Teoria Legalidade - Razão PDF

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RAZO DE LEI
CONTRIBUIO A UMA TEORIA DO PRINCPIO DA LEGALIDADE
Luis Fernando Barzotto
THE RULE OF LAW: CONTRIBUTION TO A THEORY OF LEGALITY
RESUMO ABSTRACT
A COMPREENSO ADEQUADA DO E STADO DE D IREITO NOS T HE ADEQUATE COMPREHENSION OF THE R ULE OF L AW
SISTEMAS ROMANO - GERMNICOS EXIGE UMA ELUCIDAO DO IN R OMAN -G ERMANIC LEGAL SYSTEMS DEMANDS AN
NCLEO CONCEITUAL DO CHAMADO PRINCPIO DA LEGALIDADE , ENLIGHTENMENT OF THE CONCEPTUAL CORE OF THE SO - CALLED
ISTO , O CONCEITO DE LEI . O OBJETO DESTE ARTIGO A LEGALITY PRINCIPLE , THAT IS , THE CONCEPT OF LAW . T HE MAIN
ANLISE DO CONCEITO DE LEI NA TRADIO ARISTOTLICA , MAIS TOPIC OF THE PRESENT PAPER IS THE ANALYSIS OF THE CONCEPT
ESPECIFICAMENTE , EM T OMS DEA QUINO . A LEI NESTE AUTOR OF LAW IN THE A RISTOTELIAN TRADITION , MORE SPECIFICALLY ,
PENSADA NA SUA ESTRUTURA RACIONAL ( MEDIDA ) E NA SUA IN T HOMAS A QUINAS . F OR THIS AUTHOR THE LAW IS
FUNO POLTICA ( ORDEM ). D O PONTO DE VISTA DA RAZO COMPREHENDED IN ITS RATIONAL STRUCTURE ( MEASURE ) AND
PRTICA , A LEI UMA MEDIDA , ISTO , UM ARTEFATO DA RAZO IN ITS POLITICAL FUNCTION ( ORDER ). T HROUGH THE POINT OF
UTILIZADO COMO PADRO DE AVALIAO DE CONDUTAS . EM UMA VIEW OF PRACTICAL REASON , THE LAW IS AN ARTIFACT OF REASON
ABORDAGEM POLTICA , A LEI TEM POR FUNO ESTABELECER A THAT IS USED AS A MODEL FOR THE EVALUATION OF CONDUCTS .
ORDEM NO INTERIOR DE UMA CERTA COMUNIDADE . IN A POLITICAL APPROACH, THE LAW HAS THE PURPOSE OF
E STENDENDO A TRADIO TOMISTA PARA ALM DOS SEUS ESTABLISHING ORDER INSIDE A CERTAIN COMMUNITY . B Y
LIMITES LITERAIS , PENSAMOS QUE A ANTROPOLOGIA EXTENDING THE LITERAL LIMITS OF THE T HOMISTIC TRADITION ,
PERSONALISTA DE T OMS DEA QUINO PERMITE PENSAR A LEI WE THINK THAT THE PERSONALIST ANTHROPOLOGY OF T HOMAS
COMO UMA ALIANA ENTRE PESSOAS . O SENTIDO TICO DA LEI AQUINAS ALLOWS US TO THINK THE LAW AS AN ALLIANCE
FORMAR ALIANA , E NA ALIANA RESIDE O CARTER BETWEEN PEOPLE . T HE ETHICAL SENSE OF THE LAW IS TO FORM
OBRIGATRIO DA LEI , SENDO ESTE UM DOS PROBLEMAS AN ALLIANCE , AND IN THIS ALLIANCE RESIDES THE OBLIGATORY
CLSSICOS FILOSOFIA DO DIREITO OCIDENTAL . TRAIT OF THE LAW , WHICH IS ONE OF THE MORE CLASSICAL
PROBLEMS OF WESTERN P HILOSOPHY OF L AW .
PALAVRAS-CHAVE
LEI , JUSTIA , E STADO DE D IREITO , A RISTTELES , T OMS DE KEYWORDS
A QUINO . LAW , JUSTICE , R ULE OF L AW , A RISTOTLE , T HOMAS A QUINAS .
D urante sua visita a Inglaterra em finais do sculo XVIII, o czar

Pedro, o Grande, se interessou por um castigo que se impunha aos
marinheiros da Marinha Real acusados de traio. Consistia em
encerrar o condenado em um tanque dotado de um dispositivo que enchia-o
de gua at que o ru se afogasse. No havia, naquele momento, nenhum
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marinheiro condenado a este tipo de castigo, o que no constituiu problema

para o czar: Que se castigue um dos meus homens. O rei ingls, Guilherme
III, se ops: Majestade, seus homens se encontram na Inglaterra e esto sob
a proteo de suas leis.1
PRELIMINARES
O entendimento do princpio da legalidade, como expresso da supremacia do direi-
to, est na estrita dependncia do esclarecimento do conceito de lei. Este esclareci-
mento o objeto deste artigo.
Uma das acepes mais freqentes do termo razo, em Toms de Aquino, o
de um elemento constitutivo ou definidor de alguma realidade, a essncia de algo.
Assim, razo de lei indica a essncia da lei expressa em seu conceito. Um preceito
pode apresentar-se como lei, mas, se ele no corresponder razo de lei, ele no
pode ser descrito com o conceito de lei, isto , ele simplesmente no lei. Assim,
para Toms, uma lei inqua no tem razo de lei, e sim de certa violncia,2 pois a
iniqidade viola a exigncia de racionalidade de qualquer lei, e impor algo a outrem
contrariamente s exigncias da racionalidade um ato que tem razo de violncia,
ou seja, essencialmente violento.
Assim, a expresso razo de lei traduz o ideal de que a lei corresponda a requi-
sitos expressos no seu conceito. Preceitos que no realizem esses requisitos ou no
constituem leis ou so leis em sentido secundrio, devendo ser tratados como se fos-
sem leis por fatores externos a si, a saber, a segurana jurdica ou o bem comum.3
A nossa hiptese que um preceito possui razo de lei quando tem determi-
nada estrutura, funo e sentido. A estrutura lgica4 da lei a de uma medida da
ao. A funo poltica da lei a imposio da ordem. O sentido tico da lei o de
expressar uma aliana.
O objeto do artigo contribuir para a elucidao da estrutura conceitual da lei,
por meio de uma anlise da sua natureza de medida, ordem e aliana. Para esse fim,
sero utilizados os recursos da tradio filosfica aristotlico-tomista.5
1. INTRODUO
A lei um construto da razo que dirige com autoridade a ao humana em vista de
fins sociais. A identificao de sua natureza exige preliminarmente o estudo de duas
dimenses: racional ou lgica (logos razo) e poltica.
Essas duas dimenses j esto presentes na obra de Aristteles e tm seu funda-
mento na sua antropologia. Para Aristteles, a natureza humana tem dois elementos
constitutivos: racionalidade e politicidade.6 O homem um ser racional e poltico.
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Ora, a ao segue o ser, como afirmam os medievais. Dada a natureza racional e pol-
tica do ser humano, segue-se que a lei, para dirigir a ao humana, deve reproduzir
estas caractersticas.
A racionalidade um dado estrutural da lei: A lei [...] expresso de certa pru-
dncia e inteligncia.7 Aceitar o imprio da lei colocar-se sob a gide da razo:
Assim, querer o reino da lei querer o reino exclusivo de Deus e da razo [...], pois
a lei a razo livre de apetites [...].8 A alternativa ao governo das leis o governo
dos homens, que nada mais seno o domnio do homem pelo homem. Sem a lei,
instaura-se a arbitrariedade. Abandonar a lei entregar a ao social irracionalida-
de, porque, se a lei a regra e medida dos atos, ela o enquanto produto da razo,
uma vez que a regra e medida dos atos humanos a razo.9 A razo que produz a
lei a razo prtica, que dirige os atos humanos, orientada pela virtude da prudn-
cia. A lei uma proposio universal da razo prtica,10 ou uma regra da prudn-
cia11 escrita. Essa proposio ou regra uma medida, isto , ela um padro que
qualifica as aes como obrigatrias, permitidas ou proibidas.
De outro lado, a lei encontra sua justificativa social na sua funo poltica, a
imposio da ordem: A lei, com efeito, uma certa ordem (taxis).12 Essa ordem se
manifesta na disciplina das aes feita pela lei em funo do bem comum. As aes
que a lei define como obrigatrias em vista do bem comum so justas:
O legal de certo modo justo [...]. As leis se referem a todas as coisas,

propondo o que convm em comum a todos, ou aos melhores, ou aos que
esto no poder [...]; de modo que chamamos justo o que apto a preservar
a felicidade e seus elementos para a comunidade poltica.13
Toms afirma que a funo da lei declarar o justo, isto , o direito,14 sendo jus
(direito) e justum (justo) termos sinnimos. Como a justia ordena o homem em
suas relaes com outrem,15 cabe lei, declarando o que justo ou jurdico, orde-
nar os homens uns para os outros.16 A funo poltica da lei declarar as relaes
de justia existentes entre os membros da comunidade, instaurando a ordem da jus-
tia: pertence lei dirigir os atos humanos segundo a ordem da justia.17
Na histria do pensamento jurdico, pode-se observar a tendncia de algumas
escolas e disciplinas enfatizarem um ou outro aspecto da lei. A idia da lei como
medida racional o fio condutor no Ocidente de toda teoria do direito esboada a
partir de uma concepo de razo prtica, desde as construes jusnaturalistas, pas-
sando pela teoria da argumentao e a hermenutica jurdica. De outro lado, a con-
cepo de lei como ordem da comunidade poltica recorrente desde os gregos e
a perspectiva daqueles que enfatizam o momento da autoridade no fenmeno jurdi-
co, como os positivistas. O ponto de vista da lei como medida o ponto de vista do
participante, que utiliza a lei como medida de sua ao. Da a popularidade, junto ao
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staff jurdico, de obras que versam sobre o raciocnio jurdico, que utiliza a lei como
medida. O ponto de vista da lei como ordem o ponto de vista do observador que
visualiza o direito a partir da necessidade de ordem da sociedade. o ponto de vista
adotado em geral, pelos socilogos.18
Para alm de sua estrutura lgica (medida) e funo poltica (ordem), h um ter-
ceiro elemento da lei, menos bvio, mas no menos real. A lei configura uma alian-
a entre os que esto submetidos a ela. Ao passo que as noes de lei como medida
e ordem vinculam-se tradio greco-romana, a noo de aliana vincula-se tradi-
o judaico-crist. Na aliana, a lei considerada a condio e, ao mesmo tempo, o
produto do reconhecimento recproco de uma relao de amizade (philia, gape).
Se a teoria da razo prtica examina a lei como medida e a teoria da justia
enfatiza a lei como ordem, a idia de lei como aliana deve ser pensada a partir de
uma teoria da amizade. Deste modo, ao analisar a lei como aliana, busca-se resga-
tar para a teoria do direito realista, centrada geralmente nos conceitos de razo
prtica (prudncia) e justia, um conceito central da filosofia prtica aristotlico-
tomista: a amizade.
I. A ESTRUTURA LGICA DA LEI: A LEI COMO MEDIDA
PRELIMINARES
No seu aspecto lgico ou racional, a lei uma medida. A medida o meio pelo qual
o mundo se torna inteligvel para o ser humano:
A medida um artefato de comensurabilidade. Tanto na tradio aristotlica,

conhecida por Toms, quanto na filosofia contempornea (a de Wittgenstein,
por exemplo) aquilo que serve de medida indispensvel nas formas de
pensamento, ao e comunicao entre os homens.19
Em Aristteles, a medida (metron) foi o padro objetivo sob o qual possvel uni-
ficar o complexo mundo da ao humana, assentando, assim, um conceito fundamen-
tal para se ter uma cincia do ethos ou tica: com a idia de medida, aplicada ao
agir, e essencial idia de lei, est posto o fundamento racional sobre o qual ser pos-
svel edificar uma cincia do ethos.20
O conceito de medida aplicado a questes tericas e prticas tem sua primeira
apario na Grcia. clebre a contraposio entre Protgoras e Plato. Para o pri-
meiro, o homem a medida (metron) de todas as coisas. Para o segundo, Deus, e
no o homem, a medida (metron). A medida princpio de inteligibilidade, padro
de interpretao e avaliao do mundo. Mas tambm critrio da ao correta. Fora
da medida, a ao defeituosa por carncia ou excesso. A hybris, conceito que se
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encontra na gnese das catstrofes tematizadas pelas tragdias gregas, indica a trans-
gresso da medida ou, mais exatamente, a desmedida. Em Aristteles, o justo meio
(mesotes) estabelecido pelo prudente a medida da ao.
Toms retoma a vinculao entre razo e medida. Na obra Sobre a verdade, ele
expe as diferenas entre razo especulativa e razo prtica apelando para a noo de
medida: A razo prtica causa as coisas, e por isso a medida das coisas que so fei-
tas por ele; mas a razo especulativa, por ser receptiva em relao s coisas, de certo
modo movido por elas, e, portanto, as coisas so sua medida.21 A verdade dife-
rencia-se, assim, na razo especulativa e na razo prtica. A verdade especulativa a
conformidade do intelecto com as coisas, que, portanto, o medem. A verdade pr-
tica a conformidade das coisas com o intelecto, que mede a ao, embora em lti-
ma anlise o prprio intelecto prtico se submeta ordem do ser.22
A razo fornece uma medida ao quando assume a forma de proposies que
guiam tanto a ao individual (juzo) como a ao coletiva (lei). A lei medida da
ao social: Nas aes interpessoais da multido, h necessidade de lei quando se
deve medir reciprocamente, criar cooperao, sentido comum, comensurabilidade
e inteligibilidade recprocas.23
Na sua estrutura de medida da ao, a lei possui trs caractersticas: igualdade,
objetividade e universalidade.
1.1. IGUALDADE
Wittgenstein, nas Investigaes filosficas, aponta para o vnculo conceitual entre regra e
igualdade: o emprego da palavra regra est entrelaado com o da palavra igual.24
De fato, a razo humana, ao deparar-se com um mundo de mltiplos objetos,
unifica-os como casos iguais de uma mesma regra. O ato prprio da razo, o juzo,
consiste em identificar casos iguais e distinguir casos desiguais. O instrumento utili-
zado pela razo para dar unidade inteligvel a um mundo marcado pela multiplicida-
de pensar a pluralidade a partir da unidade de uma regra. O mundo , assim, racio-
nalizado, tornado regular e uniforme a partir da utilizao de uma regra ou medida
comum, que estabelea a igualdade/desigualdade entre objetos.
Perelman afirma que a regra da justia os seres de uma mesma categoria
essencial devem ser tratados do mesmo modo25 constitui o princpio diretor do
nosso pensamento,26 seja na cincia, na moral ou na filosofia. Casos considerados
iguais, sejam fenmenos naturais, questes ticas ou conflitos jurdicos, devem ser
abordados, terica e praticamente, do mesmo modo. A razo humana utiliza a regra
de justia como uma formulao pragmtica do princpio de identidade.27 Da sua
importncia epistmica, uma vez que o princpio da identidade um dos princpios
lgicos fundamentais.
O princpio da identidade tem a seguinte frmula: A A28 ou A idntico a
A. Essa identidade, para Aristteles, pode ser numrica ou qualitativa: a identidade
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numrica no caso em que h vrias denominaes, mas somente uma coisa: por
exemplo, veste e manto.29 Algo numericamente idntico se uma nica coisa.
Assim, um nico objeto pode receber duas denominaes, manto e veste, sem deixar
de ter uma identidade numrica consigo, isto , ser uno.
Obviamente, o princpio da identidade enquanto identidade numrica no tem
maior interesse para o conceito de lei como medida. Em uma lei ou medida, trata-se
de uma relao entre casos distintos, no qual sempre est envolvida mais de uma pes-
soa ou objeto, e, portanto, no h identidade numrica. A identidade relevante para
a lei como medida a identidade qualitativa.30
A identidade qualitativa para Aristteles ocorre com respeito espcie: ela
ocorre quando vrias coisas no apresentam nenhuma diferena quanto espcie:
por exemplo, um homem idntico a um homem, um cavalo a um cavalo, pois as
coisas que esto sob a mesma espcie so ditas idnticas por referncia espcie.31
Ursula Wolf explica essa passagem de Aristteles afirmando que no somente o pre-
dicado da espcie (homem, cavalo) pode fazer-nos considerar seres distintos idnti-
cos ou iguais (Pedro homem, Paulo homem, Pedro e Paulo so iguais como
homens), mas qualquer predicado assumido como padro de comparao ou medi-
da: Pedro e Paulo so msicos, esto em Atenas, etc. Ela conclui: Podemos tratar
dois objetos como qualitativamente idnticos com respeito a determinadas finalida-
des prticas, quando eles concordam aproximadamente entre si com relao s pro-
priedades relevantes.32 As propriedades relevantes partilhadas por x e y inserem x
e y na mesma categoria essencial da regra da justia de Perelman. Os membros da
mesma categoria essencial possuem uma identidade ou igualdade qualitativa entre si,
o que exige uma igualdade de tratamento.
No mbito social, a importncia de se ter medidas, isto , padres de igualdade,
indicado por Aristteles ao tratar da moeda: A moeda, como uma medida, iguala
as coisas fazendo-as comensurveis; no haveria comunidade se no houvesse troca,
nem troca se no houvesse igualdade, nem igualdade se no houvesse comensurabi-
lidade.33 A possibilidade de interao econmica dada pela igualdade fornecida
pela medida, uma vez que as pessoas que interagem so diferentes e os bens e servi-
os que produzem so diferentes:
Com efeito, no se associam dois mdicos, mas um mdico e um agricultor, e,

em geral, pessoas diferentes e no iguais. Mas preciso que se igualem, e por isso
todas as coisas que se trocam devem ser comparveis de algum modo. Isso o faz
a moeda [...] que tudo mede, de sorte que mede tambm o excesso e o defeito:
quantos pares de sandlia equivalem a uma casa, ou a determinados alimentos.34
Do mesmo modo, a possibilidade de interao jurdica, isto , de pensar a rela-

o social como relao jurdica, s possibilitada pela igualdade fornecida pela lei:
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se a justia consiste em uma certa igualdade, 35 somente h justia para aqueles

cuja relao est regulada pela lei, 36 e procurar a justia procurar o justo meio
e a lei, sem dvida, o justo meio, 37 lembrando que o justo meio (mesotes) em
matria de justia particular o ison, o igual. A lei determina o igual. A lei per-
mite, assim, realizar a regra da justia como igualdade: parece que a justia
igualdade, e assim , mas no para todos, mas para os iguais; e a desigualdade
parece ser justa, e o com efeito [...] para os desiguais. 38 contrrio nature-
za das coisas e, portanto, irracional tratar seres reconhecidos como iguais de
modo desigual. Do fato de a lei declarar x e y iguais decorre a necessidade racio-
nal de que x e y tenham tratamento igual. Ora, x e y so iguais se pertencem
mesma classe estabelecida por lei, isto , tm as mesmas propriedades relevantes
segundo a lei, o que significa: so qualitativamente idnticos. Nenhum argumen-
to racional pode ser esboado para violar a igualdade legal entre x e y, pois ele
teria a seguinte forma: x e y so iguais perante a lei (quanto s caractersticas
relevantes) e no so iguais perante a lei (quanto ao tratamento previsto pela lei
para aqueles que tenham essas caractersticas).
A regra de justia no seu aspecto formal, isto , na considerao da igualdade
estabelecida pela lei, uma exigncia da razo. A aplicao correta, isto , coerente,
de uma medida e de uma lei, tambm uma exigncia da razo: casos iguais so casos
iguais (princpio da identidade). O que nos leva de volta ao incio: a lei, como medi-
da, algo da razo (Toms de Aquino).
Por certo, no se esqueceu a advertncia de Aristteles: a questo que no pode
ser ignorada saber em que consiste a igualdade ou desigualdade.39 Do ponto de
vista lgico, deve-se preencher a frmula da justia formal (tratar os iguais de modo
igual) com algum critrio material (igualdade na necessidade, no mrito, no traba-
lho, etc.), que Perelman chama de justia concreta.40
Isso no significa que a prpria igualdade formal inerente noo de medida no
tenha uma relevncia prtica. Ignor-la desconsiderar que a lei, do ponto de vista
lgico, uma medida, e, como medida, deve ser aplicada a todos os casos que nos
seus termos so iguais, e que a exceo, por razes de eqidade, longe de suprimir a
necessidade de igualdade formal, a amplia para outro mbito, o da exceo: todos os
casos que constituem exceo sero tratados do mesmo modo. As excees sero
tipificadas, e o tratamento dado a elas tambm.
Jos Reinaldo de Lima Lopes, analisando vrias decises judiciais acerca dos
direitos sade e do direito educao, verificou que elas ignoravam a lei como
medida, isto , como padro de igualdade. O art. 196 da CF (para os nossos fins,
funciona logicamente como uma lei, isto , como regra ou medida), que garante a
todos os brasileiros o direito sade, foi o fundamento invocado para conceder bens
e servios que no poderiam ser universalizados. Em nenhum momento se cogitou
da regra da justia, que exige a igualdade de tratamento para todos os que estive-
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rem em situao semelhante. Era como se o caso a ser resolvido fosse absolutamen-
te nico, e que o autor no fosse membro de uma classe essencial, qual outras
pessoas poderiam pretender integrar e que, portanto, teriam o mesmo direito ao
mesmo tratamento. As decises analisadas ignoraram o trusmo de que no pode
ser que uma nica pessoa tenha, uma nica vez, seguido uma regra. 41 Se na ativi-
dade judicial trata-se de aplicar uma regra, esta deve poder ser estendida a mais de
um caso. Assim como no pode haver medida para um nico objeto medido, no
pode haver regra para um nico caso. As decises mencionadas ignoraram a igual-
dade inerente regra da justia, que exigia, no tocante ao direito sade, a consi-
derao de casos iguais futuros: se o tratamento for estendido a um, deve ser de
acordo com a regra de que qualquer um ter o mesmo tratamento; ou que, se o
Estado estiver obrigado a pagar a escola especial de um aluno, deve ser de tal modo
a poder e dever pagar a escola de todos que estiverem na mesma situao.42
Nesse exemplo pode-se ver como a tomada de conscincia da natureza lgica da
lei como medida; longe de ser um trusmo isento de implicaes prticas, nos per-
mite alcanar a essncia lgica da lei: estabelecer relaes de igualdade. Cada apli-
cao da lei expressa uma regra que ser depois utilizada em casos iguais. Do con-
trrio, teramos dois pesos e duas medidas, a frmula por excelncia da injustia
formal. Violar a justia formal violar a justia. Ignorar o carter de medida da lei,
que expressa sempre uma relao de igualdade, no aplicar mal a lei: no apli-
c-la de modo absoluto. Nas decises expostas, em que demandas de direitos sociais
so atendidas sem que sejam entendidas como precedentes para casos iguais futu-
ros, Jos Reinaldo de Lima Lopes identifica obras de misericrdia , 43 no consti-
tuindo, portanto, atos de aplicao da lei. Nessas decises, o art. 196 no possui
razo de lei.
Os vnculos entre a justia, a aplicao da lei e a noo de medida encontram-se
no Ocidente na imagem da balana. pela representao de uma deusa buscando o
equilbrio entre o peso de dois pratos de uma balana que se manifesta a essncia do
ato de justia como aplicao de uma certa medida. Ponderar (pondus peso), sope-
sar argumentos, equilibrar a relao so expresses metafricas que manifestam ato
de avaliar aes e pessoas a partir de uma medida. O ato da justia, o juzo, a apli-
cao de uma medida, a lei, a um caso.
2. UNIVERSALIDADE
Regras ou medidas no so coextensivas a objetos aos quais elas se aplicam, pois, do
contrrio, a medida perderia seu propsito cognitivo, que o de padronizar e unifi-
car casos de aplicao:
Se houvesse tantas regras e medidas quanto so as coisas medidas ou regradas,

cessaria a utilidade da regra ou da medida, que permitir que muitas coisas
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possam ser conhecidas a partir de uma s. E assim nenhuma seria a utilidade

da lei, se fosse estendida a apenas um ato.44
A chamada questo do universal pode ser descrita desse modo: como rela-
cionar o uno (universal, medida, lei) ao mltiplo (singular, objetos, casos)?
Vejamos o conceito de universal de Aristteles: Chamo de universal o que se
atribui naturalmente de muitas coisas, e singular, o que no se atribui; por exem-
plo, homem faz parte dos universais, Clias, dos singulares.45 Homem um
termo que pode ser predicado de Clias, Andr, Pedro, etc. Clias refere um
indivduo. prprio da lei ser um universal, isto , predicar-se de muitos indi-
vduos e muitas aes.
Assim, Toms declara que as proposies universais da razo prtica ordena-
da s aes tm a razo de lei. 46 Integra a razo de lei, portanto, a universalida-
de. O seguinte exemplo de Toms mostra como se d a questo da universalidade
no mbito da experincia jurdica: Se fazem muitas coisas segundo a justia, mas
cada caso do justo uno maneira do universal; como a devoluo dos depsitos
algo uno que se refere a muitas pessoas e a muitos casos. 47 A lei estabelece o
curso de ao que ser considerado justo. Essa declarao ocorre na forma de uma
proposio universal: Todo aquele que receber algo em depsito deve providen-
ciar sua devoluo. Muitas pessoas e muitos casos so unificados por referncia a
uma nica regra, que funciona como universal: a obrigao de devoluo do dep-
sito realiza-se em um nmero indefinido de casos e por isso, pode ser predicada
desta multiplicidade.
Desde Aristteles, a universalidade vem vinculada racionalidade, na medida
em que s conhecemos o universal (a mesa, o co) ou singulares como instncia
de universais (este objeto uma mesa, este animal um co). A lei como medida
um artefato da razo e, portanto, deve permanecer no plano do universal. O
decreto (psephisma) deve ser utilizado como instrumento excepcional, quando a
universalidade da lei (regra) incapaz de realizar o justo no caso:
Toda lei universal, e h coisas que no se podem tratar retamente de um

modo universal [...]. Esta a causa para que nem tudo se regule pela lei,
porque sobre algumas coisas impossvel estabelecer uma lei, de tal modo que
h necessidade de um decreto (psephisma).48
A distino entre nomos (lei) e psephisma (decreto) est baseada na sua estru-
tura lgica que condiciona a estabilidade dos dois tipos de norma. A lei, por ser
universal, elaborada visando a permanncia, pois pretende regular uma infini-
dade de casos futuros. O decreto, feito em vista do caso presente, precrio e
mutvel: enquanto a lei possui um carter universal [...] o decreto possui um
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carter casustico que lhe permite regulamentar de forma temporria situaes

muito especficas. 49
Assim, a dicotomia lei e decreto em Aristteles (e entre ns) funda-se em uma
oposio entre universalidade e particularidade de normas. A lei prescreve de um
modo universal e o decreto se refere a pessoas singulares e atos singulares. Em
Aristteles, a oposio entre lei e decreto um sinal da oposio entre regimes cor-
rompidos e regimes sadios. Um dos seus exemplos de regime corrupto o de uma
democracia radical, na qual a deciso suprema decorre dos decretos e no da lei.
Esta situao surge devido influncia dos demagogos [...]. Ora, a lei deve estar
acima de tudo, cabendo ao poder institudo e aos magistrados apenas dirimir os casos
particulares.50 Onde se governa por decretos tem-se o governo dos homens e onde
governa a lei tem-se o governo da razo:
quem recomenda o governo da lei, parece recomendar o governo do divino e

do racional, enquanto que quem recomenda o governo dos homens acrescenta
um elemento de animalidade, pois o apetite irracional tem um carter bestial,
e a paixo falseia o esprito dos governantes, sejam eles os mais virtuosos dos
homens. A lei , pois, a razo liberta do desejo.51
Ora, a racionalidade da lei repousa na sua estrutura lgica de padro universal.

Por sua vez, o risco de irracionalidade do decreto repousa justamente na sua parti-
cularidade. Assim como a universalidade, ao apontar casos e sujeitos abstratos, afas-
ta o legislador de paixes provocadas pela concretude das situaes em exame, tam-
bm os decretos e as sentenas podem ser afetadas por paixes justamente pela pro-
ximidade dos casos. Esse o argumento que Aristteles expe na Retrica:
Corresponde s leis bem dispostas determinar, por si, tudo o que for possvel
e deixar aos que julgam o menos possvel [...], sobretudo porque o juzo do
legislador no sobre o particular, mas genrico e para o futuro, enquanto
o membro da assemblia e o juiz julgam acerca de coisas presentes e definidas,
frente s quais cabe a amizade e o dio, em muitas vezes tambm o interesse
prprio, de maneira que j no possvel considerar suficientemente o
verdadeiro, mas o prprio juzo passa a ser influenciado pela prpria
convenincia ou dano.52
A universalidade produz o distanciamento necessrio imparcialidade. A for-

mulao de regras diante dos casos, sejam decretos, sejam sentenas no orienta-
das pela lei, abre espao para que os detalhes concretos do caso influenciem o jul-
gador negativamente, obscurecendo as exigncias da razo. Teremos o governo dos
homens, com suas paixes e preconceitos, e no o governo das leis ou o Estado de
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Direito. A universalidade da medida ou regra o modo (falvel, por certo, como

tudo o que humano) de se imprimir racionalidade ao processo de tomada de deci-
ses. Ela evita atos normativos ad hoc que refletem interesses e sentimentos e
transgridem a exigncia racional de justia, resguardada pela universalidade.
Aquilo que na terminologia filosfica se denomina universal na lei a dogmtica
jurdica e a filosofia do direito contempornea chamam de generalidade. O concei-
to o mesmo: a formulao da lei deve limitar-se a indicar tipos e classes, e no pre-
tender regular diretamente o particular.
Carl Schmitt adverte que s h sentido em falar em imprio da lei e Estado de
Direito regido pelo princpio da legalidade, se o prprio legislador encontrar um
limite na lei e estiver submetido a ela. Ora, que o legislador esteja vinculado por
sua prpria lei no possvel a no ser que a lei seja uma norma com certas qualida-
des: justia, racionalidade, eqidade [...]. Todas essas qualidades pressupem que a
lei seja uma norma geral (grifo do autor).53 Schmitt vincula, assim, a idia de Estado
de Direito a uma caracterstica lgica da lei, sua universalidade. Isso tem ao menos
trs conseqncias.
Em primeiro lugar, s com a generalidade ou universalidade da lei possvel
manter a separao de poderes. Se a lei no for geral, o imprio da lei degenera em
imprio do legislador, invadindo, este ltimo, a deciso de casos singulares que
cabe ao Executivo e ao Judicirio.54 Em 1926, os comunistas e os democratas pro-
puseram um projeto de lei no Parlamento alemo que desapropriava os bens das
antigas casas reinantes do Imprio alemo. Para Schmitt, isto constitua um exem-
plo claro de arbtrio do legislador, que dava um contedo particular lei: ela no
se voltava a uma classe de cidados, mas a um pequeno grupo dentre eles. A desa-
propriao deveria ocorrer, segundo a Constituio de Weimar, com fundamento em
uma lei, e no pela lei. A lei deve prever um tipo ou uma classe, de modo univer-
sal, sobre a qual incidir a desapropriao, a ser definida no caso pelo Executivo
pelo Judicirio. A lei no pode indicar diretamente o caso a que se refere. Por falta
de generalidade, a lei perdeu a razo de lei. Tornou-se um decreto, pelo qual o
legislativo governa.55
Tambm a igualdade perante a lei s pode ser mantida com o carter universal
da mesma. somente pela universalidade ou generalidade da lei que se podem evi-
tar derrogaes, dispensas e privilgios56 e outras formas de legislao de exceo
criadoras de desigualdades entre os cidados.
Tambm a independncia dos juzes depende do carter universal da lei. O juiz
independente porque totalmente dependente da lei como padro universal. Se
admitirmos que o legislador pode elaborar normas com contedo particular, a sub-
misso do juiz lei se torna submisso ao legislador.57
A lei uma medida, e toda medida universal em relao aos objetos medi-
dos. Faz parte, portanto, da razo de lei, no seu aspecto lgico, a universalidade ou
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generalidade. Sem a generalidade, no se tem Estado de Direito, mas absolutismo

das maiorias parlamentares de ocasio.58
3. OBJETIVIDADE
Desde que se tornou moda entender o direito como interpretao ou como fenme-
no interpretativo, pairam dvidas sobre a objetividade do fenmeno jurdico ou da
lei. Aqui, entendemos por objetivo aquilo que determinado a partir do objeto, e
fundado nele, em contraposio ao subjetivo, entendido como determinado unica-
mente pelos sentimentos, volies ou afirmaes pessoais59 de um sujeito qualquer,
no nosso caso, do intrprete do direito. A lei, para ser uma medida, deve ser objeti-
va. No h medidas subjetivas.
Antes de fundarmos o carter objetivo da lei, vamos expor as deficincias do
subjetivismo da hermenutica contempornea.
Se o direito interpretao, devemos identificar direito e interpretao, a lei e
sua interpretao. Mas onde est o objeto a ser interpretado, se ele dado pela inter-
pretao? E, se o objeto dado pela interpretao, como diferenciar a interpretao
da Bblia, de um livro de culinria e da Constituio, uma vez que no podemos
recorrer a uma diferena objetiva entre Bblia, livro de culinria e Constituio antes
da interpretao?60
Se o objeto a ser interpretado se identifica com sua interpretao, ento no h
como distinguir entre boas e ms interpretaes por referncia ao objeto, pois este
no tem existncia fora da interpretao. A pergunta no mais Qual a melhor
interpretao de x?, pois essa formulao supe que x se diferencia da interpreta-
o de x. Para grande parte da hermenutica contempornea, x = interpretao de
x. A verdadeira pergunta, como coloca Schmitt, passa a ser ento Quem julga?
Quem interpreta?,61 e no no sentido clssico de apontar quem tem as qualidades
morais e intelectuais (virtudes) necessrias para apreender a verdade de um texto,
mas quem tem o poder de impor sua interpretao. Se o objeto da interpretao est
disposio do intrprete, toda questo saber quem manda, para utilizar uma
expresso de Lewis Carroll, em Alice atravs do espelho:
Quando uso uma palavra disse Humpty Dumpty em tom escarninho

ela significa exatamente o que quero o que ela signifique nem mais
nem menos.
A questo ponderou Alice saber se o senhor pode fazer as palavras
dizerem coisas diferentes.
A questo replicou Humpty Dumpty saber quem manda. s isso.62
Dentro desta viso absolutamente subjetivista da linguagem, dos textos e, para

nosso caso, das regras, em que o objeto da interpretao dado pela interpretao,
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que se pode entender a continuao do dilogo entre Alice e Humpty Dumpty

acerca da interpretao de um poema:
Podia me fazer a gentileza de explicar o sentido do poema Jaguadarte?

Vamos ver isso disse Humpty Dumpty. Posso explicar todos os poemas que
j foram inventados... e boa parte dos que no foram inventados.63
Se a linguagem e o direito se identificam com a interpretao, no h como dis-

tinguir entre a interpretao de textos existentes ou textos inexistentes, ou a
interpretao do direito existente ou inexistente. J Wittgenstein alertava para
uma concepo inflacionria da interpretao, que a fizesse absorver seu objeto:
Existe uma concepo de uma regra que no uma interpretao; antes aquilo
que, na sua aplicao em cada caso, se exterioriza no que chamamos seguir a
regra e violar a regra.64 No pargrafo seguinte (202) das Investigaes filosficas,
Wittgenstein arremata o argumento: acreditar seguir a regra no seguir a regra.
De fato, se a regra se identifica com a interpretao que o sujeito possui da regra,
como podem se diferenciar o seguir a regra e violar a regra? O agente sempre
poderia dizer: essa a minha interpretao, e, assim, nunca poder ser acusado de
violar a regra. Para o hermeneuta transgressor no h diferena entre acreditar
seguir a regra e seguir a regra. Contudo, o imprio da lei obriga as pessoas a segui-
rem a lei, e no a interpretao da lei de qualquer pessoa ou agente do poder.
Ainda que o acesso ao contedo da lei s seja possvel pela interpretao, a inter-
pretao est a servio de uma realidade que a transcende. Caso contrrio, se
poderia dizer: Y culpado de violar a interpretao da autoridade x ou juiz y, e
portanto deve ser condenado.
A proposta da hermenutica contempornea, de negar a objetividade da lei, ao
negar a referncia a um objeto que est para alm da interpretao, transforma o
Estado de Direito no Estado dos intrpretes. Para se ter o governo das leis e no o
governo dos homens, como afirma Aristteles, preciso rejeitar o subjetivismo.
Para tanto, deve-se insistir em sua natureza lgica, afastando o psicologismo que
anima o subjetivismo.
Uma tendncia exacerbada pela modernidade consiste em reduzir o lgico ao
psicolgico. O lgico aquilo que, existindo na razo, se impe a todo ser racional:
conceitos, regras de inferncia, etc. Na tradio, o lgico est ligado ao ontolgico.
O bem prprio da razo a verdade, e esta consiste na adequao da razo com o
ser. O lgico assim heterorreferente, estando a servio da compreenso do ser.
O psicolgico diz respeito ao funcionamento da mente humana nos seres huma-
nos singulares. Assim, a existncia de regras e medidas, que no tm existncia fsi-
ca, reduzida, pelo psicologismo, a processos mentais como crenas e representa-
es que ocorrem em indivduos determinados. Como foi visto, reduzir a regra
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crena ou representao atual da regra consiste em identificar a existncia da regra

com a crena subjetiva na sua existncia, o que absurdo como descrio da prxis
humana efetiva de seguir regras e aplicar medidas. De fato, ningum razovel afirma
a regra existe porque eu creio em sua existncia, mas, ao contrrio, todos preten-
dem que a existncia da regra transcenda a subjetividade dos agentes e, portanto, se
imponha a eles. Crenas sem fundamento objetivo so descartveis, inaptas para
obrigar racionalmente algum.
Ao tratar com regras e medidas, todo ser humano assume sua objetividade,
isto , uma existncia que, mesmo ocorrendo na mente humana, no tem estatu-
to subjetivo. Elas possuem um estatuto objetivo, prprio do que os clssicos cha-
mavam de entes de razo. Figuras matemticas, regras da lgica e conceitos so
independentes das crenas ou representaes das pessoas, ainda que essa existn-
cia no seja fsica nem psicolgica (racional-subjetiva), mas lgica (racional-obje-
tiva). Ainda que no haja uma homologia estrutural entre os entes da razo e os
entes do mundo (p. ex., matemtica), os primeiros so instrumentais para a des-
crio dos ltimos.
a natureza lgica da regra que leva Wittgenstein a afirmar que acreditar seguir
a regra no seguir a regra.65
Regras e medidas tm um carter intencional, isto , se referem a um objeto
alheio a si mesmas, so heterorreferentes. A objetividade destes particulares entes de
razo deve ser buscada no na estrutura da razo humana, mas na realidade qual se
referem. Segundo Wittgenstein, o que chamamos de medir tambm determinado
por uma constncia dos resultados da medio.66 Um ato trivial como comprar
meio quilo de batatas seria impossvel se o resultado da medio no fosse constan-
te. E o que garante a estabilidade da medio a prpria estrutura fsica da realida-
de. Assim, o que d a objetividade a uma medida a prpria realidade.
Uma teoria realista da interpretao jurdica, que resguarde a objetividade da lei
e a racionalidade da atividade interpretativa pela referncia realidade, no pode ser
seno esboada nos limites deste artigo.67
A linguagem, na sua dimenso declarativa, possui duas funes semnticas: signi-
ficao e designao. Pela primeira, temos o que chamamos o sentido de uma pala-
vra, ou seja, a relao com o pensamento, e sua designao ou referncia, isto , a
relao com seres reais.68 Um texto normativo possui um sentido, que a lei,
norma ou regra que ela significa e uma referncia, que um estado de coisas no
mundo. A funo de significao trivial. Um mesmo texto normativo pode signifi-
car vrias regras ou vrios textos normativos podem significar uma nica regra. O
que contraria o senso comum hermenutico contemporneo que leis ou regras
possuam uma referncia, isto , que designem.
Para o realismo, a realidade designada pelo texto da lei consiste em uma relao.
A relao faz parte do real, segundo a tbua das categorias de Aristteles, ao lado de
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outros modos de ser, como quantidade, qualidade, lugar, etc.69 Assim, enunciados
como: A baleia mais pesada que a formiga, ao referir uma relao, nos informa
algo sobre o mundo, pois a relao integra o real.
A lei ou, para nossos fins, o texto da lei tem como funo declarar o justo ou o
devido. Ou seja, seu significado uma regra ou norma, e sua designao uma rela-
o: a justia consiste em uma relao.70 A justia uma relao entre pessoas,
mediada por atos, os atos devidos. Deste modo, o texto do cdigo de trnsito cujo
significado a regra deve-se parar no sinal vermelho tem como designao a rela-
o de dever entre o motorista diante do sinal vermelho e os outros motoristas e
pedestres. Quando os outros no esto presentes, o dever jurdico no existe, por-
que no existe relao. Assim, para algumas regras morais, como a que prescreve a
temperana, por exemplo, pode-se dizer que a designao consiste em uma relao
entre um sujeito e a conduta devida. Mas, para a regra jurdica, a alteridade prpria
da justia faz com que a designao seja a relao entre sujeitos.
Deste modo, a regra jurdica, como medida, tem seu carter objetivo garantido
por sua referncia a uma realidade uma relao entre as pessoas. Essa referncia
mediada pela significao. O critrio da boa interpretao a captao da realida-
de comunicada pela funo significativa do texto normativo. A regra s funciona
como medida se medir algo para alm dela. Uma interpretao que se identifique
com a lei faz com que esta seja auto-referente, perdendo seu carter de medida e,
portanto, sua razo de lei.
II. A FUNO POLTICA DA LEI: A LEI COMO ORDEM
PRELIMINARES
Dada a natureza poltica do homem, o seu fim individual felicidade/vida boa est
vinculado ao fim da comunidade o bem comum. O bem do ser humano singular
no pode ser alcanado sem que os outros membros da comunidade alcancem o seu.
Usando a dicotomia parte/todo,Toms afirma a conexo entre o bem da pessoa e da
comunidade poltica:
A bondade de qualquer parte considerada em proporo ao seu todo [...].

Como, pois, cada homem parte da cidade, impossvel que um homem seja
bom, a menos que seja bem proporcionado ao bem comum, nem o todo pode
subsistir bem, a no ser pelas partes a ele bem proporcionadas.71
A proporo da parte ao todo dada pela ordem. A ordenao do ser humano

singular comunidade feita pela lei: A lei como uma arte de instituir ou orde-
nar a vida humana.72 Essa ordenao feita a partir da considerao do fim: Uma
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coisa est perfeitamente ordenada quando o est em relao ao seu fim; e o fim de
cada coisa seu prprio bem.73
Analisando o conceito de ordem, Toms de Aquino distingue dois elementos: a
inteno do fim e a proporo dos meios. Em termos polticos, a inteno do fim
inteno do bem comum, cuja ausncia caracteriza uma infidelidade74 poltica.
A inteno do bem comum ou a fidelidade comunidade o que autoriza um
juiz a estabelecer uma exceo aplicao de uma lei. Se o juiz estiver animado
pela inteno de realizar o fim da lei, o bem comum, ele poder apelar para a eqi-
dade. Caso contrrio, ele estar agindo de modo a introduzir a desordem na comu-
nidade poltica, uma vez que a ordem depende da referncia ao fim. Outro ele-
mento da ordem, mais prprio da abordagem prpria do jurista, a proporo dos
meios: necessrio que o meio seja proporcionado ao fim. E disso se segue a razo
dos meios toma-se do fim, como a razo da disposio da serra toma-se do ato de
serrar, que seu fim.75
A lei estabelece um dever ser que s existe em funo de um fim. Ao contr-
rio da filosofia moderna de matriz kantiana e da teoria do direito kelseniana, o
dever ser no autnomo. Ele parasitrio de um fim. S existe dever em funo
de um fim:
O preceito da lei, como obrigatrio, de alguma coisa que deve ser feita.
Que algo deva ser feito, isso provm da necessidade de algum fim. Portanto,
manifesto que pertence razo de preceito que implique ordem a um fim, a
saber, enquanto aquilo que preceituado necessrio ou proveitoso para o fim.76
H, portanto, na lei entendida como ordenao ao bem comum um elemento

formal e um elemento finalstico, o primeiro subordinado ao segundo. Assim como
a forma da serra est vinculada ao fim da serra, a forma da lei est vinculada ao fim
da lei. importante, porm, salientar a importncia do elemento formal: sem con-
formidade com a lei, a ao (salvo excees) no pode ser proporcionada ao bem
comum. A forma s existe em funo do fim, mas a realizao de um fim, especial-
mente na lei, condicionada pela adeso forma. No que diz respeito lei, no
temos apenas um fim isolado (como o caso da serra), mas um fim comum. Este fim
comum s pode ser obtido por meios comuns, e o modo ordinrio de dar um car-
ter comum ao social regul-la pela lei.
Como foi visto acima, os deveres que expressam as exigncias da ordem na socie-
dade so deveres de justia: Pertence lei dirigir os atos humanos segundo a ordem
da justia.77 Ora, ordenam-se os homens entre si pelos atos exteriores, nos quais
os homens comunicam entre si. Esta comunicao pertence razo de justia, que
propriamente diretiva da comunidade humana.78 A lei expressa as condutas consi-
deradas justas, isto , devidas para a realizao do bem comum.
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A funo poltica da lei , portanto, impor a ordem. Essa funo tende a preva-
lecer sobre a estrutura lgica da lei, embora, como vimos, um certo tipo de ordem
(Estado de direito) s pode ser alcanado mediante o respeito a elementos lgicos
da lei (generalidade). De qualquer modo, a tendncia de compreender a lei somen-
te na sua estrutura de medida leva a uma srie de aporias, que so desfeitas quando
se atenta para sua funo poltica.
Um carro que s alcana 60 km/h est cumprindo a lei que limita a velocidade
a 80 km/h? A resposta negativa se considerarmos a lei na sua natureza lgica. A lei
no serve de medida para a ao do motorista, que pode ignor-la por completo. Mas
a funo poltica da lei, a imposio da ordem, est sendo realizada. E isso o deci-
sivo na avaliao da legalidade da conduta.
Uma lei flagrantemente inconstitucional, por exemplo, que no foi aprovada
pelo quorum determinado pela constituio, mas que no foi declarada inconstitu-
cional, deve ser obedecida. De um ponto de vista estritamente racional, uma lei
inconstitucional (invlida) no configura uma medida para a ao das autoridades
e do cidado. Mesmo assim, em todas as democracias constitucionais essas leis
vinculam. O que est presente na assuno da validade de uma lei inconstitucio-
nal sua dimenso de ordem. De um ponto de vista puramente lgico-sistemti-
co, no h como justificar sua existncia. Mas a lei no apenas uma proposio
da razo prtica, ela principalmente uma ordenao ao bem comum. A lei
inconstitucional, na medida em que cumpre sua funo de ordem, tem sanado o
seu vcio lgico.
De outro lado, tambm a chamada fico do conhecimento da lei pode-se
explicar a partir da funo poltica da lei. Do ponto de vista da razo prtica, a lei
uma proposio que serve de medida para a ao. Ora, ela no pode realizar sua natu-
reza de medida da ao se no for conhecida. Desse modo, o brocardo ningum
pode invocar a ignorncia da lei s tem sentido a partir da conscincia da prece-
dncia da funo poltica sobre a estrutura lgica da lei.
Para ser fator de ordem, a lei deve ser legtima, pblica e eficaz.
1. LEGITIMIDADE
A legitimidade da lei, isto , sua capacidade de motivar a obedincia, est vincula-
da sua funo de expressar uma relao de justia. Na linguagem corrente, as leis
legtimas so ditas justas:
As leis se dizem justas tanto em razo do fim, isto , quando so ordenadas

ao bem comum; quanto em razo do autor, isto , quando a lei promulgada
no ultrapassa a autoridade de quem a promulga; quanto em razo da forma,
isto , quando, conforme a igualdade de proporo, so impostas aos sditos
obrigaes quanto ao bem comum.79
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A lei um instrumento na consecuo de um bem. Na tradio clssica, no h

dever autnomo. Como foi visto, todo dever est na dependncia de um fim, e o fim
do dever estabelecido pela lei o bem comum: Toda lei ordena-se ao bem
comum.80 O termo comum do bem comum no o geral, mas o participado.
No uma finalidade coletiva de um ente coletivo, como interesse pblico ou inte-
resse geral parecem designar, mas o bem que participado pela totalidade dos
membros da sociedade. Um termo mais preciso seria bem de todos, como o utili-
zado pelo constituinte brasileiro, termo que afasta a idia de que possa haver um
bem do todo margem dos membros da sociedade.
Uma lei que no visasse o bem comum no seria inteligvel: um meio sem um
fim. Da Toms afirmar que o direcionamento ao bem comum da razo de lei: toda
lei se ordena salvao comum dos homens, e nessa medida obtm fora e razo de
lei; se falta a isso, no tem a virtude de obrigar.81
Outra fonte de legitimidade da lei a autoridade. Ao contrrio da tese positivis-
ta que atribui a quem tem o poder de impor o direito a faculdade de faz-lo, Toms
especifica quem est investido da competncia de pr a lei como diretiva para o bem
comum: Ordenar, porm, algo para o bem comum ou de toda multido ou de
algum que faz as vezes de toda multido [...], porque em todas as coisas ordenar
para o fim daquele de quem este fim prprio.82 A funo da lei ordenar para
o fim da sociedade, que o bem comum. Ora, ordenar para o fim prprio daque-
le a quem pertence esse fim. Logo, ordenar para o bem comum pertence comuni-
dade, ou ao seu representante. A lei legtima quando provm do povo ou daquele
que est no lugar do povo, o seu representante.
A tendncia do relativismo contemporneo aderir a essa tese democrtica,
porm esvaziada de todo o contedo. Assim, seria legtima toda lei que viesse do
povo, ou, mais precisamente, da maioria do povo, ou, o que mais exato, da maio-
ria dos representantes do povo. A crtica mais cida a esse tipo de legitimao esta-
tstica foi feita por Carl Schmitt:
Se o corpo parlamentar [...] se limita a uma mera funo de registro de

voto geral da maioria e, renunciando a todo requisito material da lei,
converte em lei a resoluo majoritria, ento terminam todas as garantias
de justia e racionalidade [...]. 51% dos votos das eleies d por
resultado a maioria parlamentar; 51% dos votos do parlamento produz
o direito e a legalidade. [...] Quem tenha essa maioria (51%), j no
cometer injustias, pois tudo o que fizer se converte em direito e
legalidade [...]. Se a maioria pode fixar a seu arbtrio a legalidade e
a ilegalidade, tambm pode declarar ilegais seus adversrios polticos
internos [...]. Quem domine 51% poderia tornar ilegal, de modo legal,
os 49% restantes. Poderia fechar atrs de si, de modo legal, a porta da
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legalidade pela qual havia entrado e tratar como delinqente comum ao

partido poltico contrrio [...]. 83
Tentar neutralizar a injustia por um quorum qualificado, ou seja, pretender

que a quantidade (maioria) se torne qualidade (justia), esbarra sempre no
mesmo obstculo, que o da impossibilidade de procedimentos majoritrios
determinarem, por si ss, a correo material de decises coletivas: seria um
tipo especial de justia declarar que uma maioria seja tanto melhor quanto
mais hegemnica seja, e afirmar em abstrato de que o fato de que 98 homens
maltratem dois no to injusto quanto 51 maltratando 49. A matemtica pura
se torna desumanidade pura. 84
A legitimidade do autor da lei tambm est vinculada sua submisso lei.
Na tradio, no h lugar para a idia de soberania. Todo poder de criar a lei
sempre competncia, ou material, ou formal. O povo tem uma competncia
material: a ele cabe determinar o que necessrio consecuo do seu fim, o
bem comum. Sendo o bem comum o bem de todos, o povo no est autorizado
a instituir qualquer tipo de discriminao entre seres humanos, isto , a excluir
qualquer grupo na participao do bem comum, pois este j no ser comum.
Os representantes do povo tm uma competncia formal: a eles cabe, em nome
do povo, e sob certas condies juridicamente estabelecidas, produzir a lei.
Por isso a idia de um poder ilimitado e irresponsvel, que cria o direito
sem estar vinculado ao direito, isto , aquilo que a doutrina poltica chamou de
soberania, no tem lugar na tradio clssica.
Hobbes, um dos elaboradores da doutrina da soberania, afirma que evi-
dente que ele (aquele que detm o poder supremo o soberano) no est preso
s suas leis, porque ningum est preso a si mesmo. As leis so feitas para Tcio
e para Caio, e no para o governante. 85 O soberano institudo pelo contra-
to social. Ele est fora do contrato, no parte contratante, isto , em relao
aos sditos ele permanece em estado de natureza. Com isso, a idia de sobera-
nia coloca o estado de natureza no centro do estado civil. Este ltimo depen-
de, paradoxalmente, para afastar o estado de natureza, de um ente que est no
estado de natureza, isto , no est limitado pelo direito do estado civil, o
direito positivo.
Na tradio, o governante, ou aquele que detm o poder supremo, no
soberano, no sentido hobbesiano: ele no est acima e fora da comunidade. Ele
integra a comunidade, e como tal, est submetido s leis da comunidade: todos
os homens devem ser sujeitos lei humana. 86
O terceiro requisito de legitimidade a igualdade de proporo, ou pro-
porcionalidade. A igualdade formal estabelecida pela estrutura lgica da lei, no
pode descuidar a igualdade real presente na vida social:
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O caminho pelo qual todo direito persegue e deve perseguir a igualdade a

generalizao, isto , a formao de classes e o estabelecimento de regras pelas
quais ho de se dirigir. Mas apresenta um perigo que no pode ser afastado
por completo: tratar de um modo igual o que realmente desigual.87
Quando Toms exige igualdade proporcional para a legitimidade (justia) de

uma lei, ele se refere a esta igualdade/desigualdade que a lei no cria, mas deve
respeitar. Uma longa citao de Perelman pode ilustrar esse contraste entre uma
igualdade artificial proposta na lei e a igualdade presente na realidade:
um exemplo conhecido e caracterstico o da revolta geral dos juzes

ingleses, contrrios legislao em vigor no incio do sculo, que previa
pena de morte para todos os culpados de grand larceny, ou seja, de crime
maior. A lei enumerava entre os crimes maiores qualquer roubo no valor
de pelo menos 40 xelins. Durante anos os juzes avaliaram em 39 xelins,
no mximo, qualquer roubo que fosse, pra no ter de punir o roubo com
a pena de morte. At o dia em que, em um processo de 1808, tendo sido
avaliado em 39 xelins o roubo de 10 libras esterlinas, isto , de 200 xelins,
a fico se tornou flagrante e a lei foi modificada pouco tempo depois. 88
A lei institua uma categoria geral, crime maior, e exemplificava o que

entendia por este conceito, estipulando sempre a mesma pena: a morte. Assim,
os crimes arrolados pela lei eram considerados de igual gravidade, merecendo a
mesma pena. Perelman no explicita quais seriam os outros crimes, mas pode-
mos supor que homicdio seria um deles. Para a lei, homicdio e roubo de 40
xelins so crimes iguais, merecendo, portanto, igual pena. Se do ponto de vista
lgico ou formal os crimes so iguais, do ponto de vista material, isto , tico-
poltico, so desiguais. Os juzes se recusaram a aplicar uma lei que no respei-
tava a igualdade proporcional existente entre os delitos de uma sociedade. A lei
ilegtima no gera ordem.
2. PUBLICIDADE
A lei pblica pelo seu fim, o bem comum. No tem razo de lei nenhum precei-
to tendente a objetivos particulares ou privados. Pblico aqui tem o significado de
comum e se ope a privado enquanto particular.
A lei tem carter pblico pelo seu mbito material de aplicao, os atos exterio-
res, aes que podem ser avaliadas a partir de critrios que esto ao alcance de
todos. Intenes, virtudes e vcios pessoais esto fora da regulao da lei. Pblico
aqui significa externo e se ope a privado enquanto interno. Outro trao da publi-
cidade da lei que a sua elaborao se d por meio de uma fonte pblica, o poder
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poltico. A lei, preceito que vale para toda a comunidade poltica, deve ser produzi-
da pela prpria comunidade ou por aquele que est no lugar dela, o seu representan-
te. Pblico aqui significa pertencente ao povo enquanto comunidade cvica, por
oposio a privado como o que pertence ou aplicvel a um s ou a alguns.
Pblico , em suma, poltico por oposio ao no-poltico.
Esse ltimo significado o mais importante e remete ao significado originrio da
palavra grega para lei nomos. Nomos o limite, fronteira ou muro.89 Em Homero
utilizado como cerca de pastos.90 A lei estabelece o limite da polis como comuni-
dade dos cidados. Infringir a lei colocar-se fora da comunidade poltica.91 Hannah
Arendt lembra que, para os gregos, a lei circunscrevia o espao cvico como as mura-
lhas circunscreviam o espao fsico da polis. Quem se conserva dentro da lei est na
polis, quem a transgride se desloca para fora da polis. Assim, no h comunidade pol-
tica a no ser para aqueles que esto submetidos lei. A lei instaura um espao que
comum aos cidados, o espao pblico.
Essa tradio de tal modo arraigada no mundo antigo que a idia de que o povo
(populus) como entidade poltica, distinto de um mero agregado de indivduos visua-
lizados na sua condio privada (plebs, multitudo), necessitava da lei para sua existn-
cia se faz presente em Ccero, Agostinho e Toms, como mostra a citao deste lti-
mo: Como Agostinho diz, citando a sentena de Ccero,povo a associao da mul-
tido, associada pelo consenso do direito e comunho da utilidade. Portanto, per-
tence razo de povo que a comunicao dos homens entre si seja ordenada pelos
justos preceitos da lei.92 interessante observar o contexto em que se encontra
esta passagem: Toms est explicitando em que condies os hebreus no xodo se
constituem como povo. A passagem de um conjunto de tribos a um povo se d pela
submisso ordem instituda pela lei revelada a Moiss. A partir daqui, as relaes
entre os indivduos possuem um carter pblico: pela obedincia mesma lei, reco-
nhecem-se mutuamente como membros de um mesmo povo.
Um dos aspectos mais problemticos da publicidade da lei o que diz respei-
to ao conhecimento do contedo da lei. Pblico, aqui, significa divulgado, do
conhecimento de todos. Ope-se a privado como esotrico, aquilo que do conhe-
cimento s de alguns.
A tradio coloca a promulgao, que o ato oficial pelo qual a lei chega ao
conhecimento da comunidade, como um elemento essencial definio de lei.93
Pela promulgao, a lei publicada, isto , seu contedo como medida da ao
torna-se pblico, do conhecimento de todos. O direito, ao se expressar como lei,
assume uma forma que viabiliza sua obrigatoriedade. crucial para o fenmeno
jurdico, diz Ihering, que
aquilo que reconhecido como direito, seja inevitavelmente aplicado como

tal. Seu meio para conseguir isto a forma, isto , a fixao, a encarnao da
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substncia do direito em um corpo slido, e, por isso mesmo, limitado. Na

forma se descobre a fora, e tambm a debilidade do direito.94
Ihering inicia sua exposio sobre a importncia do formalismo com a seguin-

te assero sobre o direito: A funo do direito realizar-se. O que no reali-
zvel nunca poder ser direito. Mas o direito realizvel de dois modos. No pri-
meiro modo, fala-se de realizabilidade material do direito, isto , as circunstn-
cias sociais que viabilizam sua aplicao. No segundo modo, tem-se a realizabili-
dade formal, que a facilidade e a segurana na aplicao do direito abstrato s
espcies concretas. 95
Vive-se hoje um carnaval principiolgico. O direito estabelecido em bases
tico-materiais, com referncia liberdade, segurana, dignidade da pessoa huma-
na (este de todos, o princpio mais abusado), etc., parece constituir o direito subs-
tancial, ao passo que o direito estabelecido em bases formais pela lei apenas um
direito secundrio, quando no um obstculo ao jurista que deseja aplicar os prin-
cpios. Para verificar o despropsito de se ordenar a sociedade a partir de princ-
pios, desdenhando-se o formalismo das regras legais, basta verificar o que ocorre-
ria se o conceito de maioridade ou cidadania (titularidade de direitos polticos)
fosse adotado na forma de um princpio.
Segundo Ihering, pode-se
considerar maior de idade todo aquele que tenha discernimento e

firmeza de carter necessrios para gerir seus prprios assuntos; ser
eleitor e elegvel todo aquele que tenha capacidade e vontade de contribuir
ao bem do Estado. Por muito justa que seja essa idia, no por isso deixaria
de ser absurdo erigi-la em lei sob essa forma abstrata, porque se perderia
tempo e grande trabalho para discernir em cada caso concreto a existncia
dessas condies. O legislador criaria um manancial inesgotvel de
controvrsias e abriria largo campo ao arbtrio do juiz. [...] Como evitar
esses inconvenientes? Em lugar das condies assinaladas, o legislador se
fixaria em outras que tem com elas uma conexo regular, ainda que no
necessria, mas que levam a vantagem de poder ser reconhecidas
concretamente de um modo muito mais fcil e seguro, por exemplo,
ter cumprido 25 anos para a maioridade. 96
Em outros termos: os princpios tm baixa realizabilidade formal, isto , so

incapazes de enunciar de um modo pblico os casos a que se aplicam, sendo invivel,
portanto, do ponto de vista poltico, impor a ordem a partir deles. impossvel
impor a ordem no trnsito apelando para os princpios da segurana, do interesse
geral e do respeito vida, desdenhando as comezinhas regras que indicam, a partir
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de critrios publicamente identificveis, os direitos e deveres dos cidados: parar no

sinal vermelho, no estacionar em local proibido, etc.
Aqui nos encaminhamos para o problema seguinte. No basta que o contedo
da lei seja de domnio pblico, ao restringir-se a situaes que todos podem identi-
ficar, evitando apelar a princpios. necessrio que instituies polticas zelem pela
publicidade da lei.
Em uma sociedade complexa, impossvel que os seus membros venham a
conhecer, de fato, o contedo das leis. Assim, o brocardo ningum pode alegar o
desconhecimento da lei parece impor uma fico. Mas, como vimos, aquilo que
parece ser uma fico do ponto de vista lgico uma exigncia da dimenso polti-
ca da lei. A lei no pode impor a ordem, se for facultado ao agente invocar sua igno-
rncia para furtar-se a ela. O hiato entre a dimenso lgica e a dimenso poltica do
conhecimento da lei preenchido por instituies polticas.
Em primeiro lugar, temos a corporao dos juristas como rgo poltico. Sua
natureza poltica advm do seu papel ao levar ao conhecimento da sociedade o con-
tedo das leis. Como os membros da sociedade no tm o tempo nem o treinamen-
to para alcanarem o conhecimento do contedo da lei, o jurista profissional assume
como funo poltica tornar a lei conhecida, isto , o jurista um elemento do pro-
cesso de promulgao (no sentido de tornar pblica) da lei: a funo do jurista
preencher uma lacuna entre o mecanismo de publicao [...] e o conhecimento do
membro leigo da sociedade.97
Para as funes de ordem, vital que os funcionrios do sistema (administrao
e Judicirio) apliquem uniformemente a lei. Isto significa duas coisas: que a aplica-
o seja coerente, vinculando-se aos precedentes, e que a aplicao seja universal,
estendendo-se a todos os membros da sociedade. O carter errtico e lotrico da
aplicao da lei implode a ordem. A possibilidade de recursos e a liberdade dos
rgos subordinados da administrao e do Judicirio para estabelecerem o conte-
do da lei como medida encontra seu limite nas necessidades polticas de ordem. As
idias de coisa julgada, ato jurdico perfeito, direito adquirido, precedente, sistema,
no se justificam do ponto de vista lgico, mas poltico. O ordenamento jurdico
deve procurar o equilbrio entre discutir o contedo da lei (dimenso lgica) e deci-
dir sobre este contedo (dimenso poltica), ou o equilbrio entre racionalidade e
politicidade da lei.
Em uma ordem democrtica, isto , igualitria, a ordem deve ser isonmica, ou
seja, deve haver igualdade perante a lei. Esta igualdade comprometida se no h
uniformidade administrativa e jurisprudencial. A possibilidade de discutir o conte-
do lgico da lei limitada pela exigncia poltica de igualdade. Uma deciso ruim do
ponto de vista racional, isto , que no traduz adequadamente a lei como medida,
mas aplicada a todos, mais democrtica do que uma boa deciso obtida somente
para alguns. Sem uniformidade na aplicao, no h isonomia, e essa uniformidade
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obtida principalmente por um instrumento poltico: decises de ltima instncia

sobre o contedo da lei que estabeleam precedentes. Uma lei aplicada de modos
diferentes sobre o mesmo corpo de cidados perdeu seu carter pblico, cvico. Ela
no instaura uma ordem comum: foi privatizada.
3. EFICCIA
Por eficcia entendemos aqui a qualidade da lei que a torna apta a se tornar efetiva
na vida social. A eficcia a capacidade da lei de produzir ordem. A tradio pensou
a eficcia da lei a partir de uma reflexo sobre o costume. Como o costume a
ordem em ato, ao passo que lei a ordem em potncia, que pode ou no vir a rea-
lizar-se, a tradio prefere, por razes polticas, o costume lei. A idia a de que a
lei, se for efetiva, se torna costume. A lei bem-sucedida costume, por isso o costu-
me o critrio da lei: o costume tem fora de lei, abole a lei e intrprete das leis.98
O costume tem fora de lei em virtude do seu autor, o povo. Como cabe ao povo
elaborar as leis, ele, por atos reiterados, manifesta sua vontade de que determinada
conduta seja tida por direito. A ordem imposta diretamente pelo povo, sem media-
o institucional.
O costume revoga a lei, quando os atos fora da lei se multiplicam, em razo de
alguma mudana dos homens, ento se manifesta pelo costume que a lei no mais
til.99 A lei visa ao bem comum, e este relativo a uma determinada comunidade
humana: o que til ou conveniente a determinada comunidade no o ser outra.
Mas a comunidade muda ao longo do tempo. A mudana na situao concreta pode
levar constatao que o dever imposto pela lei no conduz mais ao bem comum.
necessria uma outra ordem. A lei, que emana do povo, revogada pelo prprio povo.
O costume intrprete das leis, seja porque ele fornece o pano de fundo a par-
tir do qual o contedo da lei inteligvel, seja porque interpretaes idiossincrticas
levam desordem. O costume estabelece os significados comuns, necessrios
ordem. por isso que Wittgenstein diz: Seguir uma regra, fazer uma comunicao,
dar uma ordem, jogar uma partida de xadrez so hbitos (costumes, institui-
es).100 S h ordem intersubjetiva se as atividades mencionadas se fazem de um
modo regular e previsvel institudo pelo costume.
A necessidade da lei de ser eficaz o motivo que leva a tradio, desde Aristteles,
a defender a moderao na mudana das leis. Uma lei antiga, mas eficaz, prefervel a
uma lei nova melhor, que no tem garantia de eficcia. A lei antiga tem o apoio do cos-
tume, e, portanto, a ordem que ela prope foi assimilada pelos cidados:
a prpria mudana da lei tem em si mesma certo prejuzo da salvao comum

[...] porque quando se muda a lei, diminui a fora coercitiva da lei, enquanto
se abole o costume. E assim, nunca se deve mudar a lei humana a no ser que
compense a salvao comum tanto quanto a mudana lhe subtraiu.101
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V-se aqui, novamente, a importncia da funo poltica da lei, que a produo

da ordem. Aristteles e Toms de Aquino preferem uma lei sofrvel, mas provada pelo
costume, do que uma lei melhor, no provada pelo costume.
Quando a tradio discute se as leis devem ser mudadas sempre que surja uma nova
proposta de regulao social, sua posio a de que as leis s devem ser mudadas em
virtude de uma necessidade imperiosa, e no apenas por uma melhora pontual. A
mudana da lei a troca de uma ordem j existente por uma ordem desejada. Ainda
que esta ltima seja melhor, ela incerta. A comunidade pode sofrer as conseqncias
de uma ausncia de ordem diante da nova regulao. Por isso, no se devem mudar as
leis salvo porque uma mxima e evidentssima utilidade provm do novo estatuto. 102
A possibilidade de efetividade ou eficcia da lei foi tratada por Carl Schmitt a par-
tir da noo de normalidade: A normalidade da situao concreta regulada pela norma
[...] no um pressuposto externo da norma [...] mas uma caracterstica jurdica
essencial da validade da prpria norma.103 A lei, como toda norma, pressupe a nor-
malidade da situao. Se esta se tornou anormal, a norma deixa de valer. Uma lei efi-
caz aquela que prev uma situao normal presente na sociedade. Em termos schmit-
tianos: a ordem instituda pela lei coerente com a ordem concreta da sociedade.
Podemos ilustrar essa ltima assero lembrando o polmico tabelamento consti-
tucional de juros que vigorou no Brasil durante anos. A Constituio de 1988 previa
que a taxa mxima de juros a ser praticada no Brasil seria de 12%. Em uma economia
inflacionria e com um governo sem crdito no mercado por seu gigantesco dficit fis-
cal, os juros praticados ultrapassavam em muito o limite constitucional. O Supremo
Tribunal Federal saiu-se com uma curiosa deciso: o dispositivo constitucional no era
auto-aplicvel. Era necessria uma regulamentao infraconstitucional que tornasse
aplicvel o tabelamento de juros. De um ponto de vista lgico, fazer depender a obri-
gatoriedade da constituio de uma regra infraconstitucional que teria, grosso modo, o
mesmo contedo (os 12% da constituio so de fato 12%) soa como algo despropo-
sitado. Mas foi a sada poltica dos ministros do STF para a bvia ineficcia da lei cons-
titucional: no estava dada a situao de normalidade macroeconmica no Brasil que
permitissem juros no patamar desejado pelo constituinte.
Importa notar que, se h um vnculo lgico da lei com a realidade, e que foi
expresso na noo de objetividade, tambm h um vnculo poltico, que se manifesta
na noo de eficcia.
III. O SENTIDO TICO DA LEI: A LEI COMO ALIANA
PRELIMINARES
Com o termo sentido pretende-se designar um tipo peculiar de finalidade (telos) ou
objetivo: o sentido um fim ltimo, unificante de fins imediatos. Assim, fala-se em
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sentido da vida quando est em jogo um propsito ou objetivo fundamental da vida

humana, a felicidade, a honra, a ordem csmica, a vontade de Deus, etc. O sentido
da vida no (ou no deveria ser) invocado para fins menores, como comprar um
carro novo, mudar de cidade, etc.
O propsito imediato de uma lei pode ser aumentar a arrecadao, incremen-
tar a segurana, favorecer o crescimento econmico, etc., todos esses fins sendo
aspectos do bem comum concreto de uma comunidade poltica. Mas o sentido, a
finalidade ltima da lei, promover a coexistncia. Na filosofia clssica, essa coe-
xistncia era denominada de amizade: a amizade uma relao104 de convvio,
em que o outro, o amigo, reconhecido como outro eu.105 O sentido ltimo da
lei de uma comunidade fomentar a amizade, isto , permitir que os participantes
de uma relao social autocompreendam-se como constituindo um ns: a inten-
o principal da lei humana , com efeito, procurar a amizade dos homens entre
si.106 . J em Aristteles est presente a idia de que a amizade mantm unidas
as cidades, e os legisladores consagram mais esforos a ela do que justia.107
O sentido da lei expressar um pacto de amizade ou uma aliana entre os mem-
bros da comunidade: uma manifestao no da vontade de poder, mas da vontade de
comunidade, de viver com outrem. A lei explicita as condies da coexistncia. A
vontade de coexistir o pressuposto do estabelecimento das condies de coexis-
tncia. A ausncia de vontade de comunidade faz com que a lei perca seu sentido.
Os fins particulares da lei so mltiplos, pois o contedo do bem comum vari-
vel: o sentido, que pertence razo de lei, permanente.
Para esclarecer o que significa conceber a lei como instituindo uma aliana,
teremos que recorrer ao conceito de aliana (brith) da tradio bblica, que forne-
ce um conceito de lei distinto dos trs modelos bsicos de concepo de lei no
Ocidente, segundo Hannah Arendt.
O primeiro deles o nomos grego. Como foi visto acima, o nomos representa
o limite, a fronteira entre a polis e o mundo exterior, os cidados e os estrangei-
ros: A lei a fronteira (...) dentro da qual nasce o espao da verdadeira coisa
poltica. 108 O nomos o limite da poltica e da cidadania. Da, segundo Hannah
Arendt, a impossibilidade de a Grcia clssica constituir-se em reino, uma vez que
as leis de uma polis s poderiam valer internamente, sendo descartada a possibili-
dade de leis nacionais.
Em segundo lugar, temos a lex romana. A lex significa originalmente ligao
duradoura, e, em seguida, contrato tanto no direito do Estado como no direito
privado. 109 A lex o contrato que une povos distintos, a comear pelos patrcios
e plebeus, que vinculam-se entre si pela Lei das XII Tbuas. A lex tem um peso
insignificante no direito privado, sendo utilizada principalmente como instru-
mento de poltica exterior. Os povos submetidos tornavam-se aliados dos roma-
nos por meio de uma lei votada pelo povo romano que especificava as clusulas.
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Pode-se dizer que a lex essencialmente um contrato de direito internacional

pblico, um tratado.
O terceiro modelo de lei o da mitzv bblica, o modelo pelo qual o Ocidente
construiu a imagem da quintessncia de todas as leis um modelo de origem
hebraica, e era representado pelos divinos mandamentos do Declogo. Assim, as
leis eram tidas como mandamentos e interpretadas em consonncia com a voz de
Deus que ordenava aos homens: no o fars.110 Ao contrrio do nomos grego e da
lex romana, que possuam uma estrutura horizontal, unindo iguais, a tor (lei)
entendida como mitzv essencialmente vertical, um comando de um superior a
um subordinado.
Deve-se observar que, ao tratar do significado da tor bblica e de sua recepo
pela tradio judaico-crist, a exposio de Arendt refere apenas uma possibilidade.
De fato, a lei divina foi interpretada como essencialmente um comando em vrios
momentos do desenvolvimento da tradio judaico-crist. O movimento dos fari-
seus, no sculo I d.C., a interpretao de Guilherme de Ockham e Thomas Hobbes
da lei divina, bem como a adeso a essa concepo de lei de incontveis membros da
tradio judaico-crist, influenciaram, sem dvida, a concepo de lei no Ocidente.
Mas h uma outra concepo de tor, presente no Pentateuco e nos Evangelhos: a lei
entendida como contedo de uma aliana, brith: a inteno da lei divina constituir
a amizade do homem para com Deus.111
O conceito de aliana se torna relevante em uma discusso de direito pblico
quando se tem presente o ensinamento de Carl Schmitt de que todos os conceitos
significativos da moderna teoria do Estado so conceitos teolgicos seculariza-
dos.112 O conceito de lei na teoria do Estado de Bodin, Hobbes, Austin e Kelsen
o de um mandamento secularizado. O que propomos, e que est implcito na
experincia da legalidade, a de que a lei tem sentido quando expressa uma alian-
a entre aqueles que se submetem a ela. Este sentido tico, no sentido mais radi-
cal deste termo, anterior questo o que eu devo fazer?, prprio da lei como
medida, e que tipo de comunidade queremos ter?, vinculado lei como ordem. A
lei entendida como aliana manifesta uma relao entre as pessoas humanas e cons-
titui o ncleo da razo de lei.
1. A LEI COMO ALIANA NA BBLIA

O conceito de aliana (hebraico brith) central para a tradio judaico-crist. Israel
o povo da aliana, e Jesus Cristo apresenta-se como o autor da nova e eterna Aliana.
Pela aliana, Deus e o povo hebreu vinculam-se um ao outro. A frmula da
aliana113 : Serei o vosso Deus e vs sereis o meu povo.114 Na aliana, a identi-
dade dos participantes alterada, tornando-se relacional. Iahweh Deus e Israel,
um povo entre os outros. Aps a aliana, Iahweh passa a ser o Deus de Israel e
Israel, o povo de Deus.
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A distino fundamental entre a aliana e um contrato (ou tratado) passa pelo seu
objeto: neste ltimo, o objeto so interesses, e no a prpria identidade, de tal forma
que a identidade do contratante no alterada. No contrato, busca-se um bem exte-
rior aos contratantes. Na aliana, o bem o outro. Por isso, a principal metfora bbli-
ca da Aliana no o contrato entre vassalo e suserano ou o tratado entre povos alia-
dos, mas o matrimnio.115 O contrato um pacto de justia, que estabelece deveres
recprocos. A aliana, como o matrimnio, um pacto de amor ou de amizade, para uti-
lizar a terminologia aristotlico-tomista. Ao passo que o contrato estabelece deveres
recprocos, a aliana estabelece uma identidade recproca: Deus o Deus do povo, o
povo o povo de Deus, o esposo e a esposa pertencem-se reciprocamente.
A Aliana que Deus faz com o povo hebreu materializa-se no Declogo, os dez
mandamentos gravados em duas tbuas, e outorgado por Deus no Sinai. Os manda-
mentos so as clusulas da aliana, as condies em que o homem necessita realizar
para se manter na aliana. Na primeira tbua, encontram-se trs preceitos referidos
a Deus: vedao da idolatria, venerao pelo nome divino, repouso no dia consagra-
do a Deus (sbado). Na segunda tbua, esto compreendidos os preceitos refe-
ridos ao prximo: ou formulados positivamente, como honrar pai e me, ou nega-
tivamente, como a vedao do homicdio, do roubo, do falso testemunho (mentira),
do adultrio, da cobia das coisas alheias.
As dez palavras, que constituem a tor, a Lei, so a expresso da aliana, de tal
modo que a Lei nada mais do que a traduo prtica da aliana: Moiss escreveu
nas tbuas as palavras da aliana, as dez palavras.116 Ele vos revelou ento a aliana
que vos ordenara cumprir: as dez palavras, escrevendo-as em duas tbuas de
pedra.117 Da ser unilateral o juzo de Hannah Arendt sobre os mandamentos: eles
no devem ser entendidos primariamente como comandos. O seu carter vinculan-
te deriva menos de um comando do que da referncia do prprio bem e da prpria
identidade a outrem. A obedincia s palavras, mais do que seguir uma regra ou
adequar-se a uma ordem, , antes, a confirmao da aliana pelos atos humanos, assim
como o prprio Deus o faz com suas bnos: Confirmarei a minha aliana convos-
co.118 Para utilizar a metfora bblica do matrimnio, o cumprimento dos deveres
recprocos dos esposos no constitui primariamente submisso a clusulas de justia
estipuladas em contrato, mas a confirmao da sua aliana por atos, isto , a vontade
de reiterar a referncia da prpria identidade a outrem. A justia no substitui o
amor/amizade, mas decorre dele.
importante reforar o fato de que a Bblia no fala em dez mandamentos, mas
dez palavras. Alis, isso que Declogo significa literalmente. O prprio termo
tor, que foi traduzido ao grego como nomos (lei), significa originalmente instruo,
ensino.119 Em Toms de Aquino, esta compreenso da lei divina como instruo est
presente: O princpio que move exteriormente ao bem Deus, que nos instrui pela
lei e ajuda pela graa (no h grifo no original).120
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Como ensino, a tor antes a manifestao de uma verdade do que a imposio

de um preceito. A verdade, na tradio clssica, o fundamento do bem. A idia de
tor como fundamento est presente na sua etimologia: a palavra tor deriva da raiz
hebraica iaro (lanar ou projetar). Em J 38,6 encontramos a melhor definio deste
verbo, pois significa: projetar os alicerces de um edifcio.121 O texto referido de J
o seguinte: (...) quem assentou sua pedra angular. A partir desta explicao, a tor
estabelece a verdade sobre a qual edificada a prxis humana. A verdade que a tor
expressa a de que o fundamento da prpria existncia e da prpria felicidade o
outro. S h vida propriamente humana na aliana com o outro. Da a afirmao
bblica de que viver a aliana escolher a vida e a felicidade e recusar a aliana equi-
vale a escolher a prpria destruio.122
Outra caracterstica do Declogo que o afasta da idia de comando a ausncia
de punies, as palavras no so comandos, estes sempre coercitivos. A motivao
para obedecer a vontade de estar unido ao outro, e no o receio de ser penalizado.
Um exemplo da tor interpretada como aliana v-se na doutrina e na prtica
de Jesus de Nazar. freqente nos Evangelhos a discusso sobre o descanso sab-
tico. A interpretao oferecida pelos fariseus e escribas estrita: no h dispensa
para a vedao de trabalho no sbado. Jesus se ope ao rigorismo farisaico apelan-
do para o sentido da lei, que o de expressar a aliana. Em um dos episdios que
envolvem o sbado (Marcos 2, 23-27), os discpulos so censurados pelos escribas
e fariseus por arrancar espigas ao atravessar um campo, pois isso considerado
trabalho proibido pelo Declogo. Jesus, para declarar lcita a ao dos discpulos,
enuncia o sentido, a finalidade ltima do sbado, o bem do homem: O sbado foi
feito para o homem, e no o homem para o sbado.123 A aliana tem por objeti-
vo o bem dos que a integram. O mandamento, como contedo da aliana, deve ser
interpretado tendo em vista a realizao humana. Do contrrio, perde o seu senti-
do. No tem mais razo de lei.
2. PESSOA, AMIZADE E LEI

O jusnaturalismo se articula a partir da tese correta de que o ser humano tem uma
natureza que lhe prpria, e que essa natureza tem carter normativo para ele. Mas
somente um ser que mais do que natureza, e algo distinto da natureza, pode con-
siderar a natureza como norma.124 Ou seja, somente o ser humano entendido como
pessoa, isto , como um ser que tem uma natureza125 e no sua natureza, pode
aderir lei natural ou ao direito natural. S aquele que no se identifica com sua
natureza pode assumi-la como uma norma.
O ser humano tem uma natureza racional e uma natureza poltica e, por t-las,
as transcende. A pessoa um sujeito, um eu cujo contedo sua natureza huma-
na e as determinaes acidentais acrescentadas a ela, mas que no se reduzem a
ela: quem somos no se identifica evidentemente com o que somos.126 A identi-
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ficao de um ser humano como pessoa no est na dependncia da verificao

emprica da presena de certas qualidades: riqueza, sade, pertena a um grupo
tnico, gnero, etc. A pessoa transcende as suas qualidades e, portanto, no pode
ser identificada por elas. Identificar algum como pessoa reconhec-la como
sujeito e no objeto, algum e no algo. identificar o outro como tendo uma
subjetividade prpria, um eu prprio. Na medida em que a experincia de um
eu dada para cada um imediatamente, o reconhecimento do outro como um
eu s pode ser feito a partir de si, isto , o outro como pessoa sempre um
outro eu.
Ora, o reconhecimento do outro como outro eu a essncia da relao que
os clssicos denominam de amizade: A amizade uma relao127 de convvio em
que o outro, o amigo, reconhecido como outro eu. 128 O outro s se apresen-
ta como pessoa na amizade. H uma relao a priori de amizade entre todas as pes-
soas: cada pessoa mantm a priori com todas as demais uma relao. 129 A rela-
o de amizade entre as pessoas a priori porque descarta qualquer qualificao
ulterior (gnero, etnia, classe, idade) para considerar algum como fazendo parte
da comunidade das pessoas. Toms descreve como se apresenta a amizade que une
as pessoas humanas entre si: ela aparece em ocorrncias triviais, como quando
algum erra o caminho e pergunta, mesmo ao desconhecido e estranho, pelo
caminho perdido, como se todo homem fosse naturalmente familiar e amigo de
todo homem. 130
A amizade possui trs elementos: a benevolncia, a reciprocidade e a comunica-
o. A seguir, vamos aplic-los questo do reconhecimento do outro como pessoa.
Em primeiro lugar, a benevolncia. Reconhecer o outro significa afirmar o seu
valor. De fato, reconhecer o outro como pessoa confirm-lo na sua auto-estima,
assumir o seu bem como fim prprio. Pela benevolncia, quer-se o bem do
outro como fim, no como meio para o prprio bem: os homens, pela amizade,
querem o bem dos amigos pelos amigos mesmos. Pois, se quisessem o bem destes
em razo deles mesmos, seria querer-se a si mesmos, mais que querer aos
outros. 131 Isso significa que o ser humano reconhecido como pessoa no ser ins-
trumentalizado, seu valor no colocado na dependncia da utilidade ou prazer
que possa proporcionar.
Em seguida, a reciprocidade: Os amigos obtm o mesmo do outro e querem o
mesmo um para o outro.132 A possibilidade de perceber-se como eu depende da
capacidade de identificar o outro como outro eu. A constituio de si mesmo como
sujeito depende da percepo do outro como sujeito. Spaemann afirma que o reco-
nhecimento do outro como pessoa simultneo tomada de conscincia de si como
pessoa: o prprio ser pessoal no se d antes do ser pessoal dos demais.133
Por fim, a comunicao. Comunicao descreve a situao em que algo
comum ou a atividade de pr algo em comum. A comunicao na amizade a
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partilha da prpria vida: toda amizade se funda em uma comunicao de vida.

Com efeito, observa o filsofo, nada to prprio da amizade como convi-
ver. 134 Em certo sentido, a comunicao o fundamento da amizade, uma vez
que somente reconhecendo no outro algo em comum consigo que possvel
consider-lo um outro eu. A comunicao neste nvel se d na idia de que todos
os seres humanos compartilham o status de pessoas.
O carter pessoal do ser humano permite explicar os limites da lei como medida
e como ordem.
Em primeiro lugar, o universal da lei s pode ser alcanado a partir da prpria
singularidade. Conceitos universais so objetivos, mas essa objetividade sempre
captada a partir de uma subjetividade. A insistncia dos clssicos na necessidade de
virtudes no legislador e no julgador baseia-se na idia de que, para sujeitos diferen-
tes, as medidas vo se apresentar de modos diferentes. Toda regra e medida existem
em funo de um fim. Ora, segundo a ndole de cada um, tal lhe parece o fim.135
Como as regras s indicam explicitamente o comportamento a ser adotado, mas no
o fim a que visam,136 a interpretao correta das regras vai depender de que seja
aplicada pelas pessoas adequadas, aquelas que esto em condies de apreender o fim
do preceito. Isso significa, na tradio, que os intrpretes devem possuir trs virtu-
des: justia, prudncia e amizade.
No tocante lei como ordem, tem-se o problema da relao todo e da parte. A
pessoa um todo. Nenhuma totalidade, nenhum grupo, mesmo a comunidade pol-
tica, pode abarc-la como meramente uma parte. Isso faz com que a lei, entendi-
da como ordem, no possa pretender uma adeso incondicional. A idia de objeo
de conscincia e desobedincia civil tem aqui lugar. Porque o ser humano mais que
um animal poltico, uma pessoa, que ele pode discordar da ordem imposta pela
lei, algo impensvel para os gregos. Sua conscincia a afirmao do incondiciona-
do em face do condicionado da ordem da comunidade poltica. No horizonte da
pessoa, cuja conscincia no pode ser suprimida pelas necessidades da ordem pol-
tica, compreensvel a assero de Thoreau: o povo norte-americano deve pr fim
escravido e deve parar de guerrear contra o Mxico, mesmo que isso lhe custe a
existncia como povo.137
Assim, a lei como medida e a lei como ordem no esgotam a experincia da lei.
O ser humano exige ser reconhecido como pessoa, e, por isso, a mediao social da
lei deve incorporar uma relao de amizade. A medida exposta na lei e a ordem por
ela imposta devem respeitar o carter de pessoa do ser humano, e isso s ocorre se
a amizade for o sentido da lei. Pode-se propor como frmula da aliana que existe
entre os seres humanos e que deve se expressar na lei a regra de ouro: Faze ao outro
o que queres que faam a ti.
A tentativa de pensar as questes acerca dos fundamentos da lei a partir da regra
de ouro foi, no jusnaturalismo ocidental, desenvolvida por Toms de Aquino.
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3. AMIZADE E REGRA DE OURO NO JUSNATURALISMO TOMISTA

Se a noo de lei como medida e como ordem est presente em Aristteles e, de um
modo sistemtico, em Toms de Aquino, no podemos afirmar o mesmo sobre a lei
como aliana. A tradio tomista aqui invocada porque permite pensar a lei como
aliana. De fato, o pensamento jusnaturalista de Toms no est fundado na idia de
justia, mas no conceito de amizade.
O Declogo contm exigncias da lei natural, isto , seus preceitos so imposi-
es da razo prtica a todo ser humano. Preceitos como no matar, no roubar,
so acessveis razo natural de qualquer um. Estes preceitos, como os outros da
segunda tbua, prescrevem o que devido a outrem, isto , traduzem deveres de
justia: os preceitos da segunda tbua contm a prpria ordem da justia a ser
observada entre os homens, a saber que a ningum se faa o indevido, e se d a cada
um o devido.138
Ao comentar os deveres de justia do Declogo, Toms os reconduz ao manda-
mento do amor. Para Toms, os deveres de justia derivam de um dever ltimo de
amizade: Deve-se dizer que, como diz o Apstolo, aquele que ama o prximo,
cumpriu a lei, isto , porque todos os preceitos da lei, principalmente ordenados
ao prximo, parecem ordenar-se a esse fim: que os homens se amem mutuamen-
te.139 Em outra passagem, Toms afirma a mesma relao entre o amor ao prxi-
mo como fim e os preceitos de justia como meios: Alguns (preceitos) so certs-
simos e de tal modo manifestos que no precisam de publicao, como os manda-
mentos do amor de Deus e do prximo, e outros semelhantes (...), os quais so
como que fins dos preceitos. Portanto, neles ningum pode errar segundo o juzo
da razo.140 O preceito do amor ao prximo, na terminologia tomista, um pre-
ceito primrio, evidente. Os preceitos secundrios, como so os preceitos do
Declogo, por serem decorrncias prximas dos preceitos primeiros, so preceitos
derivados. Os preceitos da primeira tbua, que se referem a Deus, so derivados do
mandamento do amor a Deus; os preceitos da segunda tbua, que se referem ao pr-
ximo, so derivados do mandamento do amor ao prximo: aqueles dois preceitos
(amor a Deus e ao prximo) so preceitos primeiros e comuns da lei da natureza,
os quais so evidentes por si razo humana, ou pela natureza ou pela f. E assim
todos os preceitos do declogo referem-se queles dois, como as concluses aos
princpios comuns.141
mrito de John Finnis ter mostrado que os deveres naturais de justia, em
Toms, derivam de um dever de amizade que pode ser expresso na regra de ouro.142
Com isso, ele inova a interpretao de Sto. Toms, pois a maior parte dos tomistas
no atribui qualquer papel regra de ouro na sistematizao da lei natural.143
O texto central que conecta a regra de ouro com o mandamento do amor o
seguinte: como dito no livro IX da tica a Nicmaco, a amizade que se tem para
com o outro vem da amizade que o homem tem para si mesmo, a saber, o homem
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se tem para com o outro como para consigo. E assim, no ditado, todas aquelas coi-
sas que quiserdes que vos faam os homens, tambm fazei-a a eles explica-se uma
regra de amor do prximo, que tambm est implicitamente contida no ditado ama-
rs teu prximo como a ti mesmo. Trata-se, pois, de uma explicao deste manda-
mento.144 Lembremos que Sto. Toms define a caridade como uma espcie do
gnero amizade: A caridade uma amizade,145 e que sua teoria da amizade fun-
dada em Aristteles. A regra de ouro , portanto, uma regra de amizade, implcita
no mandamento do amor e ao mesmo tempo constitui um critrio para a atualizao
desse amor/amizade. Como tal, seus elementos so os mesmos da amizade: benevo-
lncia, reciprocidade, comunicao: um homem amigo de outro quando faz ao
amigo o que faria a si mesmo.146 O amigo quer para o outro (comunicao) o bem
(benevolncia) que quer para si (reciprocidade).
A regra de ouro a descrio, em termos denticos, de uma relao de amiza-
de. O amigo um outro eu. A regra de ouro prescreve: faze ao outro o que que-
res que o outro faa a ti, ou trata-o como um outro eu, isto , trata-o como amigo.
Por isso, Toms afirma a equivalncia das expresses prximo, irmo ou amigo:
No tem nenhuma importncia cham-lo de prximo ou de irmo, como na
Primeira carta de Joo, ou amigo como no Levtico, pois todas estas palavras desig-
nam a mesma afinidade.147
Com a regra de ouro, Toms laiciza o mandamento do amor e prope uma apre-
sentao filosfica de uma verdade revelada. De fato, quando comenta a assero do
Decreto de Graciano de que o direito natural o que se contm na Lei e no
Evangelho, responde com a prpria autoridade de Graciano, que teria imediatamen-
te acrescentado a assero referida a seguinte: pelo que cada um ordenado a fazer
aos outros ou que quer que seja feito a ele.148 Ou seja, a moral evanglica ultrapas-
sa a lei natural, mas assume-a na forma sinttica da regra de ouro, prescrita por Jesus
duas vezes: Tudo aquilo, portanto, que quereis que os homens vos faam, fazei-o vs
a eles, pois esta a Lei e os profetas (Mateus 7, 12); como quereis que os outros
vos faam, fazei-o vs a eles (Lucas 6, 31).
4. A REGRA DE OURO COMO PRINCPIO DA LEI HUMANA

No jusnaturalismo tomista, toda lei positiva deriva da lei natural. Como o princ-
pio central da lei natural nas aes intersubjetivas a regra de ouro, a lei positi-
va humana passa a ser vista como tendo a finalidade de estabelecer uma relao
de amizade, podendo ser definida como aliana, antes que medida ou ordem:
Como a inteno principal da lei humana , com efeito, procurar a amizade dos
homens entre si, assim a inteno da lei divina constituir a amizade do homem
para com Deus. 149 V-se a analogia entre a lei divina e a lei humana: nas duas
trata-se da amizade. Em outra passagem, ele reafirma a mesma idia: Deve-se
dizer que, como afirma o apstolo, o fim do preceito a caridade. Com efeito,
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a isso toda lei tende, de modo que constitua a amizade ou dos homens entre si, ou
do homem para com Deus. E assim toda lei realizada em um s mandamento:
Amars teu prximo como a ti mesmo, como um fim de todos os mandamen-
tos.150 O ncleo da razo de lei instituir uma relao de amizade, uma alian-
a. O contedo da lei consiste em explicitar as condies em que a relao de
amizade pode se desenvolver.
Podemos dizer que a lei humana uma aliana secularizada. Uma vez que toda
lei pensada como estabelecendo uma relao de amizade, isto , pensada como
aliana, tanto a lei divina expressa a aliana (relao de amizade) entre Deus e a
humanidade, a lei humana expressa a aliana (relao de amizade) entre pessoas
humanas de uma mesma comunidade poltica, e a lei natural expressa a aliana (rela-
o de amizade) entre todos os seres humanos.
O contedo da lei um dever de justia, a lei declara o justo. Mas a justia s
existe no interior de uma relao de amizade. De fato, o justo o bem de
outrem.151 Realizar um ato de justia fazer o bem a outrem, e somente a dispo-
sio de fazer esse bem, a benevolncia da amizade, pode sustentar a prtica da jus-
tia. No h um dever de justia de ser justo e tambm no h uma norma ltima
que prescreva obedecer as normas. Os deveres de justia repousam sobre um dever
de amizade, e este repousa na condio de pessoa de todos os seres humanos.
Os deveres de justia veiculados pela lei s adquirem fora obrigatria se tradu-
zirem uma aliana entre as pessoas. O sentido da lei a aliana, brith. O conte-
do da lei o mitzv o mandamento. Assim a lei divina, a aliana com Deus, tem
seu sentido explicitado no mandamento de amar a Deus, a lei humana, tem seu sen-
tido na aliana que estabelece entre as pessoas, sentido que pode ser explicitado na
regra de ouro.
Analisemos um caso concreto.
Em 1. de dezembro de 1955, Rose Louise Parks, cidad afro-americana da
cidade de Montgomery, Alabama (EUA), foi presa e condenada a pagar uma multa
por violar a lei segregacionista local. Esta lei previa que afro-americanos deveriam
ceder seus assentos no nibus para usurios brancos. Rose Parks recusou-se a ceder
seu assento para um branco e foi presa em decorrncia de seu ato. Esse aconteci-
mento desencadeou um movimento que iria revogar toda a legislao racista do Sul
dos Estados Unidos.
A lei em questo pode funcionar como medida: o comportamento prescrito
facilmente constatvel. Tambm impe um certo tipo de ordem, uma ordem de
segregao, que s atende os interesses da maioria branca. Ainda que seja uma medi-
da corrompida de uma ordem corrompida, podem-se verificar nela vestgios formais
de razo de lei. Mas para Rosa Parks o preceito no tinha razo de lei porque no
tinha o sentido de aliana. O seu sentido, para ela, era o de um comando do aparato
estatal. A lei em foco no um pacto de amizade, por isso no pode impor um dever
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de justia. No h benevolncia: no se quer o bem dos afro-americanos. No h reci-

procidade: os brancos no devem ceder seus lugares aos negros. No h comunica-
o: o transporte pblico no um bem comum, mas privatizado em favor de um
grupo tnico. Rosa Parks no tinha um dever jurdico (de justia), porque no tinha
diante de si um preceito que pudesse identificar como lei para ela, porque no cons-
titui uma aliana na qual ela esteja includa. A motivao que deu origem lei no
uma vontade de comunidade. A lei segregacionista no podia pretender ser uma
aliana, porque no poderia ter seu sentido explicitado nos termos da regra de ouro.
CONCLUSO
possvel determinar se um preceito tem razo de lei examinando sua estrutura,
funo e sentido. O preceito tem razo de lei quando se apresenta como uma
medida, um padro universal objetivo de igualdade. Tambm tem razo de lei
quando impe uma ordem legtima, pblica e eficaz. Mas o critrio essencial para
determinar se o preceito ou no uma lei o seu sentido: o preceito estabelece
ou no uma aliana?
A aliana impede que a dimenso lgica e poltica da lei se perverta: ela
fator de conservao da razo de lei. Ela impede que o racional da lei se torne
desarrazoado na aplicao e que a poltica se torne guerra na qual a lei seja ape-
nas uma arma. 152
A lei institui um mundo comum, no qual h medida, ordem e amizade. Aquele
que se coloca fora da lei lembra os adormecidos de Herclito: Para os despertos, h
um mundo nico e comum; entre os adormecidos, porm, cada um se dirige ao seu
prprio mundo.153
: ARTIGO APROVADO (08/10/2007) : RECEBIDO EM 14/03/2007
NOTAS
1 Revista Historia y Vida, Madrid, n. 457.
2 Toms de Aquino, Suma Teolgica I-II, q. 93, a.3. De agora em diante, S.T.
3 Jos Reinaldo de Lima Lopes, a quem devo a idia deste artigo (o que no o compromete com os meus erros),
preferiu traduzir ratio legis por sentido de lei. Cf. Curso de histria do direito, p. 48. Vamos atribuir ao termo sentido um
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significado mais restrito.
4 Lgico ser tomado, salvo indicao contrria, como sinnimo de racional (do grego logos razo).
5 A escola aristotlico-tomista ser denominada simplesmente de tradio ou realismo, esta ltima denomi-
nao referindo-se escolha de estabelecer o ser, e no o pensamento, como ponto de partida da reflexo filosfica.
6 Este termo no existe na lngua portuguesa. Em espanhol utiliza-se o termo politicidad. Cf. Felix Lamas, La
experiencia jurdica, p. 522. O significado que ns pretendemos bastante bvio: politicidade a utilizao como predica-
do do substantivo poltico.
7 tica X, 9, 1180.
8 Poltica III, 16, 1287.
9 S.T., I-II, q. 90, a.1.
10 S.T. I-II, q. 90, a.2.
11 S.T. I-II, q. 57, a.1.
12 Poltica VII, 4, 1326a
13 tica V, 1, 1129b.
14 S.T. II-II, q. 60, a.5.
15 S.T. II-II, q. 58, a.5.
16 S.T. I-II, q. 99, a.3.
17 I-II, q. 91, a.5.
18 Sobre o equvoco de pensar a perspectiva interna e externa como perspectivas que se excluem mutuamente,
cf. Giovanni Agostini Saavedra, Interpretao e reconhecimento. Realismo, Porto Alegre, n. 2.
19 Jos Reinaldo de Lima Lopes, As palavras e a lei, p. 89.
20 Henrique Cludio de Lima Vaz, Escritos de filosofia II, p. 49.
21 Toms de Aquino, Sobre la verdad, q. 1, a.2.
22 O justo meio a conformidade do desejo e da ao regra racional, que a sua medida. Se esta regra tem
tambm a sua prpria medida, esta medida no uma outra regra ir-se-ia assim ao infinito mas a prpria realidade
das coisas. Ren-Antoine Gauthier, Introduo moral de Aristteles, p. 71.
23 Jos Reinaldo de Lima Lopes, As palavras e a lei, p. 90.
24 Ludwig Wittgenstein, Investigaes filosficas, n. 225.
25 Cham Perelman, tica e Direito, p. 19.
26 Idem, ibidem, p. 89.
27 Idem, p. 158.
28 Lenidas Hegenberg, Dicionrio de lgica, p. 99.

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6 V. 3 N. 2 | P. 219 - 260 | JUL-DEZ 2007 : 255
29 Aristteles, Topiques, I, 7, 103a
30 Ursula Wolf, Identidade, p. 131.
31 Aristteles, Topiques, I, 7, 103a.
32 Ursula Wolf, Identidade, p. 133.
33 Aristteles, tica a Nicmaco, V, 5, 1133b.
34 Idem, ibidem, 1133a.
35 Idem, Poltica, III, 1282b.
36 i Aristteles, tica a Nicmaco, V, 6, 1134a.
37 Idem, Poltica, III, 16, 1287a.
38 Idem, ibidem, III, 9, 1280a.
39 Idem, , 12, 1282b.
40 Cham Perelman, tica e direito, p. 64.
41 Ludwig Wittgenstein, Investigaes filosficas, n. 199.
42 Jos Reinaldo de Lima Lopes, Direitos sociais: teoria e prtica, p. 255.
43 Lima Lopes define as decises referidas como obras de misericrdia (p. 261).
44 ST, I-II, q. 96, a.1.
45 Aristteles, Sobre la interpretacin, 7, 17b.
46 ST I-II, q. 90, a.1.
47 Toms de Aquino, Comentrio a la tica a Nicmaco, n. 731.
48 Aristteles, tica a Nicmaco, V, 10, 1137b.
49 Antnio Campelo Amaral e Carlos de Carvalho Gomes in Aristteles, Poltica, p. 616, nota 33.
50 Aristteles, Poltica IV, 4, 1291b.
51 Idem, ibidem, III, 16, 1287a.
52 Aristteles, Retrica I, 1, 1354b.
53 Carl Schmitt, Thorie de la constitution, p. 278.
54 Idem, ibidem, p. 288-289.
55 German Gomes Orfanel, Excepcin y normalidad en el pensamiento de Carl Schmitt, p. 179-189.
56 Carl Schmitt, Thorie de la constitution p. 292.

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58 op. cit., Thorie de la constitution, p. 294.
59 Carlos-Ignacio Massini, Objetividad jurdica y interpretacin del derecho, p. 91-92.
60 Cf. Michael S. Moore, Interpretando a interpretao.
61 Carl Schmitt, Scritti su Thomas Hobbes, p. 185
62 Lewis Carroll, Alice atravs do espelho, p. 196.
64 Wittgenstein, Investigaes filosficas, p. 322.
65 Wittgenstein, Investigaes filosficas, n. 202.
66 Idem, ibidem, n. 242.
67 A exposio sistemtica de uma teoria realista da interpretao encontra-se em Carlos Massini. Objetividad
jurdica e interpretacin del derecho.
68 Georges Kalinowski, Loi juridique e loi logique, p. 127. Cf. tambm Gottlob Frege, Sobre o sentido e
a referncia.
69 Aristteles, Categorias, I, 4, 25.
71 S.T. I-II, q. 92, a.1.
72 S.T. I-II, q. 104, a.4.
73 Toms de Aquino, Suma contra los gentiles, I, 1.
74 I-II, q. 97, a.4.
75 S.T. I-II, q. 102, a.1.
76 S.T. I-II, q. 99, a.1.
77 S.T. I-II, q. 91, a.5.
78 S.T. I-II, q. 100, a.2.
79 S.T. I-II, q.96, a.4.
80 S.T. I-II, q. 90, a.2.
81 S.T. I-II, q. 96, a.6.
82 S.T.I-II, q. 90, a.3.
83 Carl Schmitt, Legalidad y legitimidad, p. 279-282.
85 Thomas Hobbes, Do cidado, XII, 4.

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86 S.T. I-II, q. 96, a.5.
87 Rudolf von Ihering, El espritu del derecho romano, v. 2, p. 320.
88 Cham Perelman, Lgica jurdica, p. 87.
89 Carl Schmitt, Il nomos della terra, p. 59.
90 Angel Latorre, Estudios de arqueologia jurdica, p. 84.
91 Hannah Arendt, O que poltica?, p.111.
92 S.T. I-II, q. 105, a.2.
93 A promulgao necessria para que a lei tenha a sua fora (S.T.I-II, q. 90, a.4).
94 Rudolf von Ihering, El espritu del derecho romano, v. 2, p. 271.
95 Idem, ibidem, v. 1, p. 37.
96 Idem, v. 1, p. 39.
97 Eric Voegelin, A natureza do direito e outros textos jurdicos, p. 99.
98 S.T. I-II, q. 97, a.3.
99 S.T. I-II, q. 97, a.4.
100 Wittgenstein, Investigaes filosficas, n. 199.
101 S.T. I-II, q. 97, a.2.
102 Idem, ibidem.
103 Schmitt, Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurdica, p. 25.
104 Toms de Aquino, Comentrio a la tica a Nicmaco, VIII, Lio IX, n. 1180.
105 Aristteles, tica a Nicmaco, IX, 1170b: O amigo um outro eu.
106 S.T. , I-II, q. 99, a.2.
107 Aristteles, tica a Nicmaco, Livro VIII, 1, 1155a.
108 Hannah Arendt, O que poltica?, p. 114.
110 Hannah Arendt, Da revoluo, p. 152.
111 S.T. , I-II, q. 99, a.2.
112 Carl Schmitt, Teologia poltica, p. 43.
113 Cf. Rolf Rendtorff, A frmula da aliana.
114 Levtico 26, 12.

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115 Cf. Osias 2, 21-22: Eu te desposarei para sempre [...], no amor e na ternura. Eu te desposarei a mim na fide-
lidade e conhecers a Iahweh.
116 xodo 34, 28.
117 Deuteronmio 4, 13.
118 Levtico 26, 9.
119 Hugo Schlesinger, Pequeno vocabulrio do judasmo, p. 266.
120 S.T. I-II, q. 90, introduo.
121 Hugo Schlesinger, Pequeno vocabulrio do judasmo, p. 266.
122 Deuteronmio 30, 15.
123 Marcos, 2, 27.
124 Robert Spaemann, Personas, p. 107.
127 Toms de Aquino, Comentrio a la tica a Nicmaco, VIII, Lio IX, n. 1180.
128 Aristteles, tica a Nicmaco, IX, 1170b: O amigo um outro eu.
131 Idem, ibidem, VIII, Lio V, n. 1136.
132 Idem, VIII, 6, 1158b.
134 S.T. II-II, q. 25, a.3.
135 Aristteles, tica a Nicmaco, III, 5, 114a.
136 Cf. Humberto vila, Teoria dos princpios.
137 Henry Thoreau, A desobedincia civil, p. 41.
138 S.T. I-II, q. 100, a.8.
139 S.T. I-II, q. 105, a.2.
140 S.T. I-II, q. 100, a. 11.
141 S.T. I-II, q. 100, a.2.
142 Finnis denomina o mandamento do amor de princpio supremo da razoabilidade prtica. Cf. John Finnis,
Aquinas, p. 136-140.
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143 Talvez a explicao para isso seja a concentrao da ateno do jusfilsofo nas questes do Tratado da Lei que
tematizam a lei natural e a lei humana (q. 90-97), relegando as questes acerca da lei divina (q. 98-109), nas quais Toms
tematiza o mandamento do amor ao prximo, ou sua frmula laica, a regra de ouro, para o domnio dos telogos.
144 S.T. I-II, q. 99, a.1.
145 S.T. II-II, q. 23, a.1.
146 Toms de Aquino, Comentrio a la tica a Nicmaco, L. IX, lec. IV, n. 1292.
147 S.T. II-II, q. 44, a.7.
148 S.T. I-II, q. 94, a.4.
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Luis Fernando Barzotto

DOUTOR EM FILOSOFIA E TEORIA GERAL DO DIREITO PELA USP
PROFESSOR DA PUC/RS E DA UFRS

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Luis Fernando Barzotto

THE RULE OF LAW: CONTRIBUTION TO A THEORY OF LEGALITY

D urante sua visita a Inglaterra em finais do sculo XVIII, o czar

220 : RAZO DE LEI LUIS FERNANDO BARZOTTO

marinheiro condenado a este tipo de castigo, o que no constituiu problema

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O legal de certo modo justo [...]. As leis se referem a todas as coisas,

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I. A ESTRUTURA LGICA DA LEI: A LEI COMO MEDIDA

A medida um artefato de comensurabilidade. Tanto na tradio aristotlica,

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224 : RAZO DE LEI LUIS FERNANDO BARZOTTO

Com efeito, no se associam dois mdicos, mas um mdico e um agricultor, e,

Do mesmo modo, a possibilidade de interao jurdica, isto , de pensar a rela-

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se a justia consiste em uma certa igualdade, 35 somente h justia para aqueles

226 : RAZO DE LEI LUIS FERNANDO BARZOTTO

Se houvesse tantas regras e medidas quanto so as coisas medidas ou regradas,

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possam ser conhecidas a partir de uma s. E assim nenhuma seria a utilidade

Toda lei universal, e h coisas que no se podem tratar retamente de um

228 : RAZO DE LEI LUIS FERNANDO BARZOTTO

carter casustico que lhe permite regulamentar de forma temporria situaes

quem recomenda o governo da lei, parece recomendar o governo do divino e

Ora, a racionalidade da lei repousa na sua estrutura lgica de padro universal.

A universalidade produz o distanciamento necessrio imparcialidade. A for-

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Direito. A universalidade da medida ou regra o modo (falvel, por certo, como

230 : RAZO DE LEI LUIS FERNANDO BARZOTTO

generalidade. Sem a generalidade, no se tem Estado de Direito, mas absolutismo

Quando uso uma palavra disse Humpty Dumpty em tom escarninho

Dentro desta viso absolutamente subjetivista da linguagem, dos textos e, para

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que se pode entender a continuao do dilogo entre Alice e Humpty Dumpty

Podia me fazer a gentileza de explicar o sentido do poema Jaguadarte?

Se a linguagem e o direito se identificam com a interpretao, no h como dis-

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crena ou representao atual da regra consiste em identificar a existncia da regra

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II. A FUNO POLTICA DA LEI: A LEI COMO ORDEM

A bondade de qualquer parte considerada em proporo ao seu todo [...].

A proporo da parte ao todo dada pela ordem. A ordenao do ser humano

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H, portanto, na lei entendida como ordenao ao bem comum um elemento

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As leis se dizem justas tanto em razo do fim, isto , quando so ordenadas

236 : RAZO DE LEI LUIS FERNANDO BARZOTTO

A lei um instrumento na consecuo de um bem. Na tradio clssica, no h

Se o corpo parlamentar [...] se limita a uma mera funo de registro de

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legalidade pela qual havia entrado e tratar como delinqente comum ao

Tentar neutralizar a injustia por um quorum qualificado, ou seja, pretender

238 : RAZO DE LEI LUIS FERNANDO BARZOTTO

O caminho pelo qual todo direito persegue e deve perseguir a igualdade a

Quando Toms exige igualdade proporcional para a legitimidade (justia) de

um exemplo conhecido e caracterstico o da revolta geral dos juzes

A lei institua uma categoria geral, crime maior, e exemplificava o que

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aquilo que reconhecido como direito, seja inevitavelmente aplicado como

240 : RAZO DE LEI LUIS FERNANDO BARZOTTO

substncia do direito em um corpo slido, e, por isso mesmo, limitado. Na