Quaestio Iuris vol.01, n 02, Rio de Janeiro, 2005.

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o PROBLEMA DA JUSTIA PENAL

Francesco D'Agostino*

1. A crise da justia penal; 2. Preveno, intimi-

dao, emenda; 3. Culpa, responsabilidade, pena;
4. A pena como garantia da ordem da liberdade;
5. A expiao; 7. Perdoar e punir; 8. A teoria re-
tributiva da pena e seus crticos;

1. A crise da justia penal

indubitvel que a justia penal na Itlia se encontra em uma crise extre-
mamente grave: esto sob os olhos de todos a arcaicidade de nossas normas
processuais, a enorme durao dos procedimentos e das prises preventivas,
a superlotao dos presdios, o elevado nmero de crimes destinados a perma-
necer impunes e a difuso incontrolada de sempre novas formas de
criminalidade. Se, pois, da considerao dos males, por assim dizer, estruturais,
do ordenamento penal e penitencirio italiano passamos a uma considerao
ainda mais geral e nos interrogamos sobre o sentido das penas que os nossos
tribunais aplicam, o quadro aparece ainda mais desolador: o preceito consti-
tUcional (art. 27'), que indica a reeducao do condenado como a finalidade' es-
pecfica da pena criminal, no tem nenhuma correspondncia com a realida-
de efetiva de nosso pas, seno naquela dimenso hipocritamente ideolgica que
emerge das contnuas declaraes verbais da classe poltica e governamental.
De fato, o universo da justia penal um mundo separado, talvez menos vio-
lento do que em geral vem descrito, privado, porm, de um sentido unitrio no
interior daquele senso global, que deveria governar todo o ordenamento
jurdico. Parece estar perdida no s a resposta, mas o sentido mesmo da per-
gunta que cada um se pe quando reflete seriamente sobre a realidade da pe-
na criminal: por que punir?

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radicar-se desta crise nas conhecidas carncias organizativas e financei-

ras tpicas do nosso pas induz muitos observadores a avali-la redutivamen-
te, como uma crise objetivamente gravesim,mas supervel atravs de uma opor-
tuna, ainda que rdua, poltica de reformas. Aqui no est em discusso, ob-
viamente, a oportunidade, ou ainda, a urgncia absoluta de reformas radicais
do nosso sistema penal; mas se quer aventar a hiptese de que a crise de que
tratamos _ e das quais usualmente colhemos as dimenses mais ruidosas, co-
mo aquelas acima aludidas, que so, no entanto, as mais extrnsecas - seja bem
mais radical e no resolvel apenas atravs de manobras estritamente pragm-
tico-organizativas. Isso demonstrado pelo fato de que a crise da justia pe-
nal uma crise de poca3, que atinge quase todos os ordenamentos jurdicos
contemporneos e que parece ser no a conseqncia, mas s vezes a causa das
trgicas disfunes institucion~s a que se acenou. Se a pena est em crise, is-
to depende essencialmente da dificuldade que encontra o homem contempo-
rneo _ aquele homem que, como justamente se observou, fez do repdio do
sofrimento o trato distintivo de sua tica - a continuar a dar ao "punir" o seu
significado prprio, que nem mais nem menos aquele de fazer sofrer segun-

do a justia.

2. Preveno, intimidao, emenda

Observa-se, de fato, que as teorias hoje mais difundidas sobre a funo da
pena (aquelas teorias que a reduzem, conforme o caso, preveno, intimi-
dao, emenda ou defesa social) tendem todas a esconder a objetiva dimen-
so punitiva e a romper o necessrio radicamento jurdico, com o resultado de
fazer da pena mesma um outro s, destinado a resultar incompreensvel e con-
traditrio ao senso comum. Estas teorias se caracterizam em definitivo por seu
carter extrajurdico; no pode, portanto, causar espanto que falhem substan-
cialmente em seus escopos, dado que a pena s permanece, apesar de tudo, com-
preensvel em sua essncia nO interior da lgica do direito e no tolera ser ins-
trumentalizada para conseguir finalidades tambm nobres, mas a ela claramen-
te estranhas. Limitemo-nos somente a alguns exemplos a partir da pena vista
como tcnica de emenda do ru (um conceito prximo quele constitucional
da "reeducao" do condenado): se o tomssemos a srio, dever-se-ia chegar
ou a xitos juridicamente aberrantes, como aquele de jamais pr o ru em li-
berdade (detido talvez por crimes de pouca gravidade), quando este homem
no der efetivas demonstraes de regenerao ou a verdadeiras formas de hi';_
pocrisia, como aquela de considerar emendado por definio o ru que de qual-
quer modo cumpriu uma pena proporcional gravidade do crime cometido.
Confundir a lgica pedaggico-psicolgica (e,no limite, social) da emenda com
aquela estritamente jurdica da expiao fatal e pe os operadores jurdicos

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em uma situao esquizofrnica: ou continuam a punir em nome da emenda,

mesmo sabendo que o ru tem bem poucas probabilidades de se emendar pe-
la aplicao da pena ou renunciam a punir, partindo do pressuposto que o cr-
cere escola e no remdio para a delinqncia: mas tambm neste caso caem
em contradio, porque se a pena no emenda, a no aplicao da pena no pro-
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duz nem mesmo, obviamente, emenda alguma.
Diversas, mas anlogas, so as dificuldades em que recaem os sustentado-
res da teoria da pena como preveno dos crimes5 O carter sociolgico des-
te conceito se conjuga mal, de fato, com a rgida lgica que marca o princpio
penalstico da legalidade. Esta impe que a gravidade da pena seja pr-deter-
minada ao evento criminoso e dosada sobre a efetiva relevncia do crime; aque-
la teoria reclamaria, ao contrrio, que a pena fosse determinada sobre a base
de previso dos possveis crimes futuros e graduada com base no na gravida-
de, mas na freqncia estatstica das singulares tipologias dos mesmos crimes.
O critrio da preveno tende, pois, quase irresistivelmente, a dilatar-se naque-
le da intimidao, onde o que emerge a vontade social de impedir a todo cus-
to a prtica de crimes: vontade ingnua, certo, mas que acha nas massas, em
certos momentos histricos, adeses profundas que se concretizam nos bem
conhecidos e peridicos pedidos de aumentos indiscriminados de pena, de exe-
cues exemplares, de processos sumrios etc. Dinmicas estas que tm - se
que tm - justificaes polticas, de estado de emergncia (e como tais encon-
tram as nicas aplicaes razoveis, ainda que muito problemticas, em caso
de guerra), mas de modo algum justificaes jurdicas. Quando se teonza a pe-
na como defesa social, isola-se de todo a lgica do direito. Residindo na "pe-
riculosidade" e no na objetividade da culpa o critrio fundamental de indivi-
dualizao do crime, a teoria da defesa social tende, se quiser ser coerente, a
igualar os sujeitos que efetivamente cometeram um crime aos sujeitos que ape-
sar de no o terem cometido tm elevadas probabilidades estatsticas de come-
terem (drogados, desviados, doentes mentais etc.). E pode-se ainda dizer: se-
gundo a lgica da defesa social no deveria ser definitivamente sancionado quem
apesar de ter cometido um crime, tem bem poucas probabilidades de come-
ter um outro. Parece claro neste ponto que a socialidade que a teoria da defe-
sa social pretende tutelar uma socialidade massificada, bem diversa daquela
que tutelada pelo direito e que fundada sobre a coexistncia de individua-
lidades singulares livres e responsveis6

3. Culpa, responsabilidade, pena

Se as teorias no jurdicas da pena tm tido tanta difuso em nosso tem-
po (e tm conseqentemente produzido tantos danos), isso depende por um
lado da difuso novecentista das cincias humanas, que se iludiram (e continuam

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freqentemente a iludir-se) quanto a po.der.tomar o .po~t? da cincia jurdica,

reduzindo-a a mero saber tcnico e aplicativo de pnnclplOs que no lhe per-
tencem (como exatamente aqueles da etI1~n~a,.preveno, defesa social etc.) e
de outro, do fato de que cada uma delas UlSIStlusobre as finalidades que po-
dem tambm, mas s eventuahnente , serem alcanadas atravs da pena
criminal. No h dvida alguma que sumamente desejvel que a pena crin-
nal seja tambm preventiva, seja tambm em~ndante e possua ainda uma for-
te carga de intimidao; mas todas estas qualidades tm uma validade jurdica
somente se se reconhece a flnalidade primria que prpria da pena: aquela
de punir segundo a justia ou, para ser ainda mais preciso, aquela de punir tou!
court, posto que uma punio privada de justia no pode mais ser chamada pu-
nio; simplesmente um ato de violncia'.
Por que punir ento? porque a pena o correlato necessrio responsa-
bilidade; a responsabilidade, o correlato necessrio da liberdade e a liberdade,
o trao caracterizante do ser do homem como ser social, como ser-em-relao.
A categoria da pena nos ajuda em definitivo a pr exatamente em foco aque-
la da liberdade, a categoria mais amada e ao mesmo tempo a pior compreen-
dida entre todas aquelas que descrevem o ser do homem. A liberdade que o
homem pode experimentar, de fato, no uma liberdade absoluta, que no
chamada a responder o seu exercitar-se a ningum; ela sempre uma liberda-
de "finita", isto , uma liberdade que no pode no se reconhecer condiciona-
da, assim como a existncia individual no pode nunca prescindir da existn-
cia de outrem. Como a existncia , na realidade, coexistncia, assim a liber-
dade , na realidade, co_possibilidade de liberdades.
A categoria da responsabilidade nasce com aquela da liberdade. No pos-
svelqualificar em termos de responsabilidade um comportamento estruturalmen-
um.
te no-livre (aquele de animal) ou no-livre acidentalmente (aquele de um me-
nor ou de um doente mentl); nem vemoS responsabilidade em um evento me-
cnico ou naturalstico (o vulco no responsvel pela erupo, nem o auto-
mvel pela sua eventual deteriorao). A responsabilidade nasce da culpa, isto
de um mau uso da liberdade; de um uso voltado a absolutizar as atribuies e as
pretenses do sujeito encarregado e em detrimento dos outros sujeitos coexistentes.
A responsabilidade nasce toda vez que um mau e intencional uso da liberdade
faz diminuir a fundamental simetria dos sujeitos coexistentes, privilegiando in-
devidamente alguns em detrimento de outros. No o fato material da violao
da simetria que faz nascer a culpa (dado que toda a existncia em sua dinmica (
complexa implica um contnuo reconstituir-se em sempre novas formas de si-
metria), mas a atribuio deste fato liberdade: aquela dimenso na qual o ho-
mem se faz intencionalmente prom.otor de uma alterao das suas relaes com
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os outros, deformando-as indevidamente para a sua prpria vantagem

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Aquilo que ch~mams um' "mau uso da liberdade" - e que podemos.

tambm designar co~o "culpa" (em sentido subjetivo) e como "ilcito" (em sen-
tido objetivo), ou ainda mais concretamente como "crime" material- aqui-
lo que, tornando "responsvel" o sujeito, pede para receber uma "resposta".
Somente os eventos que no podem ser reconhecidos como um ato de liber-
dade devem ficar necessariamente sem resposta: quer lhe atribuamos ao aca-
so ou necessidade, eles dali se unem e se abatem sobre o homem, que cha-
mado a toler-los, no a reagir conta eles. l\1as quando esses mesmos eventos
so atribuveis a um sujeito, a reao no mais evitvel. No todas as mortes
(felizmente!) dependem de um homicdio, mas aquelas mortes que so provo-
cadas por um homicdio, ainda que biologicamente anlogas a qualquer outra
morte, adquirem logo um carter existencial particular. No possvel "no res-
ponder" a um mau uso da liberdade, porque a liberdade mesma a pretend-
lo. No reconhecer a liberdade, quando ela existe, significa tornar no mais pos-
svel a coexistncia. Com aqueles que para privilegiarem a si mesmos ofendem
os outros no mais possvel coexistir: a coexistncia mesma tende nestes ca-
sos a autodestruir-se (e a transformar-se em domnio de um, o mais forte, so-
bre os outros: um xito no raro, mas ainda assim instvel) ou a preservar-se
atravs de formas no institucionalizadas (vingana) ou institucionalizadas
(pena) de "resposta".

4. A pena como garantia da ordem da liberdade

A analogia estrutural entre a vingana e a pena bem visvel e pode ilu-
minar utilmente o nosso discurso. Por mais primitiva e violenta que possa, com
justia, parecer, a vingana , em sua essncia, jurdica, ainda que de uma ju-
risdicidade vivida mais emocional que racionalmente, mais individual que ins-
titucionalizadamente: ela pertence plenamente quela lgica da coexistncia si-
mtrica que no pode tolerar que o delito fique impune9 Se a pena superior
vingana, isto no depende do fim que a primeira persegue e que no di-
ferente daquele a que pretende o vingador (restabelecer a simetria coexisten-
cial violada pelo crime), mas da modalidade de "resposta": privada de medi-
da, inquinada de dio, na vingana; medida, sem paixo, na pena. No a me-
ra satisfao do ofendido (satisfao o mais das vezes infantil ou inutilmente
tardia) que justifica a pena (ou a vingana), mas a necessidade de garantir o prin-
cpio da coexistncia, que impe que quem indevidamente se exalta seja
humilhado. .

Punir implica fazer sofrer. Mas o sofr4nento que o resultado da pena no

uma qualificao extrnseca, um acessrio (por assim dizer) da pena em si,
que possa por necessidade (como muitos se iludem) ser retirado dela. O sofri-
mento inerente pena, j que a pena no tem outro fun alm daquele de sub-

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meter uma vontade arrogante, reduzindo-a, contra os seus mesmos impulsos,

simetria ordinria da coexistncia. Impor a uma vontade livre um no que-
rer, ou um querer diverso do que livremente queria o sofrimento imposto pe-
la pena. Eis porque entre todas as penas que a f:mtasia (s vezes sdica) da hu-
manidade inventou, aquela que conheceu o malor sucesso foi a pena de mor-
te, exatamente porque tira da vontade a possibilidade mesma de continuar a
querer. Qualquer que seja o juzo moral a ser feito sobre a pena de morte (dis-
cusso que se afasta destas consideraes), o seu significado fenomenolgico
seguramente esclarecedor.
O sofrimento que a pena induz no ru no , portanto, de per se, um so-
frimento fsico, nem, com maior razo, o sofriment? de quem, por exemplo,
v recair sobre sua fanlia a vergonha de sua culpa. E a vontade do ru, e ape-
nas ela, que atravs da pena chamada a sofrer; e ela sofre pelo simples fato
de no poder mais afirmar a si mesma (ou seja, querer) na ausncia de todo limite.
Aqui se torna compreensvel o sentido mais autntico da pena como "retribui-
o", que tantas vezes indevidamen~e c?n~di~o com o mais genrico (e pr-
jurdico) conceito de "talio". ''Retrlbwr'' nao slgnifica fazer o ru padecer o
mesmo sofrimento material que ele cauSOU vitima (porque aqui se confirma-
ria plenamente a amarga observao de Pascal: matar o assassino significa fa-
zer duas vitimas no lugar de und"), mas fazer retroceder a sua vontade crimi-
nosa comum medida coexistenciall1 Eis porque a individualizao concreta
dos contedos das penas no pode ser entregue ao emprico mecanismo do ta-
lio (uma atalho a que se recorreu muito freqentemente na histria), mas de-
ve ser confiada a uma valorao histrico-poltica que s limitadamente da
competncia do jurista. O que o jurista pode dizer que algumas penas, que
infelizmente a histria conheceu e abundantemente praticou, devem ser con-
sideradas aberrantes no s porque crui~ ~ense-se na infinita variedade de pe-
nas fsicas), mas tambm porque na malona das vezes desviadas das finalida-
des juridicamente estrUturais da pena. Uma determinao em positivo dos sin-
gulares e possveis contedos das penas certamente irrealizvel, assim como
impensvel uma codificao exaustiva e definitiva de todas as possveis for-
mas em que se pode concretizar uma vontade criminosa.

5. A expiao
Se com o crime o ru foge, digamos, da lgica da coexistncia, atravs da
pena ele reinserido. Este o nico efeito real da pena, o nico efeito no even- ':
tual, mas estrutural, o nico efeito que juridicamente relevante. Para o direi-
to a expiao no coincide - como algumas ,:,ezes se cr - com a regenerao
espiritual, com a converso, com o arrependimento; bem possvel, sem d-
vida, que o ru atravs da pena torne-se um outro em relao ao que era e re-

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cupere aquela parte boa de si mesmo que se havia perdido com o delito; mas.
isto no um resultado que se possa esperar que surja necessariamente da apli-
cao da pena. Tudo o que se refere aos movimentos do corao (e tal a re-
generao espiritual) no pode ser de modo algum produzido, somente pode
ser no mximo "favorecido" e a aplicao da pena, se favorece indubitavelmen-
te tal xito, certamente no o "produz".
O que a aplicao da pena realmente "produz" a regenerao "jurdica"
do ru que, s pelo fato de ter cumprido a pena - e por nada mais - reinse-
rido na ordem social, qualquer que tenha sido o seu efetivo movimento interior.
Toca-se aqui a exterioridade da dimenso do jurdico, aquela exterioridade
que sempre suscita turbamento, ironia, hostilidade, sobretudo quando con-
frontada com o carter de autenticidade que parece prprio da moral. Tambm
erra quem confunde esta exterioridade com um formalismo vazio ou pior,
hipcrita. Se o direito exterior, se exterior a pena, isto depende do fato de
que o direito coordena aes sociais e no dita lei alguma sobre a inteno, ga-
rantindo a ordem da liberdade coexistencial, no aquela do amor recproco. O
ru que cumpriu a pena, por isso no somente torna a merecer a nossa con-
fiana; mas tambm readquiriu o inegvel direito a uma reinsero na dialti-
ca social. Individualizando na expiao a funo jurdica da pena, o direito re-
conhece que todo homem portador de uma inata e irrenuncivel dignidade,
que o crime pode macular, mas jamais dinnuir e que precisamente o papel
da pena reafirmar. A sano penal no tem, portanto, nunca um carter estri-
tamente formal, at porque pressupe um valor que formal no , mas sim subs-
tancial, como aquele da dignidade do homem em geral e do ru em particular:
pressuposio que implica necessariamente a confiana em sua eficcia expia-
tria (confiana que em algumas experincias jurdicas particulares, como a ca-
nnica' particularmente enfatizada: no se pune para danar, mas para salvar
a alma; a pena tem, portanto, como se diz, uma funo "medicinal"). Mas exa-
tamente porque se trata necessariamente de confiana e no de absoluta cer-
teza, at porque chamada a garantir uma possibilidade e no uma efetivida-
de, a pena no pode pretender do ru nada alm de ser efeti:xramentecumprida.
Restabelecido o equihbrio coexistencial rompido pelo crime, garantida a ulte-
rior possibilidade de coexistncia atravs da pena, o direito exauriu a sua fun-
o: o reinserimento "efetivo" do ru no social espera outras dinmicas extra
ou meta-jurdicas. O direito penal garante somente uma possibilidade, sem a
qual nenhuma posterior tcnica de reinserimento social do ru pensvel e
praticvel. No , pois, o direito, mas a solidariedade social ou o acolhimento
fraterno que podem fornecer a quem cumpriu uma pena as devidas motivaes
psicolgicas e ideais para no recair na espiral do delito e queles que reaco-
lherem o ru na comunidade a necessria fora moral para afastar de seu ni-
mo todo o rancor e preconceito.

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6. O dever de punir
As consideraes desenvolvidas podem ser resumidas em uma conheci-
da - e freqentemente mal-compreendida - afIrmao hegeliana: aquela para
a qual o ru tem um verdadeiro e prprio direito sua pena12 bvio que no
plano emprico o ru considera normalmente a pena de modo bem diverso e
tende a v-la como uma imposio e, no limite, como uma violncia que ele
obrigado a padecer; mas aquilo contra o qual ele instintivamente se.rebela (o
dever "sofrer") justamente o que lhe permite o devido reinserimento na co-
munho social. Negar que a pena seja um direito do ru significa considerar
que o ru, por causa do crime que cometeu, tenha perdido todo o seu direito
e antes de qualquer outro aquele mesmo de poder expiar as suas culpas; signi-
fica consider-lo, contra toda razo humana e jurdica, irrecupervel apriori pa-
ra a coexistncia social. Um ru, ao qual no venha reconhecido o direito pe-
na, de fato portador de um juzo de inexpiabilidade de sua culpa. Mas como
no h um homem que, por mais culpvel que seja, cesse com isso de ser ho-
mem, assim no h culpa que, por mais grave que seja, no possa ser expiada.
Mesmo a pena de morte - criticvel sob outros perfIs - no era infligida, en-
quanto pena, a partir do pressuposto da inespiabilidade da culpa do ru, mas
ao contrrio a partir da idia que somente atravs dela alguma gravssima cul-
pa poderia ser de fato expiada. O perdo que ritualmente o verdugo pedia ao
condenado (e que no raro recebia dele) simbolizava significativamente o fa-
to de que, quando condenado, o ru readquiria a sua plena dignidade huma-
na, ao ponto de poder instaurar com o carrasco uma extremada (e no limite
sublime) relao moral, como aquela que se instaura entre quem perdoa e quem
perdoado13
Afirmar que o ru tem direito pena significa negar que tal direito possa
ser reivindicado por algum outro sujeito. Se ser punido um direito, isso sig-
nifIca que punir ter sempre e to-somente o aspecto jurdico de "dever". Em
significativa consonncia com a lgica da pedagogia, tambm a cincia do di-
reito no tolera - como j se disse - que quem comine uma pena ache uma (mes-
quinha) satisfao em ver a humilhao e o sofrimento do punido14 Nesse sen-
tido, provavelmente, deve-se ler o significado profundo dos preceitos de Deu-
teronmio 32, 35: Mihi vindictam: ef ego retn"bttam e de Mateus 7,1: NoliteJudica-
re ut nonjudicamini 15: exatamente porque quem pune reconhece (implicitamen-
te) a dignidade de quem punido, o punir no mais ao, por assim dizer, pri-
vada, que concerne somente ao ofendido e ao ofensor, mas pblica; uma ao
que reafirma (paradoxalmente) a universal paridade de todos os seres huma-
nos (e, portanto, tanto dos juzes como dos julgados), como chamados e des-
tinados liberdade. O juiz (e, a seu modo, o pedagogo) no tem nenhum ttu-
lo para punir, a no ser aquele de ser destinatrio do dever de faz-lo, quando

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a punio parece como a nica possibilidade Gurdica ou pedaggica) de garan-

tir a subsistncia do sistema da liberdade. Vista como necessria, a aplicao
da pena torna-se ento o encargo mais especfico e delicado do Estado, cuja
razo ltima de ser exatamente aquela de garantir aos concidados a possi-
bilidade da coexistncia16 O monoplio estatal sobre a justia penal no , por-
tanto, compreendido, como freqentemente fazem os juspositivistas, como vol-
tado a reforar o poder do Estado e a consolidar a supremacia sobre os cida-
dos, mas como a melhor tcnica (historicamente bastante recente, alis) de des-
privatizar o julgamento. uma exigncia que se observa com plena clareza nos
ordenamentos jurdicos "evoludos" e no menos presente tambm nos orde-
namentos que (impropriamente) classificamos como "primitivos", enquanto pr-
estatais: nestes a desprivatizao do julgamento de fato geralmente obtida atra-
vs de dinmicas arbitrais, com freqncia significativamente complexas, ge-
ridas em sua maioria pelos ancios ou ainda por "terceiros", rigorosamente im-
parciais em relao s partes do conflito.
Que a pena no seja vista em funo do Estado (mas, no mximo, que se-
ja este a ser visto em funo da pena) importante tambm para compreen-
der a presena da sano penal no ordenamento cannico - uma presena que,
particularmente em pocas de triunfante juspositivismo ou estatismo jurdico,
foi considerada com assombro,. Como se o carter no-estatal do ordenamen-
to eclesial tornasse sem sentido o recurso pena. Ora, mesmo tendo o direi-
to cannico como peculiaridade o entrelaar continuamente a lgica da justi-
a com a lgica da caridade (recorde-se a bela frmula do cnon 2.214, 2 do
Cdigo de 1917: Meminerint Episcopz: .., sepastores, non percussores esse, atque ita praees-
se sibi subditis oportere, ut non in eis dominentur, sed illos tanquam filios etiratres diliganf7,
no h dvida que a sua dimenso penal seja estruturalmente jurdica (e neste
sentido a pena cannica inconfundvel com a penitncia sacramental), por-
que unida dimenso coexistencial daquela peculiarssima societas que a Igreja.
Todos os trs diversos tipos de penas cannicas (as penas medicinais ou cen-
suras, as penas expiatrias. e as penitncias) no seryem par~ garantir a Igreja
enquanto tal (assim como a pena crirrnal no serve para garantir o Estado),
mas para garantir a possibilidade do fiel expiar sua culpa. a particularssima
forma de coexistncia que prpria da Igreja, enquanto ordenamento, que tor-
na peculiares as sanes penais; mas que estas existam tambm na Igreja, por-
que a Igreja outra coisa no que uma societas, igualmente evidente. A pena
cannica conf1!ma, no nega, os caracteres estruturais da pena em geral.

7. Perdoar e punir
Entre as esperanas (ou os sonhos) persistentes da humanidade, coloca-
se aquele de um mundo sem juzes e sem imputados, sem crimes e sem prises,

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no qual o respeito de todos para com todos torne suprfluo o exerccio da jus-
tia penal18 Tal mundo pode (e talvez deva) ser desejado, mas no pode certa-
mente ser estudado teoricamente: ele o fruto dos anelos de belas ahnas e de-
ve permanecer presente na mente de todos pelo menos como sinal da nostal-
gia de uma existncia diversa da que experimentamos quotidianamente19 O ver-
dadeiro problema da extino do direito e em particular do direito penal um
outrO: se se pode teorizar primeiro e praticar depois a abolio da pena crimi-
nal tal como a conhecemos, com o seu indubitvel carter de dura repressividade.
Se se reduz este problema ao da "humanizao" da penas criminais a res-
posta no difcil. A individualizao concreta das penas individuais sempre
_ como j se acenou - historicamente condicionada, dado que sempre con-
dicionada aquela cllinenso do "mau uso da liberdade", para a qual recondu-
zimos a estrutura, o em si, do ilcito. Os reclames humanitrios no direito pe-
nal representam muito bem um aspecto do esprito de nosso tempo e a ela
prestada toda a ateno devida. Se, no entanto, se pensa que a pena deva de-
saparecer, porque em si desumana, est se aftrmando algo diverso, que no
pode ser compartilhado. Toda pena, inclusive a mais moderada, , de certo mo-
do, estruturalmente desumana, porque golpeia intencionalmente o sujeito no
exerccio de sua liberdade. Deste ponto de vista, a pena, qualquer pena, no po-
de no perturbar o observador e deixar de provocar nele um sentimento de
compaixo. Mas ao mesmo tempo essa compaixo no pode de per se tradu-
zir-se em uma instncia de remisso da pena, porque aquele que se compade-
ce no tem por isso o direito de perdoar se no tem o direito de infligir a pe-
na; e ningum, como se viu, tem o direito de punir: alguns, somente alguns, tm,
ao contrrio, o dever.
Deve-se concluir que no h espao na justia penal para o perdo? Em
certo sentido sim. As formas mais conhecidas de renncia aplicao da pe-
na por parte do ordenamento jurdico (anistia, graa, perdo judicirio, liber-
dade condicional etc.) tambm so qualificadas segundo diversas lgicas de um
ponto de vista estritamente jurdico-dogmtico; todas, porm, pressupe um
tipo de usura temporal, que separa o ru do crime cometido, tornando assim
quase impossvel (ou intil) continuar a imput-lo a ele. Em nenhum destes ca-
sos correto falar de perdo, assim como no h nenhuma relao com o per-
do a ocorrncia de possveis causas de justificao ou atenuantes, que tornem
de qualquer modo escusvel o fato ilcito cometido. Quem escusvel justi-
ficado, no perdoado. Mas ento, em que caso o perdo poderia substituir a pe-
na? Aparentemente em nenhum caso, se verdade que o perdo s ele mes-
mo quando realmente gratuito, quando nada na personalidade e nas aes do
ru poderia justificar o crime cometido e induzir assim o ofendido a achar ra-
zoveis motivos para perdo-lo. Ou o perdo tem por objeto o imperdovel

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ou no realmente um perdo autntico: pode ser clemncia, pode ser esque-

cimento, pode ser indulgncia, desculpa, um suportar paciente, mas no perdo.
O perdo ele mesmo quando absurdo aos olhos do mundo, quando irno-
tivado, absolutamente livre de boas razes, quando quem perdoado no me-
rece de fato s-lo; assim como a caridade s ela mesma, quando se dirige a
todos e, em particular, a quem no merece de fato ser amado20.
Se o perdo assim, evidente que no pode jamais estar em alguma re-
lao dialtica com a justia penal. Apenas quem foi realmente ofendido, ape-
nas a vtima poderia perdoar o culpado, mas - como se disse - no a vtima
que chamada a julgar e a punir. Na justia penal, a vtima e o culpado no se
acham nunca realmente cara-a-cara: entre eles se ergue como um diafragma a
sociedade que atravs de seus juzes chamada a gerir os resultados de um ato,
freqentemente privado, como o delito. Exatamente porque no o ofendi-
do, o juiz no pode e no sabe perdoarl. Mas aquilo que ele sabe e pode, isto
, punir, tem um objetivo ltimo no diferente daquele do perdo: a expiao,
que atravs do perdo se realiza em um s instante miraculoso, tambm o ob-
jetivo ltimo, mesmo se lento e fatigante de se conseguir, da pena. O jurista bem
sabe que na vida existem tambm os milagres; e que um culpado pode verda-
deiramente ser recuperado em um mOJ;Ilento, graas fora imprevisvel do
perdo. Mas sabe tambm que os milagres no so institucionalizveis e quan-
do, de boa f, se procura faz-lo, s se obtm uma trgica caricatura. O per-
do uma palavra de amor que sana toda ferida, a palavra para a qual o direi-
to se inclina com tudo de si mesmo, mas que ele no pode substituir. De to-
das as atividades prticas atravs das quais a existncia humana se estrutura, o
direito penal aquela em que mais transluz a nostalgia da caridade22.

8. A teoria retributiva da pena e seus crticos

Na apresentao de uma inteligente antologia dedicada aos problemas do
23
direito penal , os organizadores Marinucci e Dolcini se livram das "novas
ideologias retributivas", afltmando que elas "tendem a imprimir ~m desvio re-
gressivo da poltica criminal, reduzindo o direito penal a mero instrumento de
conservao social e de canalizao de necessidades punitivas irracionais"24.So-
bre a canalizao das necessidades punitivas irracionais voltaremos mais adian-
te; observemos agora, ao contrrio, como nestas linhas pressuposta uma par-
ticular concepo do direito penal, que o reduz a funes de uma tcnica so-
cial no jurdica, como aquela da poltica criminal. Mas no este um ponto
que possa ser pressuposto; se o direito penal tem ou no uma estrutura espe-
cfica prpria que seja de qualquer modo reconhecida e justificada (analogamen-
te pode-se propor o problema para o direito em geral: tem uma estrutura pr-
pria ou uma mera funo da poltica social?) questo que pede para ser tra-

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tada explicitamente. Quem defende a teoria retributiva da pena o faz geralmen-

te porque est consciente de que esta a nica teoria da pena que compat-
vel com uma viso no reducionista do direito, com uma teoria que sem ne-
gar as ntimas conexes do direito com a poltica social e criminal (e com a eco-
nomia e com a moral e com todas as outras atividades prticas do homem), re-
conhece na lgica do direito um quid de absolutamente especfico, que no
subordinado a nenhuma outra lgica. Pela via da generalizao descendente e
refazendo as anlises de Corta 25, diremos que este quid que tutelado pelo di-
reito pressupe a paridade ontolgica dos sujeitos, garante a recproca sime-
tria, estabelece a paridade dos direitos e dos deveres e impe a justa aplicao
da pena. Estes critrios so justificveise defendveis alm e antes de toda con-
siderao de poltica criminal (e nisto se v a autonomia estrutural do direito);
que a sua aplicao possa "imprimir um desvio regressivo da poltica criminal"
pode ser verdadeiro (e incomoda); mas pode igualmente ser verdadeiro que a
sua pontual defesa e aplicao pode, ao contrrio, imprimir a uma particular
poltica criminal um desvio progressivo: imaginemo-lo reconhecido e aplica-
do em um regime totalitrio ou racista, como por exemplo hoje o da frica do
SuF6 Quando a poltica criminal (e social) das classes no poder ela mesma
regressiva, abandonar os princpios retribucionistas do direito penal em favor
de princpios preventivos ou, pior ainda, de defesa social equivale a favorecer
cinicamente os detentores do poder contra as classes que eles oprimem e fa-
zer do direito _ esta vez sim! - um "mero instrumento de conservao social".
Em resumo, os criticas da teoria retributiva trabalham a partir de um abstra-
to e iluminstico modelo de "poltica criminal", que eles assumem sem media-
o nenhuma, como obviamente de estampa progressista e,logo, por definio
"bom"; segue-se, coerentemente tendo em vista estas premissas, que ou a l-
gica do direito (penal) se subordina tal poltica ou torna-se ipso facto "m", is-
to , regressiva e conservadora. A realidade infelizmente mais complexa. A
poltica criminal (e aquela social em geral) no nunca definvel em abstrato,
posto que vive sempre e somente no concreto da histria (e a histria, sabe-
se, s vezes "boa" e s vezes "m" e, de qualquer maneira, no nunca - com
grande dor para quem ama o profetismo - uni-direcionada e constantemente
voltada para o mellior); o direito, que vive tambm ele na histria, conhece, po-
rm, diferentemente da poltica, uma dimenso meta-histrica, que no se
atm aos seus contedos materiais (variveis), mas sua estrutura: ele consti-
tui e garante a coexistncia humana como coexistncia dos sujeitos que se re-
conhecem como simtricos e responsveis. Teorizar a pena como retribuio
no comporta, de per se, uma escolha de poltica criminal nem regressiva, nem
progressista, alis, no comporta nenhuma escollia de poltica criminal. O
terico do direito, de fato, deve respeitar as competncias que no so suas e
a poltica criminal no da competncia (especfica)do jurista (assim como, ana-

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logamente, uma correta poltica criminal dever respeitar as irrenunciveis

instncias estruturais do direito). A teoria retributiva da pena, ao invs de con-
dicionar uma particular escolha de poltica criminal, assinala, ao contrrio, o cor-
reto mbito de explicao, que coincide de fato com o respeito do indivduo
enquanto coexistente: a defesa (do inocente) e a punio (do culpado) so as
duas formas concretas de respeito pessoa realizadas pelo' direito penal.
Duas palavras agora sobre o retribucionismo como "canalizao das ne-
cessidades punitivas irracionais" (para retomar ainda as palavras de Marinucci
e Dolcini). No quero sustentar que nenhum retribucionismo jamais prove de
uma irracional necessidade de punir; assim como creio que tambm se pode ad-
mitir que alguns ferozes anti-retribucionistas podem ser movidos por uma an-
tittica, mas igualmente irracional, necessidade de excusar os rus, sempre e de
qualquer maneira. , de resto, afirmao antiga e maliciosa que a inocncia es-
t bem longe de encontrar tanta compreenso e tanta proteo quando o
delit027 O problema do retribucionismo no , obviamente, psicolgico ou em-
prico, mas teortico: pode-se sustentar (como parecem faz-lo Marinucci e Dol-
cini) que o desejo de punir seja sempre irracional? Uma pretenso como essa
de per se muito dbia, dado que se pe em contradio no somente com o sen-
so comum (que, como conhecido, decisivamente retribucionista), mas com
uma antiga e nobre tradio filosfica: de Ccero a Santo Toms, por, exemplo;
o desejo de ver punido um delito considerado realmente virtuoso28 e em
I<Canta justia penal considerada como objeto de um especfico imperativo
categrico29 O nico modo de esvaziar o interior (por assim dizer) do desejo
de punir demonstrar que no pode haver um objeto, isto , que nenhum ho-
mem, que tenha cometido um crime, por mais grave que seja, seja jamais ver-
dadeiramente culpado. Se a culpa no existe, se a culpa um mito, a pena cer-
tamente sem sentido e o desejo de punir certamente irracional.
Que a culpa no exista, que a existncia humana seja em si inocente, j foi
sustentado30, mas talvez seja muito dizer que tenha sido tambm demonstrado.
Mas o verdadeiro ponto no este; tambm admitindo que se possa defender
(com qualquer sofisma) a inexistncia da culpa, disso no deriva a possibilida-
de de abolir em nvel de prxis social toda referncia responsabilidade. No
somos mais culpados, mas continuamos todos a sermos considerados
responsveis31 Um xito bem curioso para uma doutrina que pretende ser li-
bertria! Desaparea a pena como retribuio, mas seja praticamente substitu-
da pela pena como defesa social. Deve desaparecer (porque irracionaH) o de-
sejo de punir; dever, porm, ficar (como elimin-la?) a necessidade de defen-
der a sociedade contra todo ato que a ameace.
Abolir a culpa comporta nada mais nada menos que abolir a imagem tra-
dicional do homem, como ser responsvel por suas aes e substitu-la por aque-

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la de um "ser coletivo dominado32,para o qual o direito tende a tornar-se ao

final um luxo intil. H muitas tcnicas para defender a coeso e a estabilida-
de social, bem mais eficientes que o direito; so todas tcnicas que ignoram a
unicidade do indivduo e conseqentemente ignoram que se o direito existe
justamente para proteger essa unicidade. O desejo de ver punidos os crimes,
ao contrrio de ser irracional, corresponde a uma racionalidade profunda (ain-
da que para muitos inconsciente): aquela de ver garantido pelo direito o siste-
ma da coexistncia intersubjetiva. A supresso (ou a abolio) de tal desejo no
uma vitria sobre a irracionalidade, mas o sinal do triunfo sobre a racionali-
dade prpria do direito de uma racionalidade de sentido diverso: a racionali-
dade da massificao.

* Francesco D' Agostino Professor Titular de Filosofia do Direito da Universidade de

Roma II _ Tor Vergata e Presidente Honorrio do Comitato Nazionale per la Bioetica
(rgo pblico italiano). A traduo do artigo foi feita por Daniel Nunes Pcego.

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Quaestio Iuris
Notas
1 presente artigo foi publicado original-
mente como terceiro captulo in
D'AGOSTINO, Francesco. La sanzione
nell'esperienza giuridica, 5 ed., Turim: Giappi-
chelli, 1999, pp. 101-127. Mesmo no sendo re-
centssimo, o artigo tece interessantes ponde-
raes jus-filosficas acerca da teoria retribu-
cionista da pena, alm de analisar as idias de
preveno, defesa social e abolicionistas (ain-
da que no diretamente). De qualquer modo,
a crise no sistema penal s tem se agravado,
tanto na Itlia, quanto no Brasil. (N. T.)
2 Artigo 27 da Constituio da Repblica Ita-
liana: As penas no podem consistir em trata-
mentos contrrios ao sentido de humanidade
e devem tender reeducao do condenado. (N. T.)
3 Esta crise foi estudada com muita acuidade
in MA THIEU, V. Perchpunire? 11colosso della gius-
tizia penale, Milo, 1978. Apesar de ter aspec-
to de panfleto, este ensaio o de maior rele-
vncia terica j dedicado nos ltimos anos
ftlosofia do direito penal.
4 Sobre a dialtica entre emenda e expiao, cfr.
o livro muito bem documentado, de WIERTZ,
A. S tr#n, Bessern, Heilen. Miiglichkeiten und Gren-
zen des Strafvollzugs, Munique, 1982.
5 A teoria da preveno na sua verso mais
atual, aquela da "preveno geral" talvez este-
ja hoje entre as mais aceitas. timo material a
respeito foi recolhido na antologia organizada
por ROMANO, M. e STELLA, F. intitulada
Teoria eprassi della prevenzione generale dei reati, Bo-
lonha, 1980. teis referncias nas observa-
es de AMA TO, A. S ulla teoria della prevenzio-
ne generale dei reati in 'llivista internazionale di Fi-
losofia deI Diritto", 58, 1981, pp. 492-502.
6 Cfr. CAV ALLA, F. La pena comeproblema. 11su-
peramento della concezione razionalistica della difesa
socia/e, Pdua, 1979.
7 Este ponto bem discutido com clara e for-
te simplicidade por LEWIS: "Algum, particu-
larmente iluminado, propor banir qualquer
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concesso de retribuio ou de mrito em sua
teoria acerca das punies e daria a ela so-
mente um valor de advertncia para os outros
e de reforma para o criminoso. Ele no v
que, assim fazendo, torna injusta qualquer
punio. Que coisa mais imoral que infligir,
como exemplo para os outros, uma pena a
mim que no a mereo? E se a merecesse, de-
veria admitir o direito de "retribuio". E que
coisa mais ultrajante que submeter-me a um
no desejado processo de progresso moral
sem o meu consenso, (ainda uma vez) se no
O mereo?" (LEWIS, C. 11problema della soJforen-
za, trad. it., Brscia, 1957, p. 96). Uma defesa
mais articulada do retribucionismo, em clara
polmica com as teorias "humanitrias" da
pena, foi desenvolvida no artigo de LEWIS, C.
The humanitarian Theory of Punishment, in 'Vni-
versity of Melbourne LAw Review", 1953, pp. 228
ss.
8 Poderia parecer indispensvel neste ponto ao
menos um aceno ao espinhoso problema da
existncia efetiva de uma liberdade humana
(ou, se assim se preferir, do livre-arbtrio). Se
o homem no fosse livre, mas determinado (e
as possibilidades de um invendvel condiciona-
mento so mltiplas: biolgicas, psicolgicas,
culturais etc.) cessaria mesmo a possibilidade de
se falar de uma "culpa" do ru e em conse-
qncia no haveria mais sentido introduzir a
categoria de "responsabilidade". Ora, parte
todas as consideraes que se poderiam fazer
acerca disso (somente para a dimenso socio-
lgica, aquela talvez que mais proximamente
toca o nosso discurso, reenvio ao belo livro de
GURVITCH, G. Determinismi sociali e libert
umana, trad. it., Roma, 1969), fato que a ne-
gao do livre arbtrio no comporta comple-
tamente de per se a negao da pena: em um sis-
tema de determinismo universal, no qual no
existisse, por hiptese, nenhum espao para
uma ao realmente livre (porque, se houves-
se, ainda que muito pequeno, o prindpio da pe-
na seria de qualquer forma salvo, dado que ao
menos para este teria sentido falar de "respon-
sabilidade"), como seria determinado o even-
to (materialmente, mas no subjetivamente) cri-
minoso, assim seria considerado determinado
o evento punitivo. No se pode, em outras
palavras, considerar livre o juiz (ou livre a so-
146
Quaestio Iuris
ciedade) para no punir (ou de dar pena um
significado diverso daquele da punio), quan-
do se julga que o ru no seja nunca livre pa-
ra agir de outro modo que no do que efetiva-
mente agiu. Este argumento anti-determins-
tico to antigo quanto a polmica entre a li-
berdade e o determinismo. Encontramo-lo,
em forma brilhantemente anedtica, na Vita
di Zenone escrita por Digenes Larcio: "Con-
ta-se que uma vez chicoteava um servo que ha-
via roubado; tendo este lhe dito: 'Era-me des-
tinado roubar', Zeno acrescentou: 'Tambm
o ser espancado'''. (cfr. DIGENES LAR-
CIO, Vite dei filosoft, VII. 1.23, trad. it. Bari,
1976, p. 251).
9 Cf. COURTOIS, G. La Vengeance, dl/ dsir atlx
institutiol1s in La Vengeance. tudes d'ethnologie,
d'histoire et dephilosophie, voI. 4, 1984, pp. 6-45.
10 "Fat/t-il ttter pour empecher qu 'il n) ait des m-
chants? C'est enfaire detlX atl lien d'un: Vince in bo-
no malum" (Penses, 911, Brunschvicg) (" pre-
ciso matar para impedir que haja maus? fa-
zer dois no lugar de um: Vence o mal com o
bem." (N. T.]).
11 A retribuio penal, portanto, no repristi-
na o status quo, mas cria uma nova situao de
equihbrio coexistencial. Se no se compreen-
de isso, no se compreende nada do retribu-
cionismo e se continua a opor-lhe como ob-
jeo o intil argumento (apesar disso clssi-
co: acha-se j maravilhosamente formulado
no Protgoras (324b] de Plato) segundo o
qual retribuir intil, porque no serve para
anular o que de qualquer modo j se deu, ou
seja, o delito. Tambm ]ankelevitch recai nes-
ta incompreenso: "Ia justice restauratrice dfait la
chosefaite (resfacta), mais lefait-d'avoi1jait (fecisse)
est indfaisable, - autrement dit on nepeut faire qu 'il
n 'ait ps tfait, ni qu 'ilsoit nonfait (infectum); car
la temporalit 011 quoddit du temps est inextermina-
blef" (cfr. ]ANI<ELEVITCH. Trait des vertus,
tomo 11,Les Vertus et IAmour, Paris-Montreal,
1070, p. 688). O ponto que a pena (retribu-
tiva) no em absoluto destinada a cancelar o
passado, a transform-lo de res facta em inftc-
tum, mas a instaurar (para o ru!) a possibilida-
de de um novo facere.
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12 a doutrina exposta no 100 dos Lineamen-
ti di Filosofia dei diritto. Para algum aprofunda-
mento, limito-me a remeter a POLIN, R. La
notion depeine dans la philosophie du droit de Hegel,
in AA: vv., Ritribution et justice Pnale, Paris,
1983, pp. 85-94 e, para um estudo sistemtico,
aPRIMORA TZ, I. Banquos Geist. Hegels Theo-
rie der S ta1je, Bonn, 1986. Algumas indicaes
tambm em meu ensaio L ' anima dei reo. Osser-
vazioni in margine alIa teoria hegeliana dei diritto pe-
nale in D'AGOSTINO. F. Viritto e
S ecolarizzazione. Pagine di filosofia giuridica epoli-
tica, Milo, 1982, pp. 81-92. Para uma sntese
eficaz das crticas doutrina hegeliana, cfr.
DEIGH, J. On the right to be punished: Some
Doubts, in Ethics, 94, 1984, pp. 191-211.
13 Fica o fato de que tambm em nvel simb-
lico, a pena de morte no pode nunca chegar
a purificar-se de uma certa aura de desumani-
dade que a acompanha necessariamente. Uma
bela - e pouco conhecida - pgina de Hegel
(que tambm foi um defensor da licitude e
jurididdade da pena capital) muito esclare-
cedora a esse respeito: "Na execuo pblica
de um condenado morte vemos um homem
indefeso, atado, cercado por uma numerosa es-
colta, preso com capangas infames, que vem
conduzido ao patbulo e ali, ainda inerme, al-
vo das imprecaes e oraes do padre que o
malfeitor repete gritando, para embotar a cons-
cincia daquele instante. Morre assim. O sol-
dado morto a golpes de sabre ou que cai aba-
tido pelo chumbo invisvel no nos suscita
uma impresso semelhante quela da execuo
do malfeitor. Sen rimos, creio eu, que naquele
instante supremo, foi tirado de um homem o
direito de deftnder sua prpria vida. A morte em ba-
talha pode causar pesar, mas no suscita a im-
presso humilhante que nos vem da: morte
daquele outro. O primeiro, de qualquer modo,
ainda exercitou o direito natural de defender
a prpria vida e caiu apenas porque o adver-
srio afirmou-se num direito igual.
de revolta que nasce de ver lanado morte um
sentido
homem desarmado por obra de um exagera-,~
do nmero de armados, no se transforma
em fria nos espectadores apenas porque pa-
ra eles sagrada a sentena da lei. Mas nem mes-
mo esta idia basta para remover de todo aque-
la impresso produzida pela viso imediata do
147
Quaestio Iuris
fato. A idia de que os carrascos so servido-
res da justia no foi jamais suficiente para
reprimir o modo de sentir instintivo que mar-
ca de infmia o ofcio e a classe daquelas pes-
soas que, na presena de todo o povo, podem
matar a sangue frio um indefeso, que cumprem
o seu servio como instrumentos cegos, ma-
neira das feras s quais em um tempo se lan-
avam os criminosos." Este fragmento que
foi publicado no apndice da biografia hege-
liana de ROSENKRANZ. Georg Wilhelm
Hegel's Leben, Berlim, 1844, p. 527 agora tra-
duzido na antologia de citaes hegelianas de
MERKER. Hegel, Detti memorabili di um filosofo.
Roma, p. 134.
14 , no entanto, bem freqente que atravs
do julgamento se instaure uma espcie de per-
verso psicolgica, que conduz inevitavelmen-
te quilo que Canetti eficazmente chamou de
o prazer de condenar. Quem condena relega por
isso mesmo o condenado a um grupo de "in-
feriores" e ao mesmo tempo coloca a si mes-
mo em um grupo de "melhores". "Eleva-se re-
baixando os outros". Mesmo a neutralidade do
juiz , sob este perfil, aparente: "Em todo ca-
so, de fato - escreve Canetti - ele se enumera
entre os bons. A legitimao de seu ofcio se
funda sobretudo sobre o fato de que ele per-
tence inalteravelmente ao reino do bem, como
se fosse algo nato." (CANEITI, Massa e Pote-
re, trad. it. Milo, 1972, pp. 324-325). Eis por-
que o ofcio do juiz sempre se manifesta am-
bivalente: se de um lado o juiz parece quase ut
minister Dei ("como ministro de Deus" [N.T.])
(assim, SANTO TOMS. Sumo TheoL, IIa-Ilae,
q. 60, ar!. 2, ad 2), de outro acusado duramen-
te: (1nexcusabilis es, o homo oJJlnis qui iudicas: in quo
enim altentm iudicas, teipstlm condemnas; eadem enim
agis quae iudicas" (Rom 2,1). ("Por isso s ines-
cusvel, homem, quem quer que sejas, que
te arvoras em juiz. Porque, julgando a outrem,
condenas a ti mesmo, pois praticas as mesmas
coisas, tu que julgas" [N.T.]). A soluo da an-
tinomia sobre o plano terico se d somente
reonheendo que o juiz o porque destina-
trio de um dever e no porque exercita um di-
reito; sobre o plano existencial, no entanto, a
antinomia provavelmente destinada a restar
sempre aberta, porque nenhum juiz poder
realmente, em plena conscincia permanecer
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insensvel ao prazer de condenar: (CSi dixerimus
quia peccatum non habemus, nosipsos seducimus" (1
Jo 1,8). ("Se dissermos que no temos pecado,
engamo-nos a ns mesmos" [N.T.]).
15 "Minha a vingana: e Eu retribuirei" e
"No julgueis para no serdes julgados",
respectivamente. (N. T.)
16 "A legislao penal tem um carter pblico
e no privado porque o ente pblico por
excelncia, o Estado, que tem a tarefa de faz-
la valer. E j que a lei penal funda a possibili-
dade de relaes livres em geral - e tal possi-
bilidade precede e condiciona a possibilidade
desta ou daquela relao especfica - a funo
do Estado, que tem a tarefa de faz-la valer, po-
de-se bem dizer que seja antecedente quela de
qualquer sociedade particular. Se, de fato, as re-
laes sociais no fossem antes de tudo pos-
sveis em geral e em linha de princpio, no se-
ria possvel, depois, nem mesmo este ou aque-
le tipo de relao singular. Seria, no entanto, in-
verter completamente a verdade dizer que a le-
gislao penal tem carter pblico porque visa
defender o Estado; ela tem carter pblico
porque o Estado deve assumir seu encargo e somen-
te quando o assume pode reivindicar o ttulo
de "sociedade perfeita". Qualquer outra tare-
fa do Estado secundria, compreendida aque-
la de defender os cidados de inimigos
externos. De fato, se esta tarefa no for desen-
volvida (como muitas vezes no ), os cidados,
na pior das hipteses, se associariam a um ou-
tro Estado: por outro lado, no pode nunca
acontecer que no estejam sujeitos a nenhum
Estado (ou qualquer coisa de equivalente),
porque no haveria possibilidade de relaes
entre eles" (assim MATHIEU, Perch punire?,
cit., p. 141).
17 "Lembrai-vos Bispos ..., sois pastores, no
mercenrios, de modo que vos convm con-
duzir os fiis, que no domineis sobre eles, mas
amei-os como filhos e irmos." (N.T.)
18 Cir. VERDIER, R. Une justice san passion, une
justice sans bourreatl, in La Vengeance, op. cito , voI.
3, pp. 149-153.
19 Kant sublinha com palavras muito belas es-
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22 esta a inspirao profunda no ensaio re-

te ideal da razo: "uma constituio da liberda-
colhido in COITA. ltinerari csistenziale dei dirit-
de humana _ a maior possvel- segundo leis,
to, Npoles, 1972.
as quais fazem, assim, que a liberdade de cada
um subsista junto dos outrOS (no j uma cons-
23 Cfr. l\IIARINUCCI, G. e DOLCINI, E.
tituio da maior felicidade, posto que esta se
Diritto penale in trasformazione, Milo, 1985.
seguir j de si), em todo caso uma idia ne-
cessria, a qual deve ser posta como fundamen-
24 Idem, p. VIII.
to, no somente do primeiro esboo de uma
constituio poltica, mas igualmente de todas
25 Refiro-me sobretudo ao 11diritto nell'esistcnza.
as leis... Quanto mais a legislao e o governo
Linec di ontoftnomenologia gittn'dica, J\1ilo, 1985,
forem dirigidos de acordo com esta idia, tan-
to mais raras sero sem dvida as punies; e pp. 119 ss.
ento de todo razovel (como sustenta Pla-
26 Refere-se obviamente ao regime do
to) que em um perfeito ordenamento da legis-
Aparthcid. (N. T.)
lao e do governo no seja mais necessria ne-
nhuma pena. Ora, se bem que este ltimo ca-
27 "11 s 'cnfaut bien que tinnocence ne trouve alltant
so no possa jamais se realizar, todavia per-
de protection que le crime" (La Rochefoucauld,
feitamente justa a idia a qual prope este ma-
Maximes, 465, trad. it., Iv1ilo, 1978, p. 238).
ximum como arqutipo, para fazer assim que
("Seria bom que a inocncia achasse tanta pro-
com base nisto a constituio jurdica dos ho-
mens se avizinhe sempre mais da maior perfei- teo quanto o crime" [N. 1]).
o possvel. Com efeito, qualquer que seja o
28 Sumo Theo4 lla-Ilac, q. 108, art. 2.
grau supremo ao qual deve prender-s~ a huma-
nidade e o quo grande possa ser o abismo que
permanece necessariamente aberto entre a idia 29 Cfr. La metaftsica dei costumi, trad. it., Bari,
1970, pp. 164 e ss. Sobre a teoria kantiana da pe-
e a sua realizao, ningum pode nem deve
na, ver a inteligente sntese de NAUCKE, W. Le
determin-lo, precisamente pelo fato de que
compete liberdade ultrapassar todo limite droit pna/ rtributif selon Kant, in Ritribution etJils-
determinado" (I<ANT, 1. Critica de/Ia ragion pu- ticePnale, cit., pp. 73-84 e o amplo e documen-
ra, tr. it. Colli, Milo, 1976, pp. 377-379). Este t~~ssimo estudo de CATIANEO, M. A. Dig-
nzt UllJana epena nellafilosofia di Kant, Milo, 1981.
trecho oportunamente lembrado tambm
em l\IIAN CINI, L S ui fondammti de/Ia pena, in
30 Naturalmente penso em Nietzsche.
{Hermeneutica", 1982, p. 57.

20 "O perdo perdoa tudo a todos e para
sempre; ele protesta loucamente contra a evi-
dncia do crime, no j negando esta evidn-
cia, no j, nem mesmo, na esperana de redi-
mir, post factum,
criminoso, nem mais ainda,
pelo duelo ou gosto de escndalo, mas opon-
do ao delito o paradoxo de sua infinita liber-
dade e de seu amor gratuitO. E no momento
em que o crime for inescusvel e inesquecvel,
que ao menos os ofendidos perdoem: nl-
do quanto eles podem fazer por ele." In
JANI<ELEVITCH. lipcrdol1o. Trad. it., iv1ilo,
1968, pp. 225-226.
21 O ponto perfeitamente percebido por
SANTO TOJ\1S. SI/m. Theol., IIa-Ilae, q. 67,
art. 4 e IIIa, q. 46, art. 2, ad. 3.
31 a justa observao feita por BAUM-
GARTNER ct ESER na introduo da anto-
logia organizada por eles. 5chttld und
T/erantworttlllg. Philosophischc und juristiche Beitra-
ge iflr Zurechenbarkeit menschlichen Handelns, Tu-
bingen, 1983, p. 4.
32 Cfr. BALLARINI, A. Essere co/letivo dominato.
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