La llamada clonacin de telfonos celulares.

Aspectos penales.
La "clonacin" de telfonos celulares con fines ilegales enfrenta a los tribunales con el problema de
la tipificacin penal de esa conducta. Errneamente, algunos la han considerado como
defraudacin; no obstante, una vez comprendido cabalmente su concepto, slo el tipo de hurto se le
aproxima. Se justifica-ra el estudio legislativo de la cuestin, prestando atencin al derecho
comparado, con el objeto de crear nuevo tipos penales especficos.

Concepto.

2. Usos legales e ilegales de la clonacin celular.

3. Las restricciones legales a la clonacin y sus inconvenientes. La cuestin en el derecho nor-

teamericano.

4. Tipo penal de la clonacin celular ilegal.

5. La clonacin celular ilegal y el Art. 197 del Cdigo Penal.

6. Conclusiones.

1. CONCEPTO.

La llamada clonacin de telfonos celulares consiste, en resumen, en la programacin de un apa-

rato telefnico celular para que pueda usar una lnea celular ya conectada a otro aparato.

Los aparatos telefnicos celulares no slo tienen programado un nmero de lnea, conocido como
MIN (iniciales de Mobile Identification Number) sino tambin un nmero de serie indi-vidual de
identificacin, llamado ESN (por Electronic Serial Number, o bien EIN, por Electronic
Identification Number) requisito para que el sistema computarizado que ad-ministra sus
comunicaciones le permita efectuar y recibir llamadas. Dicho de otro modo: los celu-lares estn
identificados por un nmero de serie que est grabado en uno de los circuitos del apa-rato. Los
sistemas de las empresas de telefona celular reconocen el ESN y el MIN de cada apara-to para
poder asignar a cada llamado una frecuencia y determinar en qu cuenta debitar los aran-celes
correspondientes.

Ilustremos el caso con un ejemplo. La lnea telefnica celular x se encuentra asignada a un apa-
rato celular, nmero de serie n. Slo el aparato dotado del nmero de serie n puede hacer uso de
la lnea x. El nmero de serie individual n es transmitido por el aparato y ledo por la central
como condicin para que el enlace se realice. Pero si a otro u otros aparatos les es pro-gramado el
mismo nmero de serie electrnico n y el mismo MIN, todos ellos podrn utilizar la misma lnea.
Por as decirlo, todos podrn girar contra la misma cuenta.

Si una operacin como sta es realizada sin el consentimiento del titular de la cuenta, existir per-
juicio patrimonial contra el titular de la lnea, o bien contra la empresa prestadora, y tal conducta
resultara penalmente tpica, como se ver ms adelante. Pero efectuada con el consentimiento del
legtimo titular de la lnea, sin perjuicio para terceros, no puede ser objeto de reproche alguno. Por
eso deber quedar claro que la llamada clonacin de telfonos celulares no es por s misma un
delito. Y esto no se debe a una laguna del derecho, o a la redaccin defectuosa de la norma penal,
ni al hecho de que, por tratarse de un asunto muy novedoso, no se ha legislado an sobre la materia.
La clonacin no es en s misma un delito porque puede ser utilizada, como ya veremos, con fines
lcitos.

El cambio de un nmero de serie electrnico, ESN, de un aparato celular es el primer paso para la
clonacin, y es una operacin que slo un verdadero conocedor del funcionamiento del sistema
celular es capaz de hacer. Sin embargo, las empresas prestadoras de telefona celular han denun-
ciado en numerosas ocasiones maniobras consistentes en la clonacin de telfonos celulares sin la
autorizacin de los usuarios legtimos. Frecuentemente han invocado el carcter de damnificadas,
pues tienen como norma no cobrar al usuario los gastos correspondientes a llamadas ilegales
efectuadas por terceros.

Para detectar la clonacin, legal o ilegal, las prestadoras se valen de una tcnica conocida como
alarma de dispersin geogrfica, que funciona de la siguiente manera: si una misma lnea tele-
fnica celular es activada desde dos lugares distantes en perodos de tiempo muy cortos, una alarma
alerta de la posibilidad de una clonacin: dos o ms aparatos estn conectados a una misma lnea.
Suponemos que existe una cierta cantidad de falsas alarmas, puesto que el usuario que circula en un
automvil a velocidades altas, por ejemplo por una autopista, podra enlazar dos o ms
comunicaciones distintas a travs de celdas relativamente lejanas en un breve lapso. Por otra parte,
este sistema nada informa acerca de si la hipottica clonacin ha sido efectuada mediando
consentimiento del titular de la lnea, o incluso por l mismo.

Los tribunales penales y sus fiscales se ven en la necesidad de (adems de conducir la instruccin
de delitos altamente tecnolgicos, cuyos aspectos criminalsticos se encuentran en paales) definir
el o los tipos penales aplicables en los casos ilegales de clonacin, y la competencia, ordinaria o
federal. Los defensores tambin enfrentan la difcil tarea de explicar que no toda clonacin es t-
picamente antijurdica, y debatir, en los casos en que constituye delito, cul sera la escala penal
aplicable.

El presente trabajo quiere servir de apoyo para el esclarecimiento de estos aspectos de la cuestin de
la clonacin celular.

2. USOS LEGALES E ILEGALES DE LA CLONACIN CELULAR.

La clonacin tiene numerosos usos legales. En efecto, el titular de una lnea telefnica celular puede
conectar o hacer conectar a su lnea una nueva terminal. Para ejemplificarlo, basta con citar el caso
del titular de una lnea telefnica, digamos, convencional, o sea de tierra, quien puede conectarle
tantos aparatos telefnicos como le plazca. Obviamente no sera legal que un tercero,
clandestinamente, hiciera sus propias llamadas con una lnea ajena, fuera celular o de la red fija.

Por qu motivo un usuario de telfono celular querra tener dos o ms aparatos su propia y ni-ca
lnea? Existen varias hiptesis; veamos: 1) Para conectar un segundo telfono, o extensin, a una
lnea propia ya existente. No podrn ser usados al mismo tiempo, y slo uno de ellos podr recibir
llamadas, pero, mientras no sean simultneas, podrn ser efectuadas llamadas desde cual-quiera de
los dos. De este modo, el usuario, pagando un slo abono, puede proporcionar a otra persona
(familiar, dependiente, etc.) una terminal de su propia lnea. O bien una misma lnea puede ser
compartida por dos o ms personas. Es exactamente el mismo caso del que conecta dos aparatos de
telfono a una lnea comn y corriente. 2) En caso de desperfectos en un telfono ce-lular, un
tcnico puede tomarse varios das en la reparacin de un telfono que pertenezca a un cliente, que
se haya daado, y mientras tanto proporcionarle un telfono suplente clonado asigna-do a la misma
lnea, de modo que el usuario no se prive del servicio durante el lapso de la repara-cin. As, todos
las llamadas son cargadas en la misma cuenta de la lnea del propietario o tene-dor del telfono en
reparaciones, sin perjuicio alguno para las empresas prestadoras ni para terce-ros. 3) El usuario
puede adquirir por su cuenta un telfono celular, por ejemplo, por ser de mejor calidad o ms bajo
precio que los que entregan los prestadores; luego, puede acudir a un tcnico idneo para que le
transfiera a dicho aparato su propia lnea telefnica, cuyos aranceles seguir pagando.

Los tres casos enunciados no agotan los usos legales de la clonacin, o de la modificacin del ESN
de un aparato celular, que es uno de los pasos indispensables de aqulla; son algunas de las razones
que podra tener un tcnico capacitado para realizar estas operaciones, o un usuario legal para
encomendrselas.

3. LAS RESTRICCIONES LEGALES A LA CLONACIN CELULAR Y SUS

INCONVENIENTES. LA CUESTIN EN EL DERECHO NORTEAMERICANO.

No obstante, el ESN es en definitiva una forma de proteccin contra eventuales usos ilegales de las
lneas celulares, y es lgico que sea objeto de determinado grado de proteccin, en tanto esta
proteccin no desencadene indebidas consecuencias monoplicas. Una de las formas de protec-cin
de la inalterabilidad del ESN ha sido, en el derecho comparado, imponer a las compaas
fabricantes de los equipos determinadas especificaciones que dificulten la modificacin de dicho
nmero serial.

Con fundamento en el peligro de hurto de lneas ajenas, el organismo regulador norteamericano

FCC (siglas de Federal Communications Comisin) ha modificado su reglamento (Rules of the
FCC) para impedir todo cambio de ESN en un aparato celular y, en consecuencia, evitar toda
clonacin. Segn su actual redaccin, dice la Parte 22, seccin 22.919, de dicho reglamento:
Nmeros de serie electrnicos. El nmero de serie electrnico es un nmero binario de 32 bits
que nicamente identifica a un mvil transmisor ante cualquier sistema celular. (a) Cada
transmisor mvil en servicio tendr un nico ESN. (b) El componente anfitrin [host] debe estar
permanentemente vinculado con la plaqueta principal del circuito del mvil y la in-tegridad de los
programas que operan el circuito no debe ser alterable . El ESN debe estar a salvo de
intromisiones y conexiones fraudulentas. Si el componente anfitrin del ESN no con-tiene ms
informacin, dicho componente no debe ser removible, y sus conexiones elctricas no deben ser
accesibles. Si el componente anfitrin del ESN contiene otra informacin, el ESN debe estar
codificado usando una o ms de las siguientes tcnicas: (1) Multiplicacin o divi-sin mediante
polinomios; (2) Codificacin cclica; (3) Dispersin de los bits del ESN sobre varias direcciones no
secuenciales de memoria; (c) El ESN debe ser programado de fbrica y no deber ser alterable,
transferible, removible, o susceptible de ser manipulado de forma al-guna. El equipo mvil celular
debe estar diseado de tal modo que cualquier intento de borra-do, cambio o intromisin en el chip
del ESN, su sistema lgico o su firmware originalmente programado por el fabricante tornar no
operativo al transmisor mvil.

En otras palabras, los prestadores y fabricantes de los Estados Unidos deben instrumentar medi-das
concretas para dificultar la clonacin, poniendo obstculos a su primer paso, es decir el cam-bio de
nmero de serie electrnico, ESN, de los aparatos.

Esta decisin de la FCC ha merecido crticas bastante severas, pues tiende a otorgar a las compa-
as prestadoras el innecesario oligopolio de algunas reas vinculadas a la telefona celular, como
ser la creacin de extensiones y la reparacin de aparatos. As lo explica el especialista norteame-
ricano Robert J. Keller, en un artculo doctrinario titulado: A critical review of the FCC
prohibition on modification of cellular unit electronic serial numbers (Copyright 1995-96 Law
Office of Robert J. Keller, P.C.): La nueva norma, que entr en vigencia el 2 de enero de 1995,
establece que todo telfono celular debe tener un nico nmero de serie electrnico que no debe ser
modificado por ninguna persona por ninguna razn luego de que la unidad deja la fbrica El
alegado propsito de la norma es prevenir o reducir el fraude que resulta de la clonacin ilegal
(programacin de un ESN legtimo en una unidad fraudulenta con el fin de acceder ilegalmente a
un sistema celular). ... Como est escrita, sin embargo, la Seccin 22.919 tambin proscribe
claramente los usos no fraudulentos. Es una violacin de la Seccin 22.919, por ejemplo, clonar su
ESN en una segunda unidad para servir como telfono de ex-tensin, an cuando no tenga Ud. la
intencin de usar las dos unidades al mismo tiempo y desee pagar todos los costos de uso
generados por ambas unidades. Es tambin una violacin programar el ESN de su telfono daado
en una unidad prestada mientras las reparaciones son hechas. As, de un plumazo, la Comisin
dio a los proveedores de telefona celular un monopolio efectivo sobre la provisin de extensiones
de telfonos celulares .

Pese a lo expresado por el distinguido colega, no debemos dejar de mencionar que las leyes nor-
teamericanas distinguen con claridad los casos de modificacin ilegal del ESN a sabiendas y con
propsito de fraude (knowingly and with intent to fraud) de la mera infraccin a cual-quier aspecto
del reglamento de la FCC que carezca de tal propsito. El caso de la clonacin con propsito de
defraudar a un tercero quedara sujeta a penas de prisin (18 U.S.C. S 1029, Fraud and related
activity in connection with access devices), mientras que la actitud de cualquier persona que
voluntaria y conscientemente violare reglamentos, regulaciones, restricciones o condiciones
emitidas o impuestas por la Comisin [Federal de Comunica-ciones, FCC] bajo la autoridad de este
captulo, o cualquier regla, regulacin restriccin o condicin emitida o impuesta por cualquier
tratado convencin internacional sobre comunica-ciones por radio o cable, o regulaciones anexas
a las mismas, de los cuales los Estados Unidos fueren parte, sern penados con, adems de otras
penalidades sancionadas por ley, previa condena, a una multa de no ms de $ 500 por cada uno de
los das durante los cuales se hubie-re prolongado la infraccin (47 U.S.C. S 502, Violation of
rules, regulations, etc.).

Como vemos, el simple apartamento, sin propsito de fraude alguno, de las normas de la FCC en
cuanto a la prohibicin del cambio del ESN slo es punible con multa. Esto, sin embargo, se nos
aparece como injusto y excesivo, no slo por las razones que desarrolla Keller, sino porque la
Seccin 22.919 contiene normas visiblemente dirigidas a los fabricantes y prestadores, que no
deberan oponerse a los usuarios individuales.

Debe quedar claro que no existe tal cosa en el derecho argentino vigente. La clonacin que no
constituya hurto de lnea telefnica ajena no est penalmente configurada en nuestro pas, ni de-
bera, en nuestra opinin, estarlo en el futuro.

4. TIPO PENAL DE LA CLONACIN CELULAR ILEGAL.

En qu tipo penal resulta configurado el uso clandestino e ilegal de una lnea telefnica celular
ajena? Los tribunales comienzan a enfrentarse con la cuestin, con criterio dismil. Una vez que se
comprende el sentido de la clonacin ilegal, no es difcil igualarla al uso ilegal de una lnea de
tierra, que constituye el delito de hurto. Pero las maniobras necesarias para clonar han sido a me-
nudo confundidas con el ardid previsto por el tipo de estafa, error que modestamente intentamos
contribuir a disipar.

El ardid o engao del que trata el Art. 172 del Cdigo Penal es, ante todo, engao a un ser huma-no
y no a una mquina. A poco que se analice el concepto de engao a una mquina, se cae en la
cuenta del absurdo que implica. Suponer que es posible engaar a una mquina, hacerla vc-tima
de un ardid, tendra como corolario, entre otras cosas, considerar que el uso de una ganza para una
apropiacin indebida de cualquier carcter configurara estafa, pues mediante la ganza se engaa al
mecanismo de la cerradura hacindole creer que se est usando la llave legtima. O bien que del
mismo modo se engaa al que instal la cerradura! A nuestro entender no hay dife-rencia
ontolgica relevante para el caso entre un dispositivo mecnico y uno electrnico.

No es solitaria nuestra opinin, pues la confusin planteada por la cuestin del engao a la m-
quina ha sido tratada adecuadamente por meritoria jurisprudencia, aunque con relacin a mqui-nas
y equipos diferentes a los que nos ocupan en el presente artculo. Vase, por ejemplo, este reciente
fallo de la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, cuyos
integrantes se destacan por su particular erudicin: Se investiga el accionar de E.L.K., quien
habra encontrado una tarjeta de dbito dentro de un cajero automtico y con ella habra realizado
dos extracciones de dinero en efectivo. A criterio de este tribunal, quien obtiene dinero ajeno de
un cajero automtico mediante la utilizacin de una tarjeta magntica comete el delito de hurto.
Ello es as, toda vez que no se provoc error en persona alguna que llevara a un a disposicin
patrimonial. Sin error en otro no hay estafa, as como tampoco la hay sin ardid, an cuando
mediante alguna maniobra se logre un beneficio indebido (Soler, Sebastin, Derecho penal
argentino, t. IV, p. 320). Entiende esta sala que de acuerdo a estos preceptos, no puede
equipararse, en cuanto al error, el siste-ma de un medio electrnico que acta por s ante estmulos
magnticos, con el de la mente humana. Por ello es que el tipo del art. 172 del Cdigo Penal,
exige que el engao recai-ga sobre otro, esto es, sobre un ser humano. (CNCrim. y Correc.,
sala I, julio 1-998.- Santorsola, Susana. La Ley, Suplemento de jurisprudencia penal, 21/12/98, p.
57. El destacado es nuestro).

Conspicua doctrina se ha pronunciado en igual sentido: "Un caso sumamente interesante se plante
con el ayudante de contador de un banco, quien, utilizando terminales de computado-ras
desocupadas momentneamente por otro empleado, transfera a su cuenta personal sumas de
dinero de cuentas de terceros, las que despus retiraba utilizando los servicios de otras su-cursales
del mismo banco. La Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Ca-pital Federal,
Sala III, por voto del juez Donna, al que se adhiri el juez Loumagne, entendi que se trataba de un
apoderamiento ilegtimo constitutivo del delito de hurto, y no de estafa como bien seala Gladys
Romero, en estos casos, al igual que en las hiptesis de manipulacio-nes en aparatos automticos,
no puede decirse que se engae a un ordenador; falta-ra una provocacin directa del error. Por
lo tanto, tambin aqu parecera que nos encontra-mos ante supuestos de hurto, en los que el banco
o la empresa sera el sujeto perjudicado". (Carlos A. Tozzini. "Los delitos de hurto y robo". Ed.
Depalma, Buenos Aires 1995, pg. 132).

Es aconsejable reflexionar por qu motivo el legislador impuso a estos dos diferentes delitos co-ntra
la propiedad tan diversas escalas penales: de un mes a seis aos de prisin para el caso de
defraudaciones, y de tan slo un mes a dos aos para el caso del hurto simple. La nica respuesta
posible es que en la estafa, el autor manipula a otro ser humano y saca provecho del error al cual lo
ha inducido, convirtindolo en una suerte de involuntario cmplice. No una mquina, sino una
persona, es utilizada como mero medio o instrumento. El genio de Knigsberg for-mul as el
imperativo prctico, que deriv del imperativo categrico a travs de la prodigiosa argumentacin
de la que slo l pareca ser capaz: El hombre, y en general todo ser racional, existe como fin en s
mismo, no slo como medio para usos cualesquie-ra de esta o aquella voluntad; debe en todas sus
acciones, no slo las dirigidas a s mismo, sino las dirigidas a los dems seres racionales, ser
considerado siempre al mismo tiempo como fin El imperativo prctico ser, pues, como sigue:
obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro,
siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio (Immanuel Kant.
Fundamenta-cin de la metafsica de las costumbres. Ed. Porra, Mxico 1986, p. 44/45. El
destacado est en el original).

En los frecuentes casos en que el engaado es la propia vctima, el menoscabo de sus legtimas
afecciones es mayor que en el hurto. Creo que fue intuyendo de algn modo esta mayor reprocha-
bilidad tica de la estafa que el legislador le asign mayor pena que al hurto simple: las m-quinas,
los equipos electrnicos y las computadoras no tienen buena fe que pueda ser burla-da ni
legtimas afecciones que puedan verse menoscabadas. Por eso, cuando se trata de abuso de
mquinas, no de abuso de personas, se recae en el hurto simple.

Sin embargo, en auto de procesamiento indito y oportunamente revocado, dado en un sumario en

el que se investigaban varios casos de clonacin ilegal, he ledo la siguiente afirmacin: el
apoderamiento de las ondas radioelctricas es consecuencia de un comportamiento ardidoso
con relacin al sistema telefnico celular damnifica patrimonialmente a la empresa M..., cuyo
sistema es engaado por la conducta descripta (JNCrim. de Instr. N 14, Causa 68.135/97, abril
4-1998. El destacado es nuestro). Esto es la cerradura engaada por la ganza, el sistema
engaado por el hacker.

Por otra parte, no cualquier error o ardid es el presupuesto de la estafa, sino slo aquel que des-
encadena el error en otro y la consecuente prestacin patrimonial: Dentro del proceso suce-sivo de
los hechos que integren una estafa, la situacin del error podra decirse que es central. Debe
ocupar un lugar intermedio entre el ardid y la disposicin patrimo-nial, y con ambas ha de
mantener una estrecha relacin de razn suficiente. El ardid debe haber determinado el error, y
ste, a su vez, debe haber determinado la prestacin. (Se-bastin Soler. Tratado de Derecho Penal.
T. IV, p. 320, 3 edicin, Ed. Tea, Buenos Aires 1970. Citado en el voto del Dr. Rivarola en el fallo
Terzian, CNCrim. y Correc., sala I, septiembre 6-996. La Ley 1997-B-713. El destacado es
nuestro). Es decir que un error posterior a la disposi-cin patrimonial no forma parte del tipo
objetivo de la estafa, como aquel que cometera la em-presa prestadora al facturarle a un cliente la
tarifa de una comunicacin efectuada clandestina-mente por un tercero, o el posible engao del
usuario legtimo que paga como propias llamadas ajenas.

Es diferente el caso de quien modifica un medidor, por ejemplo, de corriente elctrica, conducta que
diversos fallos de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional han te-nido por
incursa en el tipo de estafa. Ello porque en tal caso resultara engaado el inspector que toma las
mediciones previas a la emisin de la factura, y siempre que se considere que el ardid empleado
contra otro (el inspector, sujeto pasivo, pero no vctima) determina una prestacin sin retribucin
por parte de la empresa proveedora. Si la prestacin no tuviera nexo causal con el ardid previo, no
podra de ningn modo configurarse la estafa.

En la clonacin celular con fines ilcitos, el autor no obtiene una prestacin como consecuencia de
un error humano que l mismo ha inducido, sino a travs del uso de un procedimiento electrnico
que opera directamente sobre las computadoras centrales del prestador. Son estas computadoras, sin
que medie el engao de otro, es decir de un ser humano, las que hacen posible la comunica-cin
ilegal. La maniobra en muchos casos es descubierta por la alarma de dispersin geogrfica ms
arriba citada, o bien por el usuario legal al momento de examinar su facturacin. Es decir que, en
algunos casos, no existe error en ninguna etapa de la maniobra ilegal, y en otros casos el error no es
lo que determina la disposicin patrimonial, pues es posterior a ella.

Slo el tipo penal de hurto, en tanto no sea creado otro ms adecuado, comprende la conducta que
aqu denominamos clonacin celular con fines ilcitos.

Ya que hemos citado algunas normas norteamericanas, agregaremos aqu que el derecho de los
Estados Unidos (y evitar usar la voz tipo, que sera inadecuada a su sistema legal) incrimina un
grupo de conductas especficas bsicamente consistentes en, a sabiendas y con propsito de de-
fraudar, el producir, usar o distribuir equipos adulterados de acceso clandestino (18 U.S.C. S 1029,
Fraud and related activity in connection with access devices), entendindose por tales equipos toda
tarjeta, placa, cdigo, nmero de cuenta, nmero de serie electrnico (ESN), nmero de
identificacin de mvil (MIN), nmero de identificacin personal, etc., que pueda ser usado, slo o
en conjuncin con otros equipos de acceso, para obtener dinero, bienes, servicios u otra cosa
cualquiera de valor, o que pueda ser usado para iniciar una transferencia de fondos no originada
solamente por instrumento escrito en papel. Esta seccin, como puede observarse, re-prime varios
delitos tecnolgicos no tipificados especficamente en la ley penal de la Repblica Argentina, como
la penetracin clandestina en redes informticas para atentar contra el patrimo-nio ajeno. En caso
anlogo, nuestros jueces deberan estudiar el caso particular que eventualmen-te se planteare, para
establecer si la conducta se adecua al tipo penal de hurto.

La Seccin 1029 citada puede ser estudiada y, como sucede invariablemente con el derecho com-
parado, nos brinda una perspectiva crtica sobre nuestro propio sistema jurdico. Pero debe desta-
carse que el congreso norteamericano ha llegado, en octubre de 1994, a la redaccin actual de esa
norma como consecuencia de su propia evolucin tecnolgica, legal y jurisprudencial, sin que esta
afirmacin importe adhesin al historicismo jurdico. Algunos agregados obedecen a prece-dentes
jurisprudenciales provenientes de cmaras federales de apelaciones que revelaron ciertas
insuficiencias en la redaccin original de la Seccin (por ejemplo el caso United States vs. Bra-
dy, 13 F.3d 334, 340, 10th Cir. 1993, en el que se concluy que una maniobra similar a la clona-
cin ilegal, denominada tumbling, no estaba penada por la ley, segn la redaccin enton-ces
vigente). Hacemos votos para que un futuro tratamiento legislativo de la cuestin en la Argentina,
se abstenga de seguir con excesiva complacencia el texto de la Seccin 1029, lo cual podra tener
consecuencias catastrficas.

5. LA CLONACIN CELULAR ILEGAL Y EL ART. 197 DEL CODIGO PENAL.

Se plantea si la clonacin ilegal importa por s misma el delito del art. 197 del Cdigo Penal, que
pena el entorpecimiento de las comunicaciones telefnicas. Esclarecer esta cuestin resulta im-
prescindible para decidir si la competencia para juzgar dicho delito es federal u ordinaria.

Consideramos que el hurto de lnea telefnica celular, por s mismo, no implica un entorpecimien-to
como el que sanciona el artculo precitado. El tipo previsto en dicho artculo, cuando hace refe-
rencia a la comunicacin telegrfica o telefnica, no importa un despacho aislado, sino la
interrupcin o entorpecimiento del servicio. Es decir, para que se verifique el tipo en cuestin, debe
haber resultado afectada una generalidad de comunicaciones telefnicas, como ocurrira en el caso
de destruccin de lneas maestras, cmaras, postes, celdas o repetidoras.

Quien clona ilegalmente una lnea celular ajena no provoca tal afectacin generalizada, sino que
puede en algunos casos entorpecer las comunicaciones del usuario legtimo, puesto que dos usua-
rios no pueden usar la misma lnea simultneamente; mientras el intruso usa la lnea, desplaza al
titular legtimo; por otra parte, por el slo hecho de estar encendido el celular clonado, las llama-das
entrantes pueden no ser registradas por el aparato del titular (de hecho son captadas por cual-quiera
de los aparatos involucrados, el original o el clon). En resumen, el hurto de lnea produce el
desplazamiento del titular legtimo y la instalacin en su canal del intruso, y no la apertura de un
nuevo canal o habilitacin de una nueva frecuencia, por lo cual no es apto para saturar o so-
brecargar el sistema o afectar una generalidad de comunicaciones, pese a que puede dificultar el uso
de la lnea por el legtimo titular.

Que el mencionado injusto no se configura salvo en el caso de verse comprometido el servicio, la

generalidad de las comunicaciones, es opinin de la doctrina ms autorizada y mayoritaria. Por
ejemplo: Tiene que tratarse de una interrupcin o un entorpecimiento para el servicio mismo
(comunicacin); en tal sentido no ser suficiente para redondear el tipo, la mera afec-tacin
material de la instalacin (aparatos, lneas), si ella no ha producido los efectos de im-pedir o
entorpecer a aqul, ni la mera interrupcin o entorpecimiento de una comunicacin determinada
que no extienda sus efectos al servicio dentro de una generalidad, lo cual tambin surge de la
consideracin del bien jurdico protegido. (Carlos Creus. Derecho Penal, parte especial. Tomo
2. Ed. Astrea, 5 edicin, Buenos Aires 1996, pg. 51, 1509). En igual sentido opinaba Soler: El
objeto contra el cual la incriminacin va dirigida es el servicio en general, de manera que no existe
tal delito mientras no se ha producido una interrupcin o un entorpecimiento del servicio mismo.
La destruccin de un aparato no indispensable para la subsistencia del servicio, aunque se trate de
un aparato de la central, no alcanza a configurar el delito. A fortiori, en materia de
comunicaciones, no es suficiente la interrupcin singular de un telfono. (Sebastin Soler.
Derecho Penal Argentino. Tomo IV. Ed. Tea, Buenos Aires 1978, pgs. 540/541, 127-VIII. El
destacado est en el original).

En definitiva, la maniobra ilegal en estudio no implica por s misma concurso alguno con el delito
del art. 197 del Cdigo Penal, y en consecuencia no justifica la competencia federal.

6. CONCLUSIONES.

No hay duda alguna de que la clonacin ilegal de telfonos celulares (insistimos en distinguirla
cuidadosamente de la clonacin legal) es una conducta disvaliosa, que podra merecer incluso la
creacin de un tipo penal especfico; pero ms disvalioso sera, por el dao que causara a la se-
guridad jurdica, la aplicacin de tipos penales inadecuados.

Por otra parte, debe asegurarse el derecho de realizar esta operacin a quienes se valen de ella con
fines lcitos, evitando que, en aras de la represin de un delito, se recaiga en definitiva en la
ampliacin de facultades monoplicas fuera del marco legal de las respectivas concesiones y plie-
gos licitatorios. Los habitantes de la Repblica Argentina tienen derecho a clonar o modificar el
ESN de telfonos celulares con fines lcitos, es decir a competir con los prestadores en el rea de
colocacin de extensiones, reparacin, conexin de aparatos nuevos a lneas existentes, etc.-

Naturalmente, quien tiene los conocimientos tecnolgicos y los equipos para realizar estas opera-
ciones, puede darles un uso ilegal apropindose de lneas ajenas para realizar llamados cuyo co-sto
no pagar. Lo mismo ocurre con quien compra un arma: puede cometer con ella un homicidio;
tambin puede delinquirse con un automvil, o puede cometerse una falsificacin con una lapice-ra;
sin embargo, no parece razonable proscribir la tenencia o el uso de todos estos elementos.

En nuestra humilde opinin, el dar recepcin a los dos intereses sociales involucrados en la cues-
tin, es decir por un lado la represin de delitos contra el patrimonio de los usuarios legtimos y la
proteccin de su derecho al uso de su lnea propia sin interferencias e intromisiones ilegales, y por
el otro lado el derecho de los particulares y pequeas empresas a competir en ciertas reas vincu-
ladas a la tecnologa celular, es un objetivo que slo puede lograrse mediante la aprobacin de una
ley del Congreso de la Nacin, la que debera crear uno o ms tipos penales especficos al mismo
tiempo que dejar establecido con claridad el mbito de la clonacin celular con fines lci-tos.