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pelo capista
B O L E T I M I N F O R M AT I V O D O C A N A L C I N -
CIAS CRIMINAIS

ANO 02 | N 03 | ISSN 0000-0000 | 2016/01

W W W. C A N A L C I E N C I A S C R I M I N A I S . C O M .
BR

EDIO N3

Adriano Pilatti
Alexandre Bernardino Costa
Alexandre Morais da Rosa
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Beatriz Souza Costa
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B688 Boletim informativo do Canal Cincias Criminais. n. 3

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Canal Cincias Criminais Sumrio

Diretor Editorial A Suspeio do Magistrado/Testemunha

Bernardo de Azevedo e Souza para Presidir a Ao Penal_______________________2
Aphonso Vinicius Garbin
Colunistas
Rumos e Horizontes na Psicologia Criminal_______7
Anderson Figueira da Roza Francisco Sannini Neto
Andr Nicollit Iverson Kech Ferreira Claudius Gomes de Arago Viana
Andr Peixoto de Souza Henrique Saibro Desobedincia/Insubordinao Civil
Adriane da Fonseca Pires Ingrid Bays como Resposta aos Crimes Polticos
Bernardo de Azevedo e Souza Jean de Menezes Severo Continuados: Direito Fundamental______________13
Bruno Augusto Vigo Milanez Karla Sampaio Juan Ygncio Koffler Aazco
Bruno Espieira Lemos Marcelo Crespo
Carlo Velho Masi Mariana Muniz Cappellari Processo Penal e a Constituio Federal:
Claudius Viana Maiquel Wermuth o Procedimento Sumarssimo e sua
Cezar de Lima Maurcio SantAnna dos Reis Compatibilidade com o Tribunal do Jri_________19
Daniel Kessler de Oliveira Osny Brito da Costa Jnior Lorena Machado Do Nascimento
Danyelle da Silva Galvo Rafhaella Cardoso
Dayane Fanti Tangerino Ricardo Breier A Cincia Forense e o Estudo do
Digenes V. Hassan Ribeiro Rossana Brum Leques Perfil do Criminoso____________________________24
Diorgeres de Assis Victorio Ruchester Marreiros Barbosa Mariana Azevedo Couto Vidal
Fbio da Silva Bozza Thathyana Weinfurter Assad A Prescrio Penal nos Crimes Cometidos
Fauzi Hassan Choukr Thompson Cardoso por Pessoa Jurdica____________________________29
Felipe Faoro Bertoni Vilvana Damiani Zanellato
Matheus Gonalves dos Santos Trindade
Fernanda Ravazzano Vitor da Matta Vvolo
O Acordo de Lenincia na Medida
Provisria 703/2015: Novos Regramentos e
o Alcance de Novas e Possveis Celebraes______34
Milene Maurcio
Processo Penal: Sistema (Neo)Inquisitrio_______39
Paulo Silas Taporosky Filho
Informativo de jurisprudncia__________________43

A Suspeio do Magistrado/
Testemunha para
Presidir a Ao Penal
Aphonso Vinicius Garbin
O caso hipottico: Um juiz, titular de uma nica vara cri-
minal de um municpio de interior, est parado numa
calada conversando com um homem que est a lhe vender um
automvel. Por conta de um esbarro em outro transeunte, o
pretenso vendedor (pessoa de pele morena) ofendido com os
seguintes dizeres: cuidado, seu macaco! A vtima, extremamen-
te abalada pela situao, descobrindo atravs de terceiros a iden-
tidade do agente, registra Boletim de Ocorrncia, que se trans-
forma num Termo Circunstanciado, o qual chega ao Ministrio
Pblico, que, diante da representao em audincia preliminar,
no sendo caso de concesso das benesses do Juizado Especial
Criminal, denuncia o autor das injrias, porm no arrola o juiz
como testemunha, que, por coincidncia, o magistrado da vara
onde o feito fora distribudo.
Parece pegadinha de questo de prova, mas tal hiptese pode
ocorrer na prtica: o magistrado pode vir a processar e julgar uma
ao penal em que tenha presenciado os fatos, inobstante no ser
arrolado como testemunha? Veremos.
Quando o juiz relacionado como testemunha, causa de im-
pedimento previsto no rol taxativo do art. 252 do Cdigo de Pro-
cesso Penal, em seu inciso segundo, o qual prev que o julgador
2 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais
Canal Cincias Criminais
no poder exercer sua jurisdio no processo em que ele prprio
serviu como testigo. Todavia, no caso em tela, o juiz presenciou os
fatos, mas no fora arrolado pelas partes.
O julgador, em que pese ter testemunhado os fatos que deram
ensejo deflagrao da ao penal, continuando a presidir a de-
manda, est agindo de encontro equidade necessria para ofer-
tar ao acusado o regular deslinde da ao, mediante decises justas
inerentes democracia no processo penal, tratando-se do princ-
pio da imparcialidade, onde o juiz se afasta dos fatos, mas no lhes
neutro, na medida em que tm suas convices polticas, sociais,
religiosas, deve ser imparcial, afastando o seu subjetivismo das par-
tes e do objeto da ao[1].
A ao penal deve ser conduzida por algum que, afora aceitar
a verso da acusao, deve acreditar na inocncia do ru[2], longe
de subjetivismos extraprocessuais, tais como de algum que pre-
senciou algo e carrega consigo suas percepes do que aconteceu,
contudo, por no ser onipotente, no consegue apresentar a rique-
za de detalhes de tudo que se passou.
Diante da sua essencialidade para a atividade jurisdicional, a
imparcialidade tida, alm de requisito de validade processual,
como elemento mpar no que se refere atividade judicante em
contrapartida aos demais poderes[3]. Neste quadro, o art. 254, ca-
put, do Cdigo de Processo Penal prev que O juiz dar-se- por
suspeito, e, se no o fizer, poder ser recusado por qualquer das partes.
Em que pese tal dispositivo trazer um rol de possibilidades, sen-
do sustentado por parcela da doutrina como taxativo, mostra-se
crvel entender-se pelo contrrio, posto que este arrolamento no
alberga todas as causas de suspeio do juiz[4].
No se pode olvidar que outras situaes, alm daquelas previs-
ta na lei, podem retirar do julgador a sua imparcialidade, devendo
N 03 | 2016/01 3
Aphonso Vinicius Garbin
se admitir que existem outras razes para que seja detectada a
suspeio[5], tal como na hiptese em que o Juiz que testemunha
os fatos no pode julg-los. Ele pode, no mximo, ser arrolado como
testemunha. E testemunha no julga[6].
Um julgador parcial causa de suspeio, viciando todo o pro-
cesso e os atos praticados por ele (lio de NUCCI). Quanto a
isso, importante emprestar-se da doutrina processual civilista de
Humberto THEODORO JNIOR[7], quando afirma que apesar
de no ser alistado como testemunha de alguma das partes, o juiz
no tem a condio de processar e julgar o feito quando presen-
ciou os fatos objeto da ao, pois, nestas conjecturas, consciente
ou inconscientemente, sua persuaso encontra-se sob influncia
de eventos e circunstncias extras, alm do processo.
Ora, Mesmo que o magistrado pudesse ter contato imediato com a
situao de fato que lhe submetida a julgamento, ainda assim haveria
largo espao para discutir a fidelidade de sua percepo, as suas pr-
-compreenses[8].
Aqui, data vnia aos entendimentos opostos (no qual se enten-
de que, no se enquadrando o caso nas hipteses taxativas dos
arts. 252 e 254 do CPP, deve ser alegada a incompatibilidade de
que trata o art. 112 do mesmo Diploma), imperioso reconhe-
cer que esta medida demanda o reconhecimento espontneo por
parte do julgador[9], o que torna muito difcil a demonstrao
pelo ru de tal suspeio.
De tal modo, o juiz que testemunhou os fatos, presidindo a ao
penal que os processam, colocar em cheque a imparcialidade de
que se exige ao caso, tornando viciados todos os atos por ele prati-
cados no feito, pois ao ru, numa demanda criminal, assegurado
o julgamento por um juiz imparcial, equidistante das partes e dos
fatos postos sob judice, posto que a garantia de imparcialidade do
4 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais
Canal Cincias Criminais
juiz ainda est em pleno vigor, insculpida no art. 8, item 1, da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos[10].
Portanto, o juiz que presenciou os fatos suspeito para proces-
sar e julgar a respectiva ao penal, na forma do art. 254, caput, do
CPP, devendo ser suscitado atravs de exceo de suspeio (CPP,
art. 95, inciso I e ss.), e, continuando a atuar no processo, causa
de nulidade absoluta de todos os atos por ele praticados, na forma
do art. 564, inciso I, do mesmo Diploma Legal.
NOTAS
[1] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto de processo penal
conforme a teoria dos jogos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014,
p. 128.
[2] SUANNES, Adauto. Os fundamentos ticos do devido processo
penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 31.
[3] POZZEBON, Fabrcio Dreyer de vila. A imparcialidade do
juiz criminal enquanto ausncia de causas de impedimento ou de
suspeio. Revista Direito e Justia. 39. v., n. 1, jan./jun. 2013, p. 116.
[4] LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformi-
dade constitucional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 520.
[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comen-
tado. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 549.
[6] STRECK, Lenio Luiz. No havia provas, mas a juza disse:
testemunhei os fatos! E cassou o ru! So Paulo, Consultor Jur-
dico, 10 jul 2014.
[7] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual
civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conheci-
mento. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 221.
N 03 | 2016/01 5
Aphonso Vinicius Garbin

Rumos e Horizontes na
[8] PRADO, Daniel Nicory do. Autos da barca do inferno: o dis-
curso narrativo dos participantes da priso em flagrante. Disserta-
o de Mestrado. Curso de Mestrado em Direito Pblico pela Uni-
versidade Federal da Bahia. Salvador: Janeiro de 2009, p. 18-19.
Psicologia Criminal
[9] POZZEBON. A imparcialidade do juiz criminal..., p. 117.

[10] NUCCI. Cdigo de processo penal comentado..., p. 549.

Claudius Gomes de Arago Viana

O
Aphonso Vinicius Garbin Bacharel em Direito pela Universidade ttulo deste artigo poder parecer um tanto pretensioso
do Vale do Itaja (UNIVALI). Advogado Criminalista. e desajeitado embora adequado ao seu propsito ge-
rando a necessidade de certas explicaes prvias a seu respeito.
Iniciando pela prpria expresso rumos e horizontes, que indica
minha inteno de discorrer sobre as direes atuais e as pers-
pectivas das articulaes possveis entre a Psicologia e as Cincias
Criminais, abordarei as possibilidades de aplicao de fundamen-
tos da cincia do comportamento a essa rea especfica do Direito.

Com efeito, temos aqui uma especificidade dentro de outra es-

pecificidade, que constitui a primeira dificuldade na abordagem
do tema: recortar, do grande conjunto de teorias e prticas da Psi-
cologia atual, um corpo de aplicaes concretas e de interesse para
a Cincia Jurdica. Reconstruir a trajetria dessa associao foge
ao escopo deste trabalho, e os interessados na histria da consti-
tuio dessas relaes no Brasil podero encontr-la nas Diretrizes
para atuacao e formacao dos psicologos do Sistema Prisional Brasilei-
ro[1], estudo publicado em 2007 a partir de uma parceria entre o
Conselho Federal de Psicologia e o Ministrio da Justia. Por ora,
cabe lembrar que, assim como outros campos da Psicologia Apli-
cada, este se encontra em constante desenvolvimento, requerendo
a associao permanente entre trabalho e pesquisa.

6 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais N 03 | 2016/01 7

Claudius Gomes de Arago Viana
O segundo termo do nosso ttulo, Psicologia Criminal, tam-
bm exige esclarecimentos. No ignoro que nas produes acad-
micas e cientficas o termo seja evitado pelos psiclogos brasilei-
ros, que aparentemente enxergam certos aspectos estigmatizantes
na expresso, a qual recorda uma poca no muito distante em
que a Psicologia contribuiu para a legitimao da criminalizao
e da recluso como modos de enfrentamento das questes sociais
mais amplas que envolvem a transgresso das leis. Entre esses, en-
contraremos a preferncia por termos como Psicologia Forense,
Psicologia Jurdica ou Psicologia Judiciria. J os operadores do
Direito no parecem possuir melindres em utilizar o termo que os
psiclogos tentam proscrever.
Citando Fernandes (1998) e Rovinski (2002), Lago et al afir-
mam que a atuacao dos psicologos brasileiros na area juridica foi
contempornea do reconhecimento legal da profissao, na decada
de 1960[2]. Segundo os mesmos autores, os primeiros trabalhos
nessa rea foram compostos quase exclusivamente de estudos
acerca de adultos e adolescentes infratores da lei. Junto ao sistema
penitencirio, a ao dos psiclogos foi oficializada a partir da Lei
de Execucao Penal de 1984, embora, nao oficialmente, essa atua-
o ocorresse em diversos estados brasileiros ha alguns anos.
As circunstncias histricas da aproximao entre Psicologia e
Direito atravs da rea criminal esclarece certos aspectos da rela-
o atual entre essas cincias no Brasil, mormente na permann-
cia de questes, formas e modos como se apresentam as demandas
pelo trabalho dos psicologos, bem como nas expectativas dos di-
versos atores sociais em relao s suas possibilidades de atuao
no sistema judicirio.
Tais possibilidades vo alm das atualmente exploradas em nos-
so pas. Ilustrando as direes possveis para o emprego da Psico-
8 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais
Canal Cincias Criminais
logia Aplicada no campo do Direito Penal, apresentaremos dois
exemplos da sua potencialidade como instrumento subsidirio nas
investigaes criminais: o offender profiling e o crime action pro-
filing. Esses recursos j fazem parte da realidade cotidiana e do
arsenal tcnico-cientfico de rgos policiais em diversas naes,
embora em nosso prprio pas a funo dos psiclogos nessa rea
se resuma a pouco mais do que era a sua atividade original, h
mais de cinco dcadas: como perito para averiguao de periculo-
sidade, de condies de discernimento ou de sanidade mental de
partes em litgio ou em julgamento.
Assumindo ento a premissa e a esperana de que em algum
momento dos anos futuros chegaremos a empregar em nosso pas
os modelos bem sucedidos da aplicao de teorias psicolgicas no
apoio s investigaes criminais, consideraremos os Estados Uni-
dos da Amrica como contraponto e exemplo, ou nas palavras
do nosso desajeitado ttulo, o horizonte desejvel. Nesse contexto,
evocamos a crescente importncia concedida pelo Federal Bureau
of Investigation (FBI) ao conhecimento psicolgico na investigao
e na preveno de crimes.
A relao entre a unidade de polcia do Departamento de Jus-
tia norte-americano e as cincias comportamentais tem como
marco a solicitao de investigadores daquela unidade ao psiquia-
tra James Brussel (1905-1982) para que estudasse cenas de crime
e fotos de mais de trinta atentados a bomba, cometidos ao longo
de dezesseis anos, que permaneciam insolveis para os mtodos de
investigao tradicionais. A descrio do perfil psicolgico do cri-
minoso elaborada por Brussel levou priso de George Metesky,
apelidado Mad Bomber, autor das exploses. Isto ocorreu no ano
de 1956, dado que refora e confirma nossa sensao de atraso em
relao ao tema[3].
N 03 | 2016/01 9
Claudius Gomes de Arago Viana
Brussel continuou auxiliando a polcia de Nova Iorque e ou-
tras agncias de investigao entre 1957 e 1972. Seu processo de
elaborao de perfis criminosos foi reconhecido pela prpria As-
sociao Americana de Psicologia (APA American Psychologi-
cal Association), organizao que representa os psiclogos nos Es-
tados Unidos da Amrica e no Canad, como uma das principais
contribuies da Psicologia Justia na rea criminal. O artigo
Criminal profiling: the reality behind the myth, publicado em 2004
na revista Monitor Staff, mantida pela APA, descreve a contri-
buio de Brussel na criao do mtodo denominado Offender
profiling (literalmente, perfil criminoso ou perfil do criminoso),
que envolve a anlise da ao criminosa e sua comparao com
crimes similares ocorridos no passado. No mtodo, combinam-
-se a anlise detalhada da cena do crime (contexto, ambiente,
circunstncias) e das atividades da vtima (antecedentes, ativi-
dades, conexes pessoais), na busca pelo entendimento da moti-
vao e para o desenvolvimento de uma descrio do perfil fsico
e psicolgico do agressor.
Outro exemplo desses recursos, descrito na mesma publicao,
o crime action profiling (perfil da ao criminosa), um mtodo de-
senvolvido pelo psiclogo forense Richard Kocsis e sua equipe. Ins-
pirado em mtodos similares s entrevistas utilizadas por psiclogos
clnicos para a elaborao de diagnsticos, Kocsis conduziu estudos
de amplo espectro sobre o modus operandi de assassinos em srie,
estupradores e incendirios, estabelecendo padres que constituem
um guia para o estabelecimento de perfis em investigaes futuras.
Concluses
Estes dois exemplos isolados no resumem e esto longe de
esgotar as possibilidades de emprego da Psicologia Aplicada nos
10 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais
Canal Cincias Criminais
processos judicirios e investigaes criminais. Nesta exposi-
o, ambas as tcnicas foram apresentadas como contraponto
ao parco desenvolvimento da rea em nosso prprio pas. Por
um lado, temos notcias de profissionais brasileiros, tanto do
setor pblico quanto do privado, que buscam aperfeioamento
no estrangeiro em palestras, cursos e intercmbios nessa rea;
alm disso, recentemente, instituies particulares de ensino
superior passaram a oferecer o criminal profiling course a nvel
de especializao lato sensu.
Mas essas iniciativas so isoladas e ainda parecem longe de se
disseminarem como prticas correntes no Brasil. O destaque que
concedemos a elas vem ao caso principalmente como ilustrao
das possibilidades inexploradas das contribuies que os psic-
logos podem oferecer ao sistema judicirio, para alm daquelas
que j desempenham. Resta a esperana de alcanar um futuro,
desejavelmente prximo, no qual os psiclogos brasileiros possam
desenvolver seu potencial de contribuio para as Cincias Crimi-
nais, transcendendo seu papel atual e oferecendo os amplos recur-
sos da Psicologia em busca da justia e da transformao social,
um objetivo sempre almejado e que justifica sua prpria existncia
enquanto cincia aplicada.
NOTAS
[1] CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA & MINISTERIO
DA JUSTICA. Diretrizes para atuacao e formacao dos psicologos
do Sistema Prisional Brasileiro. Conselho Federal de Psicologia:
Brasilia, 2007.
[2] LAGO, Vivian de Medeiros et al. Um breve histrico da psi-
cologia jurdica no Brasil e seus campos de atuao. Estudos de Psi-
cologia. (Campinas), Campinas, v. 26, n. 4, p. 483-491, Dez. 2009.
N 03 | 2016/01 11
Claudius Gomes de Arago Viana

Desobedincia/Insubordinao
Civil como Resposta aos
[3] WINERMAN, Lea. Criminal profiling: the reality behind the
myth. Monitor Staff. v. 35, n. 7, p. 66. jul/ago 2004.
Crimes Polticos Continuados:
Claudius Gomes de Arago Viana Doutorando pelo Programa
Direito Fundamental
de Ps-graduao em Histria, Poltica e Bens Culturais do
Centro de Pesquisa e Documentao de Histria Contempornea
Juan Ygncio Koffler Aazco
do Brasil da Fundao Getlio Vargas (FGV). Psiclogo.

1. Palavras preliminares ao leitor

[...] a omnipotncia da ptria ou do Estado, a excluso
e negao da liberdade individual, isto , da liberdade do
homem, que no em si mesma seno um poder modera-
dor do poder do Estado. A liberdade individual o limite
sagrado em que termina a autoridade da ptria[1].

O ptamos pelo introito deste ensaio mediante a citao

supra, por consider-la emblemtica (ao revs) da atual
situao em que se encontra a nao brasileira, diuturnamente
castigada por crimes continuados de lesa-ptria, incentivados pela
figura costumeira (histrica) da impunidade como eterna salva-
guarda das aes polticas deletrias.

Os perpetradores de crimes de colarinho branco repentinamente

se multiplicaram, como por um passe de mgica, espraiando-se e
infiltrando-se por todos os estratos sociais, do topo base da pi-
rmide humana, num processo similar ao do efeito domin, conta-
minando o todo social. Diante desta situao prxima do catico,
ditos crimes passaram a constituir um cenrio doentio e endmi-
co, contagiando os indivduos de carter dbio, despersonalizados
ou extremamente vorazes pelos ganhos e benesses fceis. Da o

12 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais N 03 | 2016/01 13

Juan Ygncio Koffler Aazco
cenrio turbulento que vige nestas ltimas dcadas, com grave
perturbao da ordem social e do equilbrio institucional.
A sociedade brasileira, refm de uma sucesso de desmandos
inimaginveis, literalmente afundou num obscuro processo mar-
cado pela decadncia moral e tica, nacional (lato sensu). Explodi-
ram os ndices de inflao, de desemprego, de escndalos, em cujo
deprimente cenrio contabilizam-se perdas de inocentes vidas
humanas, destruio e dilapidao do patrimnio pblico e das dncia, o asilo ou a greve, como reaes pacficas. J as reaes de
riquezas da nao, desapropriao coercitiva provocada por uma
avalanche de impostos escorchantes sem qualquer contrapartida
em servios de qualidade na sade, nos transportes pblicos, na
previdncia social, na educao em seus trs patamares bsicos,
nos servios sociais et cetera. Em suma, um cenrio de devastao,
de desmotivao, de tristeza cidad sem precedentes.
O sufrgio democrtico, infelizmente, se mostrou inepto e por
demais capcioso e dbio, restando comprometido em sua sagrada
misso de refletir os anseios da nao. As manipulaes polticas gurava um veemente reclamo contra a lei injusta que mantinha
esprias hoje so produzidas luz do dia. Os trs poderes montes-
quianos vivem seu maior momento de grosseiro e criminoso con-
luio. A Justia tardia e falha. O Estado Democrtico de Direito,
resumidamente, perdeu seus alicerces e afastou-se do fiel cumpri-
mento do seu verdadeiro desiderato.
Se as instncias de poder que compem a Diviso Administrativa
do Pas descumprem ou mal cumprem suas funes mais bsicas,
o que restaria para a sociedade ordeira e trabalhadora, como sada
desse incmodo impasse? A desobedincia civil, nico instrumento
pacfico de resoluo de conflitos. Ou isso, ou a guerra civil.
14 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais
Canal Cincias Criminais
2. Desobedincia ou insubordinao civil?
H singela diferena entre um e outro conceito. A desobedin-
cia pressupe uma resposta social aos atos do governo no sentido
de intentar e induzir sua reformulao a fim de que sejam assi-
milveis pela sociedade, ao passo que a insubordinao reclama
a modificao total do sistema[2]. Ante uma lei injusta (ou um
arcabouo legal injusto), impe-se a desobedincia civil, a dissi-
desobedincia violenta apontam a guerra, a revoluo, a rebelio,
a desobedincia criminal, o terrorismo[3].
A figura da desobedincia civil tem em Henry Thoreau
(1817-1862) sua representao fiel. Revoltado com a renitncia
do regime de escravido (ainda vigente) e opositor ferrenho
sangrenta guerra EUA-Mxico pela posse do territrio de Te-
xas, Thoreau teria se negado a pagar um imposto federal e, em
razo disso, fora preso por uma noite. A desobedincia confi-
vigente o regime escravagista.
A partir desse antecedente e transportando-o ao presente e
situao brasileira da ltima dcada, a unio de foras sociais
congregadas contra os incontveis impostos extorsivos sem a cor-
respondente contraprestao em servios de qualidade; contra a
impunidade vigente nos sucessivos casos de corrupo poltica e
social; contra a dilapidao criminosa dos recursos pblicos; en-
fim, esse largo caleidoscpio criminoso exige uma resposta altu-
ra: a desobedincia civil. nica ferramenta pacfica que foraria as
autoridades pblicas a rever suas aes e a ajustar-se s demandas
justamente guerreadas pela sociedade.
N 03 | 2016/01 15
Juan Ygncio Koffler Aazco Canal Cincias Criminais

A insubordinao ou insurreio civil, por seu lado, implica
em resistncia violenta ao status quo ante bellum (estado das coisas
antes da guerra), medida coercitiva que intenta deter pela fora
os abusos de um governo desptico, inepto, mesmo aquele disfar-
ado de democracia que, saliente-se, no so poucos os desta
classe, Brasil includo. Um trecho emblemtico que bem ilustra o
que afirmamos extramos de uma obra de 1869[4], ambientada na
Espanha sob o reinado de Fernando VII:
Ao que jamais h sucedido, ho denominado costume;
ao que h sucedido apenas uma vez, ho dado o nome de
costume imemorvel; e ao que h sucedido num caso
extraordinrio contra toda lei e direito, ho declarado
costume legal. A refinada sagacidade com que se ho dis-
farado tantos embustes, h sido amalgamada com a tor-
pe insolncia com que se h insultado o povo espanhol;
usurpando-se o nome deste fiel e heroico povo para d-lo
a uma poro de filhos esprios que ho manchado sua
vida com negrssimos borres [todos os grifos do autor].
Nada obstante todas essas pomposas normas, o certo que
os crimes polticos continuados, em sua mais larga escala, per-
sistem e resistem aos sculos denotando uma clara dicotomia
entre os que mandam e os que obedecem; entre a sociedade, titu-
lar de direitos e deveres, e os governantes, tambm titulares de
direitos democraticamente adquiridos, enquanto dos seus de-
veres soem tergiversar sua compreenso, servindo-se de subter-
fgios dolosos que castigam diuturnamente aquela sociedade,
seja por ao ou por omisso.
3. Palavras finais
Nenhuma ideologia dominante poder ser entendida como pro-
fcua, seja qual for a sociedade em que aquela prospere. O adjetivo
dominante de per se admite a existncia de um grupo social pode-
roso, no raro calcado em interesses polticos, econmicos e/ou so-
ciais grupalizados cujo escopo privilegiar seus prprios interesses
em detrimento de segmentos excludos porque divergentes.

No h, em suma, uma sociedade ideal, mas grupos de interesses

Em suma, l como c, hoje como no passado, os governantes
conflitantes que buscam submeter uma parcela da sociedade aos
travestem-se com o manto de uma falsa democracia e sob ele
seus especficos propsitos, derrubando de vez a falcia do concei-
perpetram os mais grosseiros crimes de lesa-ptria e de lesa-hu-
to democracia.
manidade, com destemor ao saberem-se imunes lei e ordem
constitucional. Tal situao (irracional e abusiva) parece desprezar
NOTAS
a fora de um povo, mormente quando sentem-se seguros ante a
inrcia social endmica. A reao social recorde-se est inscri- [1] ALBERDI, Juan B. Poltica y sociedad en Argentina. Caracas:
ta na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, Fundacin Biblioteca Ayacucho, 2005, p. 327.
produto da Revoluo Francesa, ostentando em seu Artigo 2, ver-
bis: O fim de toda associao poltica a conservao dos direitos [2] LABASTIDA, Horacio. Semanario Poltico 1988-1994. Mxico,
naturais e imprescritveis do homem. Esses Direitos so a liberdade, D.F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1995.
a propriedade, a segurana e a resistncia opresso [grifamos].

16 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais N 03 | 2016/01 17

Juan Ygncio Koffler Aazco

Processo Penal e a
[3] MARSAL, Carmen G. Desobediencia civil: volviendo a Tho- Constituio Federal: o
reau, Gandhi y M. L. King. In: Foro, Nueva poca, 11-12, 147-191.
Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 2010.
Procedimento Sumarssimo
[4] FERRER, Frey Magin. La cuestin dinstica: examen. In:
e sua Compatibilidade
Altar y Trono, Revista Hispano-americana. Madrid: Imprenta de com o Tribunal do Jri
la Esperanza, 1869.
Lorena Machado do Nascimento

Juan Ygncio Koffler Aazco Jus-socilogo.

A s normas constitucionais no ordenamento jurdico bra-

sileiro gozam de supremacia diante das demais, e a ra-
zo para tanto a manuteno do Estado Democrtico de Direito
institudo no pas com a Constituio Federal de 1988. Ademais,
sabido que as normas protetivas de direitos humanos (esses uni-
versais) positivadas em tratados internacionais possuiro status de
norma constitucional desde que aprovadas pelo Congresso nacio-
nal com o mesmo qurum das emendas constitucionais.

Nesse diapaso, trazida discusso a Lei n. 11.313/2006 que

alterou o artigo 60, nico, da Lei n. 9099/1995 e determinou
que o Juizado Especial Criminal, provido por juzes togados ou
togados e leigos, tem competncia para a conciliao, o julgamen-
to e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo,
respeitadas as regras de conexo e continncia, bem como que
na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do
jri, decorrentes da aplicao das regras de conexo e continncia,
observar-se-o os institutos da transao penal e da composio
dos danos civis.

Entretanto, em que pese o legislador tenha se empenhado em

solucionar a problemtica da conexo processual, no realizou a
leitura constitucional e fundamental das referidas diretrizes.

18 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais N 03 | 2016/01 19

Lorena Machado Do Nascimento
Dos Juizados Especiais Criminais
Com o seu sistema diferenciado, os Juizados Especiais foram
institudos com os objetivos da no aplicao da pena privativa
de liberdade e do fomento reparao dos danos sofridos pela
vtima, ou seja, o carter da pena (preventivo ressocializador e
punitivo)[1], quando cometido esse tipo de delito, deve ser apli-
cado de forma diferenciada dos demais, sobretudo em respeito
aos princpios da interveno mnima e da proporcionalidade[2],
punindo-se conforme a gravidade do delito que foi praticado.
Assevera o professor Jos Laurindo de Souza Netto[3], que o
legislador criou uma presuno jris tantum de que infraes de contra a vida o Tribunal popular, sendo a referida competncia
menor potencial ofensivo so os delitos sobre os quais o interesse
da persecuo reduzido a ponto de ser bastante, para a sua sa-
tisfao, o cumprimento de condies, prescindindo o processo
judicial, como o modelo ordinrio.
Destarte, os Juizados Especiais criminais possuem fundamento
no artigo 98, inciso I, da Constituio Federal, o qual determina o
julgamento das infraes penais de menor potencial ofensivo, me-
diante procedimento oral e sumarssimo, bem como a possibilida-
de de transao e julgamento de recursos por turmas de juzes de
primeiro grau. Posteriormente, a Lei dos Juizados Especiais esta-
beleceu que o processo orientar-se- pelos critrios da oralidade,
simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade,
buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao[4], observar-se-o os institutos da transao penal e da composio
bem como que as referidas infraes seriam os delitos cuja pena
mxima em abstrato no ultrapassassem dois anos.
20 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais
Canal Cincias Criminais
Do Tribunal do Jri
Com o advento da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1.988, atravs do artigo 5, inciso XXXVIII, o Jri foi,
mais uma vez, determinado como o rgo competente para jul-
gar crimes dolosos contra a vida, bem como os crimes que lhe
forem conexos.
Como o artigo 5 da Constituio Federal trata de direitos e
garantias individuais e coletivos, direitos esses que foram estabe-
lecidos como clusula ptrea pelo artigo 60, pargrafo 4, inciso
IV, da Carta, admite-se que o Juiz Natural dos crimes dolosos
material, incontestavelmente, absoluta, j que atribuda pelo le-
gislador constitucional.
Inconstitucionalidade do art. 60, nico,
da Lei n. 9099/1995
Em que pese o legislador constitucional atribuir a exclusivida-
de do julgamento das infraes de menor potencial ofensivo aos
juizados especiais, a Lei n. 11.313/2006 passou a prever que na
reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri,
decorrentes da aplicao das regras de conexo e continncia,
dos danos civis[5]. Tal previso possui o condo de unificar os
processos no mbito do Jri e tornar nico o seu julgamento, pro-
movendo a unificao probatria.
N 03 | 2016/01 21
Lorena Machado Do Nascimento Canal Cincias Criminais

Contudo, construiu-se notria inconstitucionalidade. salutar que os juzos naturais atuem, independentemente, para a melhor
apontar que assim como o Tribunal do Jri, a instituio dos Jui- eficcia da poltica criminal.
zados Especiais tambm possui status constitucional. Ambas as
competncias so materiais e absolutas, e ambas foram estabe- NOTAS
lecidas pelo legislador constitucional. latente, sobretudo pelos
[1] HIRECHE, Gamil Fppel El. A funo da pena na viso de
argumentos aduzidos sobre as funes dos juizados especiais, que
Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 22.
eles foram criados com objetivos especficos de poltica criminal e
social, com fomento na celeridade e informalidade dos delitos que [2] TOURINHO NETO, Fernando da Costa. Os crimes organi-
lesam bens jurdicos menos relevantes. zados. Revista jurdica da Seo Judiciria do Estado da Bahia, Sal-
vador, n. 7, ano 6, mai.2007.
Portanto, a reunio dos crimes com as infraes em comen-
to, sob o julgamento do tribunal do Jri, fere primordialmente [3] NETTO, Laurindo de Souza. Processo penal: modificao da Lei
o princpio constitucional e direito fundamental do juiz natural. dos Juizados Especiais Criminais. Curitiba: Juru, 1998, p. 44.
Ademais, enquanto os processos dos crimes dolosos contra a vida
possuem um longo procedimento, demandando muito mais tempo [4] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Nite-
para sua finalizao, nos juizados especiais a aplicao da compo- ri: Impetus, 2012, p. 430.
sio civil ou da transao podem ocorrer j na primeira audincia [5] LIMA. Manual de Processo Penal..., p. 430.
de conciliao, diferentemente do que ocorre quando so proces-
sados em conexo com os crimes dolosos contra a vida no Jri, [6] TVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de
quando a transao e a composio civil s podem ser ofertadas Direito Processual Penal. 7. ed. Salvador: Jus Podivm, p. 800.
no judicium causae.

Infere-se, assim, que sob a Lei n. 11.313/2006 tambm paira a

inconstitucionalidade no que tange ao direito constitucional da
razovel durao do processo, bem como no direito de punir do
Estado, uma vez que ao deslocar da competncia para um trmi-
te mais burocrtico, as infraes de menor potencial ofensivo so
mais comumente alcanadas pela prescrio[6].
Lorena Machado do Nascimento Ps-graduada em Direito
Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Cndido
Mendes. Bacharela em Direito pela Faculdade Ruy Barbosa
(DeVry). Advogada.

Assim, uma vez traadas as inconstitucionalidades latentes,

reitera-se a urgente necessidade de revogao da lei supramencio-
nada ou a utilizao da Ao Direta de Inconstitucionalidade com
fulcro de exclu-la do ordenamento jurdico, possibilitando, assim,

22 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais N 03 | 2016/01 23


A Cincia Forense e o Estudo
do Perfil do Criminoso
Mariana Azevedo Couto Vidal
Cincia Forense nada mais do que um estudo que rene um
conjunto de tcnicas cientficas com a finalidade de solucionar
um crime. Assim, a cincia forense auxilia a justia na investiga-
o criminal, objetivando a descoberta da verdade envolvendo a
aplicao de conhecimento tcnico e cientfico na resoluo de
questes criminais.
Nesse sentido, destaca-se um ramo de suma importncia para a
cincia forense, a Psicologia e Psiquiatria Forense, permitindo um
estudo profundo do perfil do criminoso.
A psicologia e a psiquiatria tm um papel fundamental da
construo desse saber, o de responder principalmente a duas
perguntas: o criminoso tinha discernimento ou autocontrole
prejudicado por motivo de transtorno mental? Quais as motiva-
es subjacentes ao comportamento em questo? Juridicamente,
essas perguntas so muito importantes, pois determinam a cul-
pabilidade e dosimetria da pena. A resposta primeira pergunta
revela se o criminoso pode ser inteiro ou parcialmente respon-
svel pela sua conduta delituosa ou mesmo se absolutamente
isento de responsabilidade por no entender a ilicitude do fato.
Essas situaes implicaro a caracterizao/excluso da culpabi-
lidade ou a reduo da pena. J a resposta segunda pergunta
24 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais
Canal Cincias Criminais
permitir, por exemplo, averiguar a existncia de circunstncias
agravantes, atenuantes ou qualificadoras do crime.
Os aspectos relacionados sade mental e justia tm exigi-
do cada vez mais da psicologia e da psiquiatria uma compreen-
so multifatorial para analisar se o criminoso tem um problema
mental que de algum modo interferiu na sua conduta na ocasio
do crime, ou se essas caractersticas so apenas motivos implci-
tos ao comportamento infracional, que acabaram por interferir
na dosimetria da pena. A psiquiatria e a psicologia auxiliam de
forma fundamental e determinante no mbito jurdico-penal,
pois contribuem intensamente para que rgos da justia utili-
zem conhecimentos especializados no tocante aos processos que
regem a vida humana e a sade psquica, de modo a aplicar a lei
de forma correta.
Mas qual a diferena de psicologia e psiquiatria forense?
A psicologia forense uma especializao que atende deman-
da judicial contemplando os conhecimentos jurdicos e mdico-le-
gais. O seu objetivo esclarecer as questes judiciais particulares
que surgem nas fases de instruo ou na fase processual. Realiza o
psicodiagnstico criminal e o aconselhamento psicossocial nas de-
mandas das Varas de Execuo Criminal e tratamento de vtimas
de violncia domsticas, por exemplo.
A psiquiatria forense uma subespecialidade da psiquiatria
e da medicina legal atuando nos casos em que existe qualquer
dvida sobre a integridade ou a sade mental dos indivduos, em
qualquer rea do Direito, buscando esclarecer justia se h ou
no a presena de um transtorno ou enfermidade mental e quais
as implicaes da existncia ou no de um diagnstico psiqui-
trico. O psiquiatra forense tem a funo de auxiliar a justia com
a explicao de fatos mdicos em termos leigos que possibilitem
N 03 | 2016/01 25
Mariana Azevedo Couto Vidal
a maior correo nas decises tomadas e no de ajudar ou favo-
recer este ou aquele, nem tampouco determinar se uma pessoa
culpada ou inocente.
A psiquiatria e psicologia forense tem uma importante cola-
borao relacionada elaborao do chamado perfil criminal do
suspeito. O objetivo dessa prtica construir o percurso de vida
do indivduo criminoso e todos os processos psicolgicos que o
possam ter conduzido criminalidade, tentando descobrir a raiz
do problema, uma vez que s assim se pode partir descoberta
da soluo. A psicologia criminal realiza estudos psicolgicos de
alguns dos tipos mais comuns de delinquentes e dos criminosos
em geral, como, por exemplo, dos psicopatas.
Para a realizao do perfil, faz-se necessrio considerar que o
comportamento em si no revela necessariamente o autor de um
ato criminoso. Para tal, faz-se necessrio um estudo retrospecti-
vo do fato, considerando-se: anlise do processo, entrevistas com
os peritos criminais, entrevistas com as vtimas (sobreviventes)
e testemunhas, parentes das vtimas, local do crime (sinais de
ansiedade, organizao), rea de captao do crime, anlise do
legista, anlise das provas fsicas e entrevista com o policial res-
ponsvel pelo caso.
Quando se trata de realizao do perfil ou da anlise do com-
portamento do criminoso, deve-se considerar o modus operandi,
que nada mais do que o comportamento do criminoso que as-
segura o sucesso do crime, protege sua identidade e garante a sua
fuga. No se pode conectar crimes com base apenas no modus
operandi, pois o mesmo dinmico e vai se sofisticando confor-
me o aprendizado do criminoso e a experincia adquirida com os
crimes anteriores. Contudo, o modus operandi representa o ritual
que se traduz em padro de comportamento que excede o neces-
26 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais
Canal Cincias Criminais
srio para a execuo do crime e essa caracterstica crtica para
a satisfao das necessidades emocionais do criminoso, estando
enraizada na sua prpria fantasia.
Dentro deste contexto, destaca-se o Criminal Profiling[1], uma
ferramenta comportamental e de investigao fundamental com
o intuito de contribuir na investigao de um crime atravs da
definio da personalidade do criminoso e at mesmo da vtima.
um mtodo atravs do qual possvel identificar o perpetrador de
um crime, com base na anlise da natureza do crime e no modo
como foi cometido. Diversos aspectos da construo da persona-
lidade do criminoso so determinados pelas escolhas que tomou
antes, durante e depois do crime. O profiling psicolgico pode ser
descrito como um mtodo de identificao de suspeitos, o qual
procura identificar as caractersticas mentais, emocionais e de per-
sonalidade da pessoa, que se manifestam, por exemplo, no que o
criminoso fez ou deixou na cena do crime.
O profiling criminal realizado por um profiler[2]. A premissa do
criminal profiling que o comportamento reflete a personalidade.
Os profilers procuram entender a personalidade do ofensor atravs
das seguintes fases: antecedente, quais os planos ou fantasias ti-
nha o assassino preparado antes do crime; mtodo e forma, qual o
tipo de vtima e qual o mtodo foi usado pelo assassino; disposio
do corpo, se o crime e a disposio do corpo ocorreram ao mesmo
tempo ou na mesma cena e comportamento ps-ofensa, se o cri-
minoso tenta inserir-se na investigao contatando investigadores.
Todavia, merece ser destacada outra fase do criminal profiling:
a fase da ligao de casos. Este o processo em que se determina
se h, ou no, pontos de ligao entre dois ou mais casos anterior-
mente sem relao, atravs da anlise da cena do crime. Isto en-
volve o estabelecimento e comparao das provas fsicas, vitimo-
N 03 | 2016/01 27
Mariana Azevedo Couto Vidal
logia, caractersticas da cena do crime, modus operandi e compor-
tamentos de assinatura entre cada um dos casos sob investigao.
A partir de tudo o que foi exposto no presente artigo, vimos
que o direito necessita do tecnicismo da cincia que proporciona
o conhecimento da verdade e auxilia na investigao criminal,
fortalecendo as provas e ajudando na anlise de vestgios. Atravs
da unio desta cincia com o direito, dentro do ramo da cincia
forense, surge a psicologia e psiquiatria forense, fontes primordiais
para a elaborao do perfil psicolgico do criminoso, possibilitan-
do identificar os motivos primrios que o levaram a tal prtica
criminosa e o seu comportamento, configurando uma ferramenta
forense til na investigao de crimes.
NOTAS
[1] Criminal Profiling: do ingls, perfil do criminoso, ato de salien-
tar os traos de uma pessoa que praticou fato criminoso.
[2] Profilers: do ingls, criador de perfil. O profiler aquele que
elabora o perfil do criminoso.
Mariana Azevedo Couto Vidal Bacharel em Direito pela
Faculdade Vianna Jnior. Ps-graduanda em Processo Penal pela
rede LFG. Presidente do ncleo do IBDFAM (Instituto Brasileiro
de Direito de Famlia), da cidade de Juiz de Fora/MG.
28 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais
A Prescrio Penal nos Crimes
Cometidos por Pessoa Jurdica
Matheus Gonalves dos Santos Trindade
H
muito tempo se discute no mundo alguma forma de
combater um novo ramo da criminalidade moderna,
denominada pela doutrina de criminalidade no convencional
ou empresarial[1]. O constituinte brasileiro, em 1988, atento aos
debates travados especialmente nos Estados Unidos e na Unio
Europeia acerca do tema, instituiu pela primeira vez no Brasil co-
mandos constitucionais que abririam, em tese, a possibilidade de
responsabilizao penal do ente moral.
Com isso, a Constituio brasileira passou a dispor, no seu
artigo 173, 5, que a lei estabelecer a culpabilidade da pessoa
jurdica, sem detrimento da responsabilidade individual dos seus
dirigentes, sujeitando-a a punies condizentes com a sua natu-
reza no que tange aos atos praticados contra a ordem econmi-
ca e financeira, bem como em prejuzo economia popular. No
que refere a este dispositivo, insta salientar que ainda no houve
regulamentao acerca da imputao penal do ente coletivo. Im-
portante frisar, de mesmo modo, que se sustenta na doutrina que
o referido artigo no nos conduz concluso de que possvel a
empresa responder penalmente pelos seus atos, visto que o termo
responsabilidade deve ser lido sem adjetivos, sendo este um con-
ceito jurdico geral, e no especial, como seria se fosse redigido
com responsabilidade penal[2].
N 03 | 2016/01 29
Matheus Gonalves dos Santos Trindade
Estabeleceu a Carta Magna, outrossim, no artigo 225, 3,
que os comportamentos nocivos ao meio ambiente sujeitaro, as
pessoas fsicas ou morais, a punies penais e administrativas, in-
dependente da obrigao de reparao do dano causado.
Com o advento da Lei 9.608/98, temos, no seu artigo 3, efetiva-
mente, a imputao criminal da pessoa jurdica, no que concerne
aos crimes ambientais, podendo essa ser condenada pena restri-
tiva de direitos, visto que no possui condies de cumprir pena
privativa de liberdade. Desde ento, vem se travando, na doutrina
e na jurisprudncia, incessantes batalhas acerca da constituciona-
lidade da responsabilizao criminal do ente abstrato em delitos
ambientais, sustentando-se que, atravs da aplicao da interpre-
tao constitucional sistemtica, no seria possvel tal imputao, sica e jurdica, a pena cominada da infrao imputada, utilizando-
frente s garantias constitucionais voltadas para a definio de
crime, capacidade delitiva e aplicao da pena[3].
Em que pese doutrinariamente o cabimento da responsabiliza-
o criminal do ente abstrato ainda ser bastante discutido, temos
no Poder Judicirio a superao do embate acima referido, local
onde se firmou o entendimento de que possvel a inculpao
penal da pessoa jurdica, em segundo plano, sendo imprescindvel,
para tanto, a comprovao e a imputao de conduta criminosa
pessoa fsica (nullum crimen sine actione humana). Esta teoria de
responsabilizao penal foi denominada pela doutrina como Teo-
ria da Dupla Imputao ou Teoria do Ricochete.
O referido posicionamento foi adotado pelo Superior Tribunal
de Justia, prevalecendo at o ano de 2013, quando o Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinrio n.
548.181/PR, debruou-se sobre a questo, definindo que a Teoria
da Dupla Imputao seria inconstitucional, por fazer um condi-
cionamento de imputao que o mandamus constitucional no fez.
30 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais
Canal Cincias Criminais
Vejamos que o legislador ptrio se preocupou em incriminar
a pessoa jurdica, entendendo ser esta um rgo que, atravs dos
seus membros, possui inteno de benefcio, cultura prpria com
possibilidade de desvio e vinculao direta com a pessoa fsica que
realiza o ato. Todavia, no observou a compatibilidade da inculpa-
o criminal do ente abstrato com a teoria do delito clssica, que
levou dcadas para chegar ao estgio de consolidao de garantias
em que se encontra[4].
At o marco decisrio supramencionado, enquanto vigia a Te-
oria do Richochete, verificamos que o Poder Judicirio tomava
como base, majoritariamente, para o clculo da prescrio dos de-
litos ambientais cometidos em concurso de agentes de natureza f-
-se o art. 109 do CP. Ocorre que, aps a deciso do recurso supra-
mencionado, surge a seguinte questo: se a pessoa moral somente
pode ser condenada pena restritiva de direitos, pode a prescrio
do delito ser calculada com base na pena privativa de liberdade
abstratamente cominada no delito, ou deve-se aplicar a prescrio
disposta no art. 114, I, do CP, que diz respeito pena de multa?
Em um primeiro momento, devemos observar que os tipos de
sanes aplicveis pessoa jurdica, conforme o art. 21 da Lei
9.605/98, so: multa, restrio de direitos e prestao de servio
comunidade. importante frisar que, mesmo a Lei Ambiental
tendo na sua parte geral estipulado a incriminao do ente coleti-
vo e as suas penas aplicveis, ela no estipulou, na parte especial,
o lapso temporal de aplicao da referida aflio penal.
Vejamos, destarte, que as penas aplicveis s pessoas jurdicas,
ainda que determinadas pelo juzo criminal, no possuem a natu-
reza da referida seara, sendo, portanto, incompatveis com o cl-
culo prescricional pelo lapso temporal abstrato dos delitos. Neste
N 03 | 2016/01 31
Matheus Gonalves dos Santos Trindade
nterim, sendo a prescrio disposta no art. 109 do CP um insti-
tuto em que imprescindvel a observncia da pena legalmente
cominada, entendemos que ele inaplicvel aos entes morais.
Ademais, ante a referida lacuna preconizada pelo legislador, cabe
a ns, intrpretes, preench-la atravs da analogia de que no direito
penal ptrio s cabe in bonam partem, motivo pelo qual devemos,
lanando mo de uma interpretao sistmica, aplicar a prescrio
concernente pena de multa, pois mais benfica ao ru[5].
De outra banda, na medida em que constatamos a incompatibi-
lidade supramencionada, criamos outro problema, agora de esfera
prtica, pois a prescrio do delito ambiental cometido por ente
moral, luz do art. 114, I, do CP, seria de 02 anos. Considerando
este exguo lapso temporal, bem como a dificuldade de apurao
de um delito corporativo combinada com a mora no incio ou cur-
so de uma ao penal, tal posicionamento esvaziaria o mandamus
constitucional de responsabilizao criminal da pessoa jurdica, o
que foi o principal argumento utilizado pelo STF para a quebra da
Teoria da Dupla Imputao.
Diante do exposto nesta breve abordagem, podemos concluir que
o Brasil importou o instituto da imputao criminal da pessoa jur-
dica de forma equivocada, no observando a necessria mudana na
dogmtica penal clssica, atravs da utilizao de regras materiais e
processuais prprias para os entes morais. Com isso, no que tange ao
tema ento abordado, devemos aplicar a prescrio disposta no art.
114, I, do CP, at que seja suprida a lacuna legislativa, oportunidade
em que no precisaremos lanar mo de analogia.
NOTAS
[1] WUNDERLICH, Alexandre. A responsabilidade penal por
danos ambientais: do cenrio atual avaliao crtica ao modelo
32 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais
Canal Cincias Criminais
de imputao de entes coletivos e individuais trazidos pela lei
9.608/1995 no Brasil. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So
Paulo, v.23, n.114, maio/jun. 2015, p. 204.
[2] CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Responsabilidade penal
da pessoa jurdica. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI, Ren Ariel
(Coords). Responsabilidade penal da pessoa jurdica: em defesa do
princpio da imputao subjetiva. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tri-
bunais, 2011, p. 276-277.
[3] REALE JNIOR, Miguel. A responsabilidade penal da
pessoa jurdica. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI, Ren Ariel
(Coords). Responsabilidade penal da pessoa jurdica: em defesa do
princpio da imputao subjetiva. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tri-
bunais, 2011, p. 354.
[4] GMEZ-JARA DEZ, Carlos. A responsabilidade penal da pes-
soa jurdica e o dano ambiental: a aplicao do modelo construtivista
de auto-responsabilidade Lei 9.605/98. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2013, p. 9.
[5] MUNIZ SANTOS, Rodrigo. Responsabilidade penal das pes-
soas jurdicas e prescrio. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI, Ren
Ariel (Coords). Responsabilidade penal da pessoa jurdica: em defesa
do princpio da imputao subjetiva. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, p. 320.
Matheus Gonalves dos Santos Trindade Ps-Graduando em
Direito Penal Militar pela Verbo Jurdico. Bacharel em Direito
pela FMP. Advogado criminalista.
N 03 | 2016/01 33
 Canal Cincias Criminais

O Acordo de Lenincia na
(redao dada pela Lei n 10.149/2000), que prescrevia a suspen-
Medida Provisria 703/2015: so do curso do prazo prescricional e impedia o oferecimento da
Novos Regramentos e o Alcance denncia. Alm disso, aps o cumprimento do acordo, determina-
va-se, automaticamente, a extino da punibilidade dos crimes.
de Novas e Possveis Celebraes
Posteriormente, com a Lei n 12.529/2011, que revogou a Lei
n 8.884/94, o acordo passou a ser previsto nos artigos 86 e 87,
Milene Maurcio incluindo, principalmente, a competncia do CADE para julga-
mento dos acordos celebrados.

J na Lei Anticorrupo (Lei n 12.846/2013), a previso do

O Acordo de Lenincia ato celebrado entre a Secretaria

de Desenvolvimento Econmico (em nome da Unio) e
autores de infrao contra a ordem econmica, tanto pessoa fsica
acordo de lenincia se deu no artigo 16, com objetivo de garantir
que as empresas colaborem efetivamente com as investigaes e com
o processo administrativo, identificando os demais envolvidos na in-
ou jurdica, para permitir ao infrator a colaborao nas investi-
frao, alm de evitar que a empresa seja responsabilizada no mbito
gaes e nos processos administrativos, a fim de reparar danos
administrativo, permitindo-lhe a manuteno de suas relaes com o
coletivos, em troca, porm, de alguns benefcios, para a melhor
poder pblico[2].
eficincia na aplicabilidade brasileira sofreu algumas alteraes
em sua histria. Surgiram, portanto, diversos questionamentos sobre o institu-
to da lenincia, assim como: a competncia de julgamento pelo
Advindo dos ideais norte-americanos, o instituto da lenin-
CADE, incluindo a capacidade de extinguir a punibilidade no
cia ingressou no ordenamento jurdico brasileiro com a Medida
mbito criminal, bem como o questionamento sobre a inconsti-
Provisria n 2.055/2000, convertida posteriormente na Lei n
tucionalidade deste instituto, por desrespeitar o contraditrio e o
10.149/2000, a qual introduziu diversos dispositivos na Lei n
direito no autoincriminao. Tais discordncias e regramentos
8.884/94 (Antitruste) no sentido de ampliar os poderes instrut-
descontentes com as antigas redaes das leis j supramencio-
rios da Secretaria de Desenvolvimento Econmico (SDE) e Se-
nadas, ao invs de incentivarem a celebrao de vastos acordos,
cretaria de Acompanhamento Econmico, como uma forma de
faziam o oposto e distanciavam a vontade da pessoa em realizar
mecanismo de controle de prticas antitruste[1].
acordos de lenincia.
Assim, permitia-se que a SDE celebrasse junto ao Ministrio
A fim de se estabelecerem novos e competentes regramentos
da Justia acordos de lenincia, os quais contemplavam benefcios
a serem enquadrados ao instituto de lenincia, o Senado Federal
como imunidade administrativa e tambm criminal (com exceo
elaborou o Projeto de Lei n 105, de 2015, com a aplicao efeti-
dos crimes de cartel do art. 90 da Lei n 8.666/93 e formao de
va e correta dos dispositivos. No entanto, como h uma ampla
quadrilha), de acordo com o antigo artigo 35-C da Lei n 8.884/94
morosidade para a aprovao de novas leis no ordenamento jur-

34 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais N 03 | 2016/01 35

Milene Maurcio
dico brasileiro, a alternativa encontrada para adaptar a legislao
e celebrar acordos de lenincia, dando continuidade atividade
econmica brasileira, foi a edio de uma Medida Provisria.
Por isso, o instituto de lenincia foi alterado pela Medida Pro-
visria n 703, de 18 de dezembro de 2015, que trouxe impor-
tantes alteraes, principalmente nos artigos 16 a 17-B da Lei n
12.846/2013, com o intuito de prevenir novas infraes, aprimo-
rando as regras para o interesse pblico.
Com isso, um novo embate e mais discusses, na qual uma par-
cela da populao, formada em sua maioria por juristas, entendeu
que a nova redao ps fim s dvidas jurdicas que ocorriam na minal, foi de grande valia ao instituto e ao seu novo regramen-
Lei anterior, afastando os receios das empresas em realizar acordos,
mas, em compensao, outra parcela, ainda no satisfeita, critica
a alterao legislativa e diz estar descontente, principalmente com
o argumento de que a modificao traz impunidade, e tambm se
posicionando no sentido de que somente o Congresso Nacional
tem competncia para realizar a referida alterao, e que a MP
aprovada contrariou o artigo 62, 1, b, da Constituio, que pro-
be que medidas provisrias versem sobre direito penal, processual
penal e processual civil.
Dentre as importantes alteraes que trouxe a recente Medida
Provisria, logo no artigo 16, caput, foi possibilitar a participao
do Ministrio Pblico ou da Advocacia Pblica no momento da
celebrao do acordo de lenincia, dando, assim, segurana jurdi-
ca aos lenientes, o que significa dizer que ser proibida a hiptese
de propositura de ao civil pblica prevista na Lei de Improbida-
de Administrativa, ou, caso j tenha sido ajuizada, ser obstado
o prosseguimento quando da celebrao do acordo de lenincia.
As alteraes se estenderam tambm a outros importantes as-
pectos, tais como: i) Lei de Licitaes, pois o acordo de lenincia
36 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais
Canal Cincias Criminais
agora permite a iseno da pessoa jurdica das sanes ao direito
de licitar; ii) isenes de sanes pecunirias nos casos de conluio
de empresas, integrais, garantidas primeira empresa leniente, ou
uma diminuio de at dois teros s demais lenientes. Ou seja,
caso celebre acordo de lenincia, a pessoa jurdica ainda no ser
inidnea para participar de licitaes e executar contratos com
a Administrao Pblica. Se j tiver sido considerada inidnea,
em caso anterior, a norma retroagir para que possa beneficiar a
empresa e torn-la apta a negociar com a administrao pblica
novamente (Constituio, art. 5, inciso XL).
Alm disso, outro importantssimo aspecto, j no mbito cri-
to, uma vez que a pessoa jurdica no precisa mais admitir sua
participao no ato ilcito, resgatando, assim, seu direito de no
produzir prova contra si mesma e cessando j um grande embate
tido anteriormente.
De certo, os benefcios so tamanhos, mas h de se discordar da
crtica aos que creem em uma Medida Provisria da impunidade
e da inconstitucionalidade. Dentre diversas discusses, a empresa
apresenta um bem maior, e a medida provisria permite a sua per-
manncia, qual seja: a garantia de que, mediante a colaborao no
acordo, a empresa fique intacta, garantindo empregos e fazendo
circular a economia.
Alm disso, sabe-se que a corrupo e delitos concorrenciais
so cometidos de maneira mais sofisticada, o que dificulta a pro-
duo de provas, por isso, a nova redao dada pela Medida Provi-
sria se torna plausvel, pois, com os novos benefcios, a celebrao
do acordo de lenincia se torna de maior interesse e mais convin-
cente s pessoas jurdicas, possibilitando, assim, o acolhimento de
novas provas e o combate corrupo, e mais: a imposio de
N 03 | 2016/01 37
Milene Maurcio
obrigaes para a empresa: (I) fazer cessar a sua participao nas
infraes desde a celebrao do acordo, e (II) aumentar sua rea
de compliance ao se comprometer em implementar ou melhorar os
mecanismos internos de integridade.
Por fim, importante posicionar que o ndice de punies aps
a Lei Anticorrupo no Cadastro Nacional de Empresas Punidas
tendeu a zero, estando na data de 22 de dezembro de 2015[3] com
30 processos administrativos, sendo 29 oriundos da operao Lava
Jato. Por isso, a aprovao da Medida Provisria para alterar a
redao dos artigos dos acordos de lenincia, mesmo sendo em sua
forma, e possibilitar a celebrao de acordos de lenincia, a fim de
se obterem provas dos ilcitos cometidos, foi de grande avano no
ordenamento jurdico.
NOTAS
[1] PETRELLUZZI, Marco Vinicio; RIZEL JUNIOR, Rubens
Naman. Lei Anticorrupo: origens, comentrios e anlise da legisla-
o correlata. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 91.
[2] Disponvel em: <http://bit.ly/1VC5Oyk>. Acesso em: 13 jan 2016.
[3] Disponvel em: <http://bit.ly/1rzrGy6>. Acesso em: 13 jan 2016.
Milene Maurcio Advogada criminalista.
38 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais
Processo Penal: Sistema
(Neo)Inquisitrio
Paulo Silas Taporosky Filho
A
Constituio Federal de 1988 estabeleceu, em suas dire-
trizes (que podem ser extradas), diversos direitos e garan-
tias salutares e devidos, os quais se encontram dispostos ao lon-
go de seus artigos. Com base no texto constitucional, possvel
notar que se desenhou o trilhar para o sistema processual penal
ptrio que deveria ser adotado a partir de ento, a saber, o sistema
acusatrio. Entretanto, mesmo passados quase trinta anos desde a
promulgao do resultado concreto da constituinte, ainda se ob-
serva presente no direito processual penal um rano inquisitrio.
Pudera, vez que o nosso Cdigo Processual Penal data de 1941.
Registre-se tambm que ocorreram, obviamente, significativas al-
teraes processuais penais no decorrer de todos esses anos. Mas
ainda assim a essncia do Cdigo permanece a mesma, de modo
que as alteraes legislativas eventuais e no integrais realizadas
no foram suficientes para efetivar o estipulado sistema acusat-
rio pela Constituio.
Sistema, em seu aspecto processual, poderia ser definido, em
apertada sntese, como um conjunto de fatores estruturantes que
possuem uma finalidade determinada, possuindo certo liame en-
tre tais fatores, vez que, analisando o conjunto de todos os elemen-
tos que o compe, ter-se-ia um fim precpuo.
N 03 | 2016/01 39
Paulo Silas Taporosky Filho
Delimitando quais seriam os sistemas processuais existentes,
pode-se falar em sistema inquisitrio e sistema acusatrio, tendo
cada um destes suas prprias especificidades. O sistema inquisit-
rio seria aquele que remonta ao direito cannico, onde a gesto da
prova se encontra nas mos da figura do juiz-inquisidor (produo
de provas de ofcio), cujo processo no totalmente aberto ao acu-
sado (h sigilo), onde h desigualdade entre as partes (o papel da
defesa limitado, enquanto o da acusao no encontra barreiras) e,
consequentemente, o contraditrio no amplo.
J o sistema acusatrio seria aquele que remonta ao sistema
grego, onde a gesto da prova se encontra nas mos das partes
(juiz como terceiro imparcial), cujo processo totalmente aberto
ao acusado (publicidade plena), onde h igualdade entre as partes
(paridade de armas), ou seja, onde o contraditrio e a ampla defesa
so efetivamente concretizados.
Analisando qual seria o cerne da questo que pontuaria a pos-
sibilidade de diferenciar os sistemas, tem-se que a gesto da prova
seria o fator determinante, o qual acabaria por evidenciar qual o
sistema processual abordado.
Focando no direito processual brasileiro, adotou-se costumei-
ramente o discurso de mencionar que o sistema vigente no seria
nem o inquisitrio, nem o acusatrio, mas sim um sistema misto,
vez que presentes elementos de ambos os sistemas. Dentre as
justificativas em assim se sustentar, por exemplo, teria a de que
toda a fase investigativa tramita de modo inquisitorial, ou seja,
sem a possibilidade de se ver manifestado um contraditrio efe-
tivo. O nome do instrumento utilizado para tanto confirmaria a
assertiva: inqurito. Por outro lado, a parte que tange ao sistema
acusatrio seria observada no processo propriamente dito, vez
que a partir do momento em que se inicia o procedimento judi-
40 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais
Canal Cincias Criminais
cial, so garantidos ao acusado o contraditrio e a ampla defesa,
alm de outras garantias previstas.
Ocorre que tal argumento no se sustenta. No h como querer
se falar em sistema misto. ser incuo. dizer sem nada dizer.
Dizer sistema misto utilizar meramente uma mscara para a
verdadeira celeuma que se esconde.
A separao de atividades acusar-julgar no motivo suficien-
te para dizer que se tem um sistema acusatrio implantado na
fase processual. Como mencionado, o X da questo se encontra
na gesto da prova: quem produz a prova no processo? Analisan-
do o Cdigo de Processo Penal possvel observar que no so
poucas as hipteses em que possibilitado ao julgador agir como
produtor de provas. Dentre os exemplos mais gritantes, pode-
-se mencionar a previso do artigo 385 (onde se menciona que o
juiz pode condenar o ru mesmo quando existir pedido de absolvio
pela prpria acusao) e a do artigo 311 (em que se possibilita ao
juiz decretar priso preventiva de ofcio). Protagonismo pelo juiz
possibilitado pelo prprio cdigo. Eis situaes em que o cdigo
situa a gesto da prova tambm nas mos do julgador, caindo por
terra qualquer tentativa de sustentao de se enquadrar a fase
processual como sendo acusatria.
O sistema misto um mero mito. Merece ser superado, sob
pena de continuar se incorrendo numa falta de lgica gritante.
A anlise mais profunda de toda a problemtica que envolve a
discusso acerca dos sistemas inquisitrio e acusatrio se faz mais
que necessria. Para muito alm de uma discusso terica, vez que
seus efeitos so reiteradamente produzidos na prtica processual, o
engodo do sistema misto merece ser escancarado e transpassado.
Enquanto se aguarda esperanosamente por uma reforma le-
gislativa completa que realmente atenda os anseios garantidores
N 03 | 2016/01 41
Paulo Silas Taporosky Filho

Informativo de Jurisprudncia
constitucionais, que ao menos o discurso seja franco. No se tem
hoje um sistema misto, mas sim, nos dizeres de Aury Lopes Jr., um Superior Tribunal de Justia
sistema (neo)inquisitrio.
Recurso em Habeas Corpus n 51.531 - RO, Sexta Turma,

Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19.04.2016.

Paulo Silas Taporosky Filho Especialista em Cincias Penais.
Especialista em Direito Processual Penal. Ps-graduando em EMENTA:
Filosofia. Advogado. PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO OR-
DINRIO EM HABEAS CORPUS. TRFICO DE
DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSNCIA DE
AUTORIZAO JUDICIAL PARA A PERCIA NO
CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVI-
DENCIADO. 1. Ilcita a devassa de dados, bem como
das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela po-
lcia em celular apreendido no flagrante, sem prvia au-
torizao judicial. 2. Recurso ordinrio em habeas corpus
provido, para declarar a nulidade das provas obtidas no
celular do paciente sem autorizao judicial, cujo produto
deve ser desentranhado dos autos.

VOTO:

Min. Nefi Cordeiro (RELATOR)

Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prtica dos
crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06 e art. 329 do CP.

Em 6/8/2014, a Corte Estadual denegou a ordem, consoante

acrdo assim ementado (fl. 61):

42 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais N 03 | 2016/01 43

Informativo
Habeas corpus. Processo Penal. Trfico de drogas. Pro-
va pericial. Nulidade. Transcrio de mensagens de texto
gravadas no aparelho apreendido. Inocorrncia de prova
ilcita. Ordem Denegada.
1. vlida a transcrio de mensagens de texto grava-
das no aparelho celular apreendido com o paciente por
ocasio de sua priso em flagrante pois estes dados no
gozam da mesma proteo constitucional de que trata o
art. 5, XII.
2. Ordem denegada.
Neste recurso, busca-se a decretao da ilicitude das provas
extradas do aparelho celular do recorrente dada a ausncia de
ordem judicial.
Extrai-se do voto condutor a seguinte fundamentao (fls.
64/66):
Em breve narrativa ftica, consta dos autos que o pacien-
te foi preso no dia 18/03/2014, sob a acusao de praticar
o delito de trfico de entorpecentes e ainda associao
para o trfico.
A denncia descreve que uma denncia annima infor-
mou que no dia em que foi preso o paciente receberia, via
correios, uma carga de entorpecente.
Foi realizado acompanhamento pela polcia militar e
to logo a encomenda fora entregue realizaram a abor-
dagem, logrando xito em apreender na posse do pa-
ciente um recipiente contendo 300 (trezentos) compri-
midos de ecstasy.
Investigaes complementares demonstraram que o pa-
ciente se associou com os corrus com a finalidade espe-
44 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais
Canal Cincias Criminais
cfica de perpetrar o delito de trfico de entorpecentes,
cada um exercendo uma tarefa especfica.
Em informaes apresentadas s fls. 40/42 a autoridade
impetrada afirmou que o aparelho de telefone celular foi
apreendido com o paciente por ocasio de sua priso em
flagrante, apontando que a percia realizada no aparelho
tem fundamento no art. 6, incs. II, III e VII do CPP.
Informou ainda que o acesso aos dados constantes do
aparelho, no caso dos autos, no encontra o mesmo im-
pedimento da interceptao telefnica e que a autoridade
policial agiu estritamente para cumprimento da Lei.
A discusso apresentada pelo impetrante circunda a pos-
sibilidade de realizao unilateral da percia no aparelho
de telefone celular apreendido quando da priso em fla-
grante sem a alegada imprescindvel autorizao judicial.
Entendo que a tese apresentada pelo impetrante despro-
vida de fundamento porquanto a proteo do acesso aos
dados constantes do aparelho no se assemelha inter-
ceptao telefnica.
Inicialmente relato que o telefone celular foi apreendido
no momento da priso em flagrante do paciente, ocasio
em que os policiais recolheram todos os instrumentos que
poderiam estar relacionados ao crime, incluindo este apa-
relho, encaminhando-o autoridade policial competente.
Aps a apreenso a autoridade policial conduziu a in-
vestigao conforme disposto no art. 6 do CPP, deter-
minando a realizao de percia do entorpecente apre-
endido e ainda extrao das conversaes do aparelho
celular do paciente.
Assim dispe o referido texto legal:
N 03 | 2016/01 45
Informativo
Art. 6 Logo que tiver conhecimento da prtica da infra-
o penal, a autoridade policial dever:
[...]
II - apreender os objetos que tiverem relao com o fato,
aps liberados pelos peritos criminais; (Redao dada
pela Lei n 8.862, de 28.3.1994)
III - colher todas as provas que servirem para o esclareci-
mento do fato e suas circunstncias;
[...]
VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de
corpo de delito e a quaisquer outras percias;
Nota-se que o legislador no atribuiu discricionariedade
ao ato impugnado, pelo contrrio, determina que a au-
toridade policial realize as aes descritas nos incisos do
referido artigo.
Entendo no ser imprescindvel a deciso judicial para
realizao de percia em aparelho celular apreendido
pois a lei permite at mesmo a violao de domiclio
para efetuar priso em flagrante.
Relato ainda que o Direito Penal e Processual Penal pos-
suem natureza pblica, geridos pelo Estado, representante
das vontades e interesses da coletividade.
Cito este fato em razo do questionamento da atividade
pericial realizada, e saliento que a percia foi realizada por
agentes oficiais do Estado, legalmente incumbidos da reali-
zao dos estudos realizados, recaindo sobre eles a necessi-
dade de observao explcita dos princpios constitucionais
da legalidade, moralidade, impessoalidade, dentre outros.
Apresentar meras ilaes acerca da possibilidade de
algum dos policiais prejudicar o paciente demasiada-
46 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais
Canal Cincias Criminais
mente pueril, at mesmo porque no demonstrou objeti-
vamente tal condio, no sendo relatado em momento
algum dos autos a preexistncia de qualquer animosida-
de pretrita ao fato.
O fato que ao empossar um agente pblico em seu cargo
o Estado lhe confia o poder conferido pelo povo, presumin-
do-se legais os seus atos at ulterior concluso contrria.
Observo ainda que o art. 159 do CPP exige a realiza-
o dos trabalhos periciais por peritos oficiais, a saber:
Art. 159. O exame de corpo de delito e outras percias
sero realizados por perito oficial, portador de diploma
de curso superior.
Sobre este tema, leciona Nucci (in Cdigo de processo pe-
nal comentado / 13. ed. rev. e ampl. - Rio de Janeiro: Fo-
rense, 2014) que perito o especialista em determinado
assunto. considerado oficial quando investido na funo
por lei e no pela nomeao feita pelo juiz. Normalmente,
pessoa que exerce a atividade por profisso e pertence
a rgo especial do Estado, destinado exclusivamente a
produzir percias.
Com essas ponderaes, considero vlida a prova peri-
cial decorrente da degravao do contedo constante do
aparelho celular do paciente, inexistindo ainda qualquer
ilegalidade a ser sanada.
A Constituio Federal prev como garantias ao cidado a in-
violabilidade da intimidade, do sigilo de correspondncia, dados e
comunicaes telefnicas - salvo ordem judicial:
Art. 5.
[...]
N 03 | 2016/01 47
Informativo
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao
pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
[...]
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das co-
municaes telegrficas, de dados e das comunicaes
telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal;
No caso das comunicaes telefnicas, a Lei n. 9.294/96 regu-
lamentou o tema:
Art. 1. A interceptao de comunicaes telefnicas, de
qualquer natureza, para prova em investigao criminal e
em instruo processual penal, observar o disposto nes-
ta lei e depender de ordem do juiz competente da ao
principal, sob segredo de justia.
Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se inter-
ceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de infor-
mtica e telemtica.
Art. 5. A deciso ser fundamentada, sob pena de nu-
lidade, indicando tambm a forma de execuo da dili-
gncia, que no poder exceder o prazo de quinze dias,
renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indis-
pensabilidade do meio de prova.
A Lei n. 9.472/97, ao dispor sobre a organizao dos servios de
telecomunicaes, prescreve:
Art. 3. O usurio de servios de telecomunicaes tem
direito:
[...]
48 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais
Canal Cincias Criminais
V - inviolabilidade e ao segredo de sua comunicao,
salvo nas hipteses e condies constitucional e legal-
mente previstas;
E a Lei 12.965/14, que estabelece os princpios, garantias e de-
veres para o uso da Internet no Brasil, prev que:
Art. 7. O acesso internet essencial ao exerccio da ci-
dadania, e ao usurio so assegurados os seguintes direitos:
I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua
proteo e indenizao pelo dano material ou moral de-
corrente de sua violao;
II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicaes
pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicaes pri-
vadas armazenadas, salvo por ordem judicial;
[...]
Na percia realizada, houve acesso aos dados do celular e s
conversas de whatsapp obtidos sem ordem judicial. No acesso aos
dados do aparelho, tem-se devassa de dados particulares, com vio-
lao intimidade do agente. Embora possvel o acesso, necessria
a prvia autorizao judicial devidamente motivada:
RECURSO ESPECIAL. EXECUO. PRESTAO DE
SERVIOS COMUNIDADE. DILIGNCIAS PARA
VERIFICAR O REGULAR CUMPRIMENTO DA PENA.
DECISO DESPROVIDA DE FUNDAMENTAO.
1. Embora no sejam absolutas as restries de acesso pri-
vacidade e aos dados pessoais do cidado, e mesmo conside-
rado o interesse pblico no acompanhamento da execuo
penal, imprescindvel a qualquer deciso judicial a explici-
tao de seus motivos (art. 93, IX, da Constituio Federal).
N 03 | 2016/01 49
Informativo
2. Diligncias invasivas de acesso a dados (bancrios, telefni-
cos e de empresa de transporte areo) deferidas sem qualquer
meno necessidade e proporcionalidade dessas medidas in-
vestigatrias, no propriamente de crime, mas de regular cum-
primento de pena imposta. Nulidade reconhecida.
3. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1133877/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEI-
RO, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe
02/09/2014).
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL.
1. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. VIOLA-
O AO ART. 157 DO CPP. OCORRNCIA. CON-
DENAO PELO DELITO DO ART. 1, I, DA LEI N.
8.137/1990. QUEBRA DO SIGILO BANCRIO PELA
ADMINISTRAO TRIBUTRIA. AUSNCIA DE
AUTORIZAO JUDICIAL. NULIDADE DA PRO-
VA. 2. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Afigura-se decorrncia lgica do respeito aos direitos
intimidade e privacidade (art. 5, X, da CF) a proi-
bio de que a administrao fazendria afaste, por au-
toridade prpria, o sigilo bancrio do contribuinte, espe-
cialmente se considerada sua posio de parte na relao
jurdico-tributria, com interesse direto no resultado da
fiscalizao. Apenas o Judicirio, desinteressado que
na soluo material da causa e, por assim dizer, rgo
imparcial, est apto a efetuar a ponderao imprescin-
dvel entre o dever de sigilo - decorrente da privacidade
e da intimidade asseguradas ao indivduo, em geral, e
ao contribuinte, em especial - e o tambm dever de
preservao da ordem jurdica mediante a investigao
de condutas a ela atentatrias.
2. Recurso especial a que se d provimento para reconhe-
cer a ilicitude da prova advinda da quebra do sigilo ban-
50 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais
Canal Cincias Criminais
crio sem autorizao judicial, determinando-se que seja
proferida nova sentena, afastada a referida prova ilcita e
as eventualmente dela decorrentes.
(REsp 1361174/RS, Rel. Ministro MARCO AURLIO
BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 03/06/2014,
DJe 10/06/2014)
Nas conversas mantidas pelo programa whatsapp, que forma
de comunicao escrita, imediata, entre interlocutores, tem-se efe-
tiva interceptao inautorizada de comunicaes. situao simi-
lar s conversas mantidas por e-mail, onde para o acesso tem-se
igualmente exigido a prvia ordem judicial:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. OPERA-
O REVELAO. CORRUPO ATIVA. MEDI-
DAS CAUTELARES DETERMINADAS. AFASTA-
MENTO DE SIGILO DE CORREIO ELETRNICO.
DURAO DA CONSTRIO. PRAZO: DE 2004 A
2014. FUNDAMENTAO PARA A QUEBRA DO
SIGILO DO E-MAIL NO PERODO. AUSNCIA.
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. NO OB-
SERVNCIA. OFENSA S GARANTIAS CONSTI-
TUCIONAIS. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXIS-
TNCIA. ORDEM CONCEDIDA.
1. A quebra do sigilo do correio eletrnico somente
pode ser decretada, elidindo a proteo ao direito,
diante dos requisitos prprios de cautelaridade que a
justifiquem idoneamente, desaguando em um quadro
de imprescindibilidade da providncia.
2. In casu, a constrio da comunicao eletrnica abran-
geu um ancho perodo, superior a dez anos, de 2004 a
2014, sem que se declinasse adequadamente a necessida-
de da medida extrema ou mesmo os motivos para o lapso
N 03 | 2016/01 51
Informativo

temporal abrangido, a refugar o brocardo da proporciona-

lidade, devendo-se, assim, prevalecer a garantia do direito
intimidade frente ao primado da segurana pblica.
3. Lastreadas as decises de origem em argumentos vagos,
sem amparo em dados fticos que pudessem dar azo ao
procedimento to drstico executado nos endereos ele-
trnicos do acusado, de se notar certo aodamento por
parte dos responsveis pela persecuo penal.
4. Ordem concedida, com a extenso aos co-investigados
em situao anloga, a fim de declarar nula apenas a evi-
dncia resultante do afastamento dos sigilos de seus res-
pectivos correios eletrnicos, determinando-se que seja
desentranhado, envelopado, lacrado e entregue aos res-
pectivos indivduos o material decorrente da medida.
(HC 315.220/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
15/09/2015, DJe 09/10/2015).

Atualmente, o celular deixou de ser apenas um instrumento

de conversao pela voz longa distncia, permitindo, diante do
avano tecnolgico, o acesso de mltiplas funes, incluindo, no
caso, a verificao da correspondncia eletrnica, de mensagens e
de outros aplicativos que possibilitam a comunicao por meio de
troca de dados de forma similar telefonia convencional.

Deste modo, ilcita tanto a devassa de dados, como das con-

versas de whatsapp obtidos de celular apreendido, porquanto rea-
lizada sem ordem judicial.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso ordinrio

em habeas corpus, para declarar a nulidade das provas obtidas no
celular do paciente sem autorizao judicial, cujo produto deve ser
desentranhado dos autos.

52 Boletim Informativo do Canal Cincias Criminais