1. DEFINICION DE LA SOCIOLOGIA DEL DERECHO Y SOCIOLOGIA JURIDICA Y SU OBJETO
DE ESTUDIO SOCIOLOGIA DEL DERECHO.- es la rama de la sociologa general, cuyo objeto es investigar la creacin, las transformaciones y la aplicacin del derecho en la realidad social. Es una ciencia que se ocupa de las causas y los efectos de las normas jurdicas, si de causa se trata, donde deben buscarse, y los efectos de las normas, hasta donde se considerara que se extienden.
LA SOCIOLOGA JURDICA.- Se ocupa de la influencia de los factores sociales en el
Derecho y la incidencia de ente en la sociedad. Estudia la interdependencia entre lo social y lo jurdico. OBJETIVO DE ESTUDIO.- El objeto de la sociologa jurdica es el de descubrir las leyes o las causas que explican el nacimiento, el desarrollo y los diferentes sistemas e instituciones del derecho, y para esto trabaja dentro del marco de la sociologa general. Es el Derecho como fenmeno social, es la relacin entre Derecho y la Sociedad Eficacia del derecho Omar Garca Luna: El Estudio del Derecho desde las diferentes disciplinas jurdicas. 2. FINALIDAD DE LA SOCIOLOGIA DEL DERECHO Es generar el conocimiento emprico comprobable acerca del Derecho Fenmeno Social, valorar el Rol del Derecho en la Sociedad como elemento bsico de la vida social, es formalizar el Derecho sobre la base de reglas para la resocializacin de la sociedad como deca Weber, el derecho como medio de control social frente a la Desviacin social buscando el orden social. 3. PRESUPUESTOS DE LA SOCIOLOGIA DEL DERECHO No pretende abordar todo el derecho. Busca pensar el derecho desde afuera de la sociedad de la sociedad. Lo que pretende es saber porque los hombres cumplen o no las normas. De donde surgen estas normas son productos de una prctica tradicional Esta prctica altera su creacin y aplicacin de la norma Que distancia existe entre: Derecho declamado y el derecho cumplido El mundo formal y el mundo real 4. DOCTRINAS MAS IMPORTANTES 5. QUE ES LA DOGMATICA JURIDICA La palabra DOGMA proviene de la palabra DOGMATICUS y ese a su vez proviene del griego PATIKIC. La docmatica solo describe lo inflexible, es decir, se concreta a principios doctrinales, estudia el derecho vigente en determinado espacio y tiempos histricos determinados que se precisan en el ordenamiento jurdico de un pas que no es sino una parte de la sociedad humana organizada con regla y preceptos que se establecen derechos y obligaciones. 6. RELACION DE LA SOCIOLOGIA CON OTRAS CIENCIAS: COMO SE RELACIONA CON LA ANTROPOLOGIA Y LA DOGMATICA JURIDICA? ANTROPOLOGIA JURIDICA: Concepciones de la antropologa: 1) La ms sencilla es la que se aproxima la antropologa de la biologa. Cuando la idea se traslada a la antropologa jurdica se asigna a esta como centro de inters las causas y los efectos del derecho que guardan relacin con la naturaleza biolgica del hombre, quedando entendido que se est incluyendo la vida psquica como la somtica, pero excluye la vida social. 2) El hecho de que una vida en una sociedad dada concreta y no en otra, no es algo que depende de la naturaleza ya: Es asunto de cultura. La sociabilidad se encuentra en todas partes idnticas mientras que las sociedades y las culturas que alumbras a las sociedades, son esencialmente diversas. 3) La antropologa jurdica es la ciencia del hombre en tanto es naturalmente jurdico pues lo es y adems, incluso el nico en serlo dentro de la especie animal mientras que no es en cambio el nico ser social. Lo es por lo menos en sentido de que es capaz de dar y de recibir juntos, capacidad nica que podra concurrir o caracterizar la especie. DOCMATICA JURIDICA: La palabra DOGMA proviene de la palabra DOGMATICUS y ese a su vez proviene del griego PATIKIC. La dogmtica solo describe lo inflexible, es decir, se concreta a principios doctrinales, estudia el derecho vigente en determinado espacio y tiempos histricos determinados que se precisan en el ordenamiento jurdico de un pas que no es sino una parte de la sociedad humana organizada con regla y preceptos que se establecen derechos y obligaciones. Se ha caracterizado tradicionalmente tanto: Por actitudes ideolgicas. Ideales racionales respecto del derecho positivo. Como por las determinadas funciones que cumple en la relacin o l y por ciertas tcnicas de justificacin de las soluciones que proponen. 7. PENSAMIENTO SOCIOLOGICO DE COMTE La actitud de comte hacia el derecho es doblemente sociolgica: I. Por el mtodo legislativo ( las leyes deben sacarse siempre la experiencia y no de conceptos a priori) II. Por el fondo de la doctrina (contra el atomismo del cdigo Napolen, hay que reconocer el primado de las realidades colectivas) 8. EMPIRISMO INGLES a) Bentham: es conocido como el filsofo del utilitarismo. Aplicar su filosofa a la legislacin civil y penal se top con uno de los problemas claves de la sociologa del derecho. En efecto identificar lo justo con lo til, es en el fondo establecer un punto de paso entre los hechos y el derecho, de la constancia a la norma. b) Maine: Sir Henry Maine combinaba una formacin de historiador del derecho ingles con una experiencia del derecho hind. Esta dualidad de conocimientos puso en sus manos el mtodo comparativo de manera tal que pasa legtimamente por ser uno de los fundadores del derecho comparado Sus libros proporcionaron observaciones etnolgicas sobre la familia, el contrato, la propiedad y las sucesiones a todos los autores de derecho civil, comprendidos los candidatos al doctorado hasta alrededor de 1941. c) Spencer: Fue un utilitarista como Bentham y un evolucionista como Maine, pero, en ambas direcciones fue ms netamente socilogo que los otro dos. En cambio sus relaciones con el derecho son menos evidentes. 9. MARX Y EL MARCISMO (LECTURA) El marxismo tiene una sociologa del derecho que se opone irreductiblemente a las sociologas jurdicas burguesas. El marxismo es una sociologa jurdica en razn de sus tesis fundamentales: el materialismo histrico, la lucha de clases y el perecimiento del estado. I. EL MATERIALISMO HISTRICO: La historia est condicionada por el proceso material de la produccin. Las fuerzas productivas es decir, los datos econmicos que forman la infraestructura social, determinan los estados de conciencia, las ideas, las ideologas que forman la superestructura. La sociologa jurdica del marxismo presenta un carcter evolucionista, determinista y materialista. II. LA LUCHA DE CLASES: La infraestructura est dividida por conflictos de clase, que se reflejan en el derecho. Este no hace otra cosa que expresar los intereses y la voluntad de las clases dominantes y en modo alguno la del conjunto del cuerpo social. En las sociedades burguesas es la proyeccin de la dominacin capitalista. III. EL PROCEDIMIENTO DEL ESTADO: La sociedad perfectamente comunista del futuro podr pasarse sin estado. El logro final del comunismo debe ir a la par con una desaparicin gradual de la autoridad. Ello no implica anarqua sino que el orden se realizara por la sola fuerza de la razn. KARL RENNER: Ha aadido a la sociologa marxista del derecho algo que tiene un alcance ms especfico. Su hiptesis que contradice parcialmente las tesis de Marx, es que el derecho, el cuadro de las instituciones jurdicas, aunque pertenece a la superestructura, tiene por naturaleza una cierta invariabilidad que le hace independiente. Las transformaciones de la economa pueden no traducirse en cambios jurdicos. NIETZSCHE: Su pensamiento no ha parado de subir como un cohete. En paralelo con Ihering tienen una idea en comn: la relacin del derecho con la vida. Para Ihering esto quiere decir que el derecho es una parte de la vida, que esta penetrado por su impulso vital; que hay como una salud del derecho que es la salud de la sociedad. A los ojos de Nietzsche, por el contrario, el derecho es un estado de excepcin en la vida. La vida procede esencialmente por violacin y violencia, por infraccin y destruccin. 10. CONCEPCION NORMATIVISTA DEL DERECHO DERECHO REALIDAD NORMATIVA. (KELSEN), Las conductas slo son jurdicas son NJ las que integran un ordenamiento jurdico. 11. SOCIOLOGIA DEL DERECHO Y CONTROL SOCIAL La sociologa del derecho dentro de la sociologa general, de una sociologa del control social, es un conjunto de modelos normativos que permiten a los miembros de la sociedad resolver o mitigar una parte de los conflictos que existen en la misma, hay tantas clases de control social: religioso y mgico, moral, jurdico, tico, a travs de la costumbres que rigen la practica econmica a travs de la opinin pblica, cuando aparece el derecho en el sentido que le da la sociologa del derecho, desvinculado del Estado. El control social puede extenderse, como lo hace Gurvitch, hasta todo sistema de ideas e ideales, de modo tal que existira un control social derivado del arte, el conocimiento y la educacin, y aun dentro de cada clase, diversas subclases. Con la sociologa general misma, considera sociologa cultural o sociologa del espritu humano. El control social a cualquier sistema normativo y decir que dentro de este campo de la sociologa (que estudia normas jurdicas, morales, ticas, religiosas, mgicas, costumbres) pueden incluirse diversos conjuntos de ideas. 12. EL PAPEL DE LA CIENCIA DEL DERECHO Los juristas discrepan tambin sobre el papel que cabe a la ciencia del derecho. Sealemos incidentalmente que la jurisprudencia (reflexin crtica sobre la ciencia del derecho) puede ser considerada prescriptiva en la posicin de Kelsen, a condicin que se entienda que prescribe describir, esto es, que el jurista no debe tener una funcin poltica o ideolgica, y debe ser indiferente a los valores, como cientfico. En la actualidad la meta jurisprudencia parece tender a estudiar la labor de los juristas tal como es, y con independencia del hecho de que los juristas tengan concia de ellos. La lgica de la verdad sera reemplazada por la lgica de la opinin, de modo tal que se entendera que no es posible prescindir de tomar posicin frente a lo que se observa, y por lo tanto, no puede dejarse de prescribir. Kelsen, el derecho existe en la mente de los hombres como un conjunto de normas validas, y solo refiriendo tal comportamiento al derecho, concebido como sistemas de normas validas, es decir al derecho, concebido como sistema de normas validas, es decir al derecho, concebido como sistemas de normas vlidas. La sociologa del derecho independizada cientficamente de la ciencia del derecho es algo ms que un tema accesorio: es el requisito ineludible para que la ciencia que nos ocupa sea posible. Las construcciones de la ciencia del derecho, y sus constructores, son datos (fenmenos jurdicos), del mismo modo que lo son los productores de la sociologa jurdicas. Si no se afirma este carcter independiente y amplio, no podr avanzarse ni terica ni empricamente. 13. LA COSTUMBRE En general los tericos del derecho limitan el peso de la costumbre como fuente del derecho, aunque reconozcan su valor. Es admitida como fuente de derecho, con contenido normativo: se entiende que puede ser un procedimiento para la produccin o convalidacin de normas, como el legislativo o el contractual. La validez de la norma, derivada de una norma superior consuetudinaria significa que la costumbre ha estatuido la forma de creacin de una norma inferior, su contenido, o la derogacin de la norma inferior que no sea compatible con los presupuestos de la norma superior consuetudinaria. Lo que afirma la sociologa del derecho es que no slo la costumbre entendida de tal modo opera en algunos casos, sino en todos, y que no podra ser de otro modo, por la insercin del que maneja informacin jurdica en la vida real y cotidiana de su comunidad. 14. CONFLICTOS NORMATIVOS Y EL SISTEMA DEL DERECHO Tomemos otro aspecto para el que la sociologa del derecho es relevante: el conflicto. Vernengo, al tratar de los conflictos normativos, estima que la incertidumbre legal puede ser provocada por aqullos, derivados de inconsistencias internas del sistema Se entiende por tal, tanto las legislaciones superpuestas, como las normas que rigen a civiles y militares, o las normas nacionales y provinciales. Tambin puede plantearse cuando las partes discrepan o no aceptan la valoracin poltica que toda norma expresa, por no coincidir con las valoraciones subjetivas de las personas a la que la norma debe aplicarse. Esto ocurre en momentos de cambio social, frecuentemente, y ms an en caso de cambio revolucionario. La inconsistencia aparece en estos supuestos con mayor claridad en las sociedades modernas, en las cuales la regla es la pluralidad normativa y el conflicto de valoraciones, y no la coherencia entre el sistema normativo legal y los otros sistemas de normas. Las soluciones all no se encuentran organizadas, de modo tal que se podan considerar estriles, a la luz de la ampliacin del marco normativo los mecanismos previstos por las leyes: la sentencia contra legem se resolver apelando a un tribunal superior, slo a condicin de que este tribunal se encuentre formado por personas ajenas a los restantes sistemas normativos, o que se rija slo por normas jurdicas; ambos supuestos son imposibles por definicin de participacin en la vida social. Muchas causas del formalismo y el dogmatismo derivan de una necesidad de los sistemas sociales modernos (capitalismo, socialismo), de postular la racionalidad de las relaciones sociales. Estas sociedades se autodefinen como cooperativas, y pretenden subsumir el conflicto por medio de un derecho racional. Los intentos anti formalistas parecen pretensiones de volver a sistemas irracionales (y tambin anrquicamente conflictivos), en su creencia aparente del reemplazo de una justicia formal (ficcin de verdadera justicia) por una justicia que, ms que verdadera, peca por imprevisible, y en esa medida, de irracional: los casos se resuelven al arbitrio del juez. Esta absurda postulacin no es la que busca la sociologa del derecho se trata de descubrir, describir y explicar las reglas reales de conducta. Tras esta bsqueda puede existir no el intento de imponer el conflicto o la sinrazn, sino de obtener con mayor xito la seguridad jurdica buscada por la otra vertiente del pensamiento jurdico. 15. DERECHO LEGISLADO Y COMOU LAW Se consider histricamente que entre el derecho continental y la tradicin anglosajona exista un abismo difcil de llenar, en cuanto a la idea de derecho propia de uno y otro sistema. Cossio, en su prefacio a la obra de Cueto Ra dedicada al Common Law seal con precisin la falsedad de esta caracterizacin. Pretextos (o prejuicios) informaban (e informan) ideas como las de la ajenidad del trabajo del jurista y del juez anglosajn respecto del continental, la pobreza y el pragmatismo de aqullos, frente a la profundidad de stos. Y es precisamente la sentencia y su formacin la que muestra que el trabajo de uno y otro juez no difiere significativamente, idea que se confirma cuando se trata de descubrir el papel del derecho en el sistema de derecho codificado, que ms all de las declamaciones de los panjuristas, no se aplica ni se practica si no existe ese basamento que significa la conviccin por la prctica social de que debe ser cumplido y acatado. Por lo dems, ya en esa tradicin ajena, sobre la que volveremos en fases siguientes de este trabajo, tambin existe una vertiente formalista que sostiene que el juez no crea derecho, sino lo descubre, formalismo jurisprudencial para el que un precedente siempre es hallado, y existe en cualquier sentencia dictada. En ambas tradiciones existen formalistas y realistas; lo que Kelsen es a Erhlich, Blackstone es a Frank. El derecho es bsicamente un elemento del sistema de control social que cumple funciones similares en las sociedades modernas. Las limitaciones por causa de los restantes elementos del sistema de control (o subsistemas, si se tiene en cuenta la relativa autonoma de cada uno de ellos) son tambin comunes. Tambin son compartidas las ideologas que en uno u otro sistema suponen la rigidez de las normas escritas, y las ficciones sobre el derecho. 16. UTILIDAD DE LA SOCIOLOGIA DEL DERECHO La utilidad de la sociologa, aunque sea slo por su reiterado intento de incorporarla a su teora, sostiene categricamente que la sociologa jurdica no sirve al jurista, y que debe elaborarse una turstica sociolgica, para la cual hay que buscar las categoras sociales que contemplan el material estimativo del valor justicia La idea de Goldschmidt, que parte de la teora integrativista que reconoce en el objeto del derecho tres dimensiones, resulta ms adecuado al desarrollo de la sociologa jurdica autnoma, ajustar esta exposicin a la idea de que el conocimiento sociolgico, como ciencia independiente del derecho, puede aportar al jurista sin introducir los elementos sociales en la concepcin jurdica al estilo de la comente tridimensionalita. Si la declinacin trialista puede ser til o no serlo al pretender confrontar al derecho con la realidad social y con un sistema de valores, es una cuestin; pero tambin puede hacerse con categoras sociolgicas, y as como hemos preferido rechazar las teoras normativistas que no dejan campo para la sociologa, tambin preferimos separarnos de las que pretenden incorporar la sociologa al derecho de un modo que metodolgicamente puede ser objetable.