FGV Rio Processo Decisório No STF

PROCESSO
DECISRIO NO STF
AUTOR: DIEGO WERNECK ARGUELHES
GRADUAO
2016.1
Sumrio
Processo Decisrio no STF
I. INTRODUO E OBJETIVOS DO CURSO..................................................................................................................... 3
II. REGRAS E OBSERVAES GERAIS PARA O CURSO...................................................................................................... 8
III. PROGRAMA E LEITURAS.................................................................................................................................. 10
AULA 1. APRESENTAO DO PROGRAMA DO CURSO: COMO EXPLICAR DECISES DO STF?..................................................... 10
AULA 2: DESENHO INSTITUCIONAL E PROCESSO DECISRIO PROBLEMAS FUNDAMENTAIS............................................... 12
AULA 3: RISCOS E LIMITES DA DELIBERAO.......................................................................................................... 14
AULAS 4, 5 E 6: O STF UM TRIBUNAL DELIBERATIVO?................................................................................................ 15
AULAS 7 E 8: PUBLICIDADE OU SEGREDO?................................................................................................................ 42
AULAS 9 E 10: DESENHO INSTITUCIONAL E PODER JUDICIAL......................................................................................... 50
AULAS 11 E 12: MODELOS EXPLICATIVOS DO COMPORTAMENTO JUDICIAL: UMA INTRODUO.............................................. 51

I. INTRODUO E OBJETIVOS DO CURSO
Este curso completa o ciclo de matrias obrigatrias de Direito Cons-

titucional. Desde o curso de Teoria do Direito Constitucional, no pri-
meiro semestre, at Direito Constitucional Econmico, houve um en-
foque crescente no papel e nas decises do Supremo Tribunal Federal.
Seja na proteo aos direitos fundamentais, seja na concretizao de ideais
constitucionais como independncia e harmonia entre os poderes ou os
princpios da ordem econmica, ou at mesmo para entender o grau de
(i)mutabilidade do texto constitucional brasileiro, estudar o direito cons-
titucional vigente no Brasil implica, cada vez mais, analisar as decises
concretas que o STF tomou sobre esses temas ao longo das ultimas duas
dcadas. Nesse sentido, o curso de Processo Decisrio no STF um pr-
ximo passo em relao aos cursos anteriores. Muitas de nossas discusses
partiro de decises importantes do STF, sobre temas variados de direitos
fundamentais, separao de poderes, democracia e outros aspectos da nos-
sa estrutura constitucional.
Contudo, nosso enfoque e metodologia de anlise sero bastante distin-
tos dos cursos de constitucional at aqui. Isso porque, nas nossas leituras e
discusses, a substncia do direito constitucional em si no ter papel de des-
taque. Nosso objeto de estudo primrio ser o processo pelo qual o Supremo
Tribunal Federal chega a essas decises que, uma vez tomadas, moldam o
direito constitucional brasileiro. Para os nossos fins, portanto, mais impor-
tante do qu os Ministros do STF decidiram investigar como a deciso foi
tomada. Esse como, porm, no se limita aos argumentos jurdicos que os
Ministros apresentam, em seus votos e decises, para justificar o resultado
que consideram exigido pela Constituio.
Em nosso curso, vamos abrir possibilidades de anlise que vo muito
alm das controvrsias especificamente jurdicas no campo do direito cons-
titucional. Neste ponto de sua formao na FGV Direito Rio, voc j est
familiarizado com a ideia de que a tomada de deciso no campo do direito,
em especial do direito constitucional, envolve conflitos de argumentos e in-
terpretaes. Juzes, advogados e outros profissionais e cidados vo invaria-
velmente se dividir quanto melhor maneira de interpretar e aplicar certos
dispositivos. Mas bastante comum que, quando confrontados com o fato
de que essas divergncias so inevitveis, juristas tentem explica-las apenas
como resultado da multiplicidade de bons argumentos sobre um determina-
do tema. Ou seja, mesmo quando se reconhece que h muitos argumentos
possveis e, com isso, vrias decises razoveis diante de um mesmo problema
constitucional, com frequncia os profissionais do direito tentam explicar
esse cenrio recorrendo unicamente a variveis jurdicas: os Ministros diver-
gem porque foram persuadidos por argumentos tcnicos distintos. Em nossas
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discusses, vamos ampliar bastante esse horizonte de anlise, investigando o

quanto variveis extra-jurdicas podem ajudar a explicar o comportamento
dos Ministros do STF.
Reconhecer que decises judiciais so tomadas por fatores que no se
resumem a argumentos tcnicos no , em si, nenhuma novidade. Em qual-
quer pas do mundo, em qualquer sistema, em qualquer poca, a deciso
judicial apresenta um trao desconfortvel: ela pode ser justificada com ar-
gumentos jurdicos tcnicos mesmo quando, no fundo, essa deciso pode
ser motivada por convices pessoais no-tcnicas do juiz, que podem
inclusive nem aparecer no voto escrito ou na sentena.1 Alm das regras
jurdicas, procure imaginar que outras consideraes (morais, econmicas,
polticas), por exemplo, podem influenciar o convencimento dos Ministros
do STF em casos como o da correo das cadernetas de poupana diante
dos planos econmicos, ou do financiamento de campanha por parte de
pessoas jurdicas.
Reconhecer isso no fazer nenhum tipo de acusao aos juzes; no h
nenhuma equivalncia necessria entre extra-jurdico, nesse sentido, e an-
ti-jurdico. Trata-se simplesmente de reconhecer que os argumentos oficiais
dos votos, geralmente tcnicos, contam parte da histria. Os votos e seus 1
H vasta literatura sobre essa diver-
gncia (justificativa oficial da deciso
argumentos tcnicos so uma importante prestao de contas do juiz para versus explicao dos fatores que de
fato levaram, do ponto de vista do juiz,
a sociedade, alm de oferecem parmetros ou critrios para o raciocnio ju- quela deciso especfica). Nos EUA,
rdico de futuro juzes, promotores, advogados. Mas h inmeros estudos, o movimento do Realismo Jurdico,
bastante forte na primeira metade do
em diversos pases, tentando mapear as maneiras pelas quais variveis como sculo XX, reuniu diversos profissio-
nais e pesquisadores engajados em
gnero, crenas morais e polticas e experincia profissional prvia podem encontrar os fatores que realmente
explicavam o comportamento dos ju-
ajudar a explicar diferentes comportamentos (justificativas e decises) de Mi- zes para alm dos argumentos oficiais
nistros de um mesmo tribunal, olhando para o mesmo problema e os mes- os votos e sentenas. Para duas vises
abrangentes e divergentes sobre o mo-
mos artigos de lei. Por exemplo, um Ministro que fez carreira na advocacia vimento, seus principais argumentos e
seu legado, cf. Brian Leiter, Rethinking
provavelmente enxergar os limites do direito constitucional ampla defesa Legal Realism: Toward a naturalized
jurisprudence, Texas Law Review, v.76,
de maneira distinta daquele que fez carreira no Ministrio Pblico.E, onde n.2, 1997; Brian Tamanaha, Beyond
a Constituio se refere democracia, um Ministro que ocupou cargos the Formalist-Realist Divide: the role of
politics in judging. Princeton: Princeton
no Poder Legislativo provavelmente ver possibilidades diferentes em relao University Press, 2010. Cf. tambm Fre-
derick Schauer, The Challenge of Legal
quele que foi juiz de carreira antes de entrar no STF.2 Realism, captulo VI do livro Thinking
Nenhum desses fatores isolados determina o comportamento do Ministro, Like a Lawyer: a new introduction to
legal reasoning. Cambridge: Harvard
em especial nos chamados casos difceis, quando o prprio direito parece University Press, 2009.
no fornecer respostas boas ou claras para o problema. O efeito dessas vari- 2

Em casos decisivos de separao de
poderes, por exemplo, o Ministro Paulo
veis, porm, no pode ser negado de antemo. Quem indica um Ministro Brossard, que integrou o tribunal aps
importante carreira poltica, geralmen-
para o STF bem como quem aprova a indicao no est colocando te se manifestava em favor da preser-
ali uma mquina de julgar. Indica-se uma pessoa com uma vida profissional vao das competncias e do papel
da legislatura, mesmo quando isso
prvia, com crenas morais e polticas e outras circunstncias que, em par- implicasse limitao do poder do STF.
Para citar apenas o mais famoso dos
te, moldaro o olhar que aquele Ministro ou Ministra ter sobre o direito. inmeros exemplos, recomendamos a
leitura dos votos do Ministro Brossard
Quanto mais aberta a clusula a ser interpretada igualdade, liberdade, no MS 21.289-DF, referente ao processo
dignidade e devido processo legal so exemplos frequentes maior a de impeachment, pelo Senado Federal,
do presidente Fernando Collor de Mello.
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chance de o Ministro encontrar, refletidas no direito, as suas prprias convic-

es morais e polticas.
Esse fenmeno no exclusividade de casos particularmente importan-
tes, difceis ou controvertidos. Mas, tanto nos casos mais fceis quanto
nos mais controvertidos, a dificuldade para o pesquisador est em saber
exatamente quais so esses fatores extra-jurdicos potencialmente relevantes
e como (e em que condies) eles podem afetar o resultado, do ponto de
vista de diferentes juzes, em diferentes instituies e culturas jurdicas. Ou,
de outro lado, mesmo considerando que as regras jurdicas so, sim, parte
importante da histria, sempre cabe perguntar como elas so importantes.
E a resposta a essa pergunta podem variar de acordo com a rea do direito,
com o tipo de caso, com o desenho institucional e com o momento em que
o caso decidido.
Evidentemente, h grande debate sobre como responder a essas questes.
Embora algumas das leituras selecionadas para o curso apresentem algumas
respostas possveis, as mensagens mais importantes neste semestre tero a
forma de dvidas, problemas e perguntas, no de respostas. A ideia que, ao
fim do curso, o olhar de vocs sobre o funcionamento do Supremo Tribunal
Federal (e, com isso, do judicirio em geral) ganhe novos recursos, novos
nveis de complexidade e, com isso, novos e potencialmente difceis con-
juntos de perguntas, problemas e questes. Nesse sentido, uma primeira
questo que nos acompanhar durante o curso diz respeito a pensarmos nos
Ministros do STF (e nos juzes em geral) tambm como atores polticos. Na
comunidade acadmica do direito, h grande resistncia esse tipo de viso;
em ltima instncia, comum que se escreva sobre os Ministros do STF
como se sequer fosse atores, mas simplesmente mensageiros de comandos
constitucionais. Em contraste a essa viso, abordaremos o comportamento
dos Ministros do STF de maneira comparvel a como cientistas sociais e
analistas polticos abordam o comportamento de outras instituies polti-
cas, como o Congresso ou a Presidncia da Repblica. No se trata de dizer
que os Ministros do STF se comportam da mesma forma que os membros
dessas outras instituies. Mas estaremos abertos, em princpio, para testar
ferramentas de anlise comuns para entender o comportamento desses di-
ferentes atores.
Estamos acostumados a perguntar, por exemplo, de que forma o desenho
institucional dos poderes da Presidncia ou do processo decisrio interno das
casas do Congresso cria incentivos ou limites para que os ocupantes desses
cargos ajam estrategicamente em sentido amplo negociando, fazendo con-
cesses e aceitando posies que no lhes parecem as melhores; mandando
mensagens distintas para pblicos diferentes; formando coalizes que variam
de acordo com o tema e tambm com relaes pessoais, dentro da institui-
o em que operam; analisando o melhor momento para utilizar este ou
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aquele poder, ou ainda para permanecerem inertes. No deveramos excluir

de antemo, de nossa anlise sobre comportamento judicial, essas mesmas
ferramentas e possibilidades em nosso olhar sobre o STF. Os Ministros do
STF (como os juzes em geral) so seres humanos. Quando esto na posio
de exercer poder e precisam decidir, possvel que, alm de levar em conta
suas convices sinceras sobre a questo, tambm levem em conta os limites
e possibilidades do cenrio poltico e institucional em que se encontram.
preciso no mnimo reconhecer que esse tipo de comportamento tambm
possvel no mbito do judicirio.
Nessa perspectiva, uma segunda mensagem importante do curso que o
resultado das decises do STF, que moldam o direito constitucional brasi-
leiro, pode ser profundamente contingente em vrios casos. Como veremos
ao longo das aulas, h diversas variveis completamente externas ao mrito
jurdico de uma questo constitucional que podem afetar, de forma bastante
radical, o que resultado a que os Ministros do STF chegaro. Por exemplo,
discutiremos como diferentes composies do STF chegaram a posies dife-
rentes sobre questes muito semelhantes; como o momento em que certas de-
cises foram tomadas pode ter afetado e at determinar seu resultado; como
a ordem de votao, dentro do plenrio do STF, pode fazer com que certos
argumentos e questes apaream mais do que outros; como a audincia ou o
grau de exposio pblica a que os Ministros se sentem sujeitos pode ajudar a
explicar posies diferentes dentro do prprio tribunal; como manifestaes
dos outros poderes podem influenciar o comportamento dentro do STF em
alguns casos.
Esas variveis no sero sempre influentes, muito menos decisivas por si
ss. E, mesmo que sejam influentes, possvel que no afetem de maneira
uniforme diferentes juzes e composies do STF ao longo do tempo. Mas
estaremos o tempo inteiro investigando a possibilidade de que uma dada
deciso poderia ter sido diferente se os fatores acima, dentre outros poss-
veis, fossem diferentes. Nesse tipo de discusso, recorreremos tambm a estu-
dos normativos sobre o desenho institucional do processo decisrio no STF.
Quais os objetivos que desejamos promover? Qual o processo decisrio ideal
para um tribunal constitucional em uma democracia como a brasileira? Que
tipo de comportamento dos Ministros ns deveramos promover, e que tipo
de comportamento deve ser combatido?
O curso tem objetivo formativo e instrumental. Ele foi pensado para in-
centivar nos alunos a capacidade de fazer certas perguntas sobre o processo
decisrio do STF e enfrenta-las de forma minimamente sistemtica. A partir
das ferramentas e discusses do curso, voc pode comear a encarar de que
maneira o resultado de certas decises poderia ter sido diferente se o cenrio
interno e externo no qual foram tomadas a combinao de timing, opinio
pblica, relao com os outros poderes e dinmica decisria interna do rgo
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colegiado, para citar apenas alguns exemplos fosse diferente, incidindo de

forma distinta sobre o mrito especificamente jurdico da questo. Esse tipo
de olhar e de habilidade analtica til no apenas para o profissional do direi-
to especificamente interessado no direito constitucional ou no Supremo Tri-
bunal Federal, mas tambm para anlises mais amplas, em outras instituies,
sobre como a organizao do processo decisrio pode gerar decises muito
diferentes, independentemente do mrito da questo sendo decidida.
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II. REGRAS E OBSERVAES GERAIS PARA O CURSO
As aulas combinaro breves exposies do professor com discusses sobre

casos, textos, decises judiciais e/ou materiais audiovisuais. A preparao pr-
via por parte dos alunos ser fundamental para as discusses em sala de aula.
Salvo disposio expressa, as leituras indicadas so obrigatrias. Nem todas as
leituras consistem em textos acadmicos; algumas so notcias de jornal, ou-
tras so artigos de jornal, e algumas leituras sero vdeos de sesses do STF.
Haver alguns textos em ingls. Como sero disponibilizados logo na pri-
meira semana de aula, vocs tero tempo para realizar a leitura com calma e
procurar o professor para tirar eventuais dvidas. natural e esperado que
vocs tenham dvidas na realizao das leituras, especialmente quando os
textos forem em ingls.
Como material geral para o curso, recomenda-se a leitura dos trs Rela-
trios do Projeto Supremo em Nmeros, disponveis no site: www.supre-
moemnumeros.com.br. Faremos referncia a partes dos relatrios em vrias
das aulas, mas a leitura integral desses textos altamente recomendada. Esses
documentos contm dados quantitativos abrangentes e atualizados sobre o
funcionamento do Supremo Tribunal Federal. Conhecer esses dados (inclusi-
ve para critic-los) indispensvel para quem deseja se aprofundar no estudo
da nossa corte suprema.
Em vrios momentos do curso, durante as discusses e na realizao da
leitura prvia, vocs entraro em contato com dispositivos do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal, que pode ser encontrado no site do
tribunal. No necessrio memorizar nenhum desses dispositivos. Quando
necessria, a consulta aos trechos relevantes do Regimento ser sempre per-
mitida em todas as nossas atividades, e o conhecimento de artigos especficos
no ser cobrado em qualquer tipo de avaliao. Alm disso, em sala de aula,
o professor enfatizar os dispositivos mais relevantes para os debates do curso.
Mesmo assim, ao final do curso, vocs possuiro uma familiaridade mnima
e geral com os dispositivos mais centrais para a estruturao do processo de-
cisrio do tribunal (por exemplo, a ordem de votao, os poderes do Relator
e do Presidente do Tribunal, regras de desempate).
AVALIAO
A Nota Final ser composta pela mdia entre duas notas:
Nota 1 (10,0): Prova individual, em sala de aula, realizada na semana

de provas da P1.
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Nota 2 (10,0): Trabalho individual, de 1400 a 2000 palavras (cerca de

4-6 pginas), a ser entregue na semana da P2, em data a ser acertada.
Para o trabalho, o(a) aluno(a) deve:
(i) encontrar pelo menos duas notcias de jornal sobre o STF, publica-
das a qualquer momento de janeiro de 2014 para c, que possibili-
tem discusses sobre processo decisrio no STF; e
(ii) explicitar e analisar essas questes, no contexto da matria jornals-
tica, por meio da aplicao de conceitos e ferramentas apresentadas em
ao menos duas aulas do curso.
Ao realizar os trabalhos e provas, lembre-se dos objetivos do curso. A ideia

que voc consiga explicar aspectos do funcionamento cotidiano do STF por
meio de uma anlise focada no seu processo decisrio, utilizando informa-
es disponveis publicamente (p.ex., na cobertura jornalstica, ou nas sesses
transmitidas pela TV Justia).
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III. PROGRAMA E LEITURAS
[Este material didtico prev as leituras e discusses das primeiras 12 au-

las. As aulas restantes sero reservadas para palestras e debates com especia-
listas convidados.]
AULA 1. APRESENTAO DO PROGRAMA DO CURSO: COMO

EXPLICAR DECISES DO STF?
Aps a apresentao do programa do curso, faremos uma breve discusso

sobre as matrias abaixo, que voc deve procurar na internet. O contedo
completo est disponvel online, mediante cadastro gratuito no site do jornal
Estado de So Paulo. Leia as reportagens com ateno e procure responder s
questes que se seguem. Algumas das respostas podem exigir pesquisa adicio-
nal de sua parte.
LEITURAS:
Felipe Recondo, Supremo deve assegurar ao CNJ poder de abrir investiga-

o contra magistrado, Estado de So Paulo, 01/02/2012
Felipe Recondo, Deciso Anti-CNJ ameaa 2.500 casos, Estado de So Pau-

lo, 11/12/2011.
PERGUNTAS:
Qual a controvrsia jurdica a que esses casos se referem? Quais os

principais argumentos jurdicos mencionados para sustentar cada um
dos lados no debate?
Pela leitura das reportagens, voc diria que este foi um caso difcil
para os Ministros do STF? Por qu?
Se voc fosse um dos Ministros do STF chamados a resolver o caso,
que consideraes externas questo jurdica descria na 1 pergunta,
acima, seriam relevantes na sua deciso?
Procure identificar quais as diferenas entre os dois contextos decis-
rios descritos em cada uma das reportagens que podem ser relevantes
para explicar o comportamento dos Ministros.
A segunda reportagem faz uma previso do resultado de um julga-
mento do STF, antes da sesso em que esse julgamento viria a ocorrer.
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Essa previso foi acertada? Como voc imagina que o jornalista fez
essa previso?
Se voc estivesse no lugar dele, que elementos e variveis levaria em
considerao para tentar arriscar uma previso?
A primeira deciso, descrita na primeira reportagem, ajuda de alguma
forma a explicar o resultado da segunda? Como?
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AULA 2: DESENHO INSTITUCIONAL E PROCESSO DECISRIO

PROBLEMAS FUNDAMENTAIS
LEITURAS:
Virglio Afonso da Silva, Deciding Without Deliberating, 2013. **Ler so-

mente itens 1 a 5.**
Conrado Hubner Mendes. O projeto de uma corte deliberativa. In: Adria-

na Vojvodic; Henrique Motta Pinto; Rodrigo Pagani. (Org.). Jurisdio
Constitucional no Brasil. 2012. **Ler somente o item 3 (p. 59-69)** [texto
enviado pelo professor]
Rafael Mafei Rabelo Queiroz, O papel dos vencidos, Boletim IBCCRIM.

So Paulo: IBCCRIM, ano 21, n. 242, p. 16-17, jan., 2013.
PERGUNTAS:
O que significa dizer que uma deciso deliberativa? Por que isso
um atributo positivo, no raciocnio de Silva e Mendes?
o Deixando de lado a ideia de deliberao, voc consegue ima-
ginar maneiras alternativas de justificar, em uma democracia, o
papel exercido por um tribunal constitucional?
De que maneira diferentes aspectos do desenho institucional podem

tornar uma corte mais ou menos deliberativa, no sentido emprega-
do pelos autores?
Alm da dimenso da deliberao, quais as outras dimenses de or-

ganizao interna do seu processo decisrio em relao s quais tribu-
nais podem ser diferentes?
o Como voc classificaria o STF com base nessas categorias?
Qual seria a organizao interna ideal para cada um dos autores?

Com base em que critrios? Voc concorda com esses critrios e com
os arranjos ideais que eles recomendam?
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De que maneira os diferentes autores encaram o problema dos votos

vencidos?
o Na sua anlise, os votos vencidos aumentam ou diminuem a le-
gitimidade da deciso de um tribunal constitucional?
o A possibilidade de publicao de votos vencidos individuais tor-
na o tribunal mais ou menos deliberativo?
o Voc considera que os textos de Mafei, de um lado, e Mendes e
Silva, de outro, so convergentes ou divergentes quanto ao papel
e importncia dos votos vencidos?
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AULA 3: RISCOS E LIMITES DA DELIBERAO
LEITURAS:
Cass Sunstein & Reid Hastie, Garbage In, Garbage Out? Some micro sour-
ces of macro errors. Journal of Institutional Economics, Maro 2014.
Perguntas:
Quais as vantagens associadas a processos colegiados de tomada de de-

ciso?
Quais os riscos associados a esses processos? Quais os mecanismos
tpicos do comportamento humano que, segundo os autores, produ-
zem esses riscos?
De que maneira a deliberao entre os membros dessas instituies
pode contribuir para esses riscos?
Dos riscos descritos pelos autores, quais voc considera mais ou me-
nos aplicveis a instituies judiciais?
Quais voc considera mais ou menos perigosos, em termos dos pro-
blemas concretos que podem gerar, no caso de instituies judiciais?
Sua resposta s duas perguntas acima seria diferente se estivssemos
falando, p.ex., do Supremo Tribunal Federal, em vez de uma turma
de desembargadores em um tribunal de 2 instncia? Esses riscos so
amplificados ou diminudos no caso do STF?
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AULAS 4, 5 E 6: O STF UM TRIBUNAL DELIBERATIVO?
Nas prximas duas aulas, a partir dos conceitos e problemas discutidos

na ltima aula, procuraremos determinar se e em que sentidos o Supremo
Tribunal Federal pode ser considerado uma instituio deliberativa. Como
veremos ao longo da primeira aula, porm, essa uma pergunta que precisa
ser desagregada em partes menores, tendo em vista a configurao institucio-
nal do STF. Dentro da mesma instituio O Supremo existem na
verdade mltiplos processos decisrios e mltiplos contextos institucionais
distintos nos quais diferentes atores tomam decises.
Assim, indagar se o STF ou no uma instituio deliberativa requer, an-
tes de mais nada, um mapeamento prvio dos diferentes contextos decisrios
a que a pergunta pode se referir, dentro da mesma instituio. Nesse sentido,
uma constatao importante diz respeito colegialidade do tribunal. Imagi-
namos que, quando falamos de uma deciso do STF, estamos lidando com
uma instituio colegiada, que s decide aps um processo no qual todos os
Ministros se manifestam. Mas nem sempre esse o contexto institucional no
qual uma deciso do STF revestida da autoridade da instituio como um
todo ser tomada e apresentada s partes e sociedade. Considere, por
exemplo, os seguintes dados sobre as decises monocrticas no STF:
A conjuno entre o volume dos processos que entram pelas 36

portas abertas, a consequente estratgia processualizante das partes e
a presso por alguma deciso-resposta por parte do Supremo acabou
deturpando seu perfil institucional. O Supremo adaptou-se, talvez pa-
tologicamente. Se, em teoria, o Supremo um rgo colegiado, como
prev o prprio texto constitucional, no assim que a corte funciona
na prxis decisria, para a grande maioria das decises. no assim
que a corte funciona. antes um conjunto de magistrados que julgam
monocraticamente. Dentre as mais de 1,3 milho de decises proferi-
das pelo Supremo ao longo dos ltimos 22 anos, mais de 87% foram
monocrticas. Outros 12% foram decises de turmas. Somente menos
de 0,6% foram tomadas pelo Plenrio. (....) A opo pelas decises mo-
nocrticas no foi uma escolha da constituinte. Supremo uma corte,
e no um ou outro ministro. Mesmo que temporariamente. A opo
pelas liminares, que se prolongam s vezes por anos, foi uma questo
de necessidade. Quase de sobrevivncia. Do Supremo e da sociedade.
Mas isso, assim como a prevalncia das questes processuais, deturpa
o perfil da Suprema Corte. Afastam a prtica do esperado na teoria. A
opo terica-constitucional por um Supremo colegiado foi uma op-
o contra personalismos e a favor da deciso dialogada, democrtica,
construda por vrios participantes. Seu objetivo o de garantir uma
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deciso plural, debatida, ponderada, tcnica. No primariamente des-

sa forma, porm, que tem atuado o Supremo. No so raros os casos
em que interpretaes individuais dos ministros manifestadas em
decises monocrticas por vezes sabidamente minoritrias acabam
por prevalecer em casos individuais. (...) Na verdade, o atual sistema
processual no Supremo foi se constituindo atravs de camadas geolgi-
cas disformes e conformes, consentneas e conflitivas, complementares
e supressivas. Inexiste uma lgica unitria. O que h so percalos,
construes e acidentes da histria jurdico-poltica.3
Na leitura para as prximas duas aulas, procure ter em mente os diferentes

contextos institucionais dentro dos quais os Ministros do STF so chamados
a se manifestar sobre questes jurdicas. Para a discusso em sala, o professor
trar dados adicionais sobre a multiplicidade de processos decisrios, s vezes
bem diferentes entre si, dentro da mesma instituio STF.
PARTE 1 COLEGIADO OU ARQUIPLAGO?
Leia os seguintes trechos da ADPF 45/2004, Rel. Ministro Celso de

Mello, que ser discutida em sala de aula com o professor:
DECISO: Trata-se de argio de descumprimento de preceito

fundamental promovida contra veto, que, emanado do Senhor Pre-
sidente da Repblica, incidiu sobre o 2 do art. 55 (posteriormente
renumerado para art. 59), de proposio legislativa que se converteu na
Lei n 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes
elaborao da lei oramentria anual de 2004. (...) O autor da pre-
sente ao constitucional sustenta que o veto presidencial importou em
desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi
promulgada para garantir recursos financeiros mnimos a serem aplica-
dos nas aes e servios pblicos de sade.
Vale referir que o Senhor Presidente da Repblica, logo aps o

veto parcial ora questionado nesta sede processual, veio a remeter,
ao Congresso Nacional, projeto de lei, que, transformado na Lei n
10.777/2003, restaurou, em sua integralidade, o 2 do art. 59 da Lei
n 10.707/2003 (LDO), dele fazendo constar a mesma norma sobre a
3
Trecho extrado de FALCO, J.; CERDEI-
qual incidira o veto executivo. (...) Impende assinalar que a regra legal RA, P. C.; ARGUELHES, D. W. (2013), O
em questo que culminou por colmatar a prpria omisso normati- Supremo Tribunal Federal Processual,
in MARTINS, I.G.S.; ROSSET, P.; AMARAL,
va alegadamente descumpridora de preceito fundamental entrou em A.C.R. (Orgs.). Estudos: Direito Pblico.
Homenagem ao Ministro Carlos Mrio
vigor em 2003, para orientar, ainda em tempo oportuno, a elaborao da Silva Velloso. So Paulo: Lex Magis-
ter. P.299-308.
da lei oramentria anual pertinente ao exerccio financeiro de 2004.
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No obstante a supervenincia desse fato juridicamente relevante, ca-

paz de fazer instaurar situao de prejudicialidade da presente argio
de descumprimento de preceito fundamental, no posso deixar de reco-
nhecer que a ao constitucional em referncia, considerado o contexto
em exame, qualifica-se como instrumento idneo e apto a viabilizar a
concretizao de polticas pblicas, quando, previstas no texto da Carta
Poltica, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descum-
pridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinat-
rias do comando inscrito na prpria Constituio da Repblica.
Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal

pe em evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso
poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no
pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos
econmicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direi-
tos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas
(...), sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa
da Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da
prpria ordem constitucional. (...).
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes ins-

titucionais do Poder Judicirio e nas desta Suprema Corte, em especial
a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (...), pois,
nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo
e Executivo. (...) Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em
esfera reservada a outro Poder para substitu-lo em juzos de convenincia
e oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de organizao e
prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao eviden-
te e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional.
No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetus-

to dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos
pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que
os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes
de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos cons-
titucionais. (...) Todas as consideraes que venho de fazer justificam-
-se, plenamente, quanto sua pertinncia, em face da prpria natureza
constitucional da controvrsia jurdica ora suscitada nesta sede proces-
sual, consistente na impugnao a ato emanado do Senhor Presidente
da Repblica, de que poderia resultar grave comprometimento, na rea
da sade pblica, da execuo de poltica governamental decorrente de
FGV DIREITO RIO 17

deciso vinculante do Congresso Nacional, consubstanciada na EC n

29/2000. (...) Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas,
julgo prejudicada a presente argio de descumprimento de preceito
fundamental, em virtude da perda superveniente de seu objeto.4
LEITURAS:
Fabiana Luci de Oliveira, Redes de Votao no STF, Revista de Sociologia e

Poltica, v.20, n.44, 2012.
Virgilio Afonso da Silva, Deciding Without Deliberating, 2013. Ler apenas

item 7.
Luis Orlando Carneiro, O que o STF decidiu durante o recesso judici-

rio, matria publicada no JOTA em 2 de fevereiro de 2015, disponvel em:
http://jota.info/principais-decisoes-plantao-presidente-stf
PERGUNTAS:
As decises monocrticas, da maneira como se apresentam no STF,

podem ou no ser consideradas um problema para o carter delibera-
tivo do tribunal? Por qu?
Suponha que, de fato, o STF no seja um tribunal deliberativo,
como prope Silva. Nesse cenrio, como explicar os resultados descri-
tos no artigo de Oliveira? Voc consegue imaginar explicaes alterna-
tivas para esse alto ndice de coeso?
Com base nas leituras dessa aula, voc responderia ltima pergunta
da aula anterior (O STF um tribunal deliberativo) de maneira
diferente? Por qu?
Que informaes adicionais sobre o processo decisrio interno do
STF voc acredita serem necessrias para explicar os resultados encon-
trados por Oliveira?
4
Deciso publicada no DJU de 4.5.2004.
FGV DIREITO RIO 18

PARTE 2 COLEGIADO = DELIBERATIVO?
Leitura:
Adriana Vojvodic et al, Escrevendo um Romance, Captulo Primeiro: Pro-

cesso Decisrio no Supremo Tribunal Federal, 2009. **Ler somente itens 1.2
e 1.3.**
CASO:
Nas prximas pginas, voc encontrar uma seleo de trechos de votos

dos Ministros do STF no julgamento da ADPF 132, proposta pelo Estado do
Rio de Janeiro e decidida pelo plenrio da corte em 4 de maio de 2011. Na
ao, alegava-se que preceitos fundamentais da nossa Constituio exigiam
o reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, impondo
a aplicao do regime jurdico das unies estveis em geral (artigo 1723 do
Cdigo Civil) aos casais homoafetivos. A ADPF 132 foi julgada ao mesmo
tempo em que a ADPF 178, que levantava basicamente a mesma discusso
constitucional. Os trechos foram selecionados para representar, da melhor
maneira possvel, a linha de raciocnio adotada pelo(a) Ministro(a) na jus-
tificao de seu voto. Leia-os com ateno e, a seguir, tente responder s
questes que se seguem.
Trechos dos votos dos Ministros do STF na ADPF 1325

Ayres Britto
De toda essa estrutura de linguagem prescritiva (...), salta evidncia que
a parte mais importante a prpria cabea do art. 226, alusiva instituio
da famlia, pois somente ela insista-se na observao que foi contem-
plada com a referida clusula da especial proteo estatal. Mas famlia em seu
coloquial ou proverbial significado de ncleo domstico, pouco importando
se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais heterosse-
xuais ou por pessoas assumidamente homoafetivas.
E assim que, mais uma vez, a Constituio Federal no faz a menor
diferenciao entre a famlia formalmente constituda e aquela existente ao
rs dos fatos. Como tambm no distingue entre a famlia que se forma por
sujeitos heteroafetivos e a que se constitui por pessoas de inclinao homoafe-
tiva. Por isso que, sem nenhuma ginstica mental ou alquimia interpretativa,
d para compreender que a nossa Magna Carta no emprestou ao substan-
tivo famlia nenhum significado ortodoxo ou da prpria tcnica jurdica.
Recolheu-o com o sentido coloquial praticamente aberto que sempre portou
como realidade do mundo do ser. 5
A seleo dos votos foi preparada por
Evandro Sssekind.
FGV DIREITO RIO 19

Assim interpretando por forma no-reducionista o conceito de famlia,

penso que este STF far o que lhe compete: manter a Constituio na posse
do seu fundamental atributo da coerncia, pois o conceito contrrio impli-
caria forar o nosso Magno Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso indis-
faravelmente preconceituoso ou homofbico. Quando o certo data vnia
de opinio divergente extrair do sistema de comandos da Constituio
os encadeados juzos que precedentemente verbalizamos, agora arrematados
com a proposio de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homo-
afetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito
subjetivo formao de uma autonomizada famlia.
II.1. que essa referncia dualidade bsica homem/mulher tem uma
lgica inicial: dar imediata seqncia quela vertente constitucional de incen-
tivo ao casamento como forma de reverncia tradio sciocultural reli-
giosa do mundo ocidental de que o Brasil faz parte (1 do art. 226 da CF),
sabido que o casamento civil brasileiro tem sido protagonizado por pessoas
de sexos diferentes, at hoje. Casamento civil, alis, regrado pela Constituio
Federal sem a menor referncia aos substantivos homem e mulher; que a
normao desse novo tipo de unio, agora expressamente referida dualidade
do homem e da mulher, tambm se deve ao propsito constitucional de no
perder a menor oportunidade de estabelecer relaes jurdicas horizontais
ou sem hierarquia entre as duas tipologias do gnero humano, sabido que a
mulher que se une ao homem em regime de companheirismo ou sem papel
passado ainda vtima de comentrios desairosos de sua honra objetiva, tal a
renitncia desse rano do patriarcalismo entre ns.
S e s, pois esse combate mais eficaz ao preconceito que teimosamente
persiste para
inferiorizar a mulher perante o homem uma espcie de briga particular
ou bandeira de luta que a nossa Constituio desfralda numa outra esfera de
arejamento mental da vida brasileira, nada tendo a ver com a dicotomia da
heteroafetividade e da homoafetividade.
Numa nova metfora, no se pode fazer rolar a cabea do artigo 226 no
patbulo do seu pargrafo terceiro, pois esse tipo acanhado ou reducionista
de interpretao jurdica seria o modo mais eficaz de tornar a Constituio
ineficaz...;
que a terminologia entidade familiar no significa algo diferente de
famlia, pois no h hierarquia ou diferena de qualidade jurdica entre as
duas formas de constituio de um novo ncleo domstico. Estou a dizer: a
expresso entidade familiar no foi usada para designar um tipo inferior de
unidade domstica, porque apenas a meio caminho da famlia que se forma
pelo casamento civil. No foi e no isso, pois inexiste essa figura da sub-
-famlia, famlia de segunda classe ou famlia mais ou menos (relembrando
o poema de Chico Xavier). O fraseado apenas foi usado como sinnimo per-
FGV DIREITO RIO 20

feito de famlia, que um organismo, um aparelho, uma entidade, embora

sem personalidade jurdica.
Essas duas objetivas figuras de direito que so o casamento civil e a unio
estvel que se distinguem mutuamente, mas o resultado a que chegam
idntico: uma nova famlia, ou, se se prefere, Uma nova entidade familiar,
seja a constituda por pares homoafetivos, seja a formada por casais heteroa-
fetivos.
Dando por suficiente a presente anlise da Constituio, julgo, em ca-
rter preliminar, parcialmente prejudicada a ADPF n 132-RJ, e, na par-
te remanescente, dela conheo como ao direta de inconstitucionalidade.
No mrito, julgo procedentes as duas aes em causa. Pelo que dou ao art.
1.723 do Cdigo Civil interpretao conforme Constituio para dele ex-
cluir qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua,
pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar,
entendida esta como sinnimo perfeito de famlia. Reconhecimento que
de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqncias da
unio estvel heteroafetiva.
Luiz Fux
por essas tantas razes que voto pela procedncia dos pedidos formula-
dos na Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132 nesta,
o respectivo pedido subsidirio e na Ao Direta de Inconstitucionalidade
n 4277, de modo a que seja o art. 1.723 do Cdigo Civil vigente (Lei n
10.406, de 10 de janeiro de 2002) interpretado conforme a Constituio, para
determinar sua aplicabilidade no apenas unio estvel estabelecida entre
homem e mulher, como tambm unio estvel constituda entre indivduos
do mesmo sexo.
Com estas consideraes, proceda-se ao exame do mrito propriamente
dito, que as confirmar. possvel resumir a pretenso na seguinte frmula:
postula-se o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo gnero como
entidade familiar, do modo a gozar do mesmo reconhecimento que o Estado
concede unio estvel entre homem e mulher.
Em sntese, no pode haver compreenso constitucionalmente adequada
do conceito de
famlia que aceite o amesquinhamento de direitos fundamentais.
Se, ontologicamente, unio estvel (heterossexual) e unio (estvel) ho-
moafetiva so simtricas, no se pode considerar apenas a primeira como
entidade familiar. Impe-se, ao revs, entender que a unio homoafetiva tam-
bm se inclui no conceito constitucionalmente adequado de famlia, mere-
cendo a mesma proteo do Estado de Direito que a unio entre pessoas de
sexos opostos.
FGV DIREITO RIO 21

Saliente-se, ainda, que no se h de objetar que o art. 226, 3, cons-

tituiria obstculo equiparao das unies homoafetivas s unies estveis
heterossexuais, por fora da previso literal (entre homem e mulher). Assiste
razo aos proponentes das aes em exame em seus comentrios redao do
referido dispositivo constitucional. A norma foi inserida no texto constitu-
cional para tirar da sombra as unies estveis e inclu-las no conceito de fam-
lia. Seria perverso conferir a norma de cunho indiscutivelmente emancipat-
rio interpretao restritiva, a ponto de concluir que nela existe impeditivo
legitimao jurdica das unies homoafetivas, lgica que se h de estender ao
art. 1.723 do Cdigo Civil
Crmen Lcia
Pede-se seja obrigatrio o reconhecimento, no Brasil, da legitimidade
da unio entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, desde que
atendidos os requisitos exigidos para a constituio da unio estvel entre
homem e mulher e que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas
unies estveis estendam-se aos companheiros nas unies entre pessoas do
mesmo sexo.
Mas exato que a referncia expressa a homem e mulher garante a eles,
s expressas, o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar, com
os consectrios jurdicos prprios. No significa, a meu ver, contudo, que se
no for um homem e uma mulher, a unio no possa vir a ser tambm fonte
de iguais direitos. Bem ao contrrio, o que se extrai dos princpios constitu-
cionais que todos, homens e mulheres, qualquer que seja a escolha do seu
modo de vida, tm os seus direitos fundamentais liberdade, a ser tratado
com igualdade em sua humanidade, ao respeito, intimidade devidamente
garantidos.
Na esteira, assim, da assentada jurisprudncia dos tribunais brasileiros,
que j reconhecem para fins previdencirios, fiscais, de alguns direitos sociais
a unio homoafetiva, tenho como procedentes as aes, nos termos dos pedi-
dos formulados, para reconhecer admissvel como entidade familiar a unio
de pessoas do mesmo sexo e os mesmos direitos e deveres dos companheiros
nas unies estveis serem reconhecidos queles que optam pela relao ho-
moafetiva.
Ricardo Lewandowski
exatamente o que estabelece, como parmetro, a nossa Carta Republi-
cana, no citado art. 226, 3, averbando que se trata de uma a unio entre
o homem e a mulher, ou seja, uma relao duradoura desenvolvida entre
pessoas de gnero distinto, qual se assegura a converso em casamento, nos
termos da lei (grifei).
FGV DIREITO RIO 22

Assim, segundo penso, no h como enquadrar a unio entre pessoas do

mesmo sexo em nenhuma dessas espcies de famlia, quer naquela constitu-
da pelo casamento, quer na unio estvel, estabelecida a partir da relao
entre um homem e uma mulher, quer, ainda, na monoparental. Esta, relem-
bro, como decorre de expressa disposio constitucional, corresponde que
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Verifico, ademais, que, nas discusses travadas na Assemblia Consti-
tuinte a questo do gnero na unio estvel foi amplamente debatida, quan-
do se votou o dispositivo em tela, concluindo-se, de modo insofismvel, que
a unio estvel abrange, nica e exclusivamente, pessoas de sexo distinto.
Confira-se abaixo:
O SR. CONSTITUINTE GASTONE RIGHI: Finalmente a emenda
do constituinte Roberto Augusto. o art. 225 (sic), 3. Este pargrafo prev:
Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre homem e
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casa-
mento Tem-se prestado a amplos comentrios jocosos, seja pela imprensa, seja pela
televiso, com manifestao inclusive de grupos gays atravs do Pas, porque com
a ausncia do artigo poder-se-ia estar entendendo que a unio poderia ser feita,
inclusive, entre pessoas do mesmo sexo. Isto foi divulgado, por noticirio de televi-
so, no show do Fantstico, nas revistas e jornais. O bispo Roberto Augusto, autor
deste pargrafo, teve a preocupao de deixar bem definido, e se no : Para
efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mu-
lher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
Claro que nunca foi outro o desiderato desta Assemblia, mas, para se evitar toda
e qualquer malvola interpretao deste austero texto constitucional, recomendo
a V. Exa. que me permitam aprovar pelo menos uma emenda.
O SR. CONSTITUINTE ROBERTO FREIRE: Isso coao moral

irresistvel.
O SR. PRESIDENTE (ULYSSES GUIMARES): Concedo a palavra
ao relator.
O SR. CONSTITUINTE GERSON PERES: A Inglaterra j casa ho-
mem com homem h muito tempo.
O SR. RELATOR (BERNARDO CABRAL): Sr. Presidente, estou de
acordo.
O SR. PRESIDENTE (ULYSSES GUIMARES): Todos os que estive-
rem de acordo permaneam como esto. (Pausa). Aprovada
(Palmas). 1
Os constituintes, como se v, depois de debaterem o assunto, optaram,

inequivocamente, pela impossibilidade de se abrigar a relao entre pessoas
do mesmo sexo no conceito jurdico de unio estvel.
FGV DIREITO RIO 23

No h, aqui, penso eu, com o devido respeito pelas opinies divergentes,

como cogitar-se de uma de mutao constitucional ou mesmo de proceder-
-se a uma interpretao extensiva do dispositivo em foco, diante dos limites
formais e materiais que a prpria Lei Maior estabelece no tocante a tais pro-
cedimentos, a comear pelo que se contm no art. 60, 4, III, o qual erige
a separao dos Poderes dignidade de clusula ptrea, que sequer pode
ser alterada por meio de emenda constitucional.
Em outras palavras, embora os juzes possam e devam valer-se das mais
variadas tcnicas hermenuticas para extrair da lei o sentido que melhor se
aproxime da vontade original do legislador, combinando-a com o Zeitgeist vi-
gente poca da subsuno desta aos fatos, a interpretao jurdica no pode
desbordar dos lindes objetivamente delineados nos parmetros normativos,
porquanto, como ensinavam os antigos, in claris
cessat interpretatio.
E, no caso sob exame, tenho que a norma constitucional, que resultou
dos debates da Assemblia Constituinte, clara ao expressar, com todas as
letras, que a unio estvel s pode ocorrer entre o homem e a mulher, tendo
em conta, ainda, a sua possvel convolao em casamento.
Ora, embora essa relao no se caracterize como uma unio estvel, pen-
so que se est diante de outra forma de entidade familiar, um quarto gnero,
no previsto no rol encartado no art. 226 da Carta Magna, a qual pode ser
deduzida a partir de uma leitura sistemtica do texto constitucional e, sobre-
tudo, diante da necessidade de dar-se concreo aos princpios da dignidade
da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da preservao da intimidade
e da no-discriminao por orientao sexual aplicveis s situaes sob an-
lise.
Creio que se est, repito, diante de outra entidade familiar, distinta da-
quela que caracteriza as unies estveis heterossexuais.
A diferena, embora sutil, reside no fato de que, apesar de semelhante em
muitos aspectos unio estvel entre pessoas de sexo distinto, especialmen-
te no que tange ao vnculo afetivo, publicidade e durao no tempo, a
unio homossexual no se confunde com aquela, eis que, por definio legal,
abarca, exclusivamente, casais de gnero diverso. Para conceituar-se, juridica-
mente, a relao duradoura e ostensiva entre pessoas do mesmo sexo, j que
no h previso normativa expressa a ampar-la, seja na Constituio, seja na
legislao ordinria, cumpre que se lance mo da integrao analgica.
Como se sabe, ante a ausncia de regramento legal especfico, pode o in-
trprete empregar a tcnica da integrao, mediante o emprego da analogia,
com o fim de colmatar as lacunas porventura existentes no ordenamento le-
gal, aplicando, no que couber, a disciplina normativa mais prxima espcie
que lhe cabe examinar, mesmo porque o Direito, como curial, no convive
com a anomia.
FGV DIREITO RIO 24

Assim, muito embora o texto constitucional tenha sido taxativo ao dispor

que a unio estvel aquela formada por pessoas de sexos diversos, tal ressalva
no significa que a unio homoafetiva pblica, continuada e duradoura no
possa ser identificada como entidade familiar apta a merecer proteo estatal,
diante do rol meramente exemplificativo do art. 226, quando mais no seja
em homenagem aos valores e princpios basilares do texto constitucional.
O que se pretende, ao empregar-se o instrumento metodolgico da in-
tegrao, no , evidncia, substituir a vontade do constituinte por outra
arbitrariamente escolhida, mas apenas, tendo em conta a existncia de um
vcuo normativo, procurar reger uma realidade social superveniente a essa
vontade, ainda que de forma provisria, ou seja, at que o Parlamento lhe d
o adequado tratamento legislativo.
Convm esclarecer que no se est, aqui, a reconhecer uma unio est-
vel homoafetiva, por interpretao extensiva do 3 do art. 226, mas uma
unio homoafetiva estvel, mediante um processo de integrao analgica.
Quer dizer, desvela-se, por esse mtodo, outra espcie de entidade familiar,
que se coloca ao lado daquelas formadas pelo casamento, pela unio estvel
entre um homem e uma mulher e por qualquer dos pais e seus descendentes,
explicitadas no texto constitucional.
Em suma, reconhecida a unio homoafetiva como entidade familiar
aplicam-se a ela as regras do instituto que lhe mais prximo, qual seja, a
unio estvel heterossexual, mas apenas nos aspectos em que so assemelha-
dos, descartando-se aqueles que so prprios da relao entre pessoas de sexo
distinto, segundo a vetusta mxima ubi eadem ratio ibi
idem jus, que fundamenta o emprego da analogia no mbito jurdico. Isso
posto, pelo meu voto, julgo procedente as presentes aes diretas de incons-
titucionalidade para que sejam aplicadas s unies homoafetivas, caracteriza-
das como entidades familiares, as prescries legais relativas s unies estveis
heterossexuais, excludas aquelas que exijam a diversidade de sexo para o seu
exerccio, at que sobrevenham disposies normativas especficas que regu-
lem tais relaes.
Joaquim Barbosa
[Acompanha o relator.]
Gilmar Mendes
Tal como eu j tinha falado inicialmente, em aparte ao voto da Ministra
Crmen Lcia, vi com alguma preocupao a formulao deste pedido de
interpretao conforme, porque em princpio, a meu ver, o texto legal no
fazia nada mais do que reproduzir a norma constitucional que prev a unio
estvel entre homem e mulher tal como j foi
FGV DIREITO RIO 25

destacado agora, de forma bastante precisa, no voto do Ministro Lewando-

wski , fazendo, ento, a genealogia da criao do prprio modelo jurdico
que est no texto constitucional. De modo que, diante da no equivocidade,
da no ambiguidade do prprio texto, pareceria muito estranha a interveno
do Tribunal para fazer essa segunda subleitura do texto, que realmente faz
uma alterao substancial. Mas me curvo como j disse tambm ao
argumento trazido aqui de que essa norma tem servido para fundamentar
decises no sentido negativo pretenso formulada em juzo, com o objetivo
de se reconhecer a formalizao da unio.
A nossa legitimao enquanto Corte Constitucional advm do fato de
ns aplicarmos a Constituio, e Constituio enquanto norma. E, para isso,
no podemos dizer que ns lemos no texto constitucional o que quisermos,
tem que haver um consenso bsico. Por isso que essa questo bastante sens-
vel, porque, se abrirmos o texto constitucional, no que diz respeito a essa ma-
tria, no vamos ter dvida ao que se refere o nmero 226, 3, multicitado:
3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua con-
verso em casamento. Logo, a expresso literal no deixa nenhuma dvida
de que ns estamos a falar de unio estvel entre homem e mulher. A partir
do prprio texto constitucional, portanto, no h dvida em relao a isso.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Eu s acho que ns
temos o dever, a obrigao de explicitar os fundamentos.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES A base; inclusive te-
mos que dizer por que ns estamos fazendo esta leitura diante de um texto
to claro como este, em que se diz: a unio estvel a unio estvel entre
homem e mulher. Mas preciso dizer isso de forma muito clara, sob pena de
cairmos num voluntarismo e numa interpretao ablativa; quando ns qui-
sermos, ns interpretamos o texto constitucional de outra maneira. No se
pode atribuir esse arbtrio Corte, sob pena de nos deslegitimarmos.
o que ns temos neste caso. O fato de a Constituio proteger, como j
foi destacado pelo eminente Relator, a unio estvel entre homem e mulher
no significa uma negativa de proteo nem poderia ser unio civil,
estvel, entre pessoas do mesmo sexo.
Ento, a meu ver, se no fosse possvel resolver a controvrsia aqui posta
luz da aplicao da disposio citada, do artigo 226, 3, poderamos, sem
dvida, encaminhar a soluo, tal como fez o Ministro Ricardo Lewando-
wski, a partir da aplicao, per analogiam, por analogia, poderamos chegar a
essa aplicao. Ento, a meu ver, preciso que ns, pelo menos, explicitemos
essa questo delicada, porque ela se faz
presente no nosso sistema.
Presidente, com isso eu chego parte final do meu voto, para dizer que,
em linhas gerais, estou de acordo com o pronunciamento do Relator quanto
FGV DIREITO RIO 26

ao resultado, embora esteja a pontuar aqui uma srie de preocupaes e de

divergncias em relao fundamentao, ou pelo menos algumas explicita-
es em relao fundamentao. Todavia, tambm tenho um certo temor,
que por dever e honestidade intelectual acho que devo explicitar, de que a
equiparao pura e simples das relaes, tendo em vista a complexidade do
fenmeno social envolvido, pode nos preparar surpresas as mais diversas.
Ao mesmo tempo, fazermos simplesmente a equiparao, pode, tambm,
fazer com que ns estejamos a equiparar situaes que vo revelar diversida-
des, tal como apontava o Ministro Ricardo Lewandowski. As escolhas aqui
so de fato dramticas, difceis. De modo que eu, neste momento, limito-me
a reconhecer a existncia dessa unio, por aplicao analgica, ou, se no
houver outra possibilidade, mesmo extensiva, da clusula constante do texto
constitucional, sem me pronunciar sobre outros desdobramentos.
Debate
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Ministro
Gilmar Mendes, assinalei no meu voto que ns estamos ocupando um espao
que do Congresso Nacional. Vossa Excelncia mesmo acentuou, com muita
propriedade, que h uma espcie de inrcia ou inapetncia do Parlamento
em regular essa matria, por razes que no nos compete examinar. Ento eu
afirmei, assentei e conclui que a nossa comutao desta lacuna meramente
provisria, porque, na verdade, quem tem o poder de legislar nesta matria,
originariamente, o Congresso Nacional.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Agora, no
foi o meu voto.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Talvez com o pro-
nunciamento do Supremo a inibio fique afastada.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Pelo meu
voto e dos que me seguiram no h lacuna e, portanto, no h necessidade de
colmatao. Ns demos um tipo de interpretao superadora da literalidade,
apontando que a prpria Constituio contm elementos interpretativos que
habilitam esse julgamento do Supremo a concluir pela paridade de situaes
jurdicas, sem lacuna e, portanto, sem a necessidade de preenchimento ou
colmatao.
Portanto, voltamos ao problema fundamental da questo que passa ao
largo das discusses jurdicas empreendidas nessa seara. Ou seja, que tipo de
democracia queremos? No se trata de ser contra ou a favor da proteo dos
direitos pessoais e patrimoniais dos homossexuais. Alis, se for para enveredar
por esse tipo de discusso, advertimos desde j que somos absolutamente a
favor da regulamentao de tais direitos, desde que efetuados pela via correta,
que a do processo legislativo previsto pela Constituio Federal.
FGV DIREITO RIO 27

O risco que exsurge desse tipo de ao que uma interveno desta mon-
ta do Poder Judicirio no seio da sociedade produz graves efeitos colaterais.
Quer dizer: h problemas que simplesmente no podem ser resolvidos pela
via de uma idia errnea de ativismo judicial. O Judicirio no pode substi-
tuir o legislador.
Desde o comeo deste julgamento, eu fiquei preocupado com essa ques-
to e cheguei at a comentar com o Ministro Relator Ayres Britto, tendo em
vista, como amplamente confirmado, que o texto do Cdigo Civil reproduz,
em linhas bsicas, aquilo que consta do texto constitucional. E, de alguma
forma, a meu ver, eu cheguei a pensar que isso era um tipo de construto me-
ramente intelectual-processual, que levava os autores a propor a ao, uma
vez que o texto, em princpio, reproduzindo a Constituio, no comportaria
esse modelo de interpretao conforme. Ele no se destinava a disciplinar
outra instituio que no fosse a unio estvel entre homem e mulher, na
linha do que estava no texto constitucional. Da no ter polissemia, da no
ter outro entendimento que no aquele constante do texto constitucional.
Talvez o nico argumento que pudesse justificar a tese da aplicao ao caso da
tcnica de interpretao conforme Constituio seria a invocao daquela
previso normativa de unio estvel entre homem e mulher como bice ao
reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo, como uma proibio
decorrente daquele dispositivo.
preciso, portanto, que ns deixemos essa questo muito clara, porque
ela ter implicaes neste e em outros casos quanto utilizao e, eventu-
almente, manipulao da interpretao conforme, que se trata inclusive
de uma interpretao conforme com muita peculiaridade, porque o texto
quase um decalque da norma constitucional e, portanto, no h nenhuma
dvida quanto quilo que o legislador quis dizer, na linha daquilo que tinha
positivado o constituinte.
Em 2003, o ento Senador Srgio Cabral foi autor da Proposta de Emen-
da Constituio n. 70, por meio da qual se propugnou a alterao do 3
do art. 226 da Constituio para nele incluir-se a possibilidade de reconhe-
cimento de unio estvel entre casais homossexuais como entidade familiar.
Em 2006, o prprio autor retirou a proposta.
essencial que deixemos devidamente explicitados os fundamentos
constitucionais que demonstram por que estamos fazendo esta leitura diante
de um texto to claro como este, em que se diz: a unio estvel a unio
estvel entre homem e mulher. E isso relevante, diante do fato de alguns en-
tenderem, aqui, menos do que um silncio, um claro silncio eloquente, no
sentido de vedar o reconhecimento almejado. Portanto, parto da premissa de
que aqui h outros fundamentos e direitos envolvidos, direitos de perfil fun-
damental associados ao desenvolvimento da personalidade, que justificam e
justificariam a criao de um modelo de proteo jurdica para essas relaes
FGV DIREITO RIO 28

existentes, com base no princpio da igualdade, no princpio da liberdade,

de autodesenvolvimento e no princpio da no discriminao por razo de
opo sexual.
Preocupa-me, contudo, que esta Corte desde logo conceda ampla ex-
tenso aos efeitos jurdicos do reconhecimento da unio homoafetiva sem
uma maior reflexo, inclusive da prpria sociedade e do Congresso Nacional,
em razo da infinidade de implicaes prticas e jurdicas, previsveis e im-
previsveis, que isso pode acarretar. Nesse sentido, basta rememorar que h
repercusses nas mais diversas esferas jurdicas dos cidados entre si e perante
o Estado.
Uma simples deciso de equiparao irrestrita unio estvel poderia, ao
revs, gerar maior insegurana jurdica, inclusive se no se mantivesse aberto
o espao reservado ao regramento legislativo, por exemplo. A atuao desta
Corte neste ponto, como aqui j ressaltado, deve ser admitida como uma
soluo provisria que no inibe, mas estimula a atuao legislativa. Por isso
que, quando comecei a pensar neste assunto, nesta perspectiva, diante da cla-
reza do texto constitucional, cheguei at a especular, em sentido semelhante
ao que explicitou o Ministro Ricardo Lewandowski em seu voto, sobre a
chamada existncia, aqui, de uma possvel lacuna, at, na classificao dou-
trinria, uma lacuna valorativa ou axiolgica.
que se ns reconhecermos que h esse direito ou que h direitos a
uma proteo, em seguida deve-se indagar sobre o seu correspondente dever
de proteo. E a essa lacuna ou a essa no disciplina normativa do dever de
proteo, impe-se tambm algum tipo de soluo. E, a, certamente ns
podemos, ento, ter diversas divergncias apenas de como faz-lo.
o que ns temos no caso deste julgamento. O fato de a Constituio
proteger, como j destacado pelo eminente Relator, a unio estvel entre ho-
mem e mulher no significa uma negativa de proteo nem poderia ser
unio civil, estvel, entre pessoas do mesmo sexo.
Nesse sentido, diferentemente do que exps o Ministro Relator Ayres
Britto ao assentar que no haveria lacuna e que se trataria apenas de um
tipo de interpretao que supera a literalidade do disposto no art. 226, 3,
da Constituio e conclui pela paridade de situaes jurdicas , evidenciei
o problema da constatao de uma lacuna valorativa ou axiolgica quanto a
um sistema de proteo da unio homoafetiva, que, de certa forma, demanda
uma soluo provisria desta Corte, a partir da aplicao, por exemplo, do
dispositivo que trata da unio estvel entre homem e mulher, naquilo que for
cabvel, ou seja, em conformidade com a ideia da aplicao do pensamento
do possvel.
FGV DIREITO RIO 29

Marco Aurlio
O pedido formulado pelo requerente de aplicao do regime jurdico
previsto no artigo 1.723 do Cdigo Civil s unies entre pessoas do mesmo
sexo com a inteno de instituir famlia. De acordo com a interpretao de
alguns, o regime estaria limitado s unies entre homem e mulher. O re-
querente articula com a violao aos princpios e s regras constitucionais
atinentes liberdade, igualdade, dignidade e segurana jurdica. Defende ser
obrigao constitucional do poder pblico a aplicao analgica do regime
da unio estvel s unies homoafetivas.
Pois bem, eis o cerne da questo em debate: saber se a convivncia p-
blica, duradoura e com o nimo de formar famlia, por pessoas de sexo igual
deve ser admitida como entidade familiar luz da Lei Maior, considerada a
omisso legislativa. Em caso positivo, cabe a aplicao do regime previsto no
artigo 1.723 do Cdigo Civil de 2002.
A corrente contrria a tal reconhecimento argumenta que o 3 do artigo
226 da Carta da Repblica remete to somente unio estvel entre homem
e mulher, o que se poderia entender como silncio eloquente do constituinte
no tocante unio entre pessoas de mesmo sexo. Alm disso, o artigo 1.723
do Cdigo Civil de 2002 apenas repetiria a redao do texto constitucional,
sem fazer referncia unio homoafetiva, a revelar a dupla omisso, o que
afastaria do mbito de incidncia da norma a unio de pessoas de sexo igual.
Da a dificuldade hermenutica: seria possvel incluir nesse regime uma
situao que no foi originalmente prevista pelo legislador ao estabelecer a
premissa para a consequncia jurdica? No haveria transbordamento dos li-
mites da atividade jurisdicional? A resposta ltima questo, adianto, de-
senganadamente negativa.
A homoafetividade um fenmeno que se encontra fortemente visvel
na sociedade. Como salientado pelo requerente, inexiste consenso quanto
causa da atrao pelo mesmo sexo, se gentica ou se social, mas no se trata
de mera escolha. A afetividade direcionada a outrem de gnero igual compe
a individualidade da pessoa, de modo que se torna impossvel, sem destruir
o ser, exigir o contrrio. Insisto: se duas pessoas de igual sexo se unem para
a vida afetiva comum, o ato no pode ser lanado a categoria jurdica im-
prpria. A tutela da situao patrimonial insuficiente. Impe-se a proteo
jurdica integral, qual seja, o reconhecimento do regime familiar.
Caso contrrio, conforme alerta Daniel Sarmento (Casamento e Unio
Estvel entre Pessoas do Mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais. In Igual-
dade, Diferenas e Direitos Humanos, 2008, p 644), estar-se- a transmitir
a mensagem de que o afeto entre elas reprovvel e no merece o respeito
da sociedade, tampouco a tutela do Estado, o que viola a dignidade dessas
pessoas, que apenas buscam o amor, a felicidade, a realizao.
FGV DIREITO RIO 30

Consubstancia objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil

promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao (inciso IV do artigo 3o da Carta
Federal). No dado interpretar o arcabouo normativo de maneira a chegar-
-se a enfoque que contrarie esse princpio basilar, agasalhando-se preconceito
constitucionalmente vedado. Mostra-se invivel, porque despreza a sistem-
tica integrativa presentes princpios maiores, a interpretao isolada do artigo
226, 3o, tambm da Carta Federal, no que revela o reconhecimento da
unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, at porque
o dispositivo no probe esse reconhecimento entre pessoas de gnero igual.
Com base nesses fundamentos, concluo que obrigao constitucional
do Estado reconhecer a condio familiar e atribuir efeitos jurdicos s uni-
es homoafetivas. Entendimento contrrio discrepa, a mais no poder, das
garantias e direitos fundamentais, d eco a preconceitos ancestrais, amesqui-
nha a personalidade do ser humano e, por fim, desdenha o fenmeno social,
como se a vida comum com inteno de formar famlia entre pessoas de sexo
igual no existisse ou fosse irrelevante para a sociedade.
Quanto equiparao das unies homoafetivas ao regime das unies es-
tveis, previsto no artigo 1.723 do Cdigo Civil de 2002, o bice gramatical
pode ser contornado com o recurso a instrumento presente nas ferramentas
tradicionais de hermenutica. No recente a evoluo doutrinria relativa
teoria das normas jurdicas, nas quais se ampliou a compreenso da funo
e do papel dos princpios no ordenamento jurdico. Ana Paula de Barcellos
(A eficcia dos princpios constitucionais, 2010) relembra que os princpios
so dotados de mltiplas possibilidades de eficcia jurdica, destacando-se a
utilizao como vetor hermenuticointerpretativo.
Casos h em que os princpios possuem eficcia positiva, o que ocorre
precisamente quando o ncleo essencial de sentido deles violado.
Extraio do ncleo do princpio da dignidade da pessoa humana a obriga-
o de reconhecimento das unies homoafetivas. Inexiste vedao constitu-
cional aplicao do regime da unio estvel a essas unies, no se podendo
vislumbrar silncio eloquente em virtude da redao do 3 do artigo 226.
H, isso sim, a obrigao constitucional de no discriminao e de respeito
dignidade humana, s diferenas, liberdade de orientao sexual, o que
impe o tratamento equnime entre homossexuais e heterossexuais. Nesse
contexto, a literalidade do artigo 1.723 do Cdigo Civil est muito aqum
do que consagrado pela Carta de 1988. No retrata fielmente o propsito
constitucional de reconhecer direitos a grupos minoritrios.
FGV DIREITO RIO 31

Celso de Mello
por tal razo que o magistrio da doutrina apoiando-se em valiosa
hermenutica construtiva e invocando princpios fundamentais (como os da
dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao, da igual-
dade, do pluralismo, da intimidade, da no discriminao e da busca da fe-
licidade) tem revelado admirvel percepo quanto ao significado de que se
revestem tanto o reconhecimento do direito personalssimo orientao sexual
quanto a proclamao da legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva
como entidade familiar, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de
parceiros homossexuais, relevantes consequncias no plano do Direito, nota-
damente no campo previdencirio, e, tambm, na esfera das relaes sociais e
familiares.
De outro lado, Senhor Presidente, convencem-me, inteiramente, as razes
excelentemente expostas pelo eminente Relator, no ponto em que supera a ale-
gao de que o 3 do art. 226 da Constituio Federal impediria o acolhi-
mento do pedido.
Tambm no vislumbro, no texto normativo da Constituio, no que con-
cerne ao reconhecimento da proteo do Estado s unies entre pessoas do
mesmo sexo, a existncia de lacuna voluntria ou consciente (NORBERTO
BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, p. 143/145, item n. 7, 1989,
UnB/Polis), de carter axiolgico, cuja constatao evidenciaria a existncia
de silncio eloquente, capaz de comprometer a interpretao exposta neste
voto, no sentido de que a unio estvel homoafetiva qualifica-se, constitu-
cionalmente, como entidade familiar (CF, art. 226, 3). Nessa perspectiva,
Senhor Presidente, entendo que a extenso, s unies homoafetivas, do mes-
mo regime jurdico aplicvel unio estvel entre pessoas de gnero distinto
justifica-se e legitima-se pela direta incidncia, dentre outros, dos princpios
constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurana jur-
dica e do postulado constitucional implcito que consagra o direito busca da
felicidade, os quais configuram, numa estrita dimenso que privilegia o sentido
de incluso decorrente da prpria Constituio da Repblica (art. 1, III, e
art. 3, IV), fundamentos autnomos e suficientes aptos a conferir suporte
legitimador qualificao das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo
como espcie do gnero entidade familiar.
Isso significa que a qualificao da unio estvel entre pessoas do mesmo
sexo como entidade familiar, desde que presentes, quanto a ela, os mesmos
requisitos inerentes unio estvel constituda por pessoas de gneros dis-
tintos, representar o reconhecimento de que as conjugalidades homoafetivas,
por repousarem a sua existncia nos vnculos de solidariedade, de amor e de
projetos de vida em comum, ho de merecer o integral amparo do Estado, que
lhes deve dispensar, por tal razo, o mesmo tratamento atribudo s unies
estveis heterossexuais.
FGV DIREITO RIO 32

Esse protagonismo do Poder Judicirio, fortalecido pelo monoplio da

ltima palavra de que dispe o Supremo Tribunal Federal em matria cons-
titucional (MS 26.603/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), nada mais
representa seno o resultado da expressiva ampliao das funes institucio-
nais conferidas ao prprio Judicirio pela vigente Constituio, que converteu
os juzes e os Tribunais em rbitros dos conflitos que se registram no domnio
social e na arena poltica, considerado o relevantssimo papel que se lhes co-
meteu, notadamente a esta Suprema Corte, em tema de jurisdio constitu-
cional.
Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao faz-lo, julgo procedente
a presente ao constitucional, para, com efeito vinculante, declarar a obriga-
toriedade do reconhecimento, como entidade familiar, da unio entre pessoas
do mesmo sexo, desde que atendidos os mesmos requisitos exigidos para a
constituio da unio estvel entre homem e mulher, alm de tambm reco-
nhecer, com idntica eficcia vinculante, que os mesmos direitos e deveres dos
companheiros nas unies estveis estendem-se aos companheiros na unio
entre pessoas do mesmo sexo.
Czar Peluso
Da, no posso deixar de admitir a concluso de que as normas cons-
titucionais e, em particular, a norma do artigo 226, 3, da Constituio
da Repblica, no excluem outras modalidades de entidade familiar. No se
trata de numerus clausus. De modo que permite dizer que, tomando em
considerao outros princpios da Constituio, como o princpio da digni-
dade, o princpio da igualdade, o princpio especfico da no discriminao
e outros, lcito conceber, na interpretao de todas essas normas constitu-
cionais, que, alm daquelas explicitamente catalogadas na Constituio, haja
outras entidades que podem ser tidas normativamente como familiares, tal
como se d no caso. Por qu?
Porque vrios elementos de ordem afetiva, no sentido genrico, e de or-
dem material da unio de pessoas do mesmo sexo, guardam relao de co-
munidade com certos elementos da unio estvel entre homem e a mulher.
Esta a razo da admissibilidade da considerao da unio de duas pessoas do
mesmo sexo no mais que isso , na hiptese de que estamos cogitando,
como entidades familiares para efeitos constitucionais e legais.
E a segunda consequncia que, na disciplina dessa entidade familiar
recognocvel vista de uma interpretao sistemtica das normas constitucio-
nais, no se pode deixar de reconhecer e este o meu fundamento, a cujo
respeito eu peo vnia para divergir da posio do ilustre Relator e de outros
que o acompanharam nesse passo que h uma lacuna normativa, a qual
precisa de ser preenchida. E se deve preenche-la, segundo as regras tradicio-
nais, pela aplicao da analogia, diante, basicamente, da similitude no
FGV DIREITO RIO 33

da igualdade , da similitude factual entre ambas as entidades de que cogi-

tamos: a unio estvel entre o homem e a mulher e a unio entre pessoas do
mesmo sexo. E essa similitude entre ambas situaes que me autoriza dizer
que a lacuna consequente tem que ser preenchida por algumas normas. E a
pergunta : por que classe de normas?
De modo que, na soluo da questo posta, a meu ver e de todos os Mi-
nistros da Corte, s podem ser aplicadas as normas correspondentes quelas
que, no Direito de Famlia, se aplicam unio estvel entre o homem e
a mulher. Mas nem todas, porque no se trata de situaes absolutamen-
te idnticas, seno, como todos tratamos, de equiparao, e de equiparao
porque no h, na verdade, igualdade. E, portanto, preciso respeitar aquilo
que cada instituio, em si, tem de particular, no apenas por sua natureza
extrajurdica, mas tambm pela prpria natureza normativa de cada qual.
Donde, tambm julgando procedente a ao, estamos, como bem rele-
vou o Ministro Gilmar Mendes, diante de um campo que eu diria hipottico,
que, em relao aos desdobramentos deste importante julgamento da Supre-
ma Corte brasileira, no podemos examinar exaustivamente por diversos mo-
tivos. Primeiro, porque os pedidos no o comportariam, e, segundo, porque
sequer a nossa imaginao seria capaz de prever todas as consequncias, todos
os desdobramentos, todas as situaes possveis advindas do pronunciamento
da Corte.
Isto por qu? Porque tambm, como acentuou o Ministro Gilmar Mendes,
carecemos de um modelo institucional que o Tribunal pudesse reconhecer e
definir de maneira clara e com capacidade de responder a todas as exigncias
de aplicao a hipteses ainda no concebveis. O isto o que significa? Que
da deciso da Corte, importantssima, sobra espao dentro do qual, penso eu,
com a devida vnia pensamento estritamente pessoal , tem que intervir
o Poder Legislativo. O Poder Legislativo, a partir de hoje, deste julgamento,
precisa expor-se e regulamentar as situaes em que a aplicao da deciso da
Corte ser justificada tambm do ponto de vista constitucional. H, portan-
to, uma como convocao que a deciso da Corte implica em relao ao Po-
der Legislativo, para que assuma essa tarefa, a qual parece que at agora no
se sentiu ainda muito propenso a exercer, de regulamentar esta equiparao.
Isto um ponto de vista estritamente...
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Senhor Presiden-
te, essa observao de Vossa Excelncia importante, at porque algumas
tentativas de regulamentao no plano infraconstitucional esbarravam numa
possvel impugnao perante o Supremo Tribunal Federal, para aqueles que
argumentavam que uma lei seria, de plano, considerada inconstitucional. A
deciso do Supremo retira qualquer considerao nesse sentido.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Reti-
ra qualquer bice atuao do Legislativo.
FGV DIREITO RIO 34

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Qualquer bice,

mostrando, pelo contrrio, que o que se entende um imperativo, a regula-
o do que estamos a reconhecer de direitos fundamentais decorrentes dessa
situao especfica. Portanto, isso mais um convite, mais uma justificativa
para que, de fato, eventuais dvidas, situaes peculiares dessas relaes pos-
sam ser eventualmente disciplinadas.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Eu con-
cordo. A nossa deciso claro que opera por si, mas no fecha os espaos de
legiferao pelo Congresso Nacional.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Exa-
tamente. Ao contrrio.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Ao con-
trrio, exige que esses espaos sejam ocupados.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Acho
que convoca o Poder Legislativo, o Congresso Nacional a colaborar com a
deciso da Suprema Corte para superar todas as situaes que so, na verda-
de, situaes dramticas do ponto de vista social, porque resultantes de uma
discriminao absolutamente injustificvel.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Se me per-
mite, Excelncia, a nossa deciso, na linha do pensamento de Vossa Exce-
lncia espero traduzir bem , um abrir de portas para a comunidade
homoafetiva, mas no um fechar de portas para o Poder Legislativo.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Nada,
ao contrrio. Estamos todos de acordo, portanto, tambm nisso. E no me
estendendo mais, mas cumprimentando Vossa Excelncia, em primeiro lu-
gar, depois a todos os demais Ministros pelas brilhantes argumentaes e
justificaes, tambm me congratulo com a Corte pela posio hoje tomada,
e tomada por unanimidade. Encerrando a sesso, vou proclamar o resultado.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Presidente, se vossa
Excelncia me permitir, eu s gostaria de fazer um apelo ao eminente Relator
para que contemplasse, na ementa, como ns vnhamos at estabelecendo, a
diversidade de fundamentos trazidos.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) De funda-
mentos. Perfeito, sem dvida.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) O
que ficou muito claro que foram vrios os fundamentos, convergentes, to-
dos, mas vrios.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR)
Exatamente.
***
FGV DIREITO RIO 35

PERGUNTAS:
Qual foi o placar de votos dos Ministros da ADPF 132?

Qual foi a ratio decidendi por trs da deciso tomada pelo tribunal?
Quais foram as principais divergncias entre os Ministros? Voc con-
segue imaginar qual a diferena prtica que essas divergncias podem
fazer?
Todos os Ministros mantm os mesmos argumentos ao longo dos de-
bates? Houve alguma mudana de posio? Essa mudana de posio
foi reconhecida?
Voc considera que houve deliberao entre os Ministros? Quando?
Quando no houve?
Procure no site do STF a ementa da ADPF 132 e responda:
o Voc considera que a ementa reflete adequadamente as conver-
gncias e divergncias entre os Ministros no julgamento?
o Voc considera que a ementa reproduz com exatido a ratio deci-
dendi da deciso tomada pelo tribunal?
O texto de leitura obrigatria para esta aula (Vojvodic et al, 2009)
contribui de alguma forma para a sua compreenso do que ocorreu na
discusso da ADPF 132?
Voc sabe como so elaboradas as ementas dos acrdos do STF? Qual
a diferena que o processo de elaborao de ementas pode fazer para
tornar o STF um tribunal mais ou menos deliberativo?
De modo geral, de que maneiras o processo decisrio interno ao STF
poderia ser reformado de modo a promover decises colegiadas mais
deliberativas?
LEITURAS COMPLEMENTARES PARA A DISCUSSO:
Sesso de Leitura no STF
Conrado Hbner Mendes

Fonte: Folha de So Paulo, 05 de outubro de 2010.
Mais de 14 horas foram gastas para que o Supremo Tribunal Federal deci-
disse sobre a constitucionalidade de um artigo da Lei da Ficha Limpa. Que-
ramos saber se essa norma seria aplicvel ao processo eleitoral em curso. A
importncia e a urgncia do caso dispensam comentrios.
O tribunal nos respondeu o seguinte: cinco ministros acham que sim,
cinco acham que no. Como uma cadeira estava vaga, no houve como de-
sempatar. Sem deciso, o caso foi arquivado. Lembrei-me de bem-humorada
passagem no final de um julgamento em maio de 2008 (ADI 3510, vdeo
FGV DIREITO RIO 36

disponvel no YouTube). Entre risos de colegas, o ministro Eros Grau, mino-

ria no julgamento, declarou: Esse tribunal deu lies de serenidade hoje. (...)
Aqui no h individualidade nenhuma, me considero integrado nesse todo
(...) Para mim no foi 6 a 5, para mim foi uma deciso do tribunal do qual
eu fao parte, e no sou seno um pedao desse tribunal.
Em seguida, o ministro Celso de Mello complementou: O ministro Eros
Grau tem toda razo quando diz que esse tribunal, considerado o princpio
da colegialidade, h de proferir decises como um todo orgnico. Aqui no
h vencidos e no h vencedores. (...) H apenas um debate legitimado pelo
dissenso das ideias, ideias que foram expostas de maneira refletida, de manei-
ra calma, de maneira tranquila.
So sintomas de esquizofrenia institucional, de ciso entre a realidade e a
percepo da realidade. Posso estar errado no diagnstico. Sintomas, afinal,
so s sintomas.
Talvez essas 14 horas tenham sido gastas num profundo debate, no qual,
aps intensa troca de argumentos e um esforo sincero para digerir as po-
sies em jogo, cada ministro, apesar de tentar, no se convenceu. Preferiu
abraar-se a seu voto, que, a propsito, trouxe pronto do seu gabinete.
Na minha opinio, no foi isso o que vimos. Fomos expostos a 14 horas
de uma sonolenta sesso de leitura. Era o texto escrito, no o ministro, que
participava daquela sesso. Construmos um tribunal no qual o encontro en-
tre os juzes passou a ser a parte menos importante do seu processo decisrio.
A sesso pblica preserva um ritual, mas raramente altera o julgamento.
Tem sido quase irrelevante. Como, pelo que sabemos, os ministros tampou-
co se encontram em privado para discutir os casos, o que nos resta ouvir a
leitura desta colcha de retalhos, soma de 11 (nesse caso, de dez) pedaos mal
costurados. Efeito dessa curiosa colegialidade brasileira. Enxergar nisso uma
deciso orgnica soa como licena potica.
A cadeira vaga exps uma ferida aberta h anos no Tribunal. No se espera
que uma corte, numa sociedade pluralista, alcance o consenso. O desacordo
pode mostrar a vitalidade da discusso e a complexidade do tema.
Em muitas cortes do mundo, votos vencidos so evidncias da qualidade
da deliberao, no o contrrio. So bem-vindos para o arejamento da argu-
mentao jurdica. A pluralidade de votos do STF, porm, indica fenmeno
diverso. Enraizou-se, ali, um excessivo apego autoria individual e um desin-
teresse em produzir votos coletivos.
A boa tcnica judicial pede, no entanto, desapego. Situaes extremas po-
dem resultar num impasse. O que vimos nesse caso no foi uma situao
extrema, mas cotidiana. Por azar, no havia ningum para desempatar. Tama-
nha irracionalidade se naturalizou no dia a dia da Casa. Ao contrrio do que
se disse, o STF tambm responsvel pelo impasse.
FGV DIREITO RIO 37

O tribunal precisa repensar seu modo de decidir. De maneira refletida, de

maneira calma, de maneira tranquila.
Onze Ilhas
Conrado Hbner Mendes

Fonte: Folha de So Paulo, 1 de fevereiro de 2010
O STF (Supremo Tribunal Federal) teve uma agenda politicamente de-
licada em 2009. Chegaram ao tribunal casos que envolviam a antiga Lei de
Imprensa, a demarcao de terras indgenas, a extradio de dissidente polti-
co, entre muitos outros temas de menor visibilidade pblica.
Suas decises provocaram reaes vrias na mdia, tanto na defesa quan-
to no ataque. Raramente, porm, essas reaes se preocuparam em ler com
cuidado o que foi dito nas decises. Colaboraram, assim, para um dilogo de
surdos. No confiaram na prpria capacidade de argumentar nem na dispo-
sio do STF de ouvir.
Uma pena que no estejamos debatendo os argumentos utilizados pelo
STF. Eles so diversos. Em regra, tm estilo prolixo e arrevesado. Constituem
peas clssicas do bacharelismo beletrista.
Se tentarmos levar os argumentos do STF a srio, porm, esbarramos
numa outra dificuldade: argumentos do tribunal quase nunca existem, ex-
ceto por obra de uma metfora. No h, excees parte, razes comparti-
lhadas pela maioria dos ministros, razes que, boas ou ruins, pudssemos
generalizar como do tribunal.
Se perguntarmos por que o STF decidiu um caso numa determinada dire-
o, no raro ficamos sem resposta. Ou melhor, ficamos com muitas respos-
tas que nem sequer conversam entre si, expressas nos votos dos 11 ministros.
E por que isso deveria nos preocupar?
Comecemos pela compreenso do propsito de uma corte colegiada, uma
empreitada coletiva cujo resultado pretende ser melhor que a soma das opi-
nies individuais.
Esse ganho s se concretiza quando os membros de tal rgo firmam o
compromisso tico de se engajarem numa deliberao genuna. Requer atitu-
des que no so fceis de pr em prtica. Exige, de cada um, disposio para
duvidar de suas convices iniciais, vontade de minimizar o desacordo e o
reconhecimento da importncia de uma opinio institucional coesa, fundada
em razes claras.
Praticantes da deliberao escutam tanto quanto falam e no se importam
em ser persuadidos. Formam um time que joga em conjunto, sem estrelismos
individuais. So colegas, no adversrios. Cooperam, no competem. Res-
peitam o direito ao voto vencido e concorrente, justificveis se produtos do
FGV DIREITO RIO 38

desacordo autntico, no de vaidade ou preciosismo. Um tribunal, se preten-

de construir uma jurisprudncia vigorosa, que sirva de bssola para o regime
democrtico, precisa almejar uma deliberao assim ambiciosa.
Nossa jurisprudncia constitucional, contudo, quase obscurantista, re-
fm das idiossincrasias enciclopdicas de cada um dos ministros do STF e
facilmente manipulvel pela retrica advocatcia. Fragiliza nossa linguagem
dos direitos fundamentais, que permanece desguarnecida de uma casustica
coerente nas decises do Supremo.
O voto do ministro Peluso no caso em que o jornal O Estado de S.
Paulo alegava ter sido censurado, por exemplo, menciona essa patologia da
corte, mas no se posiciona a respeito dela. No se incomoda com a frequente
ausncia, nas suas palavras, de uma pronncia coletiva, de uma intelign-
cia sistemtica dos votos, de uma verdadeira opinio da corte. Apenas
constata ser esse hbito consequncia de singular modelo deliberativo histo-
ricamente consolidado.
H tempos se instiga o STF a repensar seus ritos decisrios e hbitos de-
liberativos. As sugestes de reforma so antigas e no requerem mobilizao
legislativa, s ajustes internos.
O Supremo volta hoje ao trabalho, e essa seria uma boa meta para 2010.
A tarefa no simples, nem seria correto responsabilizar os atuais mi-
nistros por tal prtica. Esto seguindo uma tradio. No entanto, tradies
podem ser submetidas a uma reflexo crtica transformadora.
O aperfeioamento da deliberao colegiada do STF contribuiria para a
qualidade do debate pblico. E o Supremo se apresentaria no somente como
autoridade que toma decises a serem obedecidas, mas tambm como frum
que oferece razes a serem debatidas. Criaria uma oportunidade de reforar
sua legitimidade.
O STF no infalvel. Seus erros, assim como acertos, integram o proces-
so de aprendizado democrtico. Errando ou acertando, contudo, no pode
se dar ao luxo de sonegar razes claras e colegiadas que possamos desafiar,
recusar ou apoiar.
No pode continuar a se proteger por trs de sua filosofia decisria histo-
ricamente consolidada, de um emaranhado de opinies individuais que no
fazem, aparentemente, esforo para convergir.
A celebrao de um tribunal descolegiado, ao invocar passivamente tal
tradio como libi, perniciosa para o Estado de Direito.
FGV DIREITO RIO 39

Quando a unanimidade no esclarece
Diego Werneck Arguelhes & Leandro Molhano Ribeiro

Fonte: Valor Econmico, 22 de junho de 2012
Se um estrangeiro nos perguntasse quais tm sido as grandes controvrsias
constitucionais recentemente enfrentadas pelo Supremo Tribunal Federal,
ficaria perplexo. O grau de consenso no tribunal parece ser muito alto. Ao
discutir a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, o tribunal decidiu por
unanimidade. O mesmo ocorreu com discusses sobre ao afirmativa por
critrios raciais e sobre o alcance da liberdade de expresso para defender a
legalizao da maconha. No caso da interrupo da gravidez de fetos com
anencefalia, embora a deciso no tenha sido unnime (9x2), o tribunal ficou
muito longe de se dividir. O estrangeiro descobriria o seguinte: no Brasil, a
tarefa de discutir o que significa igualdade, liberdade e autonomia individual,
ao contrrio do que tipicamente ocorre em muitos outros pases, no tem
sido suficiente para dividir o tribunal.
Esse visitante concluiria, ento, que o nosso Supremo tem por hbito ins-
titucional tomar decises que reflitam o mximo consenso possvel entre seus
integrantes. Certo? No. H, sim, casos que dividem s vezes intensamen-
te os Ministros do Supremo. H casos em que a discusso acirrada e s
termina, sem se resolver, com deciso de apertada maioria. Mas, se problemas
perenes do direito constitucional contemporneo, como igualdade e liberda-
de, no so suficientes para dividir a corte, quais seriam ento os nossos casos
difceis?
A resposta traria uma nova surpresa. O Supremo parece se dividir mais em
funo de conjunturas, do contexto, e no de grandes temas constitucionais.
Divide-se em funo do cenrio imediato da deciso e de suas implicaes.
Em vez de debates sobre igualdade, liberdade e autonomia individual, temos
acirradas e improvveis discusses sobre os casos de Cesare Battisti (6x5) e
Antonio Palocci (6x5). Temos um Supremo dividido (6x5) quanto neces-
sidade de se transcrever gravaes obtidas por meio de escutas telefnicas,
como na deciso relativa Operao Hurricane, e quanto extenso poderes
de investigao do Conselho Nacional de Justia (tambm 6x5). Casos que se
tornaram importantes pela conjuntura, e no pelos temas em si.
A princpio, a caso da Lei da Ficha Limpa (6x5) parece ser um contra-
exemplo. Sem dvida, a discusso em torno da lei envolvia uma srie de
problemas constitucionais, ligados ao significado de democracia. Mas ter
sido isso que dividiu a corte? Em 2007, em uma deciso muito mais arrojada
sobre fidelidade partidria, o Supremo no teve maiores problemas para con-
siderar que a perda do mandato do parlamentar que trocar de partido um
elemento essencial do conceito de democracia. A maioria foi esmagadora
(8x3). O que levou diviso do tribunal no parece ter sido a dificuldade
FGV DIREITO RIO 40

se discutir um conceito como democracia, mas outros fatores: o contexto

poltico, com os Ministros tendo que decidir teses constitucionais que in-
fluenciaram a competio eleitoral em curso.
Estes exemplos so insuficientes para sustentar qualquer afirmao mais
forte de que somente conjunturas e contextos polticos e no a interpre-
tao de princpios constitucionais abstratos tem sido capazes de dividir o
Supremo. Mas servem para levantar pelo menos uma preocupao importan-
te. Um tribunal que se divide um tribunal que reconhece uma multiplicida-
de de respostas possveis para um dado problema. Da a frequncia com que
expresses abertas como igualdade e liberdade esto no centro de grandes
polmicas constitucionais em todo o mundo. Se, no Brasil, esses princpios
constitucionais no geraram diviso e controvrsia entre os Ministros, das
duas, uma. Ou os Ministros tm concepes extremamente parecidas do que
significam esses grandes e espinhosos ideais constitucionais, ou a deciso do
tribunal no enfrentou a multiplicidade de respostas possveis. S saberemos
a resposta em casos futuros, quando o tribunal voltar a enfrentar esses temas.
s vezes, a unanimidade no esclarece.
FGV DIREITO RIO 41

AULAS 7 E 8: PUBLICIDADE OU SEGREDO?
No Brasil, com a criao da TV Justia em 2002, todos os julgamen-

tos do plenrio do STF so televisionados a vivo. Esse tipo de publicidade
pode afetar o comportamento dos Ministros? Quais so os indicadores dessa
influncia, e de que diferentes maneiras ela pode variar quanto a diferen-
tes Ministros, temas e contextos decisrios? Se essa influncia perceptvel,
como ela pode ser compatibilizada com justificativas tpicas sobre o papel de
um tribunal constitucional em uma democracia? De que maneiras diferentes
arranjos institucionais podem promover, no comportamento dos juzes, rea-
es desejveis e evitar reaes indesejveis publicidade? Nas prximas duas
aulas, discutiremos essas e outras questes conexas.
PARTE 1
Leia o texto e as notcias separados abaixo e, ao final, procure responder as

questes que se seguem.
Direito, Mdia e Opinio Pblica6
Joaquim Falco
As relaes entre a intepretao da constituio, mdia e opinio pblica
so inevitveis. Existem h muito tempo. No Brasil e no exterior. Variam de
importncia e assumem formas diferenciadas no correr da histria. (...) Os
exemplos so inmeros. A teoria e prtica da democracia no se fazem longe
da tarefa de imaginar, argumentar, debater, analisar, explicar preceitos jur-
dicos, fazer constituies, interpret-las. Defender novas leis, revogar outras,
mobilizar os cidados, eleitores, atravs dos meios de comunicao.
Foi assim tambm no final dos anos setenta, incio dos anos oitenta, quan-
do inmeros intelectuais brasileiros, de cincias exatas e humanas, foram ex-
plicar, defender e desenhar o futuro redemocratizado do Brasil. Nos jornais,
outra vez. Cientistas, transformados em articulistas, sem deixar de ser profes-
sores. Falando, analisando para muito alm dos laboratrios e salas de aula.
Para a opinio pblica.
Uniram-se entre si, e a quase todos, em torno de dois objetivos jurdico-
-polticos: fazer passar a emenda constitucional em favor das Diretas J, e
instaurar a Assembleia Nacional Constituinte. Raymundo Faoro, como pre-
sidente da Ordem dos Advogados do Brasil, escolheu um instituto jurdico 6
Extrado de Direito, Mdia e Opinio
Pblica, pp.7-13, in Mensalo: Dirio
impregnado de liberdade o habeas corpus para iniciar o dilogo da de um Julgamento (Joaquim Falco e
democracia com o governo militar de Ernesto Geisel. Adriana Coiro, orgs., 2013). As notas
de rodap do original foram removidas.
FGV DIREITO RIO 42

De repente estes conceitos emenda constitucional, eleio direta, consti-

tuinte e habeas corpus saem dos livros, das salas de aula, e ganham os jornais,
televises, as ruas. Passam a ser palpveis, compreensvel na opinio pblica.
Fortalecem a opinio pblica e ao mesmo tempo, dela retiram sua fora.
O conhecimento jurdico fundamentou a comunicao miditica que
mobiliza leitores e telespectadores, alm de intrpretes, os fazedores derradei-
ros da constituio.
Acredito que meu argumento inicial esteja claro, para voc, leitor. No
se pode escrever a histria da democracia constitucional americana, de nos-
sa primeira constituio, do abolicionismo, ou da recente redemocratizao
brasileira sem entender o papel da imprensa, da mdia, dos meios de comu-
nicao, e da influncia da opinio pblica no processo de elaborao e de
aplicao da constituio. Nem se pode tambm entender o julgamento do
Mensalo como interpretao da constituio sem entender o papel da mdia.
Neste sentido trs episdios precisam ser relembrados. Dois, de amplo
conhecimento pblico. O terceiro, no. S agora revelado.
O primeiro ocorre quando a TV Globo transmite para mais de 25 milhes
de telespectadores eleitores-, o recebimento de trs mil reais por um agen-
te pblico como propina para fraudar uma licitao da Empresa Brasileira
de Correios e Telgrafos. Com isto, instaura-se no Congresso a Comisso
Parlamentar Mista de Inqurito (CPMI) dos Correios.
E o deputado Roberto Jefferson (PTB) utiliza os meios de comunicao,
com ousadia politicamente suicida, para especificao e ampliao de suas
denncias. Surge o Mensalo.
O segundo episdio ocorre quando o reprter Roberto Stuckert Filho fo-
tografa troca de e-mails nos laptops dos ministros do Supremo no meio da
sesso em que se decidia o destino da denncia contra os rus do Mensalo.
Ministros teciam comentrios sobre tendncias, desfechos, votos dos outros.
O jornal O Globo publica as fotos na primeira pgina7, imediatamente re-
produzida em todo o Brasil.
Alguns dias depois a Folha de S.Paulo confirma o que os laptops revela-
vam. Publica comentrios no mesmo sentido feitos pelo Ministro Ricardo
Lewandowski em restaurante, em Braslia8. A denncia estava prestes a ser
recusada. Se fosse, no teria havido nem rus, nem Mensalo.
A difuso da conversa dos laptops, e os comentrios no restaurante, colo-
caram a legitimidade e independncia do Supremo em risco diante da opi-
nio pblica.
Leitores e telespectadores comearam a querer se informar e bem saber 7
Ministros do STF combinam e anteci-
pam voto por e-mail. O Globo, Edio
como o Supremo devia funcionar numa democracia. E como estaria funcio- de 23 de agosto de 2007.
nando de fato. 8
Tendncia era amaciar para Dirceu,
diz ministro do STF. Folha de S.Paulo.
Prevaleceria o ideal da imparcialidade ou a contingncia da politizao? Edio de 30 de agosto de 2007. Dispo-
Que riscos se enfrentavam? Para que serviria um Supremo que tenderia a nvel em http://www1.folha.uol.com.
br/fsp/brasil/fc3008200702.htm
FGV DIREITO RIO 43

minimizar ou desconhecer o que fora revelado pela televiso e pela imprensa?

Por que motivos?
As imagens e falas divulgadas deixaram pouco espao para o Supremo re-
jeitar a denncia feita pelo Procurador Geral da Repblica Antonio Fernando
de Souza e relatada pelo Ministro Joaquim Barbosa. A moralidade admi-
nistrativa exigida pela constituio, o eficaz funcionamento do Supremo, a
liberdade da mdia e a influncia da opinio pblica entrelaavam-se e con-
cretizavam o estado democrtico de direito. Juntos impediriam o julgamento
do Mensalo de morrer antes de ser julgado. Tudo o que fora visto sairia da
vida judicial, antes de ter entrado.
Finalmente, o terceiro episdio, indicador da influncia da mdia e da
opinio pblica sobre o funcionamento do Supremo foi revelado pelo Mi-
nistro Ayres Britto, depois que se aposentou. Qual a deciso mais difcil do
julgamento?, perguntou-se ao Ministro. Ele no hesitou. Foi a deciso de
colocar o processo em pauta. Julg-lo. .
Uma deciso, acrescentou, que teria de ser tomada por quem quer
que fosse presidente do Supremo depois da entrevista do Ministro Ricardo
Lewandowski, Folha de S.Paulo, em 14 de dezembro de 20119. Eu ou
qualquer outro que ali estivesse. Nesta entrevista, o ministro revisor admi-
te publicamente que havia sim o risco de prescrio de muitos dos crimes
apontados pela denncia. Disse: Com relao a alguns crimes no h dvida
nenhuma que poder ocorrer a prescrio.
A demora de julgar do prprio Supremo absolveria rus sem julgamento.
Mas como? Comeou a se perguntar a opinio pblica. Para que existe o
Supremo se ele no julga a tempo? O risco da perda de credibilidade ficou
iminente. A legitimidade do Supremo foi posta em jogo. Para a opinio p-
blica, atravs da mdia, seria o Supremo a primeira e principal vtima de si
mesmo? Condenar-se a si prprio por sua prpria lentido? A necessidade de
o Supremo colocar em pauta o julgamento se confundia para muitos com o
prprio destino da instituio.
Tendncia era amaciar para Dirceu, diz Ministro do STF
Vera Magalhes Folha de So Paulo, 30.08.2007
Em conversa telefnica na noite de anteontem, o ministro Ricardo Lewan-

dowski, do STF (Supremo Tribunal Federal), reclamou de suposta interfern-
cia da imprensa no resultado do julgamento que decidiu pela abertura de 9
Mensalo ter prescrio de penas, diz
ao penal contra os 40 acusados de envolvimento no mensalo. A impren- Lewandowski. Folha de S.Paulo. Edio
sa acuou o Supremo, avaliou Lewandowski para um interlocutor de nome de 14 de dezembro de 2011. Disponvel
em http://www1.folha.uol.com.br/
poder/poderepolitica/ricardo_lewan-
dowski.shtml
FGV DIREITO RIO 44

Marcelo. Todo mundo votou com a faca no pescoo. Ainda segundo ele,
a tendncia era amaciar para o Dirceu.
Lewandowski foi o nico a divergir do relator, Joaquim Barbosa, quanto
imputao do crime de formao de quadrilha para o ex-ministro da Casa
Civil e deputado cassado Jos Dirceu, descrito na denncia do procurador-
-geral da Repblica, Antonio Fernando de Souza, como o chefe da organi-
zao criminosa de 40 pessoas envolvidas de alguma forma no escndalo.
O telefonema de cerca de dez minutos, inteiramente testemunhado pela
Folha, ocorreu por volta das 21h35. Lewandowski jantava, acompanhado, no
recm-inaugurado Expand Wine Store by Piantella, na Asa Sul, em Braslia.
Apesar de ocupar uma mesa na parte interna do restaurante, o ministro prefe-
riu falar ao celular caminhando pelo jardim externo, que fica na parte de trs
do estabelecimento, onde existem algumas mesas entre elas a ocupada pela
reprter da Folha, a menos de cinco metros de Lewandowski.
A meno imprensa se deve divulgao na semana passada, pelo jornal
O Globo, do contedo de trocas de mensagens instantneas pelo compu-
tador entre ministros do STF, sobretudo de uma conversa entre o prprio
Lewandowski e a colega Crmen Lcia.
Nos dilogos, os dois partilhavam dvidas e opinies a respeito do julga-
mento, especulavam sobre o voto de colegas e aludiam a um suposto acordo
envolvendo a aposentadoria do ex-ministro Seplveda Pertence e a nomeao
que veio a se confirmar de Carlos Alberto Direito para seu lugar. Lewan-
dowski chegou a relacionar o suposto acordo ao resultado do julgamento.
Ontem, na conversa de cerca de dez minutos com Marcelo, opinou que
a deciso da Corte poderia ter sido diferente, no fosse a exposio dos di-
logos. Voc no tenha dvida, repetiu em seguidas ocasies ao longo da
conversa.
O fato de os 40 denunciados pelo procurador-geral terem virado rus da
ao penal e o dilatado placar a favor do recebimento da denncia em casos
como o de Dirceu e de integrantes da cpula do PT surpreenderam advoga-
dos de defesa e o governo. Na vspera do incio dos trabalhos, os ministros ti-
nham feito uma reunio para trocar impresses sobre o julgamento, indito
pelo nmero de denunciados e pela importncia poltica do caso.
Em seu voto divergente no caso de Dirceu, Lewandowski disse que no
ficou suficientemente comprovada a formao de quadrilha no que diz res-
peito ao ex-ministro. Est se potencializando o cargo ocupado [por Dirceu]
exatamente para se imputar a ele a formao de quadrilha, afirmou.
Enrique Ricardo Lewandowski, 58, foi o quinto ministro do STF nome-
ado por Lula, em fevereiro do ano passado, para o lugar de Carlos Velloso.
Antes, era desembargador do Tribunal de Justia de SP. No geral, o ministro
foi o que mais divergiu do voto de Barbosa: 12 ocasies. Alm de no acolher
a denncia contra Dirceu por formao de quadrilha, tambm se ops ao
FGV DIREITO RIO 45

enquadramento do deputado Jos Genoino nesse crime, no que foi acompa-

nhado por Eros Grau.
No telefonema com Marcelo, ele deu a entender que poderia ter contra-
riado o relator em mais questes, no fosse a suposta presso da mdia. Ao
analisar o efeito da divulgao das conversas sobre o tribunal, disse que, para
ele, no haveria maiores conseqncias: Para mim no ficou to mal, todo
mundo sabe que eu sou independente. Ainda assim, logo em seguida deu a
entender que, no fosse a divulgao dos dilogos, poderia ter divergido do
relator em outros pontos: No tenha dvida. Eu estava tinindo nos cascos.
Lewandowski fez ainda referncia nomeao de Carlos Alberto Direito,
oficializada naquela manh pelo presidente Luiz Incio Lula da Silva. Negou
ao interlocutor que fizesse parte de um grupo do STF contrrio escolha
do ministro do Superior Tribunal de Justia para a vaga de Pertence, como
se depreende da conversa eletrnica entre ele e Crmen Lcia. Sou amigo
do Direito. Todo mundo sabia que ele era o prximo. Tinha uma campanha
aberta para ele.
Ainda em tom queixoso, gesticulando muito e passando vrias vezes a mo
livre pela vasta cabeleira branca enquanto falava ao celular, Lewandowski dis-
se que a prtica de trocar mensagens pelos computadores corriqueira entre
os ministros durante as sesses. Todo mundo faz isso. Todo mundo brinca.
Ministros do STF especulam sobre votao no processo do mensalo
Alan Gripp, Roberto Stuckert Filho, Francisco Leali, Carolina Brgido e

Mai Menezes O Globo; O Globo Online. 22.08.2007
No primeiro dia do julgamento do caso do mensalo no STF, uma troca

de mensagens de computador entre os ministros Ricardo Lewandowski e
Carmen Lcia revelou conversas sobre detalhes de seus votos, confidncias
sobre a deciso de outro colega e at um possvel reflexo do julgamento na
sucesso do ministro Seplveda Pertence (aposentado recentemente). Nas
mensagens, h reclamaes sobre o novo presidente da 1 Turma do STF,
Marco Aurlio de Mello, e declaraes sobre o poder de influenciar, no pr-
ximos trs anos, decises entre os distintos grupos que compem o tribunal.
o que revela reportagem de O Globo nesta quinta-feira.
O procurador-geral da Repblica, Antonio Fernando de Souza, fazia a
sustentao oral da acusao quando os dois ministros iniciariam um bate-
-papo pela intranet. A conversa, que durou horas e foi captada pelas lentes
dos fotgrafos que acompanhavam o julgamento, contm indcios de que os
dois ministros pretendem rejeitar parte da denncia, desqualificando crimes
imputados pelo Ministrio Pblico a alguns dos acusados.
FGV DIREITO RIO 46

A conversa comeou s 11h57. Separados por trs metros, eles aprovam as

palavras do procurador: Ele est corretamente jogando para a platia,
escreve Lewandowsky. , e tentativa de mostrar os fatos e amarrar as situaes
para explicar o que a denncia no explicou..., comenta Carmen. Pouco mais
de 30 minutos depois, Lewandowski se rende: Carmen: impressiona a susten-
tao do PGR.
A ministra sugere uma reunio com assessores dos dois gabinetes. Os mi-
nistros indicam que pretendem aceitar, em parte, a denncia. Uma das dvi-
das se refere ao crime de peculato uso de cargo pblico para apropriao
ilegal de recursos ou bens. Lewandowski no est seguro se o crime pode ser
imputado aos que no ocupavam cargo pblico poca como Jos Genoi-
no (ento presidente do PT) e Silvio Pereira (ex-secretrio-geral do PT) ou
no eram donos do dinheiro que circulou pelo valerioduto. A denncia pede
que eles sejam processados como co-autores.
Minha dvida quanto ao peculato em co-autoria ou participao, mesmo
para aqueles que no so funcionrios pblicos ou no tinham a posse direta do
dinheiro, diz ele. A dvida discutida em seguida com seu assessor, Davi de
Paiva Costa. O assessor reafirma sua posio, mas se pe disposio para
alterar o voto do ministro. Lewandowski firma posio: No, vamos ficar
firmes nesse aspecto. manifestei apenas uma dvida.
Por volta das 16h, Lewandowski fala da nomeao do substituto de Per-
tence. Um dos mais cotados o ministro do Superior Tribunal de Justia Car-
los Alberto Direito. Carmen diz: Lewandowski, uma pessoa do STJ (depois lhe
nomeio) ligou e disse [...] para me dar a notcia do nomeado (no em nome dele,
como bvio) [...] mas a resposta foi que l esto dizendo que os atos sairiam
casados (aposent. e nom.) [aposentadoria e nomeao] e que haveria uma [...] de
posse na sala da Professora e, depois, uma festa formal por causa [...] Ela (a que
telefonou) casada com algum influente.
Em seguida, Carmen conta:[...] O Cupido (sentado ao lado da ministra
estava Eros Grau) acaba de afirmar aqui do lado que no vai aceitar nada (ileg-
vel). Lewandowski mostra-se confuso com a mudana repentina de assunto:
Desculpe, mas estou na mesma, ser que estamos falando da mesma coisa[?],
pergunta ele. Ela esclarece: Vou repetir: me foi dito pelo Cupido que vai votar
pelo no recebimento da den. [denncia] entendeu?
O ministro responde que compreendeu. E comenta: Ah. Agora, sim. Isso
s corrobora que houve uma troca. Isso quer dizer que o resultado desse julga-
mento era realmente importante [cai a conexo do computador]. Carmen diz
que o alertara antecipadamente e recebeu o comentrio: Interessante, no foi
a impresso que tive na semana passada. Sabia que a coisa era importante, mas
no que valia tanto, escreveu Lewandowski.
A conversa segue com uma avaliao de Carmen: No sei, Lewandowski,
temos ainda trs anos de domnio possvel do grupo, estamos com problema na
FGV DIREITO RIO 47

turma por causa do novo chefe[o novo chefe da primeira turma do STF, da qual
os dois fazem parte, o ministro Marco Aurlio Melo], vai ficar (ilegvel) e no
apenas para mim e para v. [voc] principalmente para mim, mas tambm acho,
para os outros (Carlos e J.)[Carlos Ayres Brito e Joaquim Barbosa, este pertencente
segunda turma]. Esse [Joaquim Barbosa, relator do caso] vai dar um salto social
agora com esse julgamento e o Carlinhos est em lua de mel com os dois aqui do
lado.
Carmen pede ao assessor Franke Jos Soares Rosa cpias de outras decises
para, se possvel, recusar a acusao de formao de quadrilha contra um
dos acusados. Enquanto os dois ministros trocavam confidncias, Joaquim
Barbosa lia notcias e artigos na internet. Um deles na Rdio do Moreno, do
jornalista Jorge Bastos Moreno, no Globo On line. (...)
LEITURA OBRIGATRIA:
Virgilio Afonso da Silva, Deciding Without Deliberating, 2013. **Ler so-

mente tpico 8.3.**
PERGUNTAS PARA DISCUSSO EM SALA:
Do ponto de vista normativo, voc considera positivo ou negativo que

as sesses do STF sejam (a) pblicas e (b) televisionadas? Extraia das
matrias e textos da leitura da aula exemplos desses efeitos positivos
ou negativos.
Sua resposta seria diferente se, em vez da Ao Penal 470 (o caso do
Mensalo), estivssemos diante de um julgamento de:
o Um mandado de segurana de um parlamentar minoritrio con-
tra uma deciso da mesa do Congresso Nacional?
o Uma ao de controle abstrato de constitucionalidade, como,
por exemplo, a ADPF 132 (unio estvel homoafetiva), discutida
nas aulas passadas?
o Um habeas corpus em que se discute o cerceamento de direito de
defesa de um ru nas instncias inferiores?
FGV DIREITO RIO 48

PARTE 2
Leitura:
Jon Elster, Securities Agains Misrule: Juries, Assemblies, Elections. Cambridge:

Cambridge University Press, 2013. Pp.98-105, 118-123, 126-136.
PERGUNTAS:
Quais os objetivos que a organizao do processo decisrio de um

tribunal do jri deve atender?
Na sua avaliao, quais as dimenses mais importantes nas quais o
comportamento dos jurados pode variar em funo do desenho ins-
titucional? (isto , quais so as variveis dependentes, que se quer in-
fluenciar)
Quais so as principais variveis independentes discutidas no texto de
Elster?
A partir do texto de Elster, podemos pensar em diferentes dimenses
nas quais um julgamento pode ser pblico. Procure listar ao menos
trs dessas dimenses. Qual delas voc considera mais importante?
o De que forma a publicidade, em qualquer das dimenses aci-
ma, pode afetar o impacto esperado de outras variveis?
A organizao do STF pode ser comparada de um tribunal de jri,
do ponto de vista dos objetivos a serem promovidos? Quais as seme-
lhanas e diferenas?
o Sua resposta poderia variar em funo do contexto decisrio es-
pecfico no qual um julgamento do STF ocorre? (p.ex., o tipo de
processo, se o julgamento pelo plenrio ou por uma das turmas
etc)
Aps a leitura, voc mudou de opinio com relao sua posio so-
bre as questes levantadas na aula passada? Se sim, como?
FGV DIREITO RIO 49

AULAS 9 E 10: DESENHO INSTITUCIONAL E PODER JUDICIAL
LEITURAS:
Victor Ferreres Comela, The Consequences of Centralizing Constitutional

Review in a Specialized Court: Some Thoughts on Judicial Activism
Diego Werneck Arguelhes, Poder No Querer: Preferncias Restritivas e

Redesenho Institucional no Supremo Tribunal Federal ps-democratizao
***Ler apenas tpicos II e III, pp.4-22***
Joaquim Falco, Ivar Hartmann & Vtor Chaves, 3 Relatrio Supremo em

Nmeros: O Supremo e o Tempo (2014).
PERGUNTAS:
Que diferena faz, para um tribunal, possuir mecanismos de controlar

que questes enfrentar, e quando enfrenta-las? positivo ou negativo
garantir esse poder a um tribunal constitucional ou corte suprema?
Quais os riscos, vantagens e desvantagens envolvidos?
Quais so os diferentes mecanismos pelos quais uma corte suprema,
no texto de Ferreres Commella, possui para controlar quais casos de-
cidir?
Dentro do modelo de Ferreres Commella, O Supremo Tribunal Fe-
deral se aproxima mais de um tribunal constitucional ou de uma
corte suprema? Por qu? Que diferena isso faz?
Do ponto de vista do desenho de tribunais constitucionais e cortes
supremas, possvel haver controle de quando decidir sem controle
formal sobre o qu decidir?
O Supremo Tribunal Federal possui mecanismos de controlar (a)
quais casos enfrentar e (b) quando enfrentar esses casos? Liste esses
mecanismos. Qual a sua base legal?
FGV DIREITO RIO 50

AULAS 11 E 12: MODELOS EXPLICATIVOS DO COMPORTAMENTO

JUDICIAL: UMA INTRODUO
Nesta aula, procuraremos sistematizar os problemas e insights surgidos nas

discusses passadas a partir de uma breve incurso na literatura emprica so-
bre comportamento judicial. Na primeira aula, tentaremos compreender os
principais modelos explicativos sobre comportamento judicial desenvolvidos
nas ltimas dcadas, com nfase na literatura sobre a Suprema Corte dos
EUA. A ideia aqui formular um conjunto de perguntas, no de respostas,
para investigao do comportamento do STF. Na segunda aula, discutiremos
especificamente se e em que condies esses modelos explicativos (e suas pre-
missas e perguntas fundamentais) podem ser adaptados e transpostos para a
realidade brasileira. Durante a leitura, (a) procure identificar quais os princi-
pais pressupostos de desenho institucional dos modelos descritos no artigo,
ao mesmo tempo em que (b) contrasta a realidade da Suprema Corte dos
EUA com a do STF no Brasil, em especial do ponto de vista do desenho
institucional.
Diego Werneck Arguelhes e Leandro Molhano Ribeiro, Pressupostos Ins-

titucionais de Teorias sobre Comportamento Judicial e sua Transposio ao
Caso Brasileiro, Direito e Praxis, v.4, n.7, 2013. ***Ler apenas itens 1 a 3***
FGV DIREITO RIO 51

DIEGO WERNECK ARGUELHES

J.S.D. pela Yale Law School. Mestre em Direito Pblico e bacharel em
Direito pela UERJ. LL.M pela Yale Law School. Pesquisador do Centro de
Justia e Sociedade da FGV DIREITO RIO.
FGV DIREITO RIO 52

FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal

PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO

Joaquim Falco
DIRETOR
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PS-GRADUAO
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Thiago Bottino do Amaral
COORDENADOR DA GRADUAO
Andr Pacheco Teixeira Mendes
COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA
Cristina Nacif Alves
COORDENADORA DE ENSINO
Marlia Arajo
COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAO
FGV DIREITO RIO 53

FGV Rio Processo Decisório No STF

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PROCESSO

I. INTRODUO E OBJETIVOS DO CURSO..................................................................................................................... 3

II. REGRAS E OBSERVAES GERAIS PARA O CURSO...................................................................................................... 8

III. PROGRAMA E LEITURAS.................................................................................................................................. 10

AULA 1. APRESENTAO DO PROGRAMA DO CURSO: COMO EXPLICAR DECISES DO STF?..................................................... 10

AULA 2: DESENHO INSTITUCIONAL E PROCESSO DECISRIO PROBLEMAS FUNDAMENTAIS............................................... 12

AULA 3: RISCOS E LIMITES DA DELIBERAO.......................................................................................................... 14

AULAS 4, 5 E 6: O STF UM TRIBUNAL DELIBERATIVO?................................................................................................ 15

AULAS 7 E 8: PUBLICIDADE OU SEGREDO?................................................................................................................ 42

AULAS 9 E 10: DESENHO INSTITUCIONAL E PODER JUDICIAL......................................................................................... 50

AULAS 11 E 12: MODELOS EXPLICATIVOS DO COMPORTAMENTO JUDICIAL: UMA INTRODUO.............................................. 51

I. INTRODUO E OBJETIVOS DO CURSO

Este curso completa o ciclo de matrias obrigatrias de Direito Cons-

FGV DIREITO RIO 3

discusses, vamos ampliar bastante esse horizonte de anlise, investigando o

no fornecer respostas boas ou claras para o problema. O efeito dessas vari- 2

FGV DIREITO RIO 4

chance de o Ministro encontrar, refletidas no direito, as suas prprias convic-

FGV DIREITO RIO 5

aquele poder, ou ainda para permanecerem inertes. No deveramos excluir

FGV DIREITO RIO 6

colegiado, para citar apenas alguns exemplos fosse diferente, incidindo de

FGV DIREITO RIO 7

II. REGRAS E OBSERVAES GERAIS PARA O CURSO

As aulas combinaro breves exposies do professor com discusses sobre

A Nota Final ser composta pela mdia entre duas notas:

Nota 1 (10,0): Prova individual, em sala de aula, realizada na semana

FGV DIREITO RIO 8

Nota 2 (10,0): Trabalho individual, de 1400 a 2000 palavras (cerca de

Ao realizar os trabalhos e provas, lembre-se dos objetivos do curso. A ideia

FGV DIREITO RIO 9

III. PROGRAMA E LEITURAS

[Este material didtico prev as leituras e discusses das primeiras 12 au-

AULA 1. APRESENTAO DO PROGRAMA DO CURSO: COMO

Aps a apresentao do programa do curso, faremos uma breve discusso

Felipe Recondo, Supremo deve assegurar ao CNJ poder de abrir investiga-

Felipe Recondo, Deciso Anti-CNJ ameaa 2.500 casos, Estado de So Pau-

Qual a controvrsia jurdica a que esses casos se referem? Quais os

FGV DIREITO RIO 10

FGV DIREITO RIO 11

AULA 2: DESENHO INSTITUCIONAL E PROCESSO DECISRIO

Virglio Afonso da Silva, Deciding Without Deliberating, 2013. **Ler so-

Conrado Hubner Mendes. O projeto de uma corte deliberativa. In: Adria-

Rafael Mafei Rabelo Queiroz, O papel dos vencidos, Boletim IBCCRIM.

De que maneira diferentes aspectos do desenho institucional podem

Alm da dimenso da deliberao, quais as outras dimenses de or-

Qual seria a organizao interna ideal para cada um dos autores?

FGV DIREITO RIO 12

De que maneira os diferentes autores encaram o problema dos votos

FGV DIREITO RIO 13

AULA 3: RISCOS E LIMITES DA DELIBERAO

Quais as vantagens associadas a processos colegiados de tomada de de-

FGV DIREITO RIO 14

AULAS 4, 5 E 6: O STF UM TRIBUNAL DELIBERATIVO?

Nas prximas duas aulas, a partir dos conceitos e problemas discutidos

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