RETA FINAL MP SP 2 FASE

Disciplina: Direito Constitucional

Prof. Andr Fgaro
Data: 06.11.2012

MATERIAL DE APOIO AUXILIAR PEDAGGICO

Twitter: @proffigaro

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.

1. HISTRICO.

1.1. Constituio de 1967.

Embora tivssemos outras Constituies ao longo de da nossa histria, o professor iniciou a

exposio j com a promulgada em 1967, em tempos de regime militar, a qual admitida a possibilidade
de exerccio do controle de constitucionalidade difuso e tambm o concentrado, por meio da chamada
representao de inconstitucionalidade, a qual antecessora da ADI.
Na Constituio de 1967, que depois foi modificada pela Emenda Constitucional n 01/69, esta
verdadeira Constituio outorgada, somente o Procurador-Geral da Repblica (que era nomeado e
exonerado ad nutum pelo Presidente da Repblica no perodo autoritrio) tinha legitimidade para propor
a Ao Direta de Inconstitucionalidade. Nos termos dessa Carta Poltica, havia significativa restrio do
acesso de autoridades pblicas e da sociedade civil em geral jurisdio constitucional.
Assim, considerando que o controle de constitucionalidade elemento do regime democrtico, de
forma que, durante a vigncia dessa constituio (1967), o controle no teve grande efetividade.

- Efeitos do controle difuso na Constituio de 167: inter partes.

- Efeitos da representao de inconstitucionalidade na Constituio de 167: erga omnes.

1.2. Constituio 1988.

a. ADI: A CF/88 democratizou a utilizao da ADI, aumentando o rol de legitimados.

A grande novidade a incluso no rol de legitimados, rgos da sociedade civil e no diretamente
ligados ao Estado.

Efeitos: Inicialmente, erga omnes.

b. ADPF: embora j estivesse prevista na CF/88 no texto inicial, no foi regulamentada

imediatamente.

c. ADC/ADECON (EC 03/93): foi a primeira ao no direito brasileiro de efeito vinculante.

Promulgada a EC 03/93 a AMB questionou a constitucionalidade da ADC em si, e de seus efeitos erga
omnes e vinculante (...) a imposio da conformidade de todos os juzos, ao decidido pelo STF,
irrespectivamente da interpretao de cada julgador, quanto constitucionalidade da lei sustentada
pelo STF ao julgar uma ADC, mas questionada por parte interessada, na promoo ou defesa de direitos
que julgue ter. Na medida em que todos os juzos e tribunais ficassem vinculados ao decidido pelo STF
acrescenta a AMB, na sua ao direta de inconstitucionalidade -, os cidados ficaram privados de direitos
assegurados pelo art. 5 da CF, tais como os citados pela associao: XXXV a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito; LIV devido processo legal; LV
processo contraditrio e ampla defesa dos acusados, com todos os meios a ela inerentes. A Associao
de Magistrados acrescenta ainda: essa parte da EC n. 03/93 suprime a funo criadora judicial e

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transforma o STF em rgo consultivo dos Poderes Legislativo e Executivo na medida em que o
Supremo chamado a opinar em tese sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo. Isso, diz a
associao, ofenderia o princpio da separao dos poderes do Estado, matria vedada
deliberao do Congresso, assim como a abolio de direitos fundamentais, conforme o art . 60, 4,
III e IV. O Supremo rejeito o pedido dos magistrados.1

Efeitos: erga omnes, vinculante, ex tunc. Suspendem, ainda, por 180 dias, os julgamentos aes
relacionadas com a ADECON.

Requisito especfico da ADECON: prova de prvia controvrsia judicial.

Qual a diferena do papel da controvrsia judicial na ADECON e na ADPF? Na ADECON

discute-se em tese (abstrata) se a lei constitucional ou no. A controvrsia mero requisito, que no
se discute nesta ao. Por outro lado, na ADPF a discusso acerca da prpria controvrsia.

Uma Emenda Constitucional poder ser considerada inconstitucional?

R.: Sim, a inconstitucionalidade poder ser tanto formal (vcio no processo legislativo) quanto material. Contudo, as emendas
constitucionais s tero como parmetro de confronto as clusulas ptreas e no o texto integral da Constituio.

Obs.: Para se aferir a constitucionalidade de uma constituio estadual, deve-se confront-la apenas
com os princpios da Constituio Federal (princpio da simetria).

2. EFEITO VINCULANTE

Esto vinculados:
- Demais rgos do Poder Judicirio Ateno! O prprio STF no est vinculado. Contudo, as
decises proferidas em ADI vinculam as turmas do STF e seus ministros em deciso monocrtica. O
mesmo raciocnio se aplica aos recursos em que tenha sido reconhecida a repercusso geral.
- Administrao Pblica direta e indireta.

E o Poder Legislativo? A CF no menciona este poder como destinatrio da vinculao. Assim, o

poder legislativo no est vinculado quando no exerccio da sua funo tpica. Quando exercer funo
atpica, o legislativo estar vinculado.

2.1. Lei 9.868/99.

Em 1999, por fora da Lei 9.868, o efeito vinculante passa ser caracterstica tambm da ADI.
Este diploma legal tambm disciplinou a modulao de efeitos.

2.1.2. Modulao de efeitos requisitos:

(a) Objetivo: evitar a retroatividade da deciso na ADI.

(b) Requisitos:
- razes de segurana jurdica;
- excepcional interesse social.
Ateno! So requisitos alternativos e no cumulativos.

(c) Efeito: ex nunc.

1
Fonte: Dicionrio parlamentar e poltico: o processo poltico e legislativo no Brasil - Por Sad Farhat

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 Na modulao de efeitos o STF pode restringir os efeitos da deciso ou marcar uma data para o
incio da validade da deciso.

(d) Quorum: 2/3.

A modulao de efeitos pode ser usada na ADECON?

R.: Sim, se ao for julgada improcedente, caso em que ser reconhecida a inconstitucionalidade da lei, ser possvel a modulao
de efeitos.

A modulao de efeitos pode ser usada no controle difuso ou mesmo fora do controle de
constitucionalidade? Sim.

3. INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO E DECLARAO DE

INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL SEM REDUO DE TEXTO.

Ambas so tcnicas no julgamento das ADIs, nas normas ditas polissmicas.

Essas decises tm efeitos erga omnes e vinculante.

(a) Interpretao conforme: entre as vrias interpretaes possveis, aponta-se qual delas est
conforme a Constituio.

(b)Declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto: entre as vrias

interpretaes possveis, aponta-se qual est incorreta.

Ateno! Segundo Alexandre de Moraes, essas duas interpretaes so espcie de

INTERPRETAO CONFORME EM SENTIDO AMPLO.
Esta se divide em interpretao conforme em sentido estrito e declarao de inconstitucionalidade
parcial sem reduo de texto.

RECONHECIMENTO DA UNIO ESTVEL E HOMOAFETIVA.

A CF reconhece as seguintes formas de entidade familiar:
- casamento;
- unio estvel;
- monoparental.

O STF decidiu, no julgamento do caso, que a expresso homem e mulher polissmica e admite duas interpretaes:
uma excludente e outra no excludente. Neste julgamento, em interpretao conforme, foi afastada a interpretao excludente
sob o argumento dos princpios da dignidade da pessoa e humana e isonomia.

Obs.: A converso em casamento de unio estvel homoafetiva poderia ser levada ao STF por meio de ADPF incidental.

4. MOMENTO DO CONTROLE REPRESSIVO.

Controle difuso: a partir da vigncia da norma, pois o controle difuso depende de caso concreto.
ADI: a partir do momento da promulgao que condio para julgamento e no ajuizamento.
ADECON: s poder ser ajuizada a partir do momento em que houver controvrsia.
ADPF autnoma: edio do ato lesivo ou promulgao da lei.
ADPF incidental: existncia de controvrsia judicial.

Ateno! A Lei 9.868 permitiu interveno de terceiros no incidente de constitucionalidade no

controle difuso.

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5. CONTROLE DIFUSO EM 2 GRAU.

A partir do 2 grau segundo o art. 97 da CF que prev a clusula de reserva de plenrio, s pode
declarar que uma lei inconstitucional a maioria absoluta do pleno ou do rgo especial dos tribunais.
Na prtica, se a Cmara quiser declarar a inconstitucionalidade de uma lei em carter incidental, ela
no pode. Para tanto, a Cmara dever proferir o chamado acrdo de encaminhamento, o qual ir
instalar o incidente de inconstitucional e remeter o processo para o Pleno ou rgo especial.
No Pleno ou no rgo especial, ser proferido um acrdo de incidente de inconstitucionalidade, no
qual no ser o tratado o mrito do caso, mas apenas a questo constitucional.
Assim, quando a questo constitucional for decidida, os autos sero remetidos novamente Cmara
para que seja decidido o mrito recursal, ocasio em que ser proferido um terceiro acrdo chamado
de acrdo de complemento, que conclui o julgamento, isto , analisa o mrito recursal.

Observao: Eventual recurso ordinrio e extraordinrio deve ser interposto contra o acrdo de
complemento. (Smula 5132 do STF)

Ateno! Ocorrer mitigao da reserva de plenrio, nas seguintes hipteses:

Quando j houver precedente do Pleno ou do rgo especial do prprio Tribunal.
Quando j houver precedente do Pleno do STF.

A smula vinculante 10 probe que os tribunais afastem uma norma inconstitucional, sem que
esta seja declarada inconstitucional.

Smula Vinculante n 10
"Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de
tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Pblico, afasta a sua incidncia no todo ou em parte."

Obs.: No necessrio observar a clusula de reserva de plenrio nas Turmas Recursais dos Juizados Especiais.

Obs.: A interveno de terceiros no incidente de inconstitucionalidade no controle difuso permitida das

seguintes pessoas (CPC, 482):
- Ministrio Pblico;
- pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado;
- Legitimados da ADI;
- Amicus curiae.

Assim, pode-se concluir pela possibilidade da interveno de amicus curiae no controle de

constitucionalidade difuso.

6. LEI 9.882/99 ADPF.

ADI 2239 at hoje no foi julgada.

At o julgamento, a Lei 9.882 vlida.

6.1. Caractersticas da ADPF:

Proteo aos preceitos fundamentais.

2
Smula n 513 do STF
A deciso que enseja a interposio de recurso ordinrio ou extraordinrio no a do plenrio, que resolve o incidente de
inconstitucionalidade, mas a do rgo (cmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito.

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 A ADPF visa proteger preceitos fundamentais. Entende-se por preceitos fundamentais:
Os princpios constitucionais;
Os princpios sensveis so aqueles indicados no art. 34, VII;
As clusulas ptreas;
Os direitos fundamentais;
Normas de estrutura (normas que definem a estrutura do Estado brasileiro);
Outras normas que densifiquem os princpios constitucionais;

6.2. Caractersticas:

Competncia: s STF julga as ADPF.

Legitimidade: as mesmas pessoas que podem ingressar com ADIN, podem ingressar com ADPF.
Princpio da subsidieriedade: Cuida-se, todavia, de mecanismo subsidirio,
pois somente ser admitido se no houver outro meio eficaz de sanar a lesividade (Lei n.
9.882/99, art. 4, 1).

A ADPF deve atender ao princpio da subsidiariedade. S possvel ajuizar a ADPF se no houver

outro meio de suprir a lesividade. Em caso de se ingressar equivocadamente com a ao adequada (ADI
x ADPF), ser aplicada fungibilidade.

6.3. Campo material:

Lei municipal;
Lei do distrito federal quando o distrito federal exercer competncia municipal;
Norma anterior ao seu parmetro de confronto.
O ato normativo deve ter gerado controvrsias judiciais.

Ateno! Segundo Alexandre de Moraes, no cabe contra lei municipal e lei anterior.

6.4. Efeitos da ADPF.

A suspenso dos processos ou decises judiciais relacionadas com a ADPF. No rescinde coisa
julgada.

(a) em liminar (Lei 9.882, art. 5, 3):

I Suspender os processos ou os efeitos de decises judiciais relacionadas com a ADPF;

Obs.: a ADPF no possui efeito rescindendo;

II Qualquer outra medida.

(b) deciso final:

I erga omnes;

II ex tunc*, em regra; (pode haver modulao de efeito na ADPF nos mesmos moldes da ADI);

*Obs.: admitida ADPF de norma anterior a 1988. Neste caso, a retroatividade limitada at a
data de edio da constituio.

III vinculante ao Poder Pblico: teoricamente, o Poder Legislativo tambm est vinculado.

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Existe fungibilidade entre ADI e ADECON?
R. No, por tratar-se de aes com pedidos opostos.

Existe fungibilidade entre ADI e ADI por omisso?

R. Em regra, no possvel. Contudo, na hiptese de omisso parcial possvel (exemplo: CF, art. 7,
IV).

6.5. Espcies de ADPF (art. 1, Lei 9.882)

Preventiva: visa evitar ou reparar leso a preceito fundamental;

Repressiva: visa evitar ou reparar ato do poder pblico;
Por equiparao: cabvel quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional
sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal.

Ateno para a ADPF 54 possibilidade de interrupo de gravidez em caso de feto com anencefalia.
Preceito fundamental violado: dignidade da pessoa da mulher que obrigada a manter a gestao
fadada ao insucesso;
Norma violadora: no h. O que havia era controvrsia judicial acerca da possibilidade de interrupo da
gravidez na hiptese da anencefalia.

TUTELA CONSTITUCIONAL DO DIREITO VIDA

- Vida intrauterina;
- Vida extrauterina;
- No h tutela da vida preuterina pela Constituio Federal.
- No se tutela a vida do feto decorrente de estupro, quando h risco de vida da me e em caso de feto
anenceflico.
- A pena de morte exceo tutela de vida extrauterina;

EC/45
- constitucionalizou o efeito vinculante da ADI;
- igualou a legitimao da ADECON e da ADI;
- repercusso geral;
- smula vinculante.

Abstrativizao dos efeitos: a deciso do controle difuso com efeito concreto, inter partes, passa a
servir de referncia abstrata para outros casos anlogos.
Exemplos: caso de Mira Estrela; HC que decidiu pela inconstitucionalidade da Lei de Crimes Hediondos
(Recl. 4335).
- S ser possvel a abstrativizao de efeitos atravs da transcendncia dos motivos determinantes.

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