31/3/2014 ConJur - Direito de Defesa: Lei de Lavagem d nova dimenso ao crime tributrio

Texto publicado tera, dia 25 de maro de 2014

COLUNAS

Lei de Lavagem d nova dimenso ao crime tributrio

POR HELOISA ESTELLITA E PIERPAOLO CRUZ BOTTINI

Recentes alteraes legislativas e decises judiciais colocaram os

crimes tributrios em um novo contexto Este fenmeno que ainda
no pode ser compreendido em todo seu impacto prtico, e mesmo
terico merece ateno dado que a poltica criminal em face
destes delitos foi alterada, no tanto por mudanas em seus
contornos, mas por transformaes nos crimes que os podem
acompanhar.

Os crimes tributros nome que costuma identificar as figuras

descritas nos artigos 1o e 2o da Lei 8.137/90 e artigos 168-A, 334
(caput, segunda parte) e 337-A do Cdigo Penal tm a
peculiaridade da possibilidade de extino de punibilidade[1] sempre
que pago o valor lanado, a qualquer tempo, mesmo que aps o
trnsito em julgado da deciso condenatria[2]. Assim, pago o dbito,
invivel a punio ou a execuo da pena.

Essa largo espectro da extino de punibilidade coloca os crimes tributrios em uma

situao diferente da dos demais crimes antecedentes da lavagem de capitais quanto
punibilidade do crime antecedente, uma vez que, no seu caso especfico, possvel
aguardar o andamento do processo penal para decidir pela melhor oportunidade
estratgica para pagar o dbito.

Esse contexto foi alterado, porm. Em primeiro lugar, pela nova redao da Lei de
Lavagem de Dinheiro, aprovada em 2012, que incluiu todas as infraes penais como
antecedentes do delito de lavagem de dinheiro. Se, antes, a ocultao ou dissimulao
de bens provenientes de apenas alguns crimes era considerada como relevante, agora o
escamoteamento do produto de qualquer delito (ou contraveno penal) pode
caracterizar a lavagem. Isso vale para os crimes tributrios.

Com isso, todos os bens originados ou economizados em virtude da prtica de crimes

tributrios podem ser considerados objeto de lavagem de dinheiro, se ocultados ou
mascarados. Mas o objeto material sobre o qual recai a lavagem de dinheiro ser apenas
aquela parcela sonegada, nunca a totalidade do valor (base de clculo) que gera a
obrigao fiscal[3].

A questo relevante aqui a extenso da extino da punibilidade dos crimes tributrios

quando seu produto for ocultado com a finalidade de reinsero posterior na economia
com aparncia lcita. Ainda que o debate seja apenas inicial, possvel indicar que,
nestes casos, a extino da punibilidade afeta apenas o delito tributrio, deixando intacto
o crime de lavagem de dinheiro, uma vez que este tem autonomia e, segundo o artigo 2o,
pargrafo 1o, da Lei 9.613/98, a extino da punibilidade do crime antecedente no afeta
a do crime de lavagem.

Desta feita, possvel que o pagamento do dbito fiscal afaste apenas a punio pelo
delito tributrio, sem qualquer efeito no delito de lavagem de dinheiro. Evidentemente,
isso apenas acontecer nos casos em que reconhecida ou investigada uma conduta
tpica de lavagem do produto do crime tributrio.

Uma vez que o objeto material do crime de lavagem o produto econmico do crime

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antecedente e que o crime tributrio somente se considera consumado concorde-se ou
no com tal assertiva e, portanto, sonegado um certo montante, quando do
lanamento definitivo do tributo (Smula Vinculante 24 do STF). Incabvel, antes disso, a
instaurao de inqurito policial, a promoo de medidas cautelares, ou de ao penal
para apurao de lavagem de dinheiro enquanto no for definitivo o lanamento, salvo se
houver indicativo de outra infrao antecedente. Importa tambm destacar que, se
considerarmos o valor previsto no artigo 20 da Lei 10.522/2002 como parmetro de
insignificncia nos crimes tributrios, a sonegao at essa quantia ser atpica e a
parcela sonegada no ser objeto de lavagem de dinheiro, mesmo que constatada a
ocultao posterior.

No entanto, caracterizado o fato tpico (consumado, portanto) do crime tributrio,

seguido por algum ato de ocultao ou dissimulao indicado no artigo 1o da Lei
9.613/98, o pagamento do dbito decorrente de conduta inicial tem impacto reduzido,
uma vez que no afasta completamente a persecuo penal, mas apenas aquela parte
referente ao crime tributrio, podendo, eventualmente, implicar em causa de reduo da
pena do crime de lavagem, a depender do que se entenda seja o bem jurdico
protegido para fins do artigo 16 do Cdigo Penal.

Por outro lado, recente deciso do STF revelou de forma ainda mais clara o limitado papel
da extino da punibilidade pelo pagamento na seara dos crimes conexos aos delitos em
questo. Trata-se do HC 90. 757 onde o relator, o ministro Celso de Mello, em deciso
monocrtica, reconheceu que o pagamento afeta a punibilidade do crime tributrio, mas
no a do eventual delito de bando ou quadrilha, a ele relacionado.

Vale destacar, por oportuno, que diferentemente de outros importantes precedentes da

mesma corte que confirmaram a impossibilidade de imputao automtica do crime do
artigo 288 na pura criminalidade de empresa[4][5], nesse caso no se tratava de mera
imputao de crime de quadrilha em criminalidade de empresa, mas, sim, de grupo
formado por dirigentes de empresas e agentes a ela externos inclusive funcionrios
pblicos para a prtica reiterada de crimes tributrios.

Desta forma, se, no caso concreto, ao lado do crime tributrio for constatada a prtica
do delito previsto no artigo 288 do Cdigo Penal, este manter intacta sua materialidade
mesmo que o primeiro tenha sua punibilidade extinta, uma vez que so autnomos e
subsistem independente da integridade das condies de punibilidade do outro.

No deixa de ser paradoxal que o mesmo legislador que, desde a dcada de 60, tem
mantido uma poltica puramente arrecadatria quanto punibilidade do crime tributrio
como curtos e espordicos espaos temporais nos quais o pagamento nenhum efeito teve
sobre a punibilidade , agora sinalize com a total irrelevncia do pagamento ou do
parcelamento quanto a eventual crime ulterior de lavagem, o que no deixa de causar
incmodo naqueles casos em que a imputao se dirige novamente contra o autor do
crime tributrio.

Enfim, a nova redao da Lei de Lavagem de Dinheiro, e o reconhecimento dos limites da

extino de punibilidade aos crimes conexos ou relacionados, d uma nova dimenso ao
delito tributrio. A limitao dos efeitos do pagamento a apenas estes ltimos, deixando
intocada a materialidade da lavagem de dinheiro, implica dizer que no mais somente a
razo fiscal que est a reger a reao punitiva prtica de crimes tributrios.

[1] Quanto ao crime de descaminho, v. recente acrdo do STJ nos autos do RE

1.376.031, DJe 17/02/2014, indicando possvel mudana de entendimento naquela e.
Corte, da qual, com o devido respeito, discordamos.

[2] V. STJ, RE 1.234.696, DJe 03/02/2014.

[3] . Sobre a admissibilidade da quota tributria como bem, ver Blanco Cordero, El delito
de blanqueo, Cap.IV, 6.5.2.2.1. Importa destacar que h estudos apontando a
impropriedade de considerar o valor economizado como produto da lavagem nos crimes
fiscais. Nesse sentido, SALOMO NETO, Eduardo, in Boletim Levy & Salomo Advogados,
http://www.levysalomao.com.br/publicacoes/Boletim/sonegacao-fiscal-e-lavagem-de-
dinheiro-um-casal-disfuncional, acessada em 8 de agosto de 2013.

[4] Vide, por todos, STF, HC 92.499, DJe 18/04/2012.

[5] Cf. ESTELLITA, Heloisa. Criminalidade de empresa, quadrilha e organizao criminosa.

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Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009; e, nesta publicao online, artigo subscrito por
ESTELLITA e GRECO: http://www.conjur.com.br/2013-set-14/definicao-organizacao-
criminosa-progresso-legislacao.

HELOISA ESTELLITA advogada, doutora em Direito Penal pela USP e professora da Direito GV.
PIERPAOLO CRUZ BOTTINI advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de
Poltica Criminal e Penitenciria e secretrio de Reforma do Judicirio, ambos do Ministrio da Justia.

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