuestos ilcitos mediante conceptos jurdicos
indeterminados, siempre que su concrecin sea razonablemente factible en virtud de criterios
lgicos, tcnicos o de experiencia, y permitan prever con suficiente seguridad, la naturaleza y las
caractersticas esenciales de las conductas constitutivas de la infraccin tipificada" (STC 69/1989).
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49. En esta perspectiva, el Derecho Penal admite la posibilidad de que existan tipos abiertos
que, frente a la indeterminacin, sobre todo de los conceptos valorativos, delegan al juzgador la
labor de complementarlos mediante la interpretacin.
50. As resulta del examen del Cdigo Penal promulgado mediante el Decreto Legislativo N. 635,
de 3 de abril de 1991, que usa figuras penales abiertas en los artculos 145. y 179. "cualquier
otro medio", 154. "u otro medio", 157. "u otros aspectos", 161 "u otro documento de
naturaleza anloga", 170., 171., 172., 173., 174. y 176. "u otro anlogo", 185. "o cualquier
otra conducta", 190. " otro ttulo semejante", 192. "cualquier otro motivo", 196. "otra forma
fraudulenta", 198. " cualquier medio fraudulento", el 210 "cualquier otro acto" , 233, 237,
253 y 345 "de cualquier manera", 238 "cualquier medio", 268 "cualquier artificio", 273
"cualquier clase", 276 y 280 "cualquier otro medio anlogo", 277 "otros medios", 283
"similares", 330 "cualquier otro mvil innoble", 393, 394, 398, 398- A y 400 "cualquier otra
ventaja" y 438 "de cualquier otro modo".
51. El lmite de lo admisible, desde el punto de vista constitucional, quedar sobrepasado en
aquellos casos en que el tipo legal no contenga el ncleo fundamental de la materia de
prohibicin y, por lo tanto, la complementacin ya no sea solo cuantitativa, sino eminentemente
cualitativa (BUSTOS R., Juan: Introduccin al Derecho Penal. Temis. Bogot, 1986, p. 62;
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Cultural Cuzco S.A.
Editores. Lima, 1990, p.61).

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52. Nuevamente, en la jurisprudencia constitucional comparada se ha legitimado la existencia de

esta indeterminacin tpica con relacin a los elementos o conceptos normativos, los mismos que
pueden tener "un cierto carcter de indeterminacin (pues bajo el trmino "concepto jurdico
indeterminado" se incluyen multitud de supuestos), pero debe tenerse en cuenta que no vulnere la
exigencia de la lex certa (...) la regulacin de tales supuestos ilcitos mediante conceptos jurdicos
indeterminados, siempre que su concrecin sea razonablemente factible en virtud de criterios
lgicos, tcnicos y de experiencia, y permitan prever, por consiguiente, con suficiente seguridad, la
naturaleza y las caractersticas esenciales de las conductas constitutivas de la infraccin tpificada
(...)" (STC de 29 de setiembre de 1997).
iii)Expresiones del principio de legalidad, una de las cuales es expresin del principio de tipicidad:
(1) Lex prvia. Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de

cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como

infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley
(2) Lex scripta. No es como dice el TC, que la nica fuente del Derecho Penal es la fuente escrita
(pues todas las fuentes del Derecho, salvo la costumbre, son escritas). Se trata de que las
civilizaciones griega y romana nacieron sin escritura y entonces sus primeras leyes eran no
escritas (no era costumbres; eran leyes). Luego, cuando apareci la escritura, empezaron a
escribirse las leyes; y empez a haberlas escritas y no escritas; de ellas, para el Derecho Penal,
slo deban valer las escritas.

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(3) Lex stricta. Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como
infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley
(4) Lex certa. Esto va contra la posibilidad de subsumir una conducta en varias leyes posibles.
Por ejemplo, hubo una polmica de qu muertes eran calificadas como asesinato por lucro
(art 108.1) y cules eran robo dentro del cual se haba matado a la vctima (art 189, ltimo
prrafo). Debe ser claro en qu casos se est en un tipo penal y en qu casos se est en el otro.
Lo que dispone que haya esa certeza en medio de varias normas posibles, es el principio de lex
certa.

d) Art IV. Principio de lesividad

i) Los delitos deben o lesionar o poner en riesgo bienes jurdicos protegidos por la Ley. Eso le da
sentido a la existencia del Derecho Penal.
ii) Segn esta clasificacin, los delitos son:
(1)De Lesin. Afectan el bien jurdico. Por ejemplo: homicidio (art 106), robo (art 188).
(2)De peligro. Introducen el riesgo de que el bien jurdico se vea lesionado
(a)Peligro concreto. El tipo penal describe una conducta y adems expresa una situacin de
riesgo. Por ejemplo:
(i) falsedad documental (art 427: si de su uso puede resultar algn perjuicio);
(ii)incendio o explosin (art 273: crea un peligro comn para las personas o los bienes)
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(b)Peligro abstracto. El tipo penal describe una situacin que no es lesiva, y tampoco seala
una situacin de riesgo.
(i) Por ejemplo:
1. Conduccin en estado de ebriedad o drogadiccin (art 274, que castiga la conduccin
bajo esos efectos; pero no dice que tiene que hacerse en un contexto en que sea
peligroso; as, conducir incluso en medio del ocano o del desierto estara castigado)
2. Abandono de servicio de transporte (art 284; que castiga el que un conductor o piloto
se ausente de la nave o vehculo antes de que acabe el transporte; ello no implicara
peligro si quien se queda al mando tiene tanto o ms pericia que el piloto o conductor
que se fue).
(ii)Interpretacin de los tipos penales de peligro abstracto
1. Literalmente implicara que se castigara a una persona por cometer una accin tpica,
incluso si en realidad no ha causado ningn dao, ni ha creado ningn peligro.
2. Sin embargo, en aras del art IV del Ttulo Preliminar, al ver que se ha cometido un delito
de peligro abstracto, hay que hacerse una pregunta ulterior: se ha creado una
situacin de peligro? Si la respuesta fuese que no, habra que dejar la accin sin
punicin.

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e) Art V. Principio de jurisdiccionalidad. Esto implica dos cosas:

i) Nulla pna sine iudex. Es decir, no es admisible que un funcionario distinto del juez aplique
penas (sa es una de las bases ciertamente no la ms importante de la ejecucin extrajudicial
como crimen internacional).
ii) Nulla pna sine iudicio. El proceso es el marco apropiado para tomar la decisin de imponerle

a una persona una sancin punitiva. As se controlan dos cosas; que haya:
(1)Un anlisis racional y crtico de la pretensin punitiva del Fiscal (o del querellante particular, en
el caso de las transgresiones penales perseguibles privadamente). Para descartar que no
exista una imputacin inconsistente, caprichosa o subjetiva.
(2)Una oportunidad objetiva, desapasionada, anhelante de llegar a la realidad de lo sucedido,
para que el imputado exponga su punto de vista sobre la pretensin punitiva del Fiscal, de
modo que no se conceda dicha pretensin punitiva sin haber analizado crticamente la posicin
contraria del imputado.

f) Art VI. Principio de Garanta de Ejecucin. Implica dos cosas:

i) Principio de legalidad de ejecucin de las penas. Esto impide que el Poder Ejecutivo (que tiene
que hacer cumplir las decisiones jurisdiccionales, entre ellas las sentencias, segn el art 118.9 de
la Constitucin) exprese algo as como: el Juez le dio 7 aos de privacin de la libertad al reo;
con tal que yo lo tenga encerrado ese tiempo, ya estoy cumpliendo la sentencia del Poder

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Judicial, comoquiera que transcurran esos siete aos. Por el contrario, la ejecucin de la pena es
un asunto tcnico y de garantas.
(1) Tcnicamente. Hay una serie de procedimientos que deben hacerse con el recluso, y que van

evolucionando segn la conducta del reo va mejorando (tratamiento progresivo o sistema

progresivo, como lo dice el art IV del TP del CEP). La idea no es que el recluso deje de ser
peligroso al estar encerrado, sino que vaya resocializndose con su permanencia en el
establecimiento penal (art 139.22 de la Constitucin).
(2) Garantistamente. Se trata de que el reo no se vea sometido a una permanencia en el
establecimiento penal que atente contra sus derechos fundamentales (La ejecucin penal y
las medidas privativas de libertad de los procesados estn exentas de tortura o trato inhumano
o humillante y de cualquier otro acto o procedimiento que atente contra la dignidad del
interno art III del TP del CEP).
ii) Principio de intervencin judicial. Pese a que la ejecucin de la pena corresponde al Poder
Ejecutivo, el Juez tiene la potestad de supervisar que esa ejecucin se haga de manera tcnica y
con respeto de los derechos del recluso.

g) Art VII. Principio de responsabilidad penal. Tiene una fase positiva (exigencia de
responsabilidad) y una fase negativa (prohibicin de responsabilidad objetiva)
i) Se opone a la sancin por la mera relacin causal entre el acto del imputado y el resultado lesivo.

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ii) No basta que la accin del imputado haya causado el resultado descrito por el tipo o la situacin
descrita en el tipo; adems se trata de haber transgredido el rol social que le tocaba al imputado
en el situacin concreta:
(1)Haber hecho lo que no debi haber hecho.
(2)No haber hecho lo que s debi haber hecho.
iii)Esa transgresin del rol tiene que ser:
(1)O dolosa. La transgresin era idnea para la causacin del resultado, y el imputado lo saba.
(Toda una cuestin es si adems debe haber voluntad de esa causacin.)

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Probabilidad del
CONCIENCIA
hecho

SUJETO RESULTADO

Probabilidad del
VOLUNTAD?
resultado

(2)O culposa. La transgresin era idnea para generar el riesgo de la produccin del resultado,
pero en la representacin del agente no estaba que iba a producirse el resultado.

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CONCIEN CIA

Probabilidad del Probabilidad del

SUJETO RESULTADO
hecho resultado

VOLUN TAD?

(3) La prohibicin de responsabilidad objetiva es la prohibicin de responsabilidad por el

resultado. Y esto tiene dos vertientes:
(a)Verificar la mera relacin causal, e imputar responsabilidad slo por ella.
(b)Verificar la produccin de un resultado e imputar responsabilidad vicaria a un ser que
supuestamente es responsable de la actividad social en que se produjo.
(i) Es el caso de imputar responsabilidad penal a un gerente por los delitos que se cometan
dentro de la sociedad, bajo el entendido de que el gerente es responsable de todo lo que
suceda dentro de la sociedad.
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(ii) Esto es una doble mala interpretacin de los arts 190 y 191 de la Ley General de
Sociedad (Ley N 26887):

Artculo 190. Responsabilidad

El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daos y
perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de
facultades y negligencia grave.

El gerente es particularmente responsable por:

1. La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros

que la ley ordena llevar a la sociedad y los dems libros y registros que debe llevar un
ordenado comerciante;

2. El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseada

para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estn protegidos
contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con
autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente;

3. La veracidad de las informaciones que proporcione al directorio y la junta general;

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4. El ocultamiento de las irregularidades que observe en las actividades de la

sociedad;

5. La conservacin de los fondos sociales a nombre de la sociedad;

6. El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad;

7. La veracidad de las constancias y certificaciones que expida respecto del contenido

de los libros y registros de la sociedad;

8. Dar cumplimiento en la forma y oportunidades que seala la ley a lo dispuesto en

los artculos 130[1] y 2242; y,

1
Artculo 130. Derecho de informacin de los accionistas
Desde el da de la publicacin de la convocatoria, los documentos, mociones y proyectos relacionados con el objeto de la junta general deben estar a disposicin de los accionistas en
las oficinas de la sociedad o en el lugar de celebracin de la junta general, durante el horario de oficina de la sociedad.

Los accionistas pueden solicitar con anterioridad a la junta general o durante el curso de la misma los informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos
comprendidos en la convocatoria. El directorio est obligado a proporcionrselos, salvo en los casos en que juzgue que la difusin de los datos solicitados perjudique el inters social. Esta
excepcin no procede cuando la solicitud sea formulada por accionistas presentes en la junta que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.
2
Artculo 224. Derecho de informacin de los accionistas
A partir del da siguiente de la publicacin de la convocatoria a la junta general, cualquier accionista puede obtener en las oficinas de la sociedad, en forma gratuita, copias de los
documentos a que se refieren los artculos anteriores.
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9. El cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del

directorio.

Artculo 191. Responsabilidad solidaria con los directores

El gerente es responsable, solidariamente con los miembros del directorio, cuando
participe en actos que den lugar a responsabilidad de stos o cuando, conociendo la
existencia de esos actos, no informe sobre ellos al directorio o a la junta general.

(iii)La primera mal interpretacin es que aqu estamos hablando de responsabilidad civil (por
eso el art 190 habla de por los daos y perjuicios y el art 191 habla de
solidariamente; no hay responsabilidad penal solidaria). Y por el principio de ultima
ratio o de intervencin residual, y por mandato del art 92 del CP, de la responsabilidad
penal fluye responsabilidad civil, pero no al revs.
(iv) La segunda malinterpretacin es que los artculos mencionados aluden a uno de dos
sentidos diferentes, del concepto ser responsable.
1. En derecho civil, uno de los sentidos lleva al otro.
2. Pero en derecho penal, uno de ellos no lleva al otro, a menos que haya factores de
imputacin objetiva.
3. Los dos sentidos son:

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a. Se es responsable en el sentido de que uno es el encargado de que cierta actividad se

haga y resulte bien: es el responsable de las bebidas para la fiesta; es el responsable
de redes en la Institucin.
b. Se es responsable en el sentido de que uno es culpable de que algo haya resultado
mal: es el responsable de que no haya habido qu beber durante la fiesta; es el
responsable de que ahora los trabajadores no tengan internet ni correo electrnico.
4. Para distinguir estos dos sentidos, algunos expertos en empresas han creado el trmino

respondable (= primer sentido: encargado de), que es distinto de responsable

(= segundo sentido: culpable).
5. Veamos que no siempre que uno no ha cumplido su rol de respondable, pasa a ser
responsable.

Responsa Sentido de
Respondable Tom cuidado? Factor daoso
ble resp
Hugo, encarga do Contrat la compra de Luis asalt el camin que Luis Civil (respecto
de las bebidas en la las bebidas, pag estaba llevando las de los que se
fiesta adelanto, qued en que bebidas quedaron sin
las llevaran y llam bebidas en la
minutos antes para fiesta)
asegurarse
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Responsa Sentido de
Respondable Tom cuidado? Factor daoso
ble resp
La tienda de todos modos
llev las bebidas, pero en
Hizo un contrato no el camino, Luis asalt el
formal, por telfono, no camin
dio adelanto, ni La tienda no tom en Hugo Civil
supervis que estuvieran serio y al no sentirse
llevndolas compro metida por no
haber adelanto, no llev
las bebidas
Supervis que todos los
equipos y conexiones
estuvieran funcionando Donald sabote la red, Penal (que
Paco, encargado bien; dise un plan de porque fue contratado implica
de las redes de la contingencia y se por la competencia para Donald tambin
empresa asegur que siempre impedir que la empresa responsabili
hubiese electricidad siga laboran do dad civil)

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Responsa Sentido de
Respondable Tom cuidado? Factor daoso
ble resp
No supervis los equipos
ni las conexiones, ni hizo La red colaps; tena
plan de contingencia; equipos y conexiones en
Paco Civil
confi en que la buena mal estado y ello llev a
suerte hiciera que la red un desperfecto grave
continuara funcionando

6. El caso ms terrible es el del peatn imprudente que pretende cruzar una autopista de
alta velocidad, y que a veces, adems, est ebrio. Cuando un conductor lo atropella, no
es infrecuente que se lo culpabilice.
a. All es evidente que la imputacin gira sobre un entorno de mera relacin causal:

Puso en Auto adquiri Impacto

Muerte del
Chofer marcha el velocidad de fuerte en el peatn
auto 65 km/h peatn

b. No es menos frecuente que la Polica fuerce la responsabilidad del conductor,

mediante expresiones genricas: por las circunstancias, no se descarta que el
Alcides CHINCHAY CASTILLO
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 Una revisin ingenua del Derecho Penal

conductor haya estado conduciendo a velocidad superior a la recomendable; se

presume que el conductor no observaba los cuidados apropiados para las
circunstancias. En efecto, hay imprecisiones muy graves en formulaciones como
sas:
i. por las circunstancias? Qu circunstancias?
ii. se descarta?, se presume? No nos interesa que el seor se haya o no
descartado o presumido nada. Nos interesa que el imputado haya descartado o
presumido algn factor determinante para el evento.
iii.cuidados apropiados? Qu cuidados? Dnde estn detallados esos cuidados?
Quin ha dicho que eran los cuidados apropiados?
c. Las verdaderas cuestiones son stas:
i. Hizo el conductor algo que no deba hacer? (segn reglas claras y objetivas)
ii. Dej de hacer el conductor algo que s deba hacer? (segn reglas claras y
objetivas)
iii.Hizo el peatn algo que no deba hacer? (segn reglas claras y objetivas)
iv.Dej de hacer el peatn algo que s deba hacer? (segn reglas claras y objetivas)
Si resulta que era incorrecto que alguien cruzara una autopista por la calzada, en
lugar del puente peatonal, y encima ebrio; y si resulta que el conductor no (se puede
probar que) iba a excesiva velocidad, no (se puede probar que) iba hablando por
celular, no (se puede probar que) iba ebrio, no (se puede probar que) marchaba
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contra el trfico, entonces es claro que el conductor no puede ser responsabilizado

(culpabilizado) de la muerte, por ms que ms la haya causado.
7. De esta manera, hay que separar verdaderas causas de imputacin objetiva
(= incumplimiento de los deberes del rol) de la responsabilidad objetiva, que pretende
imponer una pena por la mera relacin causal.

h) Art VIII. Principio de responsabilidad por el hecho y excepcin en la reincidencia y en la

habitualidad. Tiene una fase positiva (penal en proporcin con el hecho, y medida de seguridad
por intereses pblicos predominantes) y una fase negativa (excepcin en la reincidencia y en la
habitualidad)

i) Responsabilidad por el hecho

(1)Fase positiva. El delincuente debe recibir una sancin que tenga proporcin con la accin
que l ha realizado. Por ejemplo, matar genera directamente la prdida de una vida; la pena
debe guardar proporcionalidad con ese dao.
(2)Fase negativa. La sancin del delincuente no debe incluir las consecuencias mediatas de sus
actos. Por ejemplo, se mata a una persona por un crimen pasional, y el occiso iba a hacer una
inversin muy fuerte que iba a dar empleo a cientos de peruanos; las oportunidades perdidas
por esos futuros trabajadores no puede ser comprendida en la sancin del homicida.

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ii) Fundamento de las medidas de seguridad

(1)La medida de seguridad es una consecuencia penal que se impone como su nombre lo indica
como un medio de dar seguridad (ante todo a la ciudadana) frente a una conducta
peligrosa.
(2)Para entender su diferencia frente a la pena, debe verse el esquema de sta y el esquema de la
medida de seguridad.

Esquema de la pena
Persona que Cambio de conducta No comisin de
Pena cometi delito (resocializacin) nuevos delitos

Esquema de la medida de seguridad

Medida de seguridad
No comisin de nuevos
Limitacin o Persona que cometi
de la libertad delitos
privacin delito

(3)Como se ve, la pena no tiene como fundamento encerrar al imputado para que no haga ms
dao, pues ello sera considerarlo un objeto, y no es ello admisible porque:

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(a)El art 1 de la Constitucin dice que la persona humana es un fin y no un medio; y el

encierro por el encierro mismo sera utilizar a la persona como medio (de dar seguridad a la
ciudadana).
(b)El art 139.22 y los tratados internacionales sobre Derechos Humanos imponen el deber
estatal de buscar en la pena una resocializacin.
La pena debe apostar por hacer decidir al que cometi un delito, a no volver a hacerlo, por
conviccin, aunque esa conviccin sea instrumental y no ideolgica (El carcter rehabilitador
de la pena tiene la funcin de formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de
imponerle una determinada cosmovisin del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor,
puede no compartir STC sobre el expediente N 010-2002-AI/TC, accin de
inconstitucionalidad contra los Decretos Leyes antiterroristas, del 03.ENE.2003, FJ N 131).
(4)Sin embargo, la medida de seguridad s tiene ese esquema: se busca el efecto inmediato de
que el que cometi delito no va a poder realizar nuevos ilcitos, porque est limitado o privado
de su libertad.
(5)Por ese alcance tan radical, que no respeta la libre determinacin de la persona que cometi el
delito, la medida de seguridad debe limitarse a casos extremos, en que haya intereses pblicos
predominantes; es decir, que tomen en cuenta que:
(a)Los derechos fundamentales de otras personas estarn en grave riesgo.
(b)No hay otra forma de proteger esos derechos fundamentales de esas otras personas.

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iii)Excepciones en la reincidencia y en la habitualidad.

(1)Definiciones operacionales
(a)Reincidencia. El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena
privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco
aos tiene la condicin de reincidente. Igual condicin tiene quien haya sido condenado por
la comisin de faltas dolosas (art 46-B, primer prrafo).
(b)Habitualidad. Si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado delincuente
habitual, siempre que se trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan
perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos. El plazo fijado no es aplicable para las
modalidades agravadas de los delitos previstos en los artculos 108, 121, 121-A, 121-B, 129,
152, 153, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346 del Cdigo
Penal, el cual se computa sin lmite de tiempo (art 46-C, primer prrafo).
(2)Diferencia conceptual. En la reincidencia, el delincuente tiene que haber sido condenado y
haber cumplido siquiera en parte su condena, cuando comete un nuevo delito (eso de en
parte implica que lo cometa en prisin, durante el cumplimiento de su pena). En cambio, la
habitualidad implica no haber sido condenado por el hecho anterior (tal vez s procesado, pero
no condenado).
(3)El problema de la reincidencia y de la habitualidad

Alcides CHINCHAY CASTILLO

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 Una revisin ingenua del Derecho Penal

Juan comete un delito en ciertas circunstancias, y

merece por ello 10 aos de privacin de la libertad

Juan vuelve a cometer el mismo delito en exactamente las mismas circunstancias, y merece por
ello 15 aos de privacin de la libertad

Esos 5 aos adicionales por el acto

delictivo , son en realidad una segunda
punicin por el acto delictivo , puesto
que de no haber existido tal acto , no
se hubiesen impuesto esos 5 aos
adicionales a la pena por el hecho

(4)Pese a esta evidencia, la STC sobre el expediente N 0014-2006-PI/TC, accin de

inconstitucionalidad contra la reincidencia y contra la habitualidad, de fecha 19.ENE.2007,
declar que no haba problema de inconstitucionalidad en esas dos instituciones.

23. Con tales alcances, debe enfatizarse que el anlisis para determinar si el principio es
objeto de vulneracin debe circunscribirse a un solo acto delictivo y a un solo sujeto
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perpetrador. Si se constata que sobre el mismo sujeto y respecto a un mismo delito concurren
las aplicaciones de dos penas, se configurar un supuesto de vulneracin del principio ne bis in
dem. Pero no ser as en el caso de que se trate de una pena con sanciones mltiples. Desde
esta lgica, lo que comporta la reincidencia es la manera como se ha constatado anteriormente
la agravacin de la pena impuesta para un mismo acto delictivo y para un mismo sujeto, sobre
la base de valorar la existencia de antecedentes de comisin del mismo delito en una
oportunidad anterior.

24. El primer delito cometido aquel que es objeto de consideracin no recibe una pena
adicional ni una agravacin de sta; simplemente se toma en consideracin para efectos de
graduar la pena que se atribuir a un acto delictivo distinto. Por su parte, el acto delictivo
reincidente es decir el acto delictivo perpetrado en un segundo momento no es tampoco
objeto de una doble imposicin de pena, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo
que consagra su tipo penal, aunque agravada como consecuencia de la existencia de
antecedentes respecto al mismo tipo penal. Atendiendo al razonamiento expuesto, este
Tribunal considera que la consagracin de la reincidencia como causal genrica agravante de la
pena no constituye un supuesto de afectacin al principio ne bis in dem.

[]

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27. Debe tenerse en cuenta que el principio de culpabilidad se engarza directamente con la
reprobabilidad de una persona por cierto comportamiento, no con la sancin por aquella. La
reprobacin acarrea inevitablemente el establecimiento de una pena; evidente, por eso, es que
existe entre ellas una estrecha ligazn. Pero esto no puede llevar a identificar o confundir una
con otra, pues de lo contrario se estara entrando al terreno del principio ne bis in dem, que se
refiere al tema de la sancin. La reprobacin es una valoracin de la conducta que se hace de
modo aislado, mientras que la pena es un acto estatal sancionatorio.

[]

36. De este modo, el principio de culpabilidad guarda estrecha relacin con los principios de
legalidad penal y de proporcionalidad de las penas, derivndose aqul de estos. En tal sentido,
la constitucionalizacin de los ltimos permite afirmar que el principio de culpabilidad se
encuentra constitucionalizado y que es un principio rector de nuestro ordenamiento jurdico.
Corresponde, ahora, establecer si la reincidencia como factor a considerar para establecer la
determinacin de la pena vulnera el principio de culpabilidad.

37. Ha sido sealado que la reincidencia consiste en una circunstancia en la cual se constata la
existencia de antecedentes delictivos en la persona que est siendo juzgada, para efectos de
agravar la pena que se le pretende imponer como consecuencia de haber cometido un delito.
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Se trata, pues, de una comprobacin desde la criminologa de la forma de vida delictiva del
procesado, que posibilita la imposicin de una mayor punicin a una persona, allende a la que
le corresponde por la comisin del delito, considerada de modo aislado. El principio de
culpabilidad clsico previsto para delitos comunes exige que el grado de reprobacin de una
persona por un acto ilcito sea configurado desde la valoracin de tal acto y no de otro. En
virtud de este principio, el lmite para saber qu conductas deben evaluarse y cules no, lo
establece el propio tipo penal que subsuma la conducta. Esto acarrea la proscripcin de evaluar
circunstancias ajenas a la conducta descrita en el tipo penal, como podran ser otros delitos
anteriormente perpetrados.

38. Pero el principio de culpabilidad constitucional considera la figura de la reincidencia del

siguiente modo: para determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto a un
delito A, la figura de la reincidencia faculta al juez para evaluar otros delitos anteriormente
cometidos, a los que llamaremos B, para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta
delictiva del procesado. Si el juez comprueba que existe B, esto constituir un elemento que
agravar la reprobabilidad del delito A, y la persona que lo ha cometido recibir, por lo tanto,
un nivel una reprobacin mucho mayor que la que le correspondera si se considerase el delito
A de modo aislado.

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39. Una interpretacin constitucional derivada de los artculos 2, inciso 24, literal f, 37,
140 y 173 de la Constitucin conduce a concluir que el principio de culpabilidad no puede ser
evaluado aisladamente, sino en conjunto con otras conductas que forman parte de los
antecedentes del inculpado, a fin de que se pondere de modo proporcional el nivel de
reprobabilidad que merece el procesado. Por tal argumento, la Ley N 28736 que consagra la
reincidencia como agravante genrica, es constitucional.

(5)Como se ver, bien deleznable resulta decir que el esquema no es:

Pena mayor para el hecho , del

Proceso por el Conocimiento de
hecho que hubo hecho que hubiera habido si no se hubiese
conocido el hecho

Sino que es:

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Incremento del
Pena mayor para el
grado de
Conocimiento de hecho , de la que
Proceso por culpabilidad por el
el hecho que hubo hecho hecho , a causa hubiera habido si no
se hubiese conocido
de conocer se el
el hecho
hecho

Se ve claramente que se pone una mediacin (la del fundamento jurdico N 38), que no tiene
ninguna base, y que slo busca justificar (y bien pobremente) llegar exactamente a la misma
conclusin que se supone se estaba rechazando.

i) Art IX. Fines de la pena y de la medida de seguridad

i) La pena
(1) Preventiva. Ver el tem Art i. El fin preventivo (que lleva al fin protector)

(2)Protectora. Tiene sus dos vertientes:

(a)Protectora del reo. Para protegerlo de intentos de usar la pena como una suerte de
venganza socialmente institucionalizada, y de una mano dura que no apunta a proteger a
la sociedad, sino a darle su merecido al reo.

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Protectora de la sociedad. Pero ciertamente no en el sentido de muerto el perro, se

(b)

acab la rabia (ver el tem Para entender su diferencia frente a la pena, debe verse el
esquema de sta y el esquema de la medida de seguridad.), sino en el sentido de que
resocializado que fuese el reo, se va a crear o incentivar un clima de cumplimiento de la Ley,
en que no se cometan delitos y por tanto no se vulneren los derechos de las personas.
(3) Resocializadora. Ver el tem Como se ve, la pena no tiene como fundamento encerrar al
imputado para que no haga ms dao, pues ello sera considerarlo un objeto, y no es ello
admisible porque:.

j) Art X. Aplicacin supletoria del ttulo preliminar.

i) Es toda una discusin en qu sentido el ttulo preliminar se aplica a delitos tipificados fuera del
Cdigo Penal.
ii) Hay quienes han sostenido una suerte de preeminencia de las normas del Ttulo Preliminar, como
si fueran ms ley que las otras leyes penales.
iii)Ello ha sido dejado de lado (o aclarado) por el Tribunal Constitucional en la STC sobre el
expediente N 0014-2006-PI/TC, accin de inconstitucionalidad contra la reincidencia y contra la
habitualidad, de fecha 19.ENE.2007.

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51. Precisado ello, el demandante sostiene (fojas 3) que

la norma materia de inconstitucionalidad 28726 es espuria y bastarda e inconcebible en
un sistema penal garantista en el cual no se puede legislar en funcin a un derecho penal
de autor, vulnerador de los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del propio cdigo
penal que establece los principios de lesividad y proporcionalidad. Todo ello provoca un
trato desigualitario y discriminador dentro de un proceso penal entre los procesados que
delinquen por primera vez y de los que ya han delinquido atentando contra el principio
de resocializacin como lmites a la potestad sancionadora del Estado.

52. El Tribunal Constitucional disiente del argumento del demandante porque, en primer
lugar, no es el Cdigo Penal el parmetro de validez constitucional sino la Ley Fundamental,
por ms que aqul incorpore determinados principios jurdicos. En segundo lugar porque, a
juicio de este Colegiado, la habitualidad no necesariamente supone que el juzgador penal
ingrese en el mbito de la personalidad del autor, castigando con una mayor pena el modo de
vida del autor, que genere un riesgo a la tranquilidad y seguridad de los ciudadanos. Y es que
no debe olvidarse que la reeducacin, la reincorporacin y la resocializacin, previstas en el
artculo 139, inciso 22, no son los nicos fines de la pena, como se ha sealado en el
fundamento 13 de la presente sentencia, sino que es tambin obligacin del Estado proteger
otros bienes constitucionales, entre ellos, la seguridad de los ciudadanos, tal como manda el
artculo 44 de la Constitucin.
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iv)De esta manera, lo nico que queda es buscar detrs de los artculos del ttulo preliminar una
norma o un principio constitucionales o que provengan de los tratados internacionales de los
Derechos Humanos, para desde all fundamentar por qu una norma penal externa al Cdigo
Penal (o incluso una norma de la parte especial del propio Cdigo, especialmente las
modificaciones normativas) deben interpretarse a la luz del ttulo preliminar.

v) De lo contrario, quedara un vaco en dicho ttulo: bastara decir que una norma externa (y sobre
todo posterior) ha deseado, simplemente, legislar en sentido contrario al ttulo preliminar, y
entonces ya ste no podr darle un marco interpretativo (lo que implica un lmite) a aquella
norma externa.

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