"Ao del Buen Servicio al Ciudadano''

INFORME TCNICO W(S\'2 -2017-SERVIR/GPGSC

A JUAN CARlOS CORTS CARCELN

Presidente Ejecutivo

De CYNTHIAS LAY
Gerente (e) de Polticas de Gestin del Servicio Civil

Asunto a) Otorgamiento de aguinaldos por fiestas patrias y navidad a favor de

funcionarios bajo el rgimen del Decreto Legislativo W 276
b) Alcance de beneficios otorgados mediante convenio colectivo a funcionarios
pblicos

Referencia Oficio W 024-(2015-130)-2016-MP-loD-FEDECOF-DF-TACNA

Fecha Lima,
31 ENE. 2017
l. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, el Fiscal Adjunto Provincial de la r Fiscala Provincial

Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Tacna, consulta a SERVIR sobre los
alcances de los beneficios otorgados mediante convenio colectivo a funcionarios pblicos.

11. Anlisis

2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opm1ones en materia del Servicio Civil estn
contextualizadas en el marco de las polticas que en materia de gestin del empleo e ingreso al
Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva.

Siendo SERVIR un rgano rector que define, implementa y supervisa las polticas de personal de
todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el
constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopcin de decisiones
individuales que adopte cada Entidad.

2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestin de Recursos
Humanos, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos
concretos o especficos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran
vinculadas necesariamente a situacin particular alguna.

Del otorgamiento de aguinaldos por fiestas patrias y navidad a favor de funcionarios bajo el rgimen
del Decreto Legislativo W 276

2.4 En principio, debemos sealar que conforme establece el artculo 3r de la Ley W 27972, Ley
Orgnica de Municipalidades, los funcionarios y servidores de las municipalidades se sujetan al
rgimen laboral general aplicable a la Administracin Pblica, es decir, el rgimen de la carrera
administrativa regulado por el Decreto legislativo W 276.

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2.5 El literal b) del artculo 54" del referido decreto establece que los funcionarios y servidores
pblicos tienen derecho a la percepcin de los aguinaldos por fiestas patrias y navidad. Al
respecto, el TUO de la Ley W 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, seala
que:

"Quinta.- Remuneraciones, Aguinaldos por Fiestas Patrias, Navidad y Bonificacin por

Escolaridad
1. Las Entidades del Sector Pblico, independientemente del rgimen laboral que las
regule, otorgan a sus funcionarios, servidores y/o pensionistas, nicamente, hasta
doce remuneraciones y/o pensiones anuales, una Bonificacin por Escolaridad, un
aguinaldo o gratificacin por Fiestas Patrias y un aguinaldo o gratificacin por
navidad, segn corresponda.
2. Las Leyes de Presupuesto del Sector Pblico fijan los montos que por concepto de
Aguinaldos o Gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, segn corresponda, y
Bonificacin por Escolaridad, se otorgan a los funcionarios, servidores, obreros,
personal sujeto a Carreras reguladas por Leyes especificas, as como a los
pensionistas del Sector Pblico.
El otorgamiento en cada ao fiscal de los conceptos antes sealados ser reglamentado
mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas".

2.6 A partir de la normativa citada, podemos concluir que en el rgimen del Decreto Legislativo N'
276, los aguinaldos de fiestas patrias y navidad se otorgan a los funcionarios y servidores
nombrados y contratados. Asimismo, las condiciones para su otorgamiento son establecidas
anualmente mediante decreto supremo aprobado por el MEF.

De los servidores excluidos del derecho de sindicacin en la Constitucin Poltica

2.7 Sobre este punto, el artculo 42' de la Constitucin Poltica reconoce de manera expresa los
derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblicos estableciendo, no obstante, que los
mismos no alcanzan a determinadas categoras: i) los funcionarios del Estado con poder de
decisin y ii) los que desempean cargos de confianza o de direccin, entre otros supuestos
(militares, policas, jueces y fiscales). Cabe precisar que de acuerdo a lo sealado en el Informe
Legal N' 337-2010-SERVIR/GG/OAJ (disponible en www.servir.gob.pe), s.e ha interpretado que el
derecho de sindicacin comprende tambin el derecho de negociacin colectiva, incorporndolo
dentro de los alcances de la referida disposicin constitucional.

El motivo de dicha exclusin responde, entre otros aspectos, a la funcin de representacin del
Estado que (en mayor o menor medida) ejercen tales funcionarios; lo que hara discordante que
puedan verse beneficiados con los acuerdos que en materia de condiciones de trabajo pudiera
llegar la organizacin sindical con la entidad en el marco de la negociacin colectiva.

En ese sentido, es posible interpretar que el derecho de sindicacin, negociacin colectiva y

huelga alcanzan a los servidores pblicos, con excepcin de los funcionarios del Estado con
poder de decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin'.

1 La Ley N" 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, en su artculo 4Q seala lo siguiente:
"Artlculo 4.- Clastficacin
El personal del empleo pblico se clasifica de la siguiente manera:
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2.10 Asimismo, en el informe Tcnico N" 523-2014-SERVIR/GPGSC, de carcter vinculante (disponible

en www.servir.gob.pe), se establece la posicin de SERVIR sobre el derecho de sindicacin,
sealando en relacin a los alcances de los convenios colectivos, que los funcionarios pblicos, as
como el personal de confianza estn excluidos por mandato constitucional del derecho de
sindicacin, y en consecuencia, del derecho a la negociacin colectiva, por lo que no son
beneficiarios de los alcances de los convenios colectivos.

De las prohibiciones de incrementos remunerativos en los Gobiernos locales

2.11 Al respecto, la Cuarta Disposicin Transitoria de la Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto (vigente desde diciembre de 2004), sobre la aprobacin de conceptos remunerativos
en los gobiernos locales, estableca lo siguiente:

"Cuarta.- Tratamiento de las Remuneraciones, bonificaciones, asignaciones y dems beneficios

del Sector Pblico.
(... )
2. La aprobacin y reajuste de remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos y, refrigerio y
movilidad de los trabajadores de los Gobiernos Locales, se atienden con cargo a los ingresos
corrientes de cada Municipalidad. Su fijacin se efecta de acuerdo a lo dispuesto en el
Decreto Supremo Ng 070-BS-PCM, publicado el 31 de julio de 1985 y de conformidad a lo
prescrito en el presente artculo. Corresponde al Concejo Provincial o Distrito/, segn sea el
caso y bajo responsabilidad, garantizar que la aprobacin y reajuste de los precitados
conceptos cuenten con el correspondiente financiamiento debidamente previsto y disponible,
bajo sancin de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que los formalicen. No
son de aplicacin a los Gobiernos Locales los aumentos de remuneraciones, bonificaciones o
beneficios de cualquier otro tipo que otorgue el Poder Ejecutivo a los servidores del Sector
Pblico. Cualquier pacto en contrario es nulo". (nfasis agregado)

De acuerdo con dicha disposicin, la aprobacin y reajuste de los referidos ingresos de los
trabajadores de los Gobiernos Locales se financiaban con los ingresos corrientes de cada
Municipalidad, y su importe era fijado a travs del procedimiento establecido en el Decreto
Supremo N" 070-85-PCM, contando con la previsin presupuesta! respectiva. Siendo as, el ya
derogado Decreto Supremo N" 070-85-PCM 2, para efectos de la negociacin colectiva, se
encontraba sujeto a las limitaciones de las leyes anuales de presupuesto, las cuales venan
siendo de observancia obligatoria para todas las entidades del Sector Pblico.

1. Funcionario pblico.- El que desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma expresa, que
representan al Estado o a un sector de la poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades
pblicas.
El Funcionario Pblico puede ser:
a) De eleccin popular directa y universal o confianza poltica originara.
b) De nombramiento y remocin regulados.
e) De libre nombramiento y remocin.
2. Empleado de confianza.- El que desempea cargo de confianza tcnico o poltico, distinto al del funcionario pblico. Se
encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningn caso ser mayor al 5% de los servidores
r.
pblicos existentes en cada entidad. (. ..
3. Servidor pblico.- Se clasifica en:
a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la direccin de un rgano programa o proyecto,
la supervisin de empleados pblicos, la elaboracin de polticas de actuacin administrativa y la colaboracin en la
formulacin de polticas de gobierno(...)".
z Resulta importante indicar que el Decreto Supremo W 070~85-PCM ha sido derogado por las normas del nuevo rgimen
de! Servido Civil.
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2.12 Al respecto, las leyes de presupuesto de aos anteriores', as como la del presente ejercicio
presupuesta!, Ley W 30518- Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2017,
vienen estableciendo una limitacin' aplicable en las entidades de los tres (3) niveles de
gobierno en virtud de la cual, se estara eliminando cualquier posibilidad de incremento
remunerativo as como la aprobacin de nuevas bonificaciones u otros beneficios
(independientemente de la denominacin, naturaleza o fuente de financiamiento) inclusive
aquellas derivadas de convenios colectivos; por lo que cualquier reajuste o incremento
remunerativo deber encontrarse autorizado por ley expresa; caso contrario, podemos inferir
que cualquier acuerdo o decisin que vulnere o afecte normas imperativas, es nulo.

2.13 De conformidad con lo antes expuesto, es importante precisar que la Ley W 30057, Ley del
Servicio Civil (vigente desde el S de julio de 2013) y su Reglamento General aprobado por Decreto
Supremo W 040-2014-PCM (14 de junio de 2014)s, han establecido que el derecho de los
servidores (en materia de negociacin colectiva) a solicitar mejoras en las condiciones de trabajo
no alcanza a las compensaciones econmicas o remuneraciones, por lo que, en virtud del artculo
42ode la referida Ley; la va de la negociacin colectiva no es la pertinente para obtener
aumentos remunerativos, caso contrario, se declararn nulos los convenios colectivos o laudos
arbitrales que vulneren lo sealado, en aplicacin del segundo prrafo del artculo 44 de la Ley
del Servicio Civil.

2.14 Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, es importante tener en cuenta que el Tribunal
Constitucional en las sentencias referidas a los Expedientes Nos 0025-2013-PI/TC, 0003-
2014-PI/TC, 0008-2014-PI/TC, 0017-2014-PI/TC (contra la Ley del Servicio Civil) y Nos 0003-
2013, 004-2013 y 0023-2013-PI/TC (contra las Leyes de Presupuesto de los aos 2013, 2014 y
2015) ha declarado inconstitucionales las restricciones absolutas a la negociacin colectiva
en el Sector Pblico.

Cabe precisar que la referida prohibicin tambin fue recogida por !as leyes del presupuesto desde el2006 ~2016:
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Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ejercicio fiscal2006, Ley N" 28652, artculo 8".
Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ejercicio fiscal2007 1 Ley W 28927, artculo 4".
Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ejercicio fiscal 2008, Ley W 29142, artculo 5".
Ley de Presupuesto del Sector Pblico para e! ejercicio fiscal2009, Ley N" 29289, artculo 5".
Ley de.Presupuesto del Sector Pblico para el ejercicio fiscal2010, Ley W 29564, artculo 6".
Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ejercicio fiscal2011, Ley W 29626, artculo 6".
Ley de Presupuesto de! Sector Pblico para el ejercicio fiscal2012, Ley N<> 298121 artculo 6.
Ley de Presupuesto del Sector Pblico para e! ejercicio fiscal2013, Ley N" 29951, artculo 6".
oNALo Ley de Presupuesto del Sector Pblico para e! ejercicio fiscal2014, Ley W 30114, artculo 6...
<:;~""~- &<<.!'~ y de Presupuesto de! Sector Pblico para el ejercicio fiscal2015, Ley N" 30281, artculo 6,
if oao ~ de Presupuesto del Sector Pblico para el ejercicio fiscal2016, Ley N" 30372, artculo 6".
~
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. SU '1:1. y W 30518- Ley del Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2017
~
'
culo 6".~ Ingresos del Personal
Prohbase en las entidades del Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, el reajuste o incremento de
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remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estmulos, incentivos, compensaciones econmicas y

beneficios de cualquier naturaleza, cualquiera sea su formal moda/idafi periodicidad y fuente de financiamiento. Asimismo,
queda prohibida la aprobacin de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos, estmulos, retribuciones, dietas,
compensaciones econmicas y beneficios de toda ndole con las mismas caractersticas sealadas anteriormente. Los
arb;trajes en materia laboral se sujetan a las limitaciones legales establecidas por la presente norma y disposiciones legales
vigentes. La prohibicin incluye el incremento de remuneraciones que pudiera efectuarse dentro del rango o tope fijado para
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cada cargo en fas escalas remunerativas respectivas

5 A partir de la entrada en vigencia de tales normas, a !os servidores pblicos comprendidos en los regmenes laborales
regulados por los Decretos Legislativos N" 276, 728 y 1057, les resultan aplicables las disposiciones sobre derechos
colectivos all previstos.

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Adicionalmente, en dichas sentencias, el Tribunal Constitucional ha sealado que la

negociacin colectiva es un derecho fundamental de "configuracin legal" cuyo contenido y
alcance especfico han sido encargados al legislador. Por tanto, para su ejercicio efectivo se
requiere, previamente, tener dicha configuracin legal.

2.15 En ese contexto, dicho Tribunal ha exhortado al Congreso de la Repblica para que apruebe
la regulacin de la negociacin colectiva para el Sector Pblico, a partir de la primera
legislatura ordinaria del perodo 2016-2017 y por un plazo que no podr exceder de un ao.

Finalmente, el Tribunal Constitucional ha sealado que durante este lapso se decreta la

vacato sententiae respecto de la inconstitucionalidad de la prohibicin de negociacin
colectiva para incrementos salariales en el Sector Pblico. En consecuencia, an se
mantienen vlidas y vigentes, las prohibiciones de negociacin colectiva para incrementos
salariales establecidos normativamente.

111. Conclusiones

3.1 En el rgimen del Decreto Legislativo W 276, los aguinaldos de fiestas patrias y navidad se
otorgan a los funcionarios y servidores nombrados y contratados, siendo que las condiciones para
su otorgamiento son establecidas anualmente mediante decreto supremo aprobado por el MEF.

3.2 De otro lado, se encuentran excluidos del derecho de sindicacin, y en consecuencia del de
negociacin colectiva, por mandato constitucional, los funcionarios del Estado con poder de
decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin, de acuerdo a Ley W 28175,
por lo que no les resultaran aplicables los beneficios derivados de los convenios colectivos.

3.3 En el marco de la Ley del Servicio Civil, los servidores pblicos en materia de negociacin colectiva
tendrn derecho a solicitar la mejora de sus compensaciones no econmicas, as como de sus
condiciones de trabajo, para el cabal desempeo de sus labores o con ocasin de sus funciones,
encontrndose impedidos de negociar la mejora de sus compensaciones o remuneraciones, por
lo que la va de la negociacin colectiva no es la pertinente para obtener aumentos
remunerativos, deviniendo cualquier acuerdo que contravenga lo sealado, en nulo.

Asimismo, las leyes de presupuesto de aos anteriores as como del presente ejerciCIO
presupuesta!, vienen estableciendo una limitacin en el Sector Pblico aplicable en las entidades
de los tres (3) niveles de gobierno en virtud de la cual, respecto a cualquier posibilidad de
incremento remunerativo as como la aprobacin de nuevas bonificaciones u otros beneficios
(independientemente de la denominacin, naturaleza o fuente de financiamiento) inclusive
aquellas derivadas de convenios colectivos; por Jo que cualquier reajuste o incremento
remunerativo deber encontrarse autorizado por ley expresa; caso contrario, podemos inferir
que cualquier acuerdo o decisin que vulnere o afecte normas imperativas, es nulo.

3.5 Al respecto, el Tribunal Constitucional, a travs de las sentencias recadas en los Expedientes Nos
0025-2013-PI/TC, 0003-2014-PI/TC, 0008-2014-PI/TC, 0017-2014-PI/TC (contra la Ley del Servicio
Civil) y Nos 0003-2013, 004-2013 y 0023-2013-PI/TC (contra las Leyes de Presupuesto de los aos
2013, 2014 y 2015) ha declarado inconstitucionales las restricciones absolutas a la negociacin
colectiva en el Sector Pblico, sealando que la negociacin colectiva es un derecho fundamental
de "configuracin legal" cuyo contenido y alcance especfico han sido encargados al legislador;
por tanto, para su ejercicio efectivo se requiere, previamente, tener dicha configuracin legal.
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3.6 En ese contexto, dicho Tribunal ha exhortado al Congreso de la Repblica para que apruebe la
regulacin de la negociacin colectiva para el Sector Pblico, a partir de la primera legislatura
ordinaria del perodo 2016-2017 y por un plazo que no podr exceder de un ao, sealando que
durante este lapso se decreta la vacatio sententiae respecto de la inconstitucionalidad de la
prohibicin de negociacin colectiva para incrementos salariales en el Sector Pblico; en
consecuencia, an se mantienen vlidas y vigentes, las prohibiciones de negociacin colectiva
para incrementos salariales establecidos normativa mente.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el
proyecto de oficio respectivo.

Atentamente,

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CSL/jjm/lsc
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