Capitulo VI

CAPTULO VI
El derecho de propiedad
1. FUENTES DEL DERECHO
Constitucin Poltica
Artculo 19: La Constitucin asegura a todas las personas:
"24. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales.
Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta
comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la
utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambientaL
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de alguno de los atributos o focultades esenciales del dominio, sino en virtud
de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o
de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho
a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de
comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
A folta de acuerdo, la indemnizacin deber serpagada en dinero eflctivo al contado.
La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del
total de la indemnizacin, la que, a folta de acuerdo ser determinada provisionalmente
por peritos en la forma que seale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia
de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen,
decretar la suspensin de la toma de posesin. "
Convencin Americana sobre Derechos Humanos

El artculo 21 de la Convencin Americana establece que:
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1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar
tal uso y goce al inters social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos
y segn las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el
hombre, deben ser prohibidas por la ley.
2. DELIMITACIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y SUS GARANTAS
2.1. Contenido y alcance

del derecho de propiedad
El texto de la Constitucin en el inciso lo del artculo 19 N 24, asegura

un concepto amplio de propiedad que cubre los bienes corporales e incorporales.
Ellos se encuentran conceptual izados en el Cdigo Civil.
En efecto, el artculo 582 del Cdigo Civil precisa que el dominio (o pro-
piedad) 'es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitra-
riamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno". La disposicin considerada
agrega que "La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad':
A su vez, el artculo 583 del Cdigo Civil determina que "Sobre las cosas
incorporales hay tambin una especie de propiedad As el usufructo tiene la propiedad
de su derecho de usufructo ':
As, la Constitucin asegura la propiedad en su dimensin de derecho real
sobre cosas y la propiedad como derecho personal o crdito, generndose una
jurisprudencia protectora de los derechos personales que se entienden incorpo-
rados al patrimonio, como son los bienes inmateriales de diverso tipo, como los
derechos a las prestaciones sobre un contrato de salud con una Institucin de
Salud Provisional, los derechos a las prestaciones educacionales contratadas con
una Universidad o un colegio o corporacin educacional, la propiedad para des-
empear un cargo o funcin de acuerdo con la ley, los derechos sobre los fondos
provisionales, el derecho a las prestaciones de seguridad social, entre otras muchas
formas de propiedad incorporal.
La misma perspectiva asume la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sobre el artculo 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al
determinar que:
"120. El artculo 21 de la Convencin Americana reconoce el derecho a la pro-
piedad privada. A este respecto establece: a) que "[tloda persona tiene derecho al uso y
goce de sus bienes'; b) que tales uso y goce se pueden subordinar, por mandato de una
ley, al "inters social"; c) que se puede privar a una persona de sus bienes por razones
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de "utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por
la ley''; y d) que dicha privacin se har mediante elpago de una justa indemnizacin.
122. Los "bienes "pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables,
as como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho
concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales
y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor': 1
Respecto del derecho de propiedad debemos distinguir su dimensin de
institucin componente del orden constitucional, como su dimensin de derecho
subjetivo, el que ya no tiene el carcter de absoluto, en la medida que tiene obliga-
ciones y deberes derivadas de la funcin social que integra su contenido esencial,
las cuales estn constitucionalmente previstas y configuradas legalmente, donde se
conjugan el derecho subjetivo del titular del derecho de propiedad junto al inters
de la colectividad.
Forman parte de dicho contenido bsico del derecho de propiedad las facul-
tades de uso, goce y disposicin del titular del derecho sobre su dominio, dentro
del marco jurdico de su funcin social, por lo cual si el propietario es privado de
algunas de estas facultades del dominio, considerando las obligaciones sociales,
este debe ser indemnizado. Por tanto, la afectacin drstica del contenido de
cualquiera de estas facultades inherentes al dominio o la privacin de alguna de
ellas, respectiva funcin social, que forma parte estructural de la delimitacin del
derecho de propiedad, constituye una afectacin del contenido esencial del derecho.
El Tribunal Constitucional ha determinado que
"(. . .) la privacin de un bien de propiedad de una persona, de alguno de los
atributos o algunas de las focultades esenciales del dominio, slo puede realizarse del
modo, en la forma y cumpliendo los requisitos que la propia Constitucin establece". 2
A ellas debe incorporarse como seala el profesor Cea Egaa, el atributo
de la administracin, que es la "facultad de conservar el bien de que se trate, de
incrementarlo y aprovecharse de los beneficios que el bien genere" y se "encuentra
implcita en las tres facultades aludidas".3
Asumiendo tal perspectiva, el Tribunal Constitucional ha establecido que
"(. .. ) alpretender regular el ejercicio de una de las focultades esenciales del derecho
de propiedad se afecta este en su esencia, al impedir de modo total su ejercicio en cuanto
se refiere a la focultad de administracin del ente societario por sus propios dueos o por
quienes ellos determinen libremente en conformidad con su propio estatuto social. Tal
Sentencia Cone Interarnericana de Derechos Humanos, Caso Baruch Ivcher Bronstein vs.
Per, 6 de febrero de 2001, Serie C N 74, prrafos 121-122.
2 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol No 185, de 28 de febrero de 1994, considerando
12, literal c.
CEA EGAA, Jos LUls, Derecho Constitucional Chileno, Tomo n, Ediciones Universidad
Catlica de Chile, Santiago, 2004, p. 532.
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afectacin del derecho de propiedad en su contenido esencial viola de modo notorio la

Constitucin, que ha dispuesto esta salvaguarda como base fondamental del respeto de
los derechos de las personas especialmente frente al legislador': 4
El Tribunal Constitucional, ya en sentencia Rol N 43, reiterada poste-
riormente, ha establecido una lnea jurisprudencial precisando que el contenido
esencial de un derecho es:
"f ..] desde un punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este mbito
precisar el alcance de la norma constitucional en los trminos ms sencillos, para que sea
entendida por todos y no solo por los estudiosos de la ciencia jurdica. Desde esta pers-
pectiva, debemos entender que un derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de
aquello que le es consubstancial de manera tal que deja de ser reconocible y que se impide
su libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen
irrealizable, lo entraban ms all de lo razonable o lo privan de tutela jurdica': 5
A su vez, el Tribunal en sentencia Rol N 146, sobre publicidad caminera 1,
refirindose al contenido esencial del dominio, que:
"f ..JMs an, esa garanta importa, adems, que en ningn caso, ni an por ley
se puede afectar la esencia del derecho con medidas como privar o reducir gravemente el
derecho de uso, goce o disposicin. Ello resulta con toda nitidez del artculo 19 N 26
de la Constitucin Poltica f .. ]".6
Por otra parte, en el derecho de propiedad debe distinguirse el dominio pleno
de la nuda propiedad, esta ltima es aquella cuyo uso y goce est en manos de un
tercero, conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 582 del Cdigo Civil.
La propiedad es asegurada en sus diversas especies o variedades, por lo cual
cubre la propiedad privada en sus subespecies de propiedad individual, familiar,
cooperativa o comunitaria; la propiedad estatal; y la propiedad mixta, en la cual
concurren el Estado y privados; la propiedad indgena o de los pueblos originarios,
como asimismo se asegura la propiedad pblica. Es posible sealar as la flexibi-
lidad o plasticidad del dominio que se traduce en la existencia de diversos tipos
de propiedades dotadas de estatutos jurdicos diferenciados. Cabe sealar que no
hay ninguna razn que permita diferenciar la tutela de la propiedad privada de la
propiedad pblica, por tanto, la tutela de la propiedad pblica puede concretarse
de igual forma que la tutela de la propiedad privada, lo que cobra especial relevancia
en el caso de algunos recursos naturales que son patrimonio de la nacin.
Esta perspectiva es acogida por el Tribunal Constitucional espaol en su cono-
cida sentencia 37/1987, en la cual determina:
" Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 184, de 7 de marzo de 1994, considerando
7 0 , literal b.
s Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 43, de 24 de febrero de 1987, consid. 21 0.
" Sentencia del Tribunal Constitucional Rol W 46, de 21 de abril de 1992, consid. 17.
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"(.. .) la propiedad privada, en su doble dimensin como institucin y como

derecho individual, ha experimentado en nuestro siglo una transformacin tan pro-
funda que impide concebirla hoy como una figura reconducible excvlusivamente al tipo
abstracto descrito en el artculo 348 del Cdigo Civil (. . .). Por el contrario, la progre-
siva incorporacin de finalidades sociales relacionadas con el uso y aprovechamiento
de los distintos tipos de bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer ha
producido una diversificacin de la institucin dominical en una pluralidad de figuras
o situaciones jurdicas reguladas con un significado y alcance diversos. De ah que se
venga reconociendo con general aceptacin doctrinal y jurisprudencialla flexibilidad
o plasticidad actual del dominio que se manifiesta en la existencia de diftrentes tipos
de propiedades dotadas de estatutos jurdicos diversos, de Acuerdo con la naturaleza de
los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae".
Tambin es asumida esta perspectiva por nuestro Tribunal Constitucional al
disponer en fallo de inicios del 2010 que:
"No existe, entonces, una propiedad general y propiedades especiales; existen slo
propiedades distintas, con estatutos propios. La Constitucin garantiza el derecho de
propiedad, cualquiera fuera ste. No hay en la Constitucin un modelo a partir del
cual se configuren las distintas propiedades. En este sentido, el constituyente se mantiene
neutro frente a las preferencias constitutivas del legislador al momento de definir "el
modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su funcin social': No existe una legislacin que haya sido
erigida por el constituyente en modelo de todas las dems propiedades. Ello habra
significado constitucionalizar una determinada legislacin; rigidizar las definiciones
del legislador; y abrir un debate sobre la proteccin de las propiedades constituidas a
partir de un diseo propio, distinto a ese pretendido modelo comn. Por lo dems, esta
Magistratura ha declarado la inaplicabilidad de preceptos del Cdigo Civil en varias
oportunidades (por ejemplo, STC roles Ns 1340, 1185 y 943).
Con esta apertura a la heterogeneidad de estatutos de la propiedad, se busc ampa-
rar "en forma amplia este derecho, cualquiera que sea su significacin patrimonial o la
forma de propiedad, sea esta ltima individual, fomiliar, comunitaria, etc. " (Informe
con Proposiciones e Ideas Precisas, reproducido en Revista Chilena de Derecho, V. 8,
N 1-6, 1981, pg. 212)"J
Puede sostenerse que, a pesar de los diversos estatutos jurdicos de la
propiedad,8 algunos de los cuales reconoce el propio texto constitucional (propie-
dad minera, propiedad de las aguas, propiedad intelectual, propiedad industrial),
7 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1298-2009-INA, de tres de marzo de dos

mil diez, considerando 44.
8 Ver en la materia, RAJEVIC MOSLER, ENRIQUE, "Limitaciones, Reserva Legal y Contenido
Esencial de la propiedad privada", en Revista Chilena de Derecho, Volumen 23 N 1, Facultad de
Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago, 1996.

existe un contenido unitario que identifica el derecho de propiedad, el cual est

dado por el contenido esencial del mismo, el cual se encuentra garantizado por el
artculo 19 N 26 de la Carta Fundamental.
En perspectiva similar a la nuestra se ha pronunciado el Tribunal Constitu-
cional peruano, el que ha determinado que:
"(. . .) Por otra parte y vista la existencia de una variada e ilimitada gama de bienes
sobre los que puede configurarse la propiedad (urbanos, rurales, muebles, inmuebles,
materiales, inmateriales, pblicos, privados, etc.), puede hablarse de difirentes esta-
tutos de la misma, lo que, no obstante asumir matices particulares para cada caso, no
significan que la propiedad deje de ser una sola, y que por tanto, no pueda predicarse
respecto de la misma elementos de comn configuracin. Corresponderd, en todo caso,
a la magistratura constitucional, la construccin de los perfiles correspondientes a un
contenido esencial del derecho a la propiedad que, de cara a lo postulado por nuestro
ordenamiento fundamental, pueda predicarse como comn denominador de las diversas
clases o manifistaciones de la misma.".9
2.1.1. LA FUNCI6N SOCIAL DE LA PROPIEDAD COMO PARTE DE SU CONTENIDO

ESENCIAL Y SUS ELEMENTOS. El derecho de propiedad como todo derecho fundamental
es limitado y slo est protegido en el mbito y el haz de atributos que lo integran,
dentro de los cuales se encuentra la funcin social, de acuerdo con el artculo 19
N 24, inciso 2 de la Constitucin.
El contenido esencial del derecho de propiedad incluye su funcin social, la cual
es parte del derecho mismo. La utilidad individual (inters del propietario) y la
funcin social (satisfaccin de intereses de la sociedad) son elementos vertebrales
inescindibles del derecho de propiedad, conformando su contenido bsico en cada
una de las categoras de bienes. La propiedad entraa obligaciones, su uso debe estar al
servicio del bien comn, que es prevalen te frente al inters particular del propietario.
La Carta Fundamental no define o conceptual iza dicha funcin social, slo
determina sus elementos componentes: "comprende cuanto exijan los intereses ge-
nerales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la
conservacin del patrimonio ambiental':
La Constitucin determina as en forma taxativa los elementos que compo-
nen la funcin social de la propiedad, no estando autorizado el legislador ni para
extender ni restringir tales componentes.
As es necesario precisar el sentido y alcance de cada uno de los elementos
componentes de la funcin social de la propiedad.
" Sentencia Tribunal Constitucional del Per 3773-2004-AA, fundamento jurdico 3. Citado
por LANDA ARROYO, CSAR, Los derechos fondamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
Ed. Palestra, Lima, 2010, p. 233.
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Los intereses generales de la nacin. Este componente de la funcin social

de la propiedad se refiere a todo cuanto beneficie y posibilite el desarrollo del pas
en su conjunto, aun cuando ello se concrete en determinadas zonas geogrficas,
actividades especficas o posibilite el progreso de la poblacin.
La seguridad nacional constituye el conjunto de elementos que dotan de
seguridad al Estado, asegurando y garantizando los derechos fundamentales de
la poblacin, la integridad del territorio, y el ejercicio de la potestad pblica por
las autoridades legtimamente investidas de sus competencias dentro del marco
constitucional vigente.
La utilidadpblica. Este concepto se refiere a aquello que beneficie o produzca
provecho posibilitando el progreso e inters de la sociedad en sus diversos mbitos.
La salubridad pblica consiste en el desarrollo de las acciones que posibiliten
la proteccin, fomento y la recuperacin de la salud del conjunto de la poblacin
o de parte de ella.
La conservacin del patrimonio ambiental en un concepto que se refiere a todo
aquello que posibilite preservar y potenciar la riqueza ambiental y el equilibrio
ecolgico en sus diversas dimensiones, estableciendo limitaciones o prohibiciones
que impidan su degradacin, como asimismo estableciendo las sanciones legales
pertinentes, incluyendo las posibles limitaciones al ejercicio de otros derechos
fundamentales como lo establece el artculo 19 N 8 de la Constitucin.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 21,
prrafo 1, tambin precisa: "Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes.
La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social".
As es parte intrnseca del derecho de propiedad su funcin social, la cual contri-
buye a delimitarlo como asimismo a fijar su contenido esencial, adems de determinar
el modo o forma de ejercicio del derecho de propiedad. El ejercicio del derecho de
propiedad ya no puede ejercerse arbitrariamente como se explicitaba clsicamente
y an lo sostiene el viejo Cdigo Civil, sino que debe ejercerse teniendo presente
la concrecin especfica del bien comn y los intereses generales de la sociedad. La
funcin social es parte integrante de la estructura jurdica de la propiedad.
La funcin social de la propiedad busca armonizar el ejercicio del derecho de
propiedad y sus atributos esenciales por su dueo con las necesidades de la sociedad
y su desarrollo sustentable. El legislador al regular el derecho de propiedad debe
realizar una atenta ponderacin de los intereses individuales y sociales en relacin
a las caractersticas de cada bien. 10
10 ROLLA, GIANCARLO, Manuale di Diritto Pubblico, G. Giappicheli Editare, Torino, 2000,

p. 362. Asimismo, ROLLA, GIANCARLO; ROLLA, GIANCARLO, "La regulacion constitucional de la propie-
dad privada en Italia segn al jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en Anuario Iberoamerzcano
de Justicia Constitucional, N 5, Madrid, 2005, pp. 540-543.
DERECHOS FUNDAfrfENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES' Tomo 4 183

El Tribunal Constitucional ha asumido en sus sentencias tal perspectiva, a

manera ejemplar sealaremos la siguiente sentencia:
''25. Que, la funcin social de la propiedad significa que sta tiene un valor
individ.ual y social por lo que debe estar al servicio de la persona y de la sociedad. La
Constitucin alemana dice: "la propiedad obliga", para hacer notar que el dominio
adems de conferir derechos, impone deberes y responsabilidades a su titular. Estos
deberes y responsabilidades del propietario que armonizan los intereses del dueo y de
la sociedad puede decirse que constituyen la foncin social de la propiedad;
26. Que, el constituyente chileno no ha definido el concepto de foncin social y
solamente ha sealado cuales son sus elementos. As, estableci en la Constitucin de
1980, ''sta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad
nacional, la utilidady salubridadpblicas y la conservacin delpatrimonio ambiental"
(artculo 19, N 24, inciso segundo);
21. Que, la consagracin de la foncin social en la Constitucin de 1980 tiene
sus antecedentes en la Constitucin de 1925 reformada el ao 1910 yen la Comisin
de Estudios de la Nueva Constitucin, especialmente en la Sesin N 149.
Adems, en el Memorndum de 16 de agosto de 1918 dirigido por la Comisin
de Estudios de la Nueva Constitucin al Presidente de la Repblica, se dice que "La
funcin social es inherente al derecho de propiedad y est implcita en l Supone que
el derecho debe ser ejercido de acuerdo con el fin que le es propio y en armona con los
intereses colectivos':
Respecto de las limitaciones al dominio dice que ''constituyen la expresin jurdica
de los deberes anexos al dominio que la doctrina seala como consecuencia de su carcter
social Es, entonces, la foncin social de la propiedad la que justifica las limitaciones y
obligaciones que el legislador puede imponer. ". II
El Tribunal Constitucional peruano tambin ha precisado que
"el contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse nicamente
bajo la ptica de los intereses particulares { . .j, sino que debe tomarse en cuenta, nece-
sariamente, el derecho de propiedad en su dimensin de foncin social No hay duda
que las acciones que el Estado lleve a cabo respecto de los bienes que, siendo patrimonio,
de la nacin, son concedidos en dominio privado, se encuentran legitimadas cuando se
justifican en la obligacin de atender el bien comn, que es la foncin social de la pro-
piedad en s misma': 12
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que
"60. El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto
de una sociedad democrtica donde para la prevalencia del bien comn y los derechos
II Sentencia Tribunal Constitucional Rol Neo, 245 y 246, de 2 de diciembre de 1996, consi-
derandos 25-27.
12 Sentencia del Tribunal Constitucional del Per, 0048-2004-AI, de 1 de abril de 2005,
0
fundamento jurdico 80.
184 L1BROTECNIA
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colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales.
La funcin social de la propiedad es un elemento fundamental para elfuncionamiento
de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales
de vital relevancia para una sociedad especfica, puede limitar o restringir el derecho
a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la norma del
artculo 21 de la Convencin, y los principios generales del derecho internacional. ".13
La funcin social inherente al derecho de propiedad permite al legislador
disciplinar los diferentes regmenes propietarios segn los diversos tipos de bie-
nes, adems de establecer el conjunto de deberes y facultades que integran el
dominio, asegurando un ejercicio del mismo que siempre integre su dimensin
social. Tal perspectiva tiene reconocimiento constitucional, en la medida que el
propio artculo 19 N 24 de la Carta Fundamental establece un estatuto jurdico
especial para la propiedad minera y otro para las aguas, o el artculo 19 N 25, al
referirse a la propiedad intelectual e industrial. As nuestro ordenamiento consti-
tucional reconoce la flexibilidad o plasticidad de la propiedad, lo que se expresa
en la regulacin jurdica diferente de distintos tipos de propiedades dotadas de sus
respectivos estatutos jurdicos configurados legislativamente, los cuales pueden con-
cretarse en otros mbitos del derecho de propiedad diferentes de los expresamente
mencionados en el texto constitucional, como puede ser el estatuto jurdico de la
propiedad indgena que se encuentra regulada por la ley N 19.253, la que debe
considerar las obligaciones previstas para los estados en el Convenio N 169 de la
OIT, especialmente en su parte 11.
2.1.2. PARTICULARIDADES DE LA PROPIEDAD INDGENA O DE PUEBLOS ORIGINARIOS.

Es necesario asimismo considerar las particularidades de la propiedad de los pueblos
originarios, sobre lo cual ya existe jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que es aplicable al caso chileno y que reproducimos:
"148. Mediante una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales
de proteccin de derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretacin
aplicables ~ de conformidad con el artculo 29. b de la Convencin -que prohbe una
interpretacin restrictiva de los derechos-, esta Corte considera que el artculo 21 de
la Convencin protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre
otros, los derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la
propiedad comunal':
149. Dadas las caractersticas del presente caso, es menester hacer algunas precisio-
nes respecto del concepto de propiedad en las comunidades indgenas. Entre los indgenas
existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva
13 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, Sen-
tencia del 6 de mayo de 2008, Serie C N 179, prrafo 60.

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de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo

sino en el grupo y su comunidad. Los indgenas por el hecho de su propia existencia
tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que
los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la
base fundamental de sus culturas, su vida espirituaL su integridad y su supervivencia
econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente
una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que
deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a
las generaciones foturas".l4
La Corte desarrolla ampliamente la materia en la siguiente sentencia:
"124. Al analizar el contenido y alcance del artculo 21 de la Convencin en el
presente caso, la Corte tomar en cuenta, a la luz de las reglas generales de interpreta-
cin establecidas en el artculo 29 de la misma y como lo ha hecho anteriormente, la
significacin especial de la propiedad comunal de las tierras ancestrales para los pueblos
indgenas, inclusive para preservar su identidad culturaly trasmitirla a las generaciones
foturas, as como las gestiones que ha realizado el Estado para hacer plenamente eftctivo
este derecho (supra prr. 51).
125. En otras oportunidades, tanto este Tribunal como la Corte Europea de
Derechos Humanos han sealado que los tratados de derechos humanos son instrumen-
tos vivos, cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las
condiciones de vida actuales. Tal interpretacin evolutiva es consecuente con las reglas
generales de interpretacin consagradas en el artculo 29 de la Convencin Americana,
as como las establecidas por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
126. En este sentido, esta Corte ha afirmado que al dar interpretacin a un tra-
tado no slo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados
con ste (inciso segundo del artculo 31 de la Convencin de Viena), sino tambin el
sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artculo 31 de dicha Convencin).
127. En elpresente caso, al analizar los alcances del citado artculo 21 de la Con-
vencin, el Tribunal considera til y apropiado utilizar otros tratados internacionales
distintos a la Convencin Americana, tales como el Convenio N 169 de la OIY; para
interpretar sus disposiciones de acuerdo a la evolucin del sistema interamericano, habida
consideracin del desarrollo experimentado en esta materia en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos.
128. Al respecto, la Corte ha sealado que: El corpus juris del Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos est formado por un conjunto de instrumentos inter-
nacionales de contenido y eftctos jurdicos variados (tratados, convenios, resoluciones y
declaraciones). Su evolucin dinmica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho
14 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)

Awas Tingn vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001, Serie C N 79, prrafo 148-149.
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Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este ltimo para

regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdic-
ciones. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para considerar la
cuestin sujeta a examen en el marco de la evolucin de los derechos fondamentales de
la persona humana en el derecho internacional contemporneo.
129. Debe tenerse en cuenta, adems, que en virtud del artculo 29. b) de la
Convencin ninguna disposicin de sta puede ser interpretada en el sentido de "limitar
el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo
con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en
que sea parte uno de dichos Estados':
130. El Convenio N 169 de la OIT contiene diversas disposiciones que guardan
relacin con el derecho a la propiedad comunal de las comunidades indgenas que se
examina en este caso, disposiciones que pueden ilustrar sobre el contenido y alcance
del artculo 21 de la Convencin Americana. El Estado ratific e incorpor el referido
Convenio N 169 a su derecho interno mediante la Ley N 234/93.
131. Haciendo uso de los criterios sealados, este Tribunal ha resaltado que la
estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y
comprendida como la base fondamental de su cultura, vida espiritual, integridad,
supervivencia econmica y su preservacin y transmisin a las generaciones futuras.
135. La cultura de los miembros de las comunidades indgenas corresponde a una
forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su
estrecha relacin con sus territorios tradicionales y los recursos que all se encuentran, no
slo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino adems porque constituyen un
elemento integrante de su cosmovisin, religiosidady, por ende, de su identidad cultural
136 Lo anterior guarda relacin con lo expresado en el artculo 13 del Convenio
N 169 de la OIT, en el sentido de que los Estados debern respetar "la importancia
especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su
relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan
de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin':
137 En consecuencia, la estrecha vinculacin de los pueblos indgenas sobre
sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ah se
encuentren, as como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser
salvaguardados por el artculo 21 de la Convencin Americana. Al respecto, en otras
oportunidades, este Tribunal ha considerado que el trmino "bienes" utilizado en dicho
artculo 21, contempla "aquellas cosas materiales apropiables, as como todo derecho
que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende
todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro
objeto inmaterial susceptible de tener un valor':
143. La Corte concuerda con el Estado en el sentido de que tanto la propiedad
privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las
comunidades indgenas tienen la proteccin convencional que les otorga el artculo 21

de la Convencin Americana. No obstante, el reconocimiento meramente abstracto o

jurdico de las tierras, territorios o recursos indgenas carece prcticamente de sentido
si no se ha establecido y delimitado fsicamente la propiedad.
144. Ahora bien, cuando la propiedad comunal indgena y la propiedadprivada
particular entran en contradicciones reales o aparentes, la propia Convencin Ameri-
cana y la jurisprudencia del Tribunal proveen las pautas para definir las restricciones
admisibles al goce y ejercicio de estos derechos, a saber: a) deben estar establecidas por
ley; b) deben ser necesarias; c) deben ser proporcionales, y d) deben hacerse con el fin
de lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica':
145. El artculo 21.1 de la Convencin dispone que "[l]a ley puede subordinar
[el] uso y goce [de los bienes] al inters social': La necesidad de las restricciones legal-
mente contempladas depender de que estn orientadas a satisfocer un inters pblico
imperativo, siendo insuficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un
propsito til u oportuno. La proporcionalidad radica en que la restriccin debe
ajustarse estrechamente al logro de un legtimo objetivo, interfiriendo en la menor
medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido. Finalmente, para que
sean compatibles con la Convencin las restricciones deben justificarse segn objetivos
colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del pleno
goce del derecho restringido.
146. Al aplicar estos estndares a los conflictos que se presentan entre la propie-
dad privada y los reclamos de reivindicacin de propiedad ancestral de los miembros
de comunidades indgenas, los Estados deben valorar caso por caso las restricciones
que resultaran del reconocimiento de un derecho por sobre el otro. Asi, por ejemplo,
los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indgenas abarcan un
concepto ms amplio y diferente que est relacionado con el derecho colectivo a la su-
pervivencia como pueblo organizado, con el control de su hbitat como una condicin
necesaria para la reproduccin de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a
cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de
las comunidades indgenas conserven su patrimonio cultural.
141. Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades
indgenas sobre sus territorios, se podra estar afectando otros derechos bsicos, como el
derecho a la identidad culturaly la supervivencia misma de las comunidades indgenas
y sus miembros.
148. Por el contrario, la restriccin que se haga al derecho a la propiedad priva-
da de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar
las identidades culturales en una sociedad democrtica y pluralista en el sentido de la
Convencin Americana; y proporcional, si se hace el pago de una justa indemnizacin
a los perjudicados, de conformidad con el articulo 21.2 de la Convencin.
149. Esto no significa que siempre que estn en conflicto los intereses territoriales
particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades
indgenas, prevalezcan los ltimos por sobre los primeros. Cuando los Estados se vean
188 LlBROTECNIA
- - - - - - - - - - CAPTULO VI El DERECHO DE P R O P I E D A D - - - - - - - - - -
imposibilitados, por razones concretas y justificadas, de adoptar medidas para devol-

ver el territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indgenas, la
compensacin que se otorgue debe tener como orientacin principal el significado que
tiene la tierra para stas (supra prrs. 131, 135 Y 139).
150. Al respecto, el artculo 16.4 del Convenio N 169 de la OIl; al reftrirse al
retorno de los pueblos indgenas a los territorios de los que han sido desplazados seala
que cuando el retorno no sea posible, { . .] dichos pueblos debern recibir, en todos los
casos posibles, tierras cuya calidady cuyo estatuto jurdico sean por lo menos iguales a los
de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades
y garantizar su desarrollo fo tu ro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una
indemnizacin en dinero o en especie, deber concedrseles dicha indemnizacin, con
las garantas apropiadas.
151. La eleccin y entrega de tierras alternativas, el pago de una justa indem-
nizacin o ambos no quedan sujetas a criterios meramente discrecionales del Estado,
deben ser, conforme a una interpretacin integral del Convenio N 169 de la OIT y
de la Convencin Americana, consensuadas con los pueblos interesados, conforme a sus
propios procedimientos de consulta, valores, usos y derecho consuetudinario. "
154. La garanta del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indgenas
debe tomar en cuenta que la tierra est estrechamente relacionada con sus tradiciones
y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y
usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, el derecho consuetudinario, su
vestimenta, filosofta y valores. En foncin de su entorno, su integracin con la naturaleza
y su historia, los miembros de las comunidades indgenas transmiten de generacin en
generacin este patrimonio cultural inmaterial, que es recreado constantemente por los
miembros de las comunidades y grupos indgenas. ".15
A su vez, la Corte Interamericana ha sostenido respecto del derecho de
propiedad que:
"84. Este Tribunal ha desarrollado en su jurisprudencia un concepto amplio
de propiedad que abarca, entre otros, el uso y goce de los bienes, definidos como cosas
materiales apropiables, as como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio
de una persona. Asimismo, la Corte ha protegido a travs del artculo 21 convencional
los derechos adquiridos, entendidos como derechos que se han incorporado al patrimonio
de las personas. Resulta necesario reiterar que el derecho a la propiedad no es absoluto
y, en ese sentido, puede ser objeto de restricciones y limitaciones, siempre y cuando stas
se realicen por la va legal adecuada y de conformidad con los parmetros establecidos
en dicho artculo 21 ".16
15 Corte Interamericana de Derechos Hwnanos. Caso Comunidmi indgena YakYe Axa vs. Paraguay.
sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C N 125. prrafos 124 a 131. 135 a 137. 143 a 151 y 154.
16 Corte Inreramericana de Derechos Humanos. Caso Acevedo Buenda y otros. "Cesantes y
Jubilados de la Contralora vs. Per'; de 1 de julio de 2009. Serie C N 210. prrafo 84.

2.1.3. EL DERECHO DE PROPIEDAD SE EJERCE SOBRE DERECHOS ADQUIRIDOS Y

NO SOBRE MERAS EXPECTATIVAS. Nuestro Tribunal Constitucional ha sido enftico
al determinar que los derechos adquiridos forman parte del derecho de propiedad
asegurado y garantizado constitucionalmente, por lo que el legislador no puede
afectarlos retroactivamente:
"Sexagsimo quinto. Que, por otra parte, resulta tambin ilustrativo citar lo expre-
sado por el tratadista italiano Cario Gabba, quien es considerado por la doctrina como
aquel que ha llevado a su mxima perfeccin la teora de los derechos adquiridos, y quien
en su obra "Teora della Retroattivita delle Legi'; ha afirmado segn la transcripcin
del profesor Nicolds Coviello, que los derechos adquiridos "son las consecuencias de un
hecho itMneo para producirlas bajo el imperio de la ley durante el cual el hecho se ha
realizado, y que si bien no se hicieron valer bajo ella, entraron sin embargo durante aquel
tiempo a formar parte del patrimonio del individuo'~ Paralelamente, puede recordarse,
asimismo, lo que hiciera constar el Profesor Ral Varela Varela, en su informe sobre "El
valor constitucional de la Ley N 9.581 '; al decir: "El legislador no puede privar a una
persona del dominio o propiedad legtimamente adquiridos bajo la legislacin vigente,
mediante la dictacin de una ley posterior que con eflcto retroactivo cree un requisito
de validez en el ttulo traslaticio o en el modo de adquirir, cuya omisin traiga como
consecuencia la nulidad del acto y la restitucin de la cosa objeto del contrato'~ Porque,
agrega, al legislador "no le estd permitido... sino expresamente prohibido, privar de las
cosas de su dominio a los habitantes de la Repblica'~ -
El derecho de propiedad se concreta sobre los derechos adquiridos, vale decir,
sobre los bienes y derechos que se han incorporado al patrimonio y no sobre las
meras expectativas de adquirir un derecho. Tal perspectiva ha sido claramente
asumida por nuestro Tribunal Constitucional:
"Dcimo noveno. Que no puede sostenerse que una persona sea titular de propie-
dad sobre un derecho que se encuentra pendiente por no haberse cumplido los requisitos
legales para adquirirlo. Al respecto se ha elaborado la distincin entre derechos adqui-
ridos y meras expectativas. En torno a los derechos adquiridos, Alessandri, Somarriva y
Vodanovic sealan que stos "entran al patrimonio por un acto o hecho del hombre (..)
o directamente por ministerio de la ley'; mientras que "las simples expectativas son las
esperanzas de adquisicin de un derecho fondado en la ley vigente y an no convertidas
en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley (..)" (Alessandri, So-
marriva y Vodanovic, Tratado de Derecho Civil, pg. 228). En el mismo sentido, Soto
Kloss ha sostenido que un derecho ingresa al patrimonio del sujeto de un modo diverso,
dependiendo de si se trata de derechos reales opersonales. Estos ltimos, seala, "requieren
de una foente jurdica generadora de la obligacin y derecho recproco (. .. ) y su foente
l' Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 207 sobre Ley N 18. 401 sobre Capitalizacin
de dividendos en los bancos con deuda subordinada de 10 de febrero de 1995, considerando 65.
190 LIBROTECNIA
~~~~~~~~~- CAPiTULO VI' El DERECHO DE PROPIEDAD~~~~~~~-~-
ser -de motJ usual-la ley, sin perjuicio de que tambin pueda ser el contrato o el cua-
sidelito"y ': .. siendo la fUente la ley, ingresar un derecho al patrimonio de un sujeto (v.
gr. Un administratJ) desde el momento que este sujeto cumpla las condiciones (hechos
habilitantes) que dicha ley determina como aptos para originar tal derecho. Desde ese
instante el sujeto que cumple esas condiciones habilitantes ha adquirido ese derecho y lo
ha ingresatJ a su patrimonio;... "(Soto Kloss, RDj, t. 81, la parte, pg. 13).
Vigsimo. Que sobre las meras expectativas de que se cumpla la condicin legal
para que se pueda hacer eftctivo un derecho, no puede haber propiedad, de motJ que
una ley que introduce un plazo de caducidad o prescripcin para la exigencia del derecho
mientras la condicin an yace incumplida no vulnera la propiedad.
As, comentantJ la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes en materia de
prescripcin, Alessandri seala que "si una prescripcin ha corrido ntegramente bajo el
imperio de una ley o si corre ntegramente bajo otra posterior, no hay cuestin: rige la
ley bajo cuyo amparo la prescripcin se desarrolla" (Alessandri, Somarriva y Vodanovic,
Tratado de Derecho Civil, pg. 255).
Vigsimo primero. La misma tesis ha sido suscrita por la jurisprudencia de
manera uniforme a travs de nuestra historia. As, por ejemplo, en 1950, la Corte
Suprema sostuvo que "son inaplicables las leyes dictadas con efecto retroactivo siempre
que con la retroactividad de que se ha tJtado a la ley se vulnere un derecho patri-
monial adquirido con anterioridad a la vigencia de sta, porque, en tal caso, la ley
retroactiva atenta en contra de la inviolabilidad de todas las propiedades ... " (CS, 29
de julio de 1950, R., t. 47, seco la, p. 301). Reiterando esa misma doctrina, en 1980
la Corte Suprema declar que "las meras expectativas son simples esperanzas de llegar
a adquirir esos derechos cuando se realice el hecho o se dicte la ley que los incorpore al
patrimonio de algn sujeto" (CS, 14 de agosto de 1980, R., t. 77, seco ]a, p. 17). La
misma doctrina se ve reflejada en un follo de este Tribunal Constitucional que estableci
que ': .. la pensin de jubilacin del fUncionario que ha cumplitJ los requisitos para
obtenerla, es un derecho patrimonial, como lo define el Estatuto Administrativo, pero
que los mecanismos legales de reajustabilidad o de actualizacin son meras expectativas
por ser esencialmente eventuales y constituir slo la esperanza de adquisicin de un
derecho." (Considerando 14, rol 12, 26 de julio de 1982).
Vigsimo segundo. Que, conforme a lo razonado en los considerandos anteriores,
resulta forzoso concluir que la reclamante adquiri el derecho a pensionarse cuando ya
estaba vigente elplazo contenido en el inciso segundo del artculo 4 de la Ley 19.260J
por ende, su derecho naci sujeto ya alplazo de caducidad. No puede sostenerse entonces
que ese plazo la haya privado de un derecho de propiedad preexistente.
Vigsimo tercero. En consecuencia y no pudiendo considerarse que a la ficha
de vigencia de la norma impugnada, contenida en el artculo 4 de la Ley 19.260,
la requirente haya sido titular de un derecho de propiedad sobre el derecho a pensio-
narse, no es posible aceptar su tesis de que esa norma legal la haya privado de derechos
adquiridos, infringiendo su derecho de propiedad consagrado en el numeral 24 del

artculo 19 de la Carta Fundamental y, por ende, la accin de inaplicabilidad debe

ser desestimada por este captulo, y as se declarar':
Vigsimo tercero. En consecuencia y no pudiendo considerarse que a la ficha
de vigencia de la norma impugnada, contenida en el artculo 4 de la Ley 19.260,
la requirente haya sido titular de un derecho de propiedad sobre el derecho a pensio-
narse, no es posible aceptar su tesis de que esa norma legal la haya privado de derechos
adquiridos, infringiendo su derecho de propiedad consagrado en el numeral 24 del
artculo 19 de la Carta Fundamental y, por ende, la accin de inaplicabilidad debe
ser desestimada por este captulo, y as se declarar. ".18
En el caso en anlisis, el Tribunal Constitucional se pone en la hiptesis terica
de si la persona afectada hubiere adquirido el derecho a la prestacin de seguridad
social, para luego analizar si en tal caso se hubiere infringido su derecho de propiedad:
"Vigsimo sexto. Que para determinar si se ha infringido el derecho de propiedad
debe precisarse de qu exactamente ha sido privada la requirente. En este sentido, no
puede sostenerse que el inciso segundo del artculo 4 de la Ley 19.260 haya privado
a la requirente de su derecho a recibir pensin, ya que el plazo de caducidad que all
se establece no extingue el derecho a una pensin, el que, conforme a lo dispuesto en el
inciso primero de la misma disposicin, es imprescriptible, sino que lo que extingue es
el derecho a cobrar determinadas mensualidades, las que, como seala expresamente
el precepto, en caso de que "no se soliciten dentro del plazo de dos aos contados desde
la ficha en que ocurriere el hecho causante del beneficio, slo se pagarn desde la ficha
de presentacin de la solicitud respectiva. ': Debe as tenerse presente que la disposicin
atacada no priva del derecho a obtener pensiones, pero hace incobrables aquellas men-
sualidades que hubieran correspondido a perodos anteriores a la ficha de la solicitud, si
sta se efectuare despus de dos aos desde la ocurrencia del hecho causante del beneficio.
Vigsimo sptimo. Que un plazo de caducidad o prescripcin como el individua-
lizado en el razonamiento anterior lo que hace es regular, como se infiere de su tenor y
se demostrar ms detenidamente en el apartado que sigue, el ejercicio de un derecho,
estableciendo un perodo para hacerlo, bajo apercibimiento de prdida de determinadas
pensiones. Pues bien, aunque se sostenga que la requirente era titular del derecho a
pensionarse desde antes de la vigencia de la norma impugnada, lo cierto es que no pudo
ejercer ese supuesto derecho sino hasta despus de la muerte de su madre. En consecuen-
cia, la requirente nunca fite privada, en el ejercicio de su derecho, de una facultad de
la que hubiera podido gozar antes de la vigencia de la ley. No puede, en consecuencia,
sostenerse que la requirente haya sido privada retroactivamente de propiedad
Vigsimo octavo. Que la propia Ley sobre el Eficto Retroactivo de las Leyes hace
evidente el razonamiento anterior cuando regula las situaciones anlogas de los derechos
IR Tribunal Constitucional, sentencia rol N 1260-08 INA, de siete de mayo de dos mil
nueve, considerandos 19-23.
192 LIBROTECNIA
- - - - - - - - - - c A P i T U L O VI EL DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - -
reales y de aquellos personales que emanan de los contratos. En el primer caso, en su

artculo 12 establece que "todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a
ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante
a su extincin, prevalecerdn las disposiciones de la nueva ley, ... " (nfosis aadido).
Andloga regla se establece para los derechos personales que nacen de los contratos en
el artculo 22 de la referida ley, el que, luego de estatuir la norma general de que "en
todo contrato se entenderdn incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin,
excepta expresamente "las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos
que resultaren de ellos': En consecuencia, no puede estimarse que una ley que regula el
modo de ejercerse un derecho opere con efecto retroactivo en caso de aplicarse a un caso
en que tal derecho no pudo ejercerse con anterioridad a su vigencia.
Vigsimo noveno. Que, por tanto, aun en la hiptesis, a nuestro juicio legalmente
errnea, de que la requirente adquiri el derecho a pensionarse antes de la vigencia de
la norma legal que ataca de inconstitucional, tampoco puede considerarse que haya sido
privada retroactiva mente de propiedad con infraccin de la Carta Fundamental ': 19
El Tribunal Constitucional en otra sentencia anterior de la primera poca de su
instalacin, durante el rgimen autoritario militar, Rol N 12, analiz un proyecto
de ley que interpretaba el alcance del derecho de propiedad, en relacin a pensiones
integrantes del sistema de seguridad social y su reajustabilidad, disponiendo que, en
materia de pensiones integrantes del sistema de seguridad social, cualquiera fuere
su naturaleza, y aun cuando tales pensiones tuvieren carcter indemnizatorio, el
derecho de propiedad slo amparara el otorgamiento del dicha pensin y el monto
global que ella hubiere alcanzado, no extendindose a los sistemas de actualizacin,
reajustabilidad, reliquidacin u otra forma de incremento de ella o base referencial
de clculo. La sentencia del Tribunal Constitucional resuelve que "la pensin del
funcionario que ha cumplido con los requisitos para obtenerla, es un derecho patri-
monial, como lo define el estatuto administrativo, pero que los mecanismos legales
de reajustabilidad o de actualizacin son meras expectativas por ser esencialmente
eventuales y constituir slo la esperanza de adquisicin de un derecho".
El Tribunal Constitucional de 1982, a travs de dicha sentencia, consider
que los sistemas de reajustabilidad vigentes al momento de que el legislador dictara
la ley interpretativa de la Constitucin eran beneficios legales susceptibles de ser
suprimidos por el propio legislador. El Tribunal en dicha sentencia no se preocup
de delimitar el derecho de propiedad, ni de analizar su contenido esencial, ni menos
an considerar las obligaciones del respeto del derecho de propiedad contenidas
en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
" Tribunal Constitucional, sentencia rol N 1260-08 INA, de siete de mayo de dos mil
nueve, considerandos 26-29.

En efecto, en nuestra opinin consideramos errneo dicho fallo, en la medida

que el derecho de propiedad sobre las pensiones incluye el rgimen jurdico vigente
de reajustabilidad al momento de jubilarse, el que es parte de la configuracin
legal del derecho, por lo que una modificacin del mismo no puede afectar a
quienes se pensionaron bajo dicho sistema, ya que el es parte del derecho adqui-
rido de los jubilados. 20 Si bien las disposiciones de seguridad social y su rgimen
de reajustabilidad son de orden pblico y rigen in actum, ellas rigen sin afectar los
derechos adquiridos sobre las pensiones de quienes se jubilaron bajo el imperio
de las respectivas leyes, la privacin de tales derechos adquiridos implican una
privacin de la propiedad del sistema de jubilacin, lo que exige su expropiacin
y su consiguiente indemnizacin por el dao efectivamente causado. La variacin
en condiciones desventajosas para los jubilados del sistema legal de pensiones o
del sistema legal de reajustabilidad incorporado al mismo y vigente para los jubi-
lados, no limita el derecho de propiedad sobre la jubilacin sino que constituye
una privacin de un elemento que forma parte de su contenido esencial configu-
rado legalmente, constituyendo una privacin parcial del monto de la jubilacin
incorporado al patrimonio de los respectivos jubilados. A su vez, dicha normativa
afecta la seguridad jurdica que protege el artculo 19 N 26 de la Constitucin,
como asimismo, el principio de Estado de Derecho, contenido en los artculos
5, 6 y 7 de la Carta Fundamental, afectndose el principio de proteccin de la
confianza legtima en el respeto, aseguramiento y garanta efectiva de los derechos
fundamentales legalmente configurados, los cuales deben ser amparados por el juez
ordinario y constitucional, como el propio Tribunal Constitucional ha reconocido
en su jurisprudencia posterior. 21
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyos estndares respecto
de los derechos asegurados por la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos son obligatorios para el Estado de Chile y sus rganos, los cuales deben
cumplirlos de buena fe, ha precisado que el derecho de propiedad incluye como
mbito de proteccin los derechos adquiridos a diversas prestaciones, entre ellas a
las de seguridad social, en diversos casos que ha debido resolver sobre la materia,
cuyos razonamientos explicitamos por su importancia y claridad a continuacin:
"95. Para dirimir la controversia entre las partes la Corte analizar principal-
mente dos puntos, a saber: a) si el derecho a la pensin puede considerarse un derecho
adquirido y qu significa esto; y b) qu parmetros deben tenerse en cuenta para cuan-
tificar el derecho a la pensin, y si se pueden poner lmites a ste.
20 En el mismo sentido, SILVA BASCUNN, ALEJANDRO, "Comentario a la sentencia del Tribunal

Constitucional sobre perseguidoras", en Revista Chilena de Derecho, volumen N IX, Facultad de
Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, 1982, p. 588.
21 Ver Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 207, de 10 de febrero de 1995, sobre
deuda subordinada, considerando 67.
194 LIBROTECNIA
- - - - - - - - - - C A P i T U L O VI' EL DERECHO DE P R O P I E D A D - - - - - - - - - -
96. a) Primer Punto. En lo que se refiere a si el derecho a la pensin es un derecho

adquirido o no, esta controversia ya foe resuelta por la Constitucin Poltica del Per
y por el Tribunal Constitucional peruano.
91. Al respecto, la Constitucin Poltica del Per de 1993 seala en su Primera
Disposicin Final y Transitoria que:
Los nuevos regmenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los
trabajadores pblicos se establezcan, no afictan los derechos legalmente obtenidos, en
particular el correspondiente a los regmenes de los Decretos Leyes 19.990 y 20.530 Y
sus modificatorias.
98. Al refirirse a la anterior norma de la Constitucin Poltica, el Tribunal
Constitucional del Per indic que:
Una correcta interpretacin de tal disposicin no puede ser otra que la de con-
sagrar, a nivel constitucional, los derechos adquiridos en materia pensionaria por los
pensionistas sujetos a los regmenes de los Decretos Leyes 19990 y 20530, entendindose
por derechos adquiridos "aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte
de l, y de los cuales ya no puede privarnos aquel de quien los tenemos".
99. Asimismo el Tribunal Constitucional, mediante sentencia dictada el 23 de
abril de 1997, seal que una vez que se cumplen los requisitos sealados en el Decreto-
Ley N 20530 Y sus normas complementarias, para el otorgamiento de la pensin, el
trabajador:
{ ..} incorpora a su patrimonio un derecho en virtud del mandato expreso de la
ley que no estd supeditado al reconocimiento de la administracin, que no es la que en
modo alguno otorga el derecho, que como se ha recordado, nace del cumplimiento de los
requisitos establecidos en la ley. Es as, que aquellos que se encontraban bajo el amparo
del rgimen del Decreto Ley 20530, que hasta antes de la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo 817, ya hubieran cumplido con los requisitos sealados por la norma, esto es,
haber laborado veinte o mm aos de servicios; tienen derecho a una pensin nivelada,
conforme lo dispuso en su oportunidad el Decreto Ley 20530 y sus modificatorias.
100. De igualforma, el Tribunal Constitucional peruano indic en la sentencia
antes indicada que:
Siendo el principal eficto de la incorporacin al rgimen del Decreto Ley
N 20530, 1) tener la calidad de pensionista del mismo, 2) tener la facultad de adqui-
rir derecho a pensin al alcanzar quince aos de servicios el hombre y doce y medio la
mujer, las mismas que se regulan conforme a lo establecido por el artculo 50 del mismo,
y 3) tener el derecho a una pensin nivelable, con los requisitos establecidos en el antes
refirido Decreto Ley, todos estos constituyen entonces, derechos adquiridos conforme lo
establece la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin vigente.
101. Hay que tener presente lo sealado en el artculo 29.b) de la Convencin
Americana en el sentido de que ninguna disposicin de sta puede ser interpretada para
"limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido
de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes . .. ':

102. En este orden de ideas, el artculo 21 de la Convencin protege el derecho de

los cinco pensionistas a recibir una pensin de cesanta nivelada de acuerdo al Decreto-
Ley N 20530, en el sentido de que se trata de un derecho adquirido, de conformidad
con lo dispuesto en la normativa constitucional peruana, o sea, de un derecho que se
ha incorporado al patrimonio de las personas.
103. A la luz de lo sealado en la Constitucin Poltica del Per, de lo dispuesto
por el Tribunal Constitucional peruano, de conformidad con el artculo 29. b) de la
Convencin -el cual prohbe una interpretacin restrictiva de los derechos-, y mediante
una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccin de derechos
humanos, esta Corte considera que, desde el momento en que los seores Carlos Torres
Benvenuto, Javier Mujica Ruiz-Huidobro, Guillermo Alvarez Herndndez. Maximiliano
Gamarra Ferreyra y Reymert Bartra Vdsquez pagaron sus contribuciones al fondo de
pensiones regido por el Decreto-Ley N 20530, dejaron de prestar servicios a la SBS y se
acogieron al rgimen de jubilaciones previsto en dicho decreto-ley, adquirieron el derecho
a que sus pensiones se rigieran en los trminos y condiciones previstas en el mencionado
decreto-ley y sus normas conexas. En otras palabras, los pensionistas adquirieron un derecho
de propiedad sobre los efectos patrimoniales del derecho a la pensin, de conformidad con el
Decreto-Ley N 20530 yen los trminos del artculo 21 de la Convencin Americana. ".22
En otra oportunidad, confirmando su lnea jurisprudencial, la Corte Intera-
mericana reitera y amplia los conceptos antes explicitados:
"85. En un caso similar al presente, esta Corte declar una violacin del derecho a
la propiedad por la afoctacin patrimonial causada por el incumplimiento de sentencias
que pretendan proteger el derecho a una pensin -derecho que haba sido adquirido por
las vctimas en aquel caso, de conformidad con la normativa interna. En esa sentencia el
Tribunal seal que, desde el momento en que un pensionista paga sus contribuciones a
un fondo de pensiones y deja de prestar servicios a la institucin concernida para acogerse
al rgimen de jubilaciones previsto en la ley, adquiere el derecho a que su pensin se rija
en los trmino) y condiciones previstas en dicha ley. Asimismo, declar que el derecho a la
pensin que adquiere dicha persona tiene "efectos patrimoniales': los cuales estdn protegidos
bajo el artculo 21 de la Convencin. Consecuentemente, en aquel caso el Tribunal declar
que al haber cambiado arbitrariamente el monto de las pensiones que venan percibiendo
las presuntas vctimas y al no haber dado cumplimiento a las sentencias judiciales emitidas
con ocasin de las acciones de garanta interpuestas por stos, el Estado viol el derecho a
la propiedad reconocido en el artculo 21 de la Convencin. "
91. Por todo lo anteriormente expuesto, la Corte reitera que el Estado viol el
derecho a la proteccin judicial reconocido en el artculo 25.1 y 25.2. c de la Conven-
cin Americana (supra pdrr. 79) y tambin viol el derecho a la propiedad privada
" Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cinco Pensionistas vs. Per, 28 de febrero
de 2003, Serie c N 98, prrafos 95-103.
196 LIBROTECNIA
- - - - - - - - - - c A P i T U L O VI' EL DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - -
reconocido en el artculo 21.1 y 21.2 de dicho instrumento, todo ello en relacin con
el artculo 1.1 del mismo tratado, en perjuicio de las doscientas setenta y tres personas
indicadas en el prrafo 113 de la presente Sentencia. ': 23
A su vez, la Corte Suprema argentina, en el "caso San Luis" donde la Provincia
de San Luis en accin de amparo ante la Corte Suprema, en instancia originaria,
busca la reintegracin en moneda de origen (dlares norteamericanos) los fondos
pblicos de su propiedad que haban constituido en dicha entidad, impugnando el
denominado corralito financiero y la pesificacin de ahorros en moneda extranjera,
la Corte Suprema declar inconstitucional el rgimen cuestionado, ordenando
la devolucin de dlares o la cantidad de pesos necesarios para obtenerlos en el
mercado libre. La Corte Suprema razon que:
"El sistema jurdico conformado por el corralito financiero y la pesificacin de
depsitos, al vulnerar derechos adquiridos de los ahorristas mediante la modificacin
de la moneda de origen -pese a un rgimen que garantizaba categricamente su inal-
terabilidad- ha arrasado lisa y llanamente con la garanta de la propiedad -arto 17,
Constitucin Nacional- y destruido la seguridad jurdica, con olvido de que cuando
se recurre a los poderes de emergencia se lo hace con el objeto de amparar y defender
el orden preestablecido, pues la misma no suprime la legitimidad constitucional, sino
que la garantiza por medio de remedios extraordinarios".
Asimismo, la Corte recurriendo a anteriores precedentes vincula la nocin
de derechos adquiridos con la de seguridad jurdica y determina que:
"Cuando bajo la vigencia de una ley un particular ha cumplido todos los actos
y obligaciones sustanciales y requisitos formales previstos en ella para ser titular de un
derecho debe tenerse por adquirido, y es inadmisible su modificacin por una norma
posterior sin agraviar el derecho constitucional de propiedad': 24
La misma Corte en el "caso Smith", 25 que se debe a un ahorrista que promueve
una accin tendiente a declarar la inconstitucionalidad del decreto de necesidad
y urgencia 1570/01, que restringa la disponibilidad de los depsitos bancarios,
pidiendo como medida cautelar la devolucin de las sumas depositadas en plazo
fijo a su vencimiento, lo que haba concedido el juez federal de Corrientes, sien-
do ello recurrido de apelacin por el banco, por salto de instancia, ante la Corte
Suprema, esta confirmando la medida cautelar determin:
"Son inconstitucionales el arto 2 del decreto de necesidady urgencia 1579/01 sus
normas modificatorias y reglamentarias, en cuanto restringen la disponibilidad de los
depsitos bancarios -en el caso de prohibicin de retiros que superen $250 o US$250
23 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acevedo Buenda

y otros ("Cesantes y Jubilados de la Contralora) vs. Per" de 1 de julio de 2009, Serie C N 210,
prrafos 85 Y 91.
24 Sentencia publicada en Suplemento especial La Ley de 6 de marzo de 2003.
2, Sentencia publicada en Suplemento especial La Ley de 4 de febrero de 2002.

semanales, por titular de cuenta de cada entidad financiera- pese a la existencia de

una grave situacin de emergencia econmica, pues dicha limitacin al desconocer
derechos adquiridos y coartar la facultad de libre disponibilidad de tales fondos, carece
de razonabilidad y atenta contra el derecho de las personas a disponer libremente y en
su totalidad de su patrimonio, arts. 17y 18 Constitucin Nacional':
La Corte Suprema argentina agreg que la restriccin:
"(. .. ) no constituye una simple limitacin del derecho de propiedad -arts. 14 y
17 Constitucin Nacional y 21 Convencin Americana sobre Derechos Humanos- sino
su privacin o aniquilamiento pues provoca un menoscabo patrimonial generalizado
del conjunto social':
2.2. La garanta constitucional de la reserva de ley

para determinar los modos de adquirir, regular y
restringir el ejercicio del derecho de propiedad
La Constitucin precisa la reserva de ley y la competencia nicamente del

legislador para establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y dis-
poner de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social, en
el artculo 19 N 24, inciso 2.
Los modos de adquirir el dominio se encuentran bajo reserva de leyordina-
ria, pudiendo el legislador establecer discrecionalmente cmo se puede adquirir
el dominio de los bienes dentro del marco constitucional, como asimismo, el
legislador es el que determina los modos de extinguir el dominio si este perteneca
anteriormente a otras personas. Por tanto, los modos de adquirir y de extinguir
el dominio no son slo los que establece el Cdigo Civil, a los cuales el legislador
puede agregar otros diferentes.
Esta perspectiva constitucional de anlisis ha costado que sea asumida por la
jurisprudencia de los tribunales ordinarios de justicia, slo el 26 de enero de 1996,
con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en el caso "Maderas Prensadas
Cholgun S.A. ", donde se asume el sentido y alcance del artculo 19 N 24, inciso
2, reconociendo la constitucionalidad de Decreto Ley N 2.695 que establece
una modalidad especial de adquirir el dominio de ciertos bienes races. Se asume
as que la aplicacin de dicha disposicin legal no constituye una forma de des-
pojo del derecho de propiedad sino un modo de adquirir el dominio, lo que es
perfectamente constitucional en la medida que la Carta Fundamental entrega al
legislador la competencia para determinar los modos de adquirir el dominio. 26
26 En el mismo sentido ver, CORDERO QUINZACARA, "La dogmtica constitucional de la

propiedad en el derecho chileno", en Revista de Derecho, v. 19, n. 1, Facultad de Ciencias Jurdicas
y Sociales, Universidad Austral, Valdivia, 2006.
198 LIBROTECNIA
El Tribunal Constitucional ha asumido claramente el que el legislador pue-

de libremente determinar los modos de adquirir el dominio, no existiendo una
imposicin constitucional de un modelo nico, slo debe respetarse el contenido
esencial de este derecho:
"Lo anterior no impide que el legislador construya los diversos estatutos de
la propiedad otorgando a una propiedad el carcter de comn o supletoria de otras.
Pero esa es una opcin del legislador, no del constituyente.
Dicho carcter comn o supletorio explica que la propiedad definida en el Cdigo
Civil, especialmente la que recae sobre inmuebles, se utilice para construir dogmtica-
mente el dominio. Pero ello no es ms que una opcin metodolgica o pedaggica, inspi-
rada en la tradicin, en la potencia y prestigio de sus comentaristas, y en la abundante
jurisprudencia en torno a ella; pero no es un mandato constitucional. Por ello, si el
legislador se aparta de ella, no necesita justificar de modo particular esa regulacin; '~T
Como ya se ha precisado en el captulo de dogmtica de los derechos fun-
damentales en el tomo I de esta obra, la Carta Fundamental y las Convenciones
Internacionales de Derechos Humanos exigen que los derechos slo puedan ser
configurados y regulados por el legislador, estando prohibida las limitaciones o el
establecimiento de formas, condiciones y requisitos para ejercerlos establecidas por
la potestad reglamentaria del gobierno y la administracin. Esta reserva de ley se
refiere a la ley comn, aquella que emana del Congreso Nacional representativo
del cuerpo poltico de la sociedad y que se encuentra regulada en los artculos 65
a 75 de la Constitucin. En casos que expresamente menciona la Carta Funda-
mental esta reserva de ley se transforma en reserva de ley de qurum calificado o
ley orgnica constitucional.
La Constitucin prohbe expresamente que el legislador delegado, mediante
decretos con fuerza de ley, pueda regular los derechos fundamentales como lo
explicita el artculo 64, inciso 2 de la Carta Fundamental.
Slo la ley puede establecer y regular el modo de adquirir el dominio, lo que
se encuentra precisado en el artculo 588 del Cdigo Civil, establecindose como
modos de adquirir la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de
muerte, la prescripcin. Como asimismo, cualquier otro modo determinado por
la Constitucin o el legislador.
Asimismo es el legislador el que puede regular el ejercicio de las facultades
esenciales del dominio: el uso, el goce y disposicin de la propiedad.
La Corte Suprema de Justicia ha especificado que:
"( . .) el dominio como un derecho real que tiene su titular sobre una cosa para
gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o derecho ajeno, se le
17 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1298-2009-INA, de 3 de marzo de 2010,

considerando 44.

caracteriza por ser un derecho absoluto, exclusivo y excluyente, que comprende la tota-
lidad de las facultades que se puedan ejercer sobre una cosa -uso, goce y disposicin-,
otorgando de este modo a su titular, el mximo de utilidad': 28
En esta sentencia de la Corte Suprema comete un error al establecer una
caracterstica del derecho de propiedad una caracterstica actualmente inexistente
como aspecto central del dominio, el derecho de propiedad no es absoluto, en
la medida que conforma parte de su contenido esencial la funcin social de la
propiedad, la que posibilita la introduccin de limitaciones y restricciones, entre
ellas las regulaciones ambientales, urbansticas, etc.
Por otra parte, debe tenerse presente, como lo hace la sentencia anterior, que
el derecho de propiedad como todo otro derecho fundamental est garantizado
constitucionalmente en su contenido esencial de acuerdo con el artculo 19 N 26
de la Constitucin.
2.2.1. Los ESTNDARES DE LA CORTE INTERAMERICANA EN MATERIA DE REGULA-

CIONES LEGALES RESTRICTIVAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD. La Corte Interamericana
se ha expedido sobre las limitaciones restrictivas del derecho de propiedad sobre
prestaciones en materia de seguridad social, precisando que:
"116. Si bien el derecho a la pensin nivelada es un derecho adquirido, de con-
formidad con el artculo 21 de la Convencin, los Estados pueden poner limitaciones al
goce del derecho de propiedad por razones de utilidad pblica o inters social En el caso
de los eflctos patrimoniales de las pensiones (monto de las pensiones), los Estados pueden
reducirlos nicamente por la va legal adecuada y por los motivos ya indicados. Por su
parte, el artculo 5 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante "Protocolo de San Salvador'') slo
permite a los Estados establecer limitaciones y restricciones algoce y ejercicio de los derechos
econmicos, sociales y culturales, "mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el
bienestar general dentro de una sociedad democrdtica, en la medida que no contradigan
el propsito y razn de los mismos': En toda y cualquier circunstancia, si la restriccin o
limitacin afecta el derecho a la propiedad, sta debe realizarse, ademds, de conformidad
con los pardmetros establecidos en el artculo 21 de la Convencin Americana': 29
2.2.2. LIMITACIONES-RESTRICCIONES y PRIVACIONES DEL DOMINIO O PROPIEDAD.
2.2.2.1. Requisitos de la limitacin-restriccin del derecho de propiedad:

reserva legal y funcin social El legislador se encuentra habilitado competencial-
28 Sentencia Corte Suprema de Justicia de 19 de agosto de 1994, considerando 7, en Gaceta

Jurdica N 170, 1994, pp. 38 Yss.
" Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cinco Pensionistas vs. Per, 28 de febrero
de 2003, Serie e N 98.
200 LlBROTECNIA
- - - - - - - - - - c A P T U L O VI EL DERECHO DE P R O P I E D A D - - - - - - - - - -
mente por la Carta Fundamental para establecer limitaciones o restricciones al

dominio, sin afectar su contenido esencial, por razones fundadas, en procura de
la salvaguarda de otros bienes o derechos constitucionales, en virtud de la funcin
social de la propiedad.
Estas limitaciones imponen cargas a las facultades esenciales del dominio,
restringiendo el uso, goce o disposicin sin afectar su contenido esencial, o estable-
ciendo algunas prohibiciones, cuando ellas sean necesarias para que la propiedad
cumpla su funcin social, vale decir, cuando lo exijan los intereses generales de la
nacin, la seguridad nacional, la utilidad o salubridad pblica o la conservacin
del patrimonio ambiental, o cuanto se exija para su concrecin.
Existe una amplia legislacin que establece limitaciones a diversos tipos de
propiedad, entre ellas, la legislacin en materia urbanstica o Ley General de Ur-
banismo y Construccin (DFL 48 de 1976); la Ley de Monumentos Nacionales
(Ley N 17.288 de 1967); la Ley de Propiedad Indgena, entre muchas otras.
El Tribunal Constitucional en sentencia Rol N 1309-2009-INA, de 20 de
abril de 2010, ha precisado:
"Que la Constitucin no formula distincin o exclusin alguna que impida al
legislador regular y limitar todas las especies de propiedad en el marco habilitan te ya
transcrito y establecer reglas para balancear los legtimos intereses pblicos con la defensa
de la propiedad privada. Cabe concluir entonces que la Carta Fundamental establece
los mismos criterios limitativos, cualquiera sea el bien objeto del derecho de propiedad
adquirido y que, en definitiva, es a esta Magistratura a quien le corresponde precisar,
en esta sede de control hasta dnde la ley, por esta va, puede limitar el derecho de
propiedad o imponerle obligaciones que no importen transgredir el estatuto constitu-
cional de este derecho; ': 30
Uno de los temas bsicos en esta materia es identificar y distinguir claramente
los conceptos de limitacin y de privacin del derecho de propiedad o de alguno
de sus facultades esenciales.
Sobre las limitaciones al dominio puede seguirse la clasificacin hecha por el
profesor Salvador Mohor, en la medida que sistematiza una clasificacin de tales
limitaciones aplicables a nuestro ordenamiento jurdico. 3l El profesor Mohor
parte de una concepcin amplia de limitacin como "el conjunto de normas de
derecho objetivo en cuanto, sometiendo la conducta externa de los individuos a
los requerimientos del orden establecido, configuran un obstculo impuesto al
30 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1309-2009-INA, de 20 de abril de 2010,
considerando 4 0
Jl MOHOR A, SALVADOR, "Taxonoma de las limitaciones al dominio y derecho de indemni-
zacin", en Revista Chilena de Derecho, Volumen 16 N 2, julio-agosto 1989, Facultad de Derecho,
Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago, 1989.

~~~~~~~~~~~- HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA ~~~~~--~~~~-
desenvolvimiento espontneo de una actividad". 32 As pueden distinguirse tres

categoras de limitaciones atendiendo a los efectos derivados de la aplicaciones de
tales limitaciones:
a) Las limitaciones bsicas o estructurales que afectan el derecho mismo, con-
dicionando su existencia o nacimiento. Los efectos son generativos cuando de su
cumplimiento depende el surgimiento del derecho, como por ejemplo un ttulo o
modo de adquirir el derecho de propiedad; los efectos pueden ser obstructivos, cuando
la limitacin impide el surgimiento del derecho, como ejemplo puede establecerse
el de ser chileno para la adquisicin de ciertas propiedades o bienes; o los efectos
pueden ser extintivos cuando provocan la privacin del derecho, como por ejemplo
en el caso de una expropiacin, de una prescripcin adquisitiva, entre otras.
b) Las limitaciones funcionales cuyos efectos se producen sobre el ejercicio del
derecho, condicionndolo al cumplimiento de ciertas condiciones u obligaciones.
Estamos aqu en el caso de las regulaciones restrictivas del ejercicio de un derecho,
que se satisfacen tanto haciendo o no haciendo algo.
c) Las limitaciones suspensivas que son aquellas que producen como efecto el
impedir temporalmente el ejercicio de un determinado derecho.
De esta clasificacin, las limitaciones denominadas bsicas o estructurales de

efecto extintivo se priva o sustrae a una persona un determinado bien o propiedad.
Esta privacin o despojo en nuestro ordenamiento constitucional slo se concreta
por expropiacin de la propiedad en su conjunto o de alguna de las funciones
esenciales o de los atributos del dominio.
A su vez, las limitaciones funcionales son las que corresponden al concepto de
limitaciones restrictivas a que hace alusin el artculo 19 N 24 de la Constitucin,
ya que ellas restringen o contraen el mbito de ejercicio del derecho, estableciendo
requisitos o condiciones que el titular del derecho de propiedad debe cumplir para
gozar de su derecho. Las obligaciones de no hacer son, a su vez, prohibiciones de
ejercicio del derecho en determinados mbitos determinados por la norma legal.
Las limitaciones legislativas que restringen o imponen cargas al derecho de
propiedad no pueden afectar al derecho ni a ninguna de sus facultades esenciales
en su contenido esencial, las cuales a su vez deben ser razonables y proporcionadas.
El Tribunal Constitucional ha distinguido las limitaciones al dominio de las
privaciones del mismo, en sus aspectos conceptuales bsicos en la siguiente sentencia:
"22. Que, es fonda mental distinguir entre la privacin y las limitaciones al
dominio, pues el sustento de la privacin es el inters nacional y la utilidad pblica,
)2 MOHOR A., SALVADOR, "Taxonoma de las limitaciones al dominio y derecho de indemni-

zacin", en Revista Chilena de Derecho, Volumen 16 N 2, julio-agosto 1989, Facultad de Derecho,
Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago, 1989, p. 284.
202 LIBROTECNIA
- - - - - - - - - - C A P T U L O VI EL DERECHO DE P R O P I E D A D - - - - - - - - - -
en cambio elfundamento de las limitaciones al dominio lo constituye la funcin social

que debe cumplir la propiedad.
Ademds, privacin supone, segn su sentido natural y obvio "despojar a uno de
una cosa que posea" (Diccionario de la Lengua Espaola, 1992, Tomo II, pdg. 1969).
En igual sentido se ha follado que privar a alguien de un derecho consiste en "apartar
a uno de algo o despojarlo de una cosa que posea" (Corte Suprema, 27. 03.1983, Rev.
80, seccin 5 a, pdg. 244).
Limitar, en cambio importa "acortar, cerrar, restringir" (Diccionario de la Lengua
Espaola, 1992, Tomo II, pdg. 1258).
De esta manera las limitaciones suponen el establecimiento de determinadas
cargas al ejercicio de un derecho, dejdndolo subsistente en sus focultades esenciales; ".33
A su vez, el Tribunal Constitucional vuelve sobre la materia, en sentencia
de 2009:
"La privacin se distingue de la limitacin. 'Un acto de privacin tendrd por
objeto despojar, quitar, sustraer una determinada propiedad de su titular, mientras
el acto regula torio tendrd por funcin determinar las reglas a que debe ajustarse el
ejercicio del dominio, estableciendo un modo limitado y menos libre de ejercer la
propiedad sobre la cosa. .. Toda regulacin o limitacin priva al propietario de algo.
A partir de la regulacin, alguna autonoma, privilegio, ventaja o libertad que tena,
desaparece para su titular. Si tuviramos por propiedad cada aspecto de esa autonoma,
privilegio, ventaja o libertad, la regla constitucional que permite limitar la propiedad
equivaldra a letra muerta, lo que se contradira con mltiples folios de este Tribunal
que han tolerado, en determinados casos y bajo ciertas condiciones, la regulacin de la
propiedad, como por ejemplo en la sentencia en que se rechaz el requerimiento para
declarar la inconstitucionalidad del D.S. 111 delMinisterio de la Vivienda, validando
as la cesin gratuita de terrenos para dreas verdes dispuesta por ese precepto (sentencia
de 15 de abril de 1997, causa ro1253, considerandos 10 a 12) o la sentencia relativa
al proyecto de ley sobre regulacin del transporte terrestre de pasajeros, de ficha 25 de
noviembre de 2003, rol 388 ' (STC rol 505/06) ".34
Recordemos que la Constitucin autoriza al legislador para establecer limita-
ciones restrictivas al ejercicio del derecho de propiedad en virtud de la proteccin
medio ambiental (art. 19 N 8, inciso 2), asimismo, el derecho de propiedad
puede ser suspendido o restringido en su ejercicio durante determinados estados
de excepcin constitucional (art. 43), asimismo pueden imponerse a actividades
econmicas, en forma justificada por el Estado legislador beneficios o gravmenes
a determinados sectores, actividades y zonas geogrficas (art. 19 N 22) .
.,3 Sentencia Tribunal Constitucional Rol N'" 245 Y 246, de dos de diciembre de mil nove-
cientos noventa y seis, prrafo 22.
34 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1295-08-INA, de seis de octubre de 2009,
considerando 93.

- - - - - - - - - - - - HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL ----------~
Nuestra Carta Fundamental exige como requisitos indispensables para esta-

blecer limitaciones restrictivas de ejercicio del derecho de propiedad:
a) que la regulacin restrictiva o limitadora del derecho sea establecida por el
legislador formal, el Congreso Nacional, a travs del procedimiento constitucional-
mente contemplado para ello, no estando autorizada la delegacin de facultades
legislativas o habilitacin legislativa del Ejecutivo para regular la materia;
b) el legislador debe establecer tales limitaciones restrictivas en virtud de la
foncin social de la propiedad cuyos elementos componentes estn explicitados en
el propio artculo 19 N 24 de la Carta Fundamental, adems tal regulacin debe
ser razonable y cumplir con el test del principio de proporcionalidad, con el objeto
de evitar una normativa arbitraria;
c) Tales limitaciones restrictivas no pueden afectar el contenido esencial del
derecho o de alguna de sus fonciones esenciales: uso, goce y disposicin.
Esta perspectiva ha sido asumida por nuestro Tribunal Constitucional, cuya

lnea jurisprudencial en la materia est explicitada sintticamente en el siguiente fallo:
"24. (. . .) de acuerdo al artculo 19, N 24, de la Constitucin Poltica, las
limitaciones y obligaciones al dominio deben ser impuestas por ley y derivan de la fon-
cin social que tiene que cumplir la propiedad, y como bien lo ha dicho este Tribunal,
en sentencia Rol N 146, de 21 de abril de 1992, no pueden afectar la esencia del
derecho, de acuerdo al artculo 19, N 26, de la Constitucin Poltica de 1980; ': 35
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido es-
tndares similares en la materia, a travs de sus sentencias ha explicitado tambin
los estndares mnimos exigidos por la Convencin Americana para establecer
limitaciones restrictivas del ejercicio del derecho de propiedad:
"65. A este respecto, la Corte ha considerado que no es necesario que toda causa de
privacin o restriccin al derecho a la propiedad est sealada en la ley, sino que es preciso
que esa ley y su aplicacin respeten el contenido esencial del derecho a la propiedadprivada.
Este derecho supone que toda limitacin a ste deba ser excepcional De la excepcionalidad
se deriva que toda medida de restriccin debe ser necesaria para la consecucin de un
objetivo legtimo en una sociedad democrdtica, de conformidad con elpropsito y fin de la
Convencin Americana. Por lo tanto, es necesario analizar la legitimidad de la utilidad
pblica y el trdmite o proceso que se emple para perseguir dicho fin': 36
Sobresalen del prrafo citado las garantas bsicas de los derechos fundamen-
tales previstas en nuestro texto constitucional, reserva legal, respeto al contenido
esencial de los derechos, como asimismo el principio de proporcionalidad asumido
J5 Sentencia Tribunal Constitucional Rol N"' 245 Y 246, de dos de diciembre de mil nove-
cientos noventa y seis, prrafo 22.

J6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Salvador Chrboga vs. Ecuador, Sen-
204 LIBROTECNIA
- - - - - - - - - - CAPTULO VI EL DERECHO DE P R O P I E D A D - - - - - - - - - -
tambin por nuestro Tribunal Constitucional. Asimismo, debe tenerse presente

que toda limitacin restrictiva de los derechos debe ser excepcional y compatible
con la consecucin de un objetivo legtimo en una sociedad democrtica.
Es necesario sealar que la Corte Interamericana tambin ha sealado que:
75. (. . .) los conceptos de "orden pblico" o el "bien comn': derivados del inters
general, en cuanto se invoquen como fUndamento de limitaciones a los derechos humanos,
deben ser objeto de una interpretacin estrictamente ceida a las "justas exigencias" de
"una sociedad democrtica" que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses
en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convencin': 37
Complementando lo ya sealado es conveniente reproducir lo precisado
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en materia del principio de
proporcionalidad:
"62. A su vez, este Tribunal ha sealado que "la restriccin de los derechos con-
sagrados en la Convencin debe ser proporcional al inters de la justicia y ajustarse
estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el
efectivo ejercicio de [un} derecho { .. r
63. La Corte considera que a fin de que el Estado pueda satisfocer legtimamente
un inters social y encontrar un justo equilibrio con el inters del particular, debe uti-
lizar los medios proporcionales a fin de vulnerar en la menor medida el derecho a la
propiedad de la persona objeto de la restriccin. En este sentido, el Tribunal considera
que en el marco de una privacin al derecho a la propiedad privada, en especfico en
el caso de una expropiacin, dicha restriccin demanda el cumplimiento y fiel ejercicio
de requerimientos o exigencias que ya se encuentran consagradas en el artculo 21.2
de la Convencin': 38
Respecto de la reserva legal en materia de propiedad privada, el Tribunal
Constitucional ha precisado que:
"Establecer, crear o instituir una obligacin que afecte el dominio presupone,
(. . .) que el legislador no se limite a ello sino que, adems, lo configure en sus aspectos
o elementos definitorios o caractersticos, trazando con adecuada densidad normativa,
en qu consiste el deber que impone, cul es el motivo de funcin social que la justifica,
cules son sus delimitaciones, sobre la base de qu supuestos flcticos se torna procedente
exigirla, cul es la autoridad competente para llevarla a efecto y controlarla, a quines
y por qu motivos se les exime de ella, etc.". 39
La potestad reglamentaria, en su especie o modalidad de ejecucin de los
preceptos legales, precisada por el artculo 32 N 6 de la Carta Fundamental,
J7 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, Sen-
38 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Salvador Chirboga vs. Ecuador, Sen-
tencia del 6 de mayo de 2008, Serie C N 179, prrafos 62-63.
39 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 370-2003, considerando 31.

- - - - - - - - - - - HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL - - - - - - - - - - -
es la nica que procede invocar en relacin con las limitaciones y obligaciones

intrnsecas a la funcin social del dominio, slo en aquellos aspectos secundarios
o adjetivos, respecto de los cuales la generalidad, abstraccin, carcter innovador
y bsico de la ley dificultan su regulacin. Dicha intervencin reglamentaria slo
se legitima en caso de pormenorizaciones que la ejecucin de la ley exige para ser
llevadas a la prctica. 40 Por tanto, la potestad reglamentaria autnoma prevista en
la misma disposicin constitucional aludida, en la frase inicial de su inciso 1, no
puede intervenir en la regulacin limitadora del derecho de propiedad, ya que ello
implicara una deslegalizacin prohibida constitucionalmente.
A su vez, el Tribunal Constitucional ha precisado que un reglamento estara
contraviniendo la ley no solo cuando est en pugna con su texto expreso, sino
tambin en el caso que:
"f ..} su contenido desborde el marco de posibilidades regulatorias que brinda la
Constitucin, tratndose del derecho de propiedad, por ejemplo, cuando lfUere vulne-
rado en su esencia. En efecto, la ley hace una remisin al reglamento de ejecucin para
que complemente, bajo ciertas directrices, su contenido bsico, pero al propio tiempo
lleva nsita la obligacin de que la regulacin reglamentaria no vulnere el derecho
que la Constitucin asegura a todas las personas, en este caso, en su artculo 19 N 24
Y N 26, ya que no resulta razonable aceptar que el legislador ha encomendado al
reglamento dictar normas que pugnen con la Carta Fundamental':41
En la misma sentencia Rol N 253, el Tribunal Constitucional asume la
doctrina de la "razonabilidad tcnica", la cual consiste en la necesaria adecuacin
entre los fines que especifica el legislador y los medios que utiliza la potestad
reglamentaria para concretarlos. En el caso de que no exista esta razonabilidad
tcnica, el Tribunal Constitucional entiende que la ley y el reglamento dejan de
ser un todo jurdicamente armnico.
En tal perspectiva, la ley siempre debe autorizar las limitaciones y obligaciones
del dominio en virtud de la funcin social de la propiedad, sin perjuicio de que las
medidas concretas para ejecutar la ley son adoptadas por la autoridad administrativa
en cumplimiento del mandato legislativo.
Esta perspectiva es flexibilizada por el Tribunal Constitucional pasando de
la reserva legal absoluta a la reserva legal de bases o reserva legal relativa, lo que se
evidencia en la sentencia Rol N 325 sobre catalticos, donde se sostuvo en el fallo
que el decreto invocaba como antecedentes la Ley de Bases del Medio Ambiente,
y la Ley de Trnsito, las cuales hacan abundantes remisiones a la potestad regla-
mentaria, pudiendo ser calificadas ambas leyes como "leyes de bases", todo ello
de acuerdo con el actual artculo 63 N 20 de la Constitucin, debiendo conside-
"" Sentencia Tribunal Constitucional Rol N 370-2003, considerando 23.

41 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 253, de 15 de abril de 1997, consid. 9.
206 LIBROTECNIA
- - - - - - - - - - CAPiTULO VI' El DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - -
rarse la necesaria flexibilidad que deba tener la administracin para hacer frente
a situaciones ambientales cambiantes, procurando preservar la vida y la salud de
las personas, considerando que si bien las normas de la Ley N 19.300, miradas
en su conjunto, no cumplen a cabalidad con el principio de reserva legal, resultan
aceptables en este caso, agregando:
"Que, acorde con lo expresado, si bien las normas legales en que se fonda el D.S.
N 20 en estudio no cumplen a cabalidad con los requisitos de "determinacin" de los
derechos que podrn ser afectados y "especificidad" de las medidas que se autorizan
para llevar a cabo tal objetivo que la Carta Fundamental exige a fin de restringir o
limitar los derechos comprometidos en el caso sub-lite, esta Magistratura ha llegado a
la conviccin que tales requisitos resultan aceptables en este caso y solo para aplicacin
de L Ello en consideracin de que la medida de restriccin vehicular, establecida con
el carcter de excepcional y en situaciones de emergencia y pre-emergencia ambiental
obedece al cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero de N 8
del artculo 19 de la Constitucin y est destinada a proteger el derecho ms preciado
de los asegurados por nuestro Cdigo Poltico, cual es la vida humana y su integridad
fsica y psquica de las personas. Obrar de otra manera y declarar la inconstitucionalidad
del D.S. N 20 podra generar una vulneracin de mayor entidad de nuestra Carta
Fundamental al no permitir la ejecucin de una restriccin de derechos que, atendida
la situacin ambiental existente, resulta necesaria para proteger la salud de la poblacin
y, por ende, lograr el bien comn, finalidad primordial del Estado, establecida en el
artculo 1 de la Constitucin':42
Los lmites o restricciones al dominio establecidas por el legislador no deben
ser iguales para todos los tipos de dominios o bienes y no son susceptibles de 6-
jarse en forma rgida y de6nitiva. La proteccin del derecho del propietario debe
considerarse en funcin de las facultades que asisten al propietario en el momento
de la adopcin de la medida legal. Por otra parte, la facultad del legislador para
regular el derecho estableciendo limitaciones y restricciones ser mayor cuando el
objeto de la regulacin guarde una mayor relacin con alguno de los elementos
que constituyen la funcin social de la propiedad. La garanta de la propiedad
ser mayor cuando las necesidades de los propietarios sean la expresin de su vida
individual, en cambio, cuando mayor sea la relacin del uso y goce de la propie-
dad con la colectividad y cuanto ms afectados sean los terceros o la comunidad,
ms fuertemente debe ponderarse la funcin social de la propiedad, criterios que
son asumidos por el Tribunal Constitucional Federal Alemn. 43 Sin embargo, la
aplicacin del principio de proporcionalidad y de ponderacin a la legislacin
reguladora, no implica dejar de precisar que la legislacin reguladora y limitadora
" Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 325, de 26 de junio de 2001, consid. 46.
,3 STEIN, TORSTEIN, "Garantas constitucionales en el derecho de propiedad alemn", en
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ed. CIEDLA, Buenos Aires, 1998, pp. 366-367.

del derecho de propiedad tiene como lmite de su competencia limitadora de los

derechos el lmite del contenido esencial del derecho de dominio.
De acuerdo a nuestro texto constitucional las regulaciones limitadoras del
derecho de propiedad se encuentran justificadas en virtud de la funcin social de
esta ltima, las cuales no tienen previsto en el texto constitucional indemnizacin
a diferencia de la privacin del dominio o de alguno de sus elementos esenciales, en
cuyo caso la persona privada de estos aspectos del dominio debe ser indemnizada
y el monto de la indemnizacin es el dao patrimonial efectivamente causado.
En esta perspectiva, el legislador puede llegar a la conclusin, ponderando los
elementos y bienes en juego que la injerencia afecte gravemente el dominio o
una de sus fUnciones bsicas, y por ello considerar procedente la indemnizacin.
Ello es posible si se considera una interpretacin unitaria y sistemtica del texto
constitucional, teniendo tambin presente el principio constitucional de igualdad
de cargas y de igualdad ante la ley, ya que la carga que afecta exclusivamente solo
a algunas personas y no a otras que se encuentran en la misma situacin jurdica
constituye una discriminacin y una violacin del principio de igualdad ante la ley.
2.2.2.2. La diferenciacin entre limitacin restrictiva y privacin del dere-

cho de propiedad o de alguna de sus facultades esenciales en su contenido esencial
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional ha
examinado en el caso de limitaciones-restricciones del derecho de propiedad a
travs de una servidumbre de paso, si las limitaciones del uso y goce exclusivo de
la propiedad afectan facultades o atributos esenciales del dominio y si ello debe ser
objeto de indemnizacin al propietario por el dao causado, a travs de diversos
casos especficos.
El Tribunal Constitucional en un fallo significativo sobre la materia de in-
demnizacin de daos por afectacin de algunos atributos esenciales del dominio
o propiedad, ha precisado la necesidad de indemnizarlos y la inconstitucionalidad
que implica afectar tales atributos esenciales del dominio en forma gratuita:
'36. Que, la Constitucin de 1980 ha establecido la responsabilidad del Estado
como un principio general aparece claro en diversas disposiciones constitucionales. Ci-
taremos al efecto los artculos 6 y 1 del Captulo sobre Bases de la lnstitucionalidad:
"Artculo 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y
a las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generard las responsabilidades y sanciones que de-
termine la ley. "
"Artculo 1. Los rganos del Estado actan vdlidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia yen la forma que prescriba la ley.
208 LIBROTECNIA
- - - - - - - - - - C A P r u L O VI EL DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - -
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse,

ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades
y sanciones que la ley seale. "
De estos artculos se concluye que los rganos del Estado cualquiera que sea su
actividad tienen responsabilidad si infringen la Constitucin.
Estas normas se complementan con otras disposiciones de la Constitucin de donde
resulta que si se afectan derechos constitucionales y se causa dao cabe responsabilidad
del Estado;
37. Que, al respecto podemos citar, foera de los artculos 6 y 7 de la Constitu-
cin, que establecen el principio general, las siguientes normas:
Artculo 1, inciso cuarto: "El Estado est al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos ya cada uno de los integrantes de la comunidad nacional
su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantas que esta Constitucin establece. "
Artculo 5, inciso segundo: "El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber
de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. "
Artculo 38, inciso segundo: "Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos
por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr
reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar al foncionario que hubiere causado el dao. "
Adems debemos agregar el artculo 19, N 24, inciso tercero y el artculo 41,
N 8, ambos transcritos en esta sentencia;
38. Que, en sentencia de la Corte Suprema de Comunidad Galletu con Fisco,
de 7 de agosto de 1984, Rol N 16.743, se plante el problema del pago de indemni-
zaciones por las limitaciones al dominio impuestas en perodos de normalidad poltica.
Sobre el particular la Corte Suprema expres en el considerando N 12:
"12. Que la razn de equidad enunciada se refuerza grandemente si se atiende
a que la propia Constitucin Poltica, junto con reconocer determinados derechos
fondamentales, entre los que se halla el derecho de dominio, los resguarda establecien-
do la responsabilidad del Estado si ellos se vulneran por acto de la autoridad, de la
administracin o por los legisladores, aludiendo en algunos preceptos concretamente a
la obligacin del Estado de pagar los perjuicios; as, el artculo 19 N 24 de la Carta
Fundamental, despus de consignar que nadie puede ser privado de su dominio o de
algunos de sus atributos esenciales sino en virtud de una ley que autorice la expropia-
cin, establece el derecho de los expropiados para cobrar al Estado los perjuicios por los

~-~----~---- HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL ~----------
daos patrimoniales causados; as, el artculo 19 N 1 letra i), de la Carta dispone

que una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere
sido sometido a proceso o condenado en cualquiera instancia tendr derecho a ser
indemnizado por el Estado si la Corte Suprema declara injustificadamente errneo o
arbitrario el acto de procesamiento o condena; y es particularmente interesante recordar
que a pesar de que el artculo 19 N 26 de la Constitucin Poltica acepta que las
garantas constitucionales puedan sufrir limitaciones durante los estados de excepcin,
el artculo 41 en su N 8 prescribe que las requisiciones que se lleven a efecto en esos
estados y que sean permitidas, darn lugar a indemnizacin en conformidad a la ley,
aadiendo que tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se im-
pongan al derecho de propiedad cuando importen privacin de alguno de los atributos
o focultades esenciales del dominio y con ello se cause dao, y si esto ocurre en dichos
estados de excepcin, con tanta mayor razn, por evidente equidad, la indemnizacin
ser procedente si la limitacin al dominio es dispuesta por la ley o las autoridades en
estado normal constitucional y no de excepcin.
Entre otros, los artculos 1, 5, 1 Y 38 de la Carta Fundamental ponen corta-
pisas al legislador ya las autoridades respecto de las garantas constitucionales que ella
establece en fovor de los individuos y si stas son sobrepasadas, claramente prescribe la
responsabilidad del Estado ';
39. Que, por lo expuesto anteriormente este Tribunal destaca que si la Cons-
titucin establece que en ciertos estados de excepcin las limitaciones al dominio dan
derecho a indemnizacin, con mayor razn debern indemnizarse las limitaciones que
se establezcan en un perodo de normalidad constitucional y que causen dao.
Destaca, adems, que constatado el dao, de acuerdo al artculo 38 de la Consti-
tucin Poltica, la vctima siempre podr demandar los perjuicios a la Administracin;
40. Que, como se ha visto de los considerandos anteriores de esta sentencia la
limitacin al dominio que impone el Decreto Supremo N 1, de Bienes Nacionales, de
1996, si bien no priva totalmente de los atributos de uso y goce de la propiedad, en el
hecho hace ilusorio estos atributos, de lo que resulta en la realidad una privacin de
ellos que causa un dao que debe indemnizarse por la autoridad;
41. Que, adems, sobre el particular cabe destacar que el espritu general de
la legislacin dictada bajo la vigencia de la Constitucin de 1980 ha sido el pago de
indemnizaciones ya sea por el Estado o por los particulares si se establecen servidumbres
o limitaciones que afectan el uso o goce de la propiedad. De tal manera que si se causan
daos stos deben pagarse.
Podemos citar como ejemplo la Ley N 18.155, de 1 de enero de 1989, que
seala que en los casos del artculo 1, letra j), el Director del Servicio Agrcola y
Ganadero, servicio pblico foncionalmente descentralizado, deber disponer el pago
de indemnizaciones.
Dice as:
21 O LIBROTECNlA
"Artculo 7. Correspondern al Director Nacional las siguientes fonciones y

atribuciones:
"j) Disponer el pago de indemnizaciones a propietarios de bienes o productos no
contaminados o sanos, que haya sido necesario sacrificar, beneficiar o destruir, como
asimismo por las restricciones de uso de predios rsticos dispuestas por el Servicio, para
prevenir, controlar o erradicar alguna enfermedad o plaga, previa autorizacin otor-
gada mediante decreto supremo del Ministerio de Agricultura, el que llevar adems
la firma del Ministro de Hacienda. Las indemnizaciones comprendern slo el dao
patrimonial efectivamente causado. "
Es este un caso claro de responsabilidad del Estado si se imponen restricciones al
uso de predios rsticos.
Adems, el principio general que los daos que se causen por limitaciones al
dominio deben indemnizarse, se encuentra tambin contemplado en diversas leyes
dictadas bajo la vigencia de la Constitucin de 1980.
As podemos citar la Ley de Servicios de Gas, N 18.856; el Decreto con Fuerza
de Ley N 1, de 1982, sobre Ley General de Servicios Elctricos y la Ley N 18.168,
General de Telecomunicaciones. Todas estas leyes obligan a los particulares a pagar
indemnizaciones por las limitaciones al dominio;
42. Que, interpretando las normas constitucionales en un sentido armnico y
de acuerdo a los principios generales ya los valores que inspiran el texto, este Tribunal
estima que el Decreto Supremo N 1, de 1996, al establecer la posibilidad que se
imponga a los propietarios de los terrenos colindantes con playas, una va de acceso a
dichos bienes nacionales de uso pblico en forma gratuita, sin pago de indemnizacin,
atenta contra claras disposiciones constitucionales y causa dao por lo que debe acogerse
el requerimiento planteado ': 44
As, analizando el caso de un requerimiento en la que se analiza una servidum-
bre de trnsito hacia un bien nacional de uso pblico, el Tribunal Constitucional
ha sealado que:
"Que para examinar la magnitud delgravamen a la propiedadpermitido por la ley
en examen, se hace necesario reconocer su naturaleza: lo que la norma dispone es que el
propietario colindante de la playa permita elpaso de terceros en una ftanja de su terreno,
misma que, conforme a ley, no debe causar daos innecesarios. La obligacin de permitir
el paso afecta las capacidades de usar y gozar con exclusividad. A partir de esta verdad,
y cualquiera sea el modo en que califiquemos la severidad del gravamen o limitacin al
dominio que la norma en cuestin permite imponer al requirente, no cabra estimar que
ste, que es un nudo propietario, se vea privado de su propiedad o de los atributos esenciales
de ella, los que, en su caso, consisten en la focultad de disponer de la propiedad, pues ese
4. Sentencia del Tribunal Constitucional. roles Nu' 245 y 246 acumulados. dos de diciembre
de mil novecientos noventa y seis. prrafos 38-42.

~~~~~~~~- HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL ~-~~~~~~~~-
es el atributo esencial de su dominio como nudo propietario. El requirente, que es nudo

propietario, no pierde su derecho a disponer de la propiedad
Vigsimo: Que si bien no puede estimarse que el nudo propietario y requirente
en esta causa se vea privado de su derecho de propiedad, que consiste en disponer de
la misma, en virtud de establecerse, por aplicacin de la disposicin legal impugnada,
un derecho pblico de paso por la finca hasta la ribera del lago, s es razonable estimar
que la medida probablemente le causard un dao por el menor precio o valor del bien
raz respecto del cualpuede seguir disponiendo, y ello podra hacer constitucionalmente
necesario que sea indemnizado, todo lo cual se analizard en el acdpite siguiente. Pero,
lo que se diga respecto a la necesidad de indemnizacin no afecta el cardcter de limi-
tacin y no de privacin que se debe atribuir a la obligacin de facilitar el acceso que
se contiene en la norma impugnada. ".45
El Tribunal Constitucional chileno vuelve sobre la materia en sentencia de
2009, pronuncindose sobre limitaciones a la propiedad privada con el objeto de
dar acceso a bienes nacionales de uso pblico, como es el caso de playas de mar o
de lagos, al respecto ha sealado lo siguiente:
"Que ya en dos sentencias anteriores, este Tribunal ha establecido que la fijacin de
franjas para el libre acceso a playas constituye limitaciones para los titulares del derecho
de propiedad de esos terrenos y no una privacin de su derecho de propiedad. As, en
sentencia de dos de diciembre de 1996, roles acumulados Ns 245 y 246, en la que tuvo
la oportunidad de examinar precisamente el cardcter de la obligacin de los propietarios
ribereos que ahora se analiza, sealando al respecto: "Que, a juicio de este Tribunal
la obligacin de los propietarios colindantes con las playas de otorgar gratuitamente una
va de acceso a stas, constituye una limitacin al dominio de dichos propietarios y no
una privacin total de ste o una imposibilidad absoluta del ejercicio de las facultades
esenciales de uso, goce;" (considerando 23). Esta misma doctrina foe reiterada reciente-
mente por este Tribunal al resolver el requerimiento de "Agrcola del Lago'; en sentencia
de fecha 17 de marzo de 2009, dictada en los autos rol 1141. Los fondamentos de esas
conclusiones pueden encontrarse en los fallos reftridos y no serdn reproducidos en ste. ':46
Nuestro Tribunal Constitucional en sus diversos fallos ha realizado algunos
esfuerzos para distinguir entre privacin o limitaciones al dominio o a sus atributos
esenciales, en el siguiente fallo:
"Dcimo sptimo: Que, conforme lo dispone el inciso segundo del numeral 24 del
artculo 19 de la Carta Fundamental "slo la ley puede establecer el modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven
de su foncin social ': Que, estando autorizado el legislador a establecer limitaciones a
45 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1141-08-INA, diecisiete de marzo de dos

mil nueve, prrafos 19 y 20.
46 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1215-08-INA, de treinta de abril de dos
mil nueve, considerando 19.
212 LIBROTECNIA",
- - - - - - - - - - C A P T U L O VI' EL DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - -
la propiedad privada que deriven de su foncin social, cabe examinar si el gravamen

impuesto por el artculo 13 del Decreto Ley en examen constituye una limitacin o una
privacin del dominio en caso de aplicarse al requirente y si, en caso de ser una limitacin,
ella puede o no considerarse que deriva de la "foncin social" de la propiedad
Dcimo octavo: Que, respecto de lo primero, esto es si se trata de una limitacin
o de una privacin, este Tribunal ha razonado en los considerandos 22 y 23 de sus
sentencias roles Ns 505 y 506, de seis de marzo de 2007, lo siguiente que cabe repro-
ducir, por su pertinencia a esta causa:
"22. (00) En general, puede decirse que conceptualmente ambas figuras pueden
distinguirse, pues un acto de privacin tendr por objeto despojar, quitar, sustraer una
determinada propiedad de su titular, mientras el acto regulatorio tendr por foncin
determinar las reglas a que debe ajustarse el ejercicio del dominio, estableciendo un
modo limitado y menos libre de ejercer la propiedad sobre la cosa.
As, habr casos claros de privacin (como cuando se le quita a una persona todo el
bien sobre el que recae el dominio) y otros casos claros de regulacin (como aquellos en que
los actos propios del dominio que se limitan son irrelevantes). Sin embargo, si el acto de
regulacin o de limitacin afecta en una magnitud significativa las focultades o atributos
esenciales del propietario, ste podr argumentar que se le ha privado del dominio, pues
ya no puede hacer las cosas esenciales que ste conllevaba. Se trata de lo que el derecho
comparado ha denominado desde hace casi un siglo "regulaciones expropiatorias': Nuestra
Carta Fundamental contiene una distincin muy tilpara acometer esta tarea, pues trata
como equivalentes la privacin de la propiedad con la de cualquiera de sus atributos o
focultades esenciales ~ fondado en ello, esta Magistratura ha estimado que ciertas regu-
laciones resultan inconstitucionales por privar a los propietarios de atributos esenciales
de su dominio, como por ejemplo en el proyecto de ley sobre pensiones de seguridad social
(considerandos 19 y 20 delfollo de 21 de agosto de 2001, ro1334).
2]0 Que la magnitud de la regulacin no resulta entonces indiferente. Por una parte
porque toda regulacin o limitacin priva al propietario de algo. A partir de la regulacin,
alguna autonoma, privilegio, ventaja o libertad que tena, desaparece para su titular. Si
tuviramos por propiedad cada aspecto de esa autonoma, privilegio, ventaja o libertad, la
regla constitucional que permite limitar la propiedad equivaldra a letra muerta, lo que se
contradira con mltiples folios de este Tribunal que han tolerado, en determinados casos
y bajo ciertas condiciones, la regulacin de la propiedad, como por ejemplo [ . .}. Por el
contrario, legitimar cualquiera regulacin o limitacin, sin considerar su impacto sobre la
propiedad, desnaturalizara la proteccin de este derecho fondamental ("la limitacin tiene
sus lmites'; para usar una expresin ya clsica del derecho anglosajn). El carcter esencial
de lo privado en virtud de la regulacin es un parmetro siempre til para hacer la distin-
cin y debe utilizarse aunque se determine que, prima facie, se trata de una regulacin':4~
47 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1141-08-INA, diecisiete de marzo de dos

mil nueve, considerando s 17 y 18.

- - - - - - - - - - - - H U M B E R T O NOGUEIRA ALCAL - - - - - - - - - - -
En tal perspectiva, el Tribunal Constitucional admite la existencia de "regulacio-

nes expropiatorias"48 cuando tales regulaciones afectan intensamente algunos elemen-
tos o atributos del derecho de propiedad, tal concepto y perspectiva es utilizada en la
perspectiva de dogmticas constitucionales de pases donde no est suficientemente
delimitado constitucionalmente el derecho de propiedad, no siendo adecuado su
uso en el caso chileno, donde la Carta Fundamental posibilita en virtud del concep-
to de contenido esencial del derecho precisar cundo estamos ante limitaciones o
ante privaciones del dominio o de alguna de sus facultades esenciales, en cuyo caso
estaremos en presencia de una privacin del dominio y de una expropiacin y de la
obligacin de indemnizar el dao patrimonial efectivamente causado y no en una
regulacin expropiatoria (Regulatory Takins para los norteamericanos).
En otro fallo posterior, el Tribunal Constitucional ha sealado que en materia
de contratos en actividades de naturaleza econmica la afectacin al lucro, por lo
tanto la alteracin sustantiva del precio que posibilita el lucro afecta el contenido
sustantivo del contenido del contrato y el derecho de propiedad sobre tal contrato:
"(.. .) Tambin ha dicho que lo importante al momento de definir la existencia
de una eventual privacin, es la afectacin al lucro de una actividad econmica. "El
tipo de contrato que vincul a las partes tena un precio; el precio era un elemento de
su esencia, pero una alteracin cualquiera de la cuanta de ese elemento no implica
privar de la propiedad a la usuaria del servicio. La modificacin del precio altera,
regula, limita el modo en que la requirente ejerce su derecho de propiedad a usar las
instalaciones elctricas. Desde luego, no la priva del derecho a usar de esas instalaciones,
ni altera la circunstancia de hacerse por un precio, aunque altere, sin hacer desaparecer,
un elemento esencial de un contrato. Su propiedad no queda desprovista de lo que le
es consustancial, no resulta irreconocible o impedida de ejercicio o privada de tutela
conforme ha entendido tradicionalmente este Tribunal la esencia de un derecho ... Pero
que una alteracin cualquiera en el precio no implique privacin de la propiedad no
equivale a afirmar que cualquiera alteracin en el precio no pueda serlo. En efecto, si
la magnitud de la alteracin fuese de tal naturaleza que impidiera la razn de ser del
contrato, entonces la titular podra efectivamente sostener que se le ha privado de pro-
piedad. Desde un punto de vista objetivo, la razn de ser de un contrato es su utilidad
econmica. La razn por la cual se contrata en los mercados es el lucro. Si la regulacin
estatal sobre un precio privara a una parte de lucrar, entonces esa parte podra sostener
que se le ha privado de la esencia de su propiedad, pues en ella ha desaparecido su
esencia o razn de ser, uno de sus atributos esenciales, como es su legtima expectativa
de beneficio econmico o lucro. Pero el privado no puede impedir que una necesidad
48 Concepto utilizado por la jurisprudencia norteamericana, ver al respecto, DELAVEAU SWEET,

RODRlGO, "La regulacin expropiatoria en la jurisprudencia norteamericana", en Revista Chilena de
Derecho, Vol N 33 No 3, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago,
2006, pp. 411-438.
214 LIBROTECNJA
- - - - - - - - - - c A P T U L O VI' EL DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - -
pblica modifique la cuanta del lucro que vena percibiendo en virtud del contrato,
si es que el legislador justifica esa limitacin en una exigencia de inters pblico cons-
titucionalmente aceptado" (STC rol 505/06) ".49
El Tribunal Constitucional ha razonado asimismo sobre la constitucionalidad
de las disposiciones legales que establecen limitaciones a los propietarios, donde
se examinan los elementos de la funcin social de la propiedad y se comienza a
aplicar el test del principio de proporcionalidad para considerar la razonabilidad
de la medida legislativa restrictiva de la propiedad, lo que enriquece y da una
perspectiva ms objetiva y racional al anlisis de la materia sale del razonamiento
tradicional basado nicamente en determinacin de si existe limitacin o privacin
del dominio, empezando a realizar un anlisis del principio de proporcionalidad de
la regulacin jurdica impugnada, para determinar su eventual inconstitucionalidad.
Esta perspectiva es asumida ya por el Tribunal Constitucional en el Rol N 253
de 1997, en cesiones gratuitas determinadas por la Ordenanza General de Urbanis-
mo y Construcciones, donde el Tribunal hace uso de tal construccin doctrinal ya
ampliamente utilizada por los tribunales constitucionales en el derecho comparado.
Dicha lnea jurisprudencial se encuentra consolidada en 2009, en la sentencia,
Rol No 1215-08-INA, la cual realiza el siguiente razonamiento:
"Vigsimo cuarto. Que para que "la Nacin toda" pueda efectivamente usar de
los bienes nacionales de uso pblico, en este caso de la playa de mar llamada Pingueral,
finalidad que tiene un fundamento constitucional establecido en razn de utilidadp-
blica y de los intereses generales de la Nacin, resulta indispensable que pueda acceder
a ellos. Para acceder a una playa de mar y usar de ella slo es posible hacerlo por aire,
mar o tierra. Las vas de acceso martimo y areo se encuentran reservadas a aquellos
que puedan hacer uso de medios de transporte que permitan desplazarse a su travs,
los que son bienes escasos y, por lo general, caros o diftciles de usar. Por ello, el acceso
terrestre es, por lo general, el nico que permite que un bien reservado a la nacin toda
sea efectivamente susceptible de "uso pblico ': pues ello exige de un razonablemente
fiicil acceso, que slo /o brinda -por /o general- el ingreso terrestre.
Vigsimo quinto. Que, en consecuencia, el artculo 13 del Decreto Ley N 1.939,
de 1977, en cuanto en su inciso primero dispone que los propietarios de terrenos co-
lindantes con playas de mar deberdn facilitar el acceso a stas para fines tursticos y de
pesca, cuantlo no existan otras vas o caminos pblicos al efecto, constituye no slo un
medio idneo para garantizar el acceso y con ello el efectivo uso pblico de los bienes
nacionales de esa naturaleza, sino que puede afirmarse que es un medio necesario del
que se vale ellegislatlor para que un bien nacional sea efectivamente de uso pblico.
,9 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1295-08-INA, de seis de octubre de 2009,

considerando 93 0
DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 21 5

- - - - - - - - - - - HUMBERTO NOGUEIRAALCAL - - - - - - - - - - -
Ntese que este anlisis y la conclusin anterior han excluido expresamente la

condicin de gratuidad, que ser objeto -por las razones ya explicadas- de anlisis
separado y posterior.
Vigsimo sexto. De igual modo, debe concluirse que lo dispuesto en el inciso segundo
de la misma disposicin impugnada, en cuanto faculta al Intendente Regionalpara fijar
las correspondientes vas de acceso, observando al eflcto ciertasformas -entre ellas la previa
audiencia de los propietarios- y sometindolo a restricciones, como la de evitar causar
daos innecesarios a los afectados, es tambin un medio necesario para dar eficacia a la
obligacin del propietario colindante, pues resulta un instrumento adecuado para hacer
eflctiva una conducta que no debe quedar entregada a la libre voluntad del propietario.
Si una autoridad administrativa no tuviera la facultad que al Intendente confiere la
norma impugnada, quedaran obligados los particulares a accionar judicialmente para
exigirla, lo que impondra un alto costo para su disfrute, mismo que probablemente se
hara ilusorio, toda vez que el inters de los usuarios podra no tener la intensidad y
permanencia suficiente para compensar los costos de accionar judicialmente. No resulta
irracional entonces que la ley haya permitido a una autoridad, como son los Intendentes
Regionales, imponer y precisar una obligacin establecida en razn del inters pblico.
Vigsimo sptimo. En consecuencia, debe concluirse que el precepto legal cuya
constitucionalidad ha sido atacada para el caso concreto, al imponer a los propietarios
de terrenos colindantes con playas de mar la obligacin de facilitar el acceso pblico a
ellas y al otorgar a los Intendentes Regionales la potestad de imponerlo asy precisar las
vas de acceso, ha empleado un medio necesario, o al menos adecuado, para alcanzar
un propsito constitucionalmente legtimo, que queda comprendido en la foncin
social de la propiedad, pues est establecido por el legislador como un medio idneo de
alcanzar un propsito constitucional, determinado en razn de la utilidad pblica de
ciertos bienes y del inters general
Vigsimo octavo. Que tambin debe concluirse que el medio empleado por el
legislador es proporcionado, pues no impone al dueo sino la obligacin de permitir
el acceso, indispensable -como ya se vio- para el goce pblico del respectivo bien na-
cional La proporcionalidad del medio empleado aparece de manifiesto en cuanto la
disposicin establece la obligacin en el solo caso de que no existan otras vas pblicas
de acceso, para los solos fines tursticos y de pesca, y por cuanto el inciso segundo exige
al Intendente Regional fijar con prudencia las correspondientes vas de acceso, con au-
diencia del propietario, arrendatarios o tenedores respectivos y evitando causar daos
innecesarios a los afectados. El control de cada una de estas condiciones y limitaciones
no queda entregado a la sola determinacin de la autoridad regional, desde que sta
puede ser reclamada ante los Tribunales Ordinarios de justicia. En el caso sub lite, el
cumplimiento de esas condiciones y la licitud de la determinacin administrativa misma
se encuentran precisamente sometidos al control y revisin del juez.
Vigsimo noveno. Que lo razonado en los considerandos anteriores no descarta
que la limitacin en anlisis pueda ser justificada en algn otro de los conceptos que,
216 LlBROTECNIA
conforme a la Constitucin, adems de la utilidad pblica y del inters general de la

Nacin, comprende la nocin de foncin social de la propiedad Basta que la limita-
cin en comento pueda entenderse justificada en uno cualquiera de los conceptos que
comprende la foncin social de la propiedad para que la misma deba considerarse
legitimada, lo que hace ocioso examinar si, adems, pudiera entenderse o no legitimada
en razn, por ejemplo, de la salubridad pblica': 50
As el Tribunal Constitucional ha asumido que no es el enriquecimiento del
patrimonio pblico la causa de la indemnizacin de la expropiacin, sino que es
el dao patrimonial efectuado al particular por una regulacin expropiatoria o por
una expropiacin que priva al propietario de una de las funciones esenciales del
dominio. Este dao debe ser indemnizado cuando afecta el contenido esencial del
derecho de propiedad o de alguno de sus elementos esenciales. Para ello no debe
hacerse referencia a un derecho de propiedad abstracto, sino al derecho de propiedad
tal como est delimitado y configurado en nuestro ordenamiento jurdico actual-
mente, lo que siempre deja un margen de discrecionalidad al juez constitucional.
En la perspectiva del derecho comparado, por ejemplo, el Tribunal Consti-
tucional italiano ha determinado que se afecta el contendido mnimo o contenido
esencial del derecho de propiedad, constituyendo una vulneracin del mismo, la
privacin absoluta y general de la posibilidad de llevar a cabo actos de conservacin
dirigidos a garantizar la integridad del bien, el cual se encuentra incluido en un
rea sujeta a la proteccin ambiental, lo que vaca definitiva e irremediablemente
de contenido el derecho de propiedad. 51
2.2.2.3. Derecho de propiedady su afectacin por medidas cautelares adopta-

das por los tribunales. En el mbito judicial, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha establecido criterios bsicos o estndares que los tribunales nacionales
deben tener presentes, para la adopcin de medidas cautelares autorizadas por el
legislador en los procesos judiciales, cuando tales medidas cautelares afecten el con-
tenido del derecho de propiedad, al respecto la Corte Interamericana precisa que:
"188. Sin embargo, la Corte considera que la adopcin de medidas cautelares
reales debe justificarse previamente en la inexistencia de otro tipo de medidas menos
restrictivas del derecho a la propiedad En este sentido, slo es admisible la aprehensin y
depsito de bienes frente a los cuales se encuentran indicios claros de su vinculacin con
el ilcito, siempre y cuando ello sea necesario para garantizar la investigacin, elpago de
511 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1215-08-INA, de treinta de abril de dos
mil nueve, considerando s 24-29.

51 Sentencia de la Corte Constitucional italiana N 529/95; 164/00; Y 238/00, citadas por
ROLLA, GIANCARLO, "La regulacin constitucional de la propiedad privada en Italia segn la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional", en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N 5,
Madrid, 2001, pp. 554-555 Y nota 19.

las responsabilidades pecuniarias a que haya lugar o evitar la prdida o deterioro de la

evidencia. Asimismo, la adopcin y supervisin de estas medidas debe recaer en foncio-
narios judiciales, teniendo en cuenta que si desaparecen las razones que justificaron la
medida precautoria, eljuez debe valorar la pertinencia de continuar con la restriccin,
aun antes de la finalizacin del proceso. Este punto es de la mayor importancia, dado
que si los bienes no siguen cumpliendo un papel relevante para continuar o impulsar
la investigacin, la medida cautelar real debe ser levantada, so pena de convertirse en
una pena anticipada. Este ltimo evento constituira una restriccin manifiestamente
desproporcionada del derecho a la propiedad
189. Teniendo en cuenta lo anterior, siempre y cuando exista una debida jus-
tificacin para adoptar estas medidas, la correspondiente afectacin que se genera al
poder de disposicin sobre los bienes no constituye en s misma una vulneracin del
derecho a la propiedad Por ello, la Corte considera que la finalidad que cumplen estas
medidas es acorde con la Convencin Americana y su existencia no es contraria a lo
consagrado en el artculo 21 en consonancia con el artculo 2 de la misma. La contro-
versia relacionada con la alegada arbitrariedad en la aplicacin de estas medidas ser
analizada posteriormente.
193. Al respecto, el Tribunal resalta que las medidas cautelares reales se adoptan
en relacin con los bienes de una persona que se presume inocente, razn por la cual
estas medidas no pueden perjudicar al sindicado en forma desproporcionada. El cobro
efectuado a una persona sobreseda, en relacin con los bienes que le fueron despojados
provisoriamente, constituye una carga equivalente a una sancin. Esta exigencia resulta
desproporcionada para aquellas personas cuya culpabilidad no foe demostrada. Sobre
este punto el Estado seal que "cuando se devuelve o se restituye un bien de propiedad
de una persona que ha sido absuelta en un proceso penal" se "tiene{n} que pagar ciertos
intereses por la custodia o administracin que hace el Estado durante el tiempo que ha
permanecido incautado" lo cual "{e}s una clara arbitrariedad que debe ser corregida
por el Estado ecuatoriano, a travs de la respectiva reforma legal': 52
2.2.2.4. Las indemnizaciones por limitaciones del derecho de propiedad en

estados de excepcin constitucional Por ltimo, debemos tener presente que la Carta
Fundamental establece el derecho a indemnizacin respecto de las limitaciones
que se impongan al derecho de propiedad, en los estados de excepcin, cuando
estos "importen privacin de alguno de sus atributos o focultades esenciales y con ello
se cause dao'; como establece el artculo 45, inciso segundo, de la Constitucin.
Este es el nico caso, en que la Carta Fundamental autoriza expresamente la in-
demnizacin del dao causado por limitaciones al derecho de propiedad, ya que
51 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez vs.
Ecuador, de 21 de noviembre de 2007, prrafos 188-193.
218 LlBROTECNIA
- - - - - - - - - - c A P i T U L O VI EL DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - -
esta indemnizacin no est contemplada en el artculo 19 N 24, inciso 3 para

tiempos de normalidad.
2.2.3. LA PRIVACIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y LA EXPROPIACIN. El legisla-

dor puede tambin, conforme a la Constitucin, privar al propietario del dominio
o de alguno de sus atributos esenciales mediante expropiacin, en efecto, el artculo
19 N 24 de la Carta Fundamental, en su inciso 3, precisa que: "Nadie puede, en
caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o focultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que
autorice la expropiacin por causa de utilidadpblica o de inters nacional, calificada
por el legislador': "El expropiado ( . .) tendrd siempre derecho a indemnizacin por
el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijard de comn acuerdo o en
sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales':
En la misma perspectiva, encontramos el artculo 21, prrafo 2 de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos: "Ninguna persona puede ser privada
de sus bienes, excepto mediante elpago de indemnizacin justa, por razones de utilidad
pblica o de inters social yen los casos y segn las formas establecidas por la ley':
Por privacin del dominio entendemos el despojo, destruccin o sacrificio,
ya sea total o parcial, transitorio o permanente de las facultades de uso, goce o
disposicin de un bien corporal o incorporal o de alguna de ellas, o de sus atributos,
afectndose as su contenido esencial o impidiendo su libre ejercicio.
En tal sentido, armonizan el artculo 19 N 24 de la Constitucin en su inciso
3 y el artculo 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ya que
ambos exigen que para concretarse una expropiacin se requiere la existencia de
una ley en sentido formal (aprobada por el Congreso Nacional), sea esta ley general
o especial como determina la Carta Fundamental, la que debe tener por finalidad
una causa de utilidad pblica o inters nacional, la cual debe ser calificada por el
legislador. Asimismo, el expropiado tiene el derecho a indemnizacin justa, la que
en nuestro ordenamiento constitucional es equivalente al dao patrimonial efecti-
vamente causado. La ley debe ser clara, especfica y previsible.
La privacin de la propiedad en nuestro ordenamiento jurdico se concreta
mediante la expropiacin, como lo explicita el artculo 19 N 24, inciso 3, in-
cluyendo inicialmente la intervencin del legislador y concretada finalmente por
un acto administrativo de la autoridad competente. La Constitucin slo permite
expropiaciones especficas, que recaigan sobre uno o ms bienes determinados.
2.2.3.1. Concepto de expropiacin. La expropiacin en trminos clsicos es

as la transferencia de una propiedad o bien especfico, independientemente de la
voluntad del propietario o contra ella, en virtud de la manifestacin de la potestad
pblica, de un acto de imperio de la autoridad, por la cual el bien expropiado pasa
a manos del ente expropian te, comportando una transferencia de la propiedad al

Estado el cual debe concretar la actividad de utilidad pblica o de inters nacional

en virtud de la cual se concret el acto expropiatorio, debiendo pagar la indem-
nizacin correspondiente.
El elemento caracterstico bsico de la expropiacin es as la transferencia
coactiva del derecho a travs de un acto de autoridad, de la titularidad de la pro-
piedad de la persona o ente privado a la administracin estatal. Esta expropiacin
puede denominarse expropiacin extintiva, ya que extingue el derecho de dominio
del propietario privado sobre el bien expropiado.
Tal perspectiva es asumida por el Tribunal Constitucional, el cual dispone que:
"( ... ) En la expropiacin, en cambio, el Estado priva a alguien de su dominio
para incorporarlo a su patrimonio y luego destinarlo a una finalidad pblica, definida
o no previamente en detalle". 53
Sin embargo, es posible tambin sostener la existencia de expropiaciones li-
mitativas del dominio 54 o regulaciones expropiatorias, la cual dejando inalterable la
titularidad de la propiedad del bien especfico, la afecta en el contenido esencial
de su uso o goce, apropindose la colectividad o el Estado de un atributo, de un
bien o de una propiedad que anteriormente era de un particular.
La expropiacin es conceptualizada por Cea Egaa como "un acto de la
autoridad administrativa, fundado en una ley que lo autoriza, en virtud de la cual
priva del dominio, del bien sobre el cual recae ese derecho o alguno de sus atributos
o facultades esenciales, por causa de utilidad pblica o de inters nacional, con
sujecin a un procedimiento legalmente determinado y pagando el expropiado la
indemnizacin justa".55
A travs de dicho concepto se establece claramente que se trata de la privacin
del dominio o de uno de sus atributos o facultades esenciales al propietario, lo que
se lleva a cabo por un acto o acuerdo administrativo, el cual debe estar previamente
autorizado por una ley general o especial dictada conforme a la Constitucin en
funcin de utilidad pblica o inters nacional, la cual es calificada por el legislador.
El pago forma parte esencial de la institucin de la expropiacin, ya que mantiene
la indemnidad (no dao) del expropiado, ya que el bien expropiado se sustituye
por la indemnizacin, la que debe cancelarse al contado y en dinero efectivo.
La Corte Interamericana ha establecido en la materia:
"La Corte observa, sin embargo, que el derecho a la propiedad no es un derecho
absoluto, pues en el artculo 21.2 de la Convencin se establece que para que la pri-
53 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1298-2009-INA, de 3 de marzo de 2010,
considerando 59.
54 ROLLA, GIANCARLO, Manuale di Diritto Pubblico. G. Giappicheli Editore, Torino, 2000,
p.364.
" CEA EGANA, JOSE'. LUIS, Derecho Constitucional Chileno, tomo 1I, Ed. Universidad Catlica
de Chile, Santiago, 2004, p. 544.
220 LIBROTECNIA
vacin de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad debe
fondarse en razones de utilidad pblica o de inters social, sujetarse al pago de una
justa indemnizacin, limitarse a los casos, practicarse segn las formas establecidas por
la ley Y efectuarse de conformidad con la Convencin':s6
La Corte Interamericana ha precisado que el derecho de propiedad debe ser
comprendido dentro de su funcin social y del bien comn:
61. El derecho a la propiedad no es un derecho absoluto, pues en el artculo 21.2
de la Convencin se establece que para que la privacin de los bienes de una persona sea
compatible con el derecho a la propiedad debe fondarse en razones de utilidadpblica
o de inters social, sujetarse al pago de una justa indemnizacin, practicarse segn los
casos y las formas establecidas por la ley y efectuarse de conformidad con la Convencin.
(. .. ) 64. De otra parte, este Tribunal observa que en la normativa interna del
Ecuador se encontraban consagrados en el entonces artculo 62 de la Constitucin Po-
ltica, actualmente artculo 33 de la Constitucin, los requisitos para ejercer la foncin
expropiatoria del Estado. Entre dichos requisitos se destaca la necesidad de seguir el
procedimiento establecido por ella, dentro de los plazos sealados en las normas pro-
cesales, previa valoracin, pago e indemnizacin. En este sentido, la Corte Europea de
Derechos Humanos (en adelante "Corte Europea") ha sealado en casos de expropiacin
que el principio de legalidad es una condicin determinante para efectos de verificar la
concurrencia de una vulneracin al derecho a la propiedad y ha insistido en que este
principio supone que la legislacin que regule la privacin del derecho a la propiedad
deba ser clara, especfica y previsible. ".5-
La Corte Interamericana ya en el caso Ivcher Bronstein vs. Per, ya haba
precisado que
"128. (. . .) Para que la privacin de los bienes de una persona sea compatible
con el derecho a la propiedad consagrado en la Convencin, debe fondarse en razones
de utilidad pblica o de inters social, sujetarse al pago de una justa indemnizacin,
limitarse a los casos y practicarse segn las formas establecidas por la ley".s8
2.2.3.2. Ley de expropiabilidad, ley expropiatoria y acto administrativo

expropiatorio. Por otra parte, se ha dicho que ': ..frente a una ley de expropiabilidad
o autorizante, ... sta surte efictos prdcticos nicamente desde que la autoridad adminis-
trativa focultada dicta el respectivo acto expropiatorio, de lo cual sguese que entre la
56 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez vs.
Ecuador, de 21 de noviembre de 2007, prrafo 174.

tencia del 6 de mayo de 2008, Serie C N 179, prrafos 61 y 64.

58 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baruch Ivcher Bromtein vs. Per, 6 de
febrero de 2001, Serie e N 74, prrafo 128.

voluntad legislativa habilitante para expropiar, de un lado, y el expropiado, por otro,

media el acto administrativo que materializa a la primera. ': 59
La perspectiva anterior sostenida por parte de la doctrina nacional, se corres-
ponde en sentido estricto al texto constitucional, ya que el artculo 19 N 24, en
su inciso 3 posibilita la dictacin de leyes de expropiacin especiales, las cuales
determinan en s mismas la expropiacin de un determinado bien especfico, lo
cual puede igualmente ser impugnado ante la judicatura si quien ejecute la ley
expropiatoria incurre en va de hecho o se aparta de los supuestos establecidos
legalmente. As puede sostenerse que, de acuerdo con nuestra Carta Fundamental,
la expropiacin puede provenir de un acto legislativo o de un acto administrativo.
La norma constitucional asegura tambin que, el expropiado podr reclamar
de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios. La segunda
parte del inciso quinto del artculo 19 N 24 de la Constitucin, se refiere a este
mismo derecho como "reclamo acerca de la procedencia de la indemnizacin".
A su vez, tambin se ha sostenido que "Una consecuencia relevante que fluye
de la comparacin entre la ley expropiante y la ley expropiatoria estriba en que
la primera elimina el derecho, asegurado por la Constitucin al expropiado, para
impugnar la legalidad del acto administrativo expropiatorio. Esto es as por la
simple razn de que dicho acto administrativo no existe, desde que la ley misma
la configur directamente y con efectos automticos inmediatos. Ante una ley
de expropiablidad, en cambio, es insostenible tal objecin, precisamente porque
ella autoriza a la Administracin para que proceda a expropiar mediante actos
administrativos, los cuales son siempre impugnables de ilegalidad por el recurso
de reclamacin constitucionalmente reconocido al expropiado.".60
Si se expropia sin acto administrativo expropiatorio, la ley sera expropiante
per se, lo que es inconstitucional, precisamente porque se suprime la heterotutela
judicial, impidindose el derecho constitucional a la jurisdiccin del expropiado a
reclamar de la legalidad del acto expropiatorio y del monto de la indemnizacin.
El acto administrativo expropiatorio debe contener los motivos, el fin per-
seguido, los hechos y las finalidades que sirven de antecedente y determinan una
expropiacin, ellos constituyen exigencias que deben concurrir al momento en que
tal expropiacin se efecta. En consecuencia es nula la expropiacin de un bien
raz, si el acto expropiatorio no se dirige contra el poseedor y propietario del bien
raz, ni se identific correctamente el bien raz objeto de la expropiacin.
59 Cfr. CEA EGAA, JOS LUIS, "Ley expropiante y ley de expropiabilidad", en XV Jornadas
de Derecho Pblico. Universidad de Valparaso, EDEVAL, Val paraso, 1985, p. 59. Tambin en CEA
EGAA, Jos LUIS, Tratado de la Constitucin de 1980. Caractersticas generales. Garantas constitucio-
nales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1988, pp. 249 Y ss.
(,0 Cfr. CEA EGAA, JOS LUIS, "Ley expropiante y ley de expropiabilidad", en XVJornadas de
Derecho Pblico, Universidad de Valparaso, EDEVAL, Valparaso, 1985, p. 59.
222 LIBROTECNIA
~---------CAPiTULO VI EL DERECHO DE PROPIEDAD~--------~
2.2.3.3. El proceso expropiatorio. El proceso expropiatorio debe dirigirse

contra el poseedor o propietario aparente, quien es el sujeto pasivo contra el cual
debe dirigirse el procedimiento expropiatorio, que es aquel que figura con dominio
inscrito en el Conservador de Bienes Races respectivo, como lo indica el artculo
6, inciso 3 de la Ley orgdnica del procedimiento de expropiaciones, Decreto Ley
N 2.186 de 1978, slo a falta de posesin inscrita regularmente puede remitirse a
los que "aparezcan como propietarios aparentes en el rol de avalos o los datos que
faciliten su determinacin". Por tanto, en el caso de propiedad inscrita no cabe
tener como propietario aparente o poseedor sino a quien aparece con la calidad
de tal en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races, como lo
dispone por lo dems nuestro sistema jurdico de propiedad de bienes races de
acuerdo con el artculo 724 del Cdigo Civil y el artculo 924 del mismo cuerpo
legal que dispone que la prueba de los derechos inscritos se realiza mediante la
respectiva inscripcin.
Constituye una obligacin del ente expropiante la carga de encontrar la
inscripcin de dominio del bien objeto de expropiacin, como lo determina el
artculo 2 de la Ley Orgnica de Procedimientos Expropiatorios (D.L. N 2.186),
que obliga a anotar la resolucin que ordene el estudio de una expropiacin al
margen de la inscripcin en el Registro de Propiedad, como asimismo, el artculo
r, inciso 5, del mismo cuerpo legal, el cual determina que "si se tratare de bienes
sujetos a cualquier rgimen o sistema de inscripcin conservatoria, el acto expro-
piatorio deber cumplir las formalidades establecidas en el inciso 3 del artculo
2 para que produzca efectos respecto de terceros", siendo tales formalidades, la
anotacin al margen de la inscripcin de dominio, y la inscripcin en el Registro
de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
A su vez, refuerza tal perspectiva el artculo 11, inciso 4, de la Ley Orgnica
de Procedimientos Expropiatorios, el cual exige el conocimiento de la inscripcin
del bien expropiado por el ente expropian te, ya que se determina que "tratndose
de bienes races inscritos y otros bienes cuyo dominio o posesin conste en registros
pblicos, deber tambin insertarse en la escritura de acuerdo, copia de la inscrip-
cin de dominio, con certificado de vigencia a nombre del propietario exptopiado
y copia del certificado de hipotecas, gravmenes, prohibiciones y litigios". En el
mismo sentido, cabe citar el artculo 20, inciso 3, del mismo cuerpo legal, el cual
parte del supuesto, que tratndose de un bien raz inscrito, el expropiante debe
conocer la inscripcin, ya que debe ordenar al Conservador de Bienes Races can-
celar las inscripciones vigentes cuando inscriba la cosa expropiada a nombre del
expropiante, y enviar al juez que conozca del procedimiento expropiatorio, copias
de las inscripciones canceladas.
Por todas las normas legales sealadas el expropian te tena la obligacin de
dirigir la expropiacin contra el poseedor o propietario del bien raz que constaba

en la inscripcin del Conservador de Bienes Races correspondiente, quien es el

sujeto pasivo de la expropiacin, no pudiendo dirigirlo con tra un tercero.
As la expropiacin es nula cuando el acto expropiatorio no individualiza al
propietario como impone el artculo 6, inciso 3 de Decreto Ley N 2.186, que
es aquel que figura en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes races
respectivo. Este es un requisito de validez del procedimiento expropiatorio que
se inicia con el acto expropiatorio, ya que deben ser garantizados los derechos y
garantas constitucionales del propietario, el cual tiene derecho a reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre
derecho a ser indemnizado por la expropiacin. Asimismo, es nula la expropiacin
cuando no identifica e individualiza el bien objeto de la expropiacin
2.2.3.4. Los derechos del expropiado.

A) El expropiado podrd reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante
los tribunales ordinarios. En esta materia se innov respecto de la Constitucin
Poltica de 1925, que slo estableca el derecho a reclamacin sobre el monto de
la indemnizacin. 61
El recurso para impugnar la legalidad del acto o del hecho expropiatorio,
incluso por improcedente, est asegurado directamente por la Constitucin. Es
decir, ms all de los lmites del DL 2.186, cuando no concurren sus extremos,
puede acudirse directamente al recurso constitucional para declarar improcedente
el acto o el hecho expropiatorio.
Por cierto, en esta materia hay envuelta una evidente cuestin de supremaca
constitucional y de ineficacia de los hechos y actos u omisiones contrarios a la
Carta Fundamental.
El DL 2.186 no agota la garanta constitucional; no reemplaza a la Consti-
tucin. De lo contrario, junto con vaciar el contenido del estatuto constitucional
del dominio, se vulnerara el artculo 19, N 26, de la CPR 80, en la medida que
se afectara:
"La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin
regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos
en que ella lo autoriza, no podrdn afectar los derechos en su esencia, ni imponer con-
diciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. "
De igual modo, se violara el artculo 19, N 3, incisos cuarto y quinto, de la
Constitucin Poltica, en la medida que el Fisco se erigira en comisin especial que
conocera, juzgara, resolvera y ejecutara todo lo concerniente a la expropiacin,
a despecho de lo que seala el estatuto del dominio en cuanto a reclamaciones;
61 Vase su artculo 10, N ID, inciso sptimo, " ... el tribunal que conozca de las reclamaciones
sobre su monto ... ".
224 LIBROTECNIA
- - - - - - - - - - c A P T U L O VI' EL DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - -
y porque no sera racional que, en el caso ms grave, no hubiere recurso por la

improcedencia del hecho expropiatorio.
La nocin de "va de hecho", que tiene su origen en la jurisprudencia fran-
cesa, pero que ha desarrollado y consolidado en otros entornos nacionales, como
el espaol y e! de numerosos pases latinoamericanos, nace o tiene su origen en
el mbito regulatorio de la expropiacin, de donde se extiende luego a la teora
general. Alude, en esencia, a toda accin administrativa que afecte de manera grave
la propiedad privada o una libertad o derecho fundamental y que provenga de un
rgano de la Administracin que ha actuado sin estar dotado de competencia o fal-
tando gravemente a las normas de procedimiento que rigen la respectiva actuacin.
Al decir de Vede!, "toda la teora de la va de hecho descansa sobre la idea que
el vicio que afecta la operacin administrativa, en el caso de la va de hecho, es de tal
gravedad en s mismo y por el dao que comporta a los derechos de los ciudadanos, que
la operacin administrativa se desnaturaliza".
La va de hecho concierne a "los actos materiales de ejecucin" y supone una
"irregularidad grave, grosera': que puede concernir "sea a la medida de ejecucin

misma" a la decisin jurdica cuya medida material es la ejecucin, cuando esta
decisin es gravemente ilegal".62
Garca de Enterra define la va de hecho en relacin a la expropiacin como
"todo ataque a la propiedad, derechos e intereses patrimoniales legtimos que provenga
de la Administracin o de sus agentes o delegados y que, implicando por su contenido
una verdadera expropiacin . .. no se acomode, sin embargo, a los lmites definidores
de la potestad expropiatoria o, aun dentro de ellos, no se ejercite precisamente por el
cauce experimental que la ley seala, sino solamente 'de hecho": 63
El caso ms notorio de va de hecho es -como tambin resaltan Eduardo
Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez- e! de un apoderamiento puramente
flctico de los bienes privados por la Administracin, sin mediar declaracin expresa
ni procedimiento expropiatorio alguno. El mismo concepto es susceptible de
aplicarse a los casos en que, aun mediando una declaracin explcita e incluso
un procedimiento ms o menos aparente, resultan absolutamente manifiestas las
irregularidades de los mismos.
Esta concepcin dogmtica no es asimilable a nuestra "nulidad de derecho
pblico", institucin esta ltima que opera en e! caso de actos administrativos
viciados por algunos de los motivos que enumera e! inc. 10 de! artculo r de la
6, LAUBADRE, MDR; VENEZIA, JEAN CLAUDE et GAUDEMET, YVES, "Droit Administratif",

PUF, 17' ed., Paris, LGDJ, 2002, p. 62 (Traducido del original por el autor del informe). En el
mismo sentido, CHAPUS, REN: Droit du Contientieux Administratif, 9' ed, Montchrestien, 2001,
pp. 871 Yss. Y RlvERO, JEAN y WALINE, JEAN, 18' ed., Dalloz, Paris, 2000.
63 GARCfA DE ENTERRfA, EDUARDO Y FERNNDEZ, TOMS RAMN, Curso de Derecho Adminis-
trativo, T. n, Thomson Civitas, la ed., 2006, p. 274.

- - - - - - - - - - - - HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA - - - - - - - - - - -
CPR, pero que supone la existencia de una declaracin formal de voluntad admi-
nistrativa antijurdica, revestida en cuanto tal de la presuncin de legalidad que
ampara a todos los actos de la administracin, conforme al artculo 3 de la ley
N 19.880. En ese punto radica, precisamente, la diferencia entre las categoras
de la "nulidad" y de la "va de hecho", toda vez que esta ltima consiste en una
simple operacin material, no precedida de un acto jurdico previo habilitante, lo
que la priva de toda legitimidad inicial y aun de existencia legal.
Si bien no explcitamente, la teora de la va de hecho ha sido recogida, im-
plcitamente, en diversas disposiciones de nuestro ordenamiento jurdico, tanto
de rango constitucional como legal.
En efecto, la garanta constitucional del derecho de propiedad protege a sus
titulares contra todo acto de autoridad que los prive de su propiedad, del bien sobre
que recae -la cosa- o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio,
salvo en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de
utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador, segn reza el nu-
meral 24 del artculo 19 de la Carta Fundamental. La expropiacin, por su parte,
slo se perfecciona a partir de un decreto supremo o resolucin que, para todos los
efectos legales, constituye "el acto expropiatorio", as denominado en el inciso 3 del
precepto y ordinal citados de la Constitucin, as como en el artculo 6, inciso 2 del
D L 2.186, de 09.06.1978, sobre Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones.
Esta ltima norma requiere, entre otros elementos, de la esencia del acto
expropiatorio, de "la individualizacin del bien objeto de la expropiacin y su rol
de avalo para los efectos de la contribucin territorial", "la causa en que se funda"
(la expropiacin) y "el nombre del o de los propietarios ... " y "el monto provisional
de la indemnizacin" (inciso 3 del artculo 6 del DL 2.186).
Reafirma la manifiesta recepcin de la doctrina de la "va de hecho" en nuestro
medio, la regla del artculo 50, inciso 1 de la Ley N 19.880, sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de la Administracin del Estado",
en cuanto prescribe que "La Administracin Pblica no iniciar ninguna actuacin
material de ejecucin de resoluciones que limiten derechos de los particulares sin que
previamente haya sido adoptada la resolucin que le sirva de fundamento jurdico".
Corolario de lo anterior es que" [E]l rgano que ordene un acto de ejecucin material
de resoluciones estar obligado a notificar al particular interesado la resolucin que
autorice la actuacin administrativa" (inc. 2 del arto 50).
El rgimen de responsabilidad civil por expropiacin de hecho, cuando no hay
un acto expropiatorio, deriva directamente de la Constitucin Poltica, en relacin
a las normas civiles de la reivindicacin y de las prestaciones mutuas.
Como ya qued dicho, constitucionalmente la indemnizacin procede
siempre, haya o no acto administrativo expropiatorio formal. Lo que importa es
la afectacin del dominio del administrado. Por eso, se indemniza el dao patri-
monial efectivamente causado.
226 LIBROTECNlA
B) El derecho a indemnizacin del bien expropiado. Nuestra Carta Fundamental

en el artculo 19 N 24, en sus incisos 3, 4 y 5 dispone que:
"El expropiado (. .. ) tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patri-
monial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada
conforme a derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, l indemnizacin deber ser pagada en dinero eftctivo al contado.
La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del
total de la indemnizacin, l que, a falta de acuerdo ser determinada provisionalmente
por peritos en la forma que seale lley".
Las garantas de indemnizacin del bien expropiado a su dueo se encuentran
sobradamente dentro de los estndares fijados por la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y su interpretacin por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
La Constitucin asegura y garantiza la indemnizacin dentro del nivel de
justa indemnizacin establecida en el sistema interamericano, asegurando una
indemnizacin por el dao efectivamente causado.
En un sentido similar se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, determinando que
"98. La Corte estima que, en casos de expropiacin, para que l justa indemni-
zacin sea adecuada se debe tomar como referencia el valor comercial del bien objeto
de la expropiacin anterior a l declaratoria de utilidad pblica de ste, y atendiendo
eljusto equilibrio entre el inters general y el inters particular a que se ha hecho refe-
rencia en la presente Sentencia (supra prr. 63). ".64
La indemnizacin es el resarcimiento del dao patrimonial efectuado por el
acto expropiatorio, con el objeto de que el expropiado no sufra dao patrimonial y
quede con el mismo patrimonio existente antes de la expropiacin. Puede sealarse
que l indemnizacin es el monto de dinero que debe ser cancelado al expropiado
por ser privado de su propiedad, dicha indemnizacin debe ser justa, nuestra Carta
Fundamen tal determina que debe cubrir el dao patrimonial efectivamente causado,
siendo una consecuencia necesaria, directa e inmediata de la expropiacin, adems
debe ser previa a l toma de posesin del bien expropiado.
Una expropiacin sin indemnizacin tiene un carcter inconstitucional, ya
que elimina un elemento de su naturaleza y se transforma en otra institucin, vale
decir, en una confiscacin.
La indemnizacin se paga en moneda nacional de curso legal y se paga en
efectivo, salvo que haya un acuerdo entre expropiante y expropiado en otro senti-
64 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, de 6
de mayo de 2008. Serie C N 179, prrafo 98.

do, una especie de contrato administrativo, vale decir, que a travs del acuerdo de
voluntades pueda pagarse de manera diferida o en cuotas, la que debe ser cancelada
por el rgano u organismo estatal que concreto el acto u acuerdo expropiatorio.
La indemnizacin puede ser nica si se fija una sola suma que cubre el dao
patrimonial de todos aquellos que tuvieren derechos sobre el bien expropiado,
o puede ser divisible, en el caso de que a cada reclamante o persona que tiene
derechos sobre parte del bien expropiado se le determina la indemnizacin que
le corresponde. En nuestro ordenamiento jurdico, la Ley Orgnica de Procedi-
mientos Expropiatorios opt por el criterio de la unicidad de la indemnizacin,
de acuerdo con su artculo 39, ya que hay un solo juez competente que conoce y
resuelve sobre la indemnizacin del bien expropiado.
Slo en ausencia de acuerdo entre las partes, en forma subsidiaria, intervienen
los tribunales de justicia resolviendo de acuerdo al debido proceso.
La Corte Interamericana ha analizado la obligacin del pago de una justa in-
demnizacin por el bien expropiado, en el caso Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador:
"95. El artculo 21.2 de la Convencin Americana expresamente seala como
requisito para poder llevar a cabo una privacin de la propiedad el pago de una justa
indemnizacin.
96. Al respecto, el Tribunal estima que en casos de expropiacin el pago de una
indemnizacin constituye un principio general del derecho internacional el cual deriva
de la necesidad de buscar un equilibrio entre el inters generaly el del propietario. Dicho
principio ha sido recogido en la Convencin Americana en su artculo 21, al referirse
al pago de una 'Justa indemnizacin': Esta Corte considera que para alcanzar el pago
de una justa indemnizacin sta debe ser adecuada, pronta y efectiva.
97. En este sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos ha interpretado la
norma contenida en el artculo lo del Protocolo No 1, considerando que existe un dere-
cho intrnseco a recibir una indemnizacin por la privacin de la propiedad Asimismo,
la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas mediante Resolucin
N 1803 seal que dentro del marco de la soberana de un Estado para la expropiacin
por causas de utilidadpblica se encuentra el deber de ste de pagar al dueo la compen-
sacin apropiada, ms an, elprincipio segn el cual es exigible la indemnizacin en caso
de expropiacin ha sido reafirmado por la jurisprudencia internacional':65
En esta materia del pago de indemnizacin, convergen dos regmenes de
responsabilidad del Estado, los que no se pueden aplicar simultneamente: el civil
y el administrativo. Ello se debe a que se excedera la reparacin, que corresponde
nicamente a la indemnidad -etimolgicamente in (no, sin) damnun (dao)-,
cuestin que se logra por el efecto subrogatorio real, virtual o positivo, del valor
tencia del 6 de mayo de 2008, Serie e N 179, prrafos 95-97.
228 LIBROTECNIA
- - - - - - - - - - - CAPiTULO VI El DERECHO DE P R O P I E D A D - - - - - - - - - -
dinerario del bien en el patrimonio del afectado, en trminos tales que el bien slo
resulta privado en su especificidad, pero el patrimonio permanece inalterado. Esta
es la garanta de la propiedad privada y la garanta de todo rgimen de responsa-
bilidad administrativa por lesin de derechos por la falta de funcionamiento de
la Administracin. 66
"En consecuencia, el principio de indemnidad o garanta patrimonial for-
ma parte, junto con el principio de legalidad, yel de tutela judicial efectiva, del
contenido esencial del status civitatis en un Estado de Derecho. En esta garanta
patrimonial es posible distinguir dos aspectos, incorporados ambos por los textos
constitucionales de la segunda postguerra: la expropiacin forzosa y la responsa-
bilidad patrimonial del Estado."Y
El dao patrimonial puede manifestarse de dos formas tpicas: la prdida
o disminucin de valores econmicos ya existentes (dao emergente) o como la
frustracin de ventajas econmicas esperadas (lucro cesante). La indemnizacin
debe, en principio comprender ambos aspectos del dao, salvo que la Constitucin
o la ley disponga expresamente otra cosa.
La Constitucin seala que la indemnizacin proceder siempre, vale decir,
incluso en el caso de va de hecho, comprendiendo nicamente el dao patrimonial
efectivamente causado, es decir, excluye el dao moral y las eventuales expectativas
econmicas. El lucro cesante en principio queda excluido ya que como la indemniza-
cin es previa, al expropiado se le remplaza el bien expropiado por una suma de dinero
que le permite obtener una renta, la que debe imputarse al lucro cesante que perdi
la persona respecto del bien expropiado, ya que el nuevo capital y la ganancia que le
proporcionar es equivalente al del bien expropiado, no habiendo as lucro cesante.
Dicha indemnizacin que constituye una garanta constitucional del dere-
cho de propiedad, se encuentra regulada por la Ley Orgnica de Procedimiento de
Expropiaciones, Decreto Ley N 2.186 de 1978, cuyo artculo 38 expresa que por
indemnizacin debe entenderse en estos casos "el dao patrimonial efectivamente
causado con la expropiacin, y que sea una consecuencia directa e inmediata de la
misma", indemnizacin a la cual tiene derecho quien ha sido expropiado. A su vez,
en el mismo sentido, el artculo 20 precisa en su inciso 5, que "la indemnizacin
subrogar el bien expropiado para todos los efectos legales", como asimismo, el
inciso 6 determina que "los titulares de los derechos extinguidos (derechos reales
distintos al dominio y crditos con medidas cautelares) podrn hacerlos valer sobre
la indemnizacin, con las mismas preferencias y privilegios que tenan".
(,6 Sobre esto, puede consultarse BERMFjO VERA, JOS (Director), Derecho Administrativo.
Parte Especial, Editorial Civitas, Madrid, 1994, p. 941.
6- Ibdem.

La jurisprudencia ha considerado como indemnizable el valor objetivo del

bien, es decir, el dao que sea consecuencia directa e inmediata de la expropiacin,
lo que se determina en cada caso especfico.
Adems, cabe considerar que constitucionalmente la toma de posesin material
slo puede recaer sobre el bien expropiado, previo pago del total de la indemnizacin.
Asimismo, si las partes no llegan a otro acuerdo, la indemnizacin debe ser
cancelada en dinero efectivo yal contado. Por ltimo, la institucin expropian te no
puede tomar posesin material de la propiedad expropiada sino previo pago total
de la indemnizacin.
Parece adecuado consignar parte del texto de una sentencia de la Corte
Suprema de Justicia que se pronuncia sobre el procedimiento previsto en el DL
N 2.186 sobre el pago de la expropiacin, que es la ley que regula la materia:
"Duodcimo: Que sobre este particular corresponde razonar del siguiente modo: el
artculo 20 del D.L. N 2.186 estipula en su primer inciso que "Pagada al expropiado
o consignada a la orden del tribunal el total o la cuota de contado de la indemnizacin
convenida o de la provisional, si no hubiere acuerdo, el dominio del bien expropiado
quedar radicado, de pleno derecho, a ttulo originario, en elpatrimonio del expropian-
te, y nadie tendr accin o derecho respecto del dominio, posesin o tenencia del bien
expropiado por causa existente con anterioridad" El inciso segundo dispone que en la
misma oportunidad se extinguir, por el ministerio de la ley, el dominio del expropiado
sobre el bien objeto de la expropiacin o sobre la parte de ste comprendida en ella, as
como los derechos reales, con la excepcin que indica;
Dcimo tercero: Que lo que se ordena en el inciso cuarto del citado artculo 20
resulta ilustrativo para definir el presente asunto. Seala que "Sin embargo, y hasta la
toma de posesin material del bien, los riesgos de ste sern de cargo del expropiado y
a l correspondern los frutos o productos de su explotacin': Esto es, no obstante estar
extinguido el derecho de propiedad del expropiado, puede continuar percibiendo los
frutos o productos de su explotacin, hasta el momento de la toma de posesin material,
que es el evento que marca elfin de dicha percepcin, lo que resulta importante resaltar;
Dcimo cuarto: Que es conveniente, en este punto, recordar que los intereses constitu-
yen los frutos civiles de una cosa. El artculo 647 del Cdigo Civil dispone que "Se llaman
frutos civiles los precios, pensiones o cnones de arrendamiento o censo, y los intereses de
capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido. Los frutos civiles se llaman pendientes
mientras se deben; y percibidos desde que se cobran': Por su parte, el artculo 648 del
mismo texto legal establece que "Los frutos civiles pertenecen tambin al dueo de la cosa
de que provienen, de la misma manera y con la misma limitacin que los naturales";
Dcimo quinto: Que, continuando con esta lnea de argumentacin, hay que
transcribir el inciso quinto del artculo 20 del D.L. N 2.186, Orgnico de Procedi-
miento de Expropiaciones, norma que prescribe que: "La indemnizacin subrogar al
bien expropiado para todos los eftctos legales':
230 LlBROTECNlA
- - - - - - - - - - C A P r u L O VI EL DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - -
Lo precedente significa que si se produce una subrogacin del bien expropiado,

"para todos los eftctos legales': hay que concluir que, teniendo dicha propiedad la ca-
pacidad de generar o producir frutos, con la expropiacin esta capacidad se traspasa a
la indemnizacin, que subroga al bien de que se trate. Pero como ya se ha efectuado la
consignacin de un monto provisorio, a la orden del tribunal, resulta lgico que esta
cantidad deje de generar intereses o frutos civiles a favor del expropiado. El problema
se produce respecto de la fraccin restante, en el caso de que el tribunal que dirima la
discusin que se plantee a travs del pertinente reclamo del monto de la indemnizacin
provisoria, fije una de monto superior, como ha sucedido en autos;
Dcimo sexto: Que el dilema propuesto tiene una clara solucin, a la luz de lo que
se ha consignado. Ella consiste en la nocin de que si la indemnizacin subroga al bien
expropiado para todos los eftctos legales, se torna lgico que dicha indemnizacin -la
ya definitivamente establecida, puesto que la ley no la limita a la provisional al hablar
simplemente de indemnizacin- genere tambin los respectivos frutos civiles o intereses.
Yese eftcto jurdico debe entenderse desde el momento de la toma de posesin material
del bien, pues ste es el instante en que el expropiado dej de percibir los frutos que le
produca la cosa de que foe privado y a la que la indemnizacin subrog. Lo que se
anota no slo constituye una deduccin legal lgica, sino que resulta de la ms elemen-
tal justicia, porque no se puede concebir la circunstancia de que se pague, usualmente
varios aos despus de producido un proceso expropiatorio, una mayor indemnizacin
en dinero respecto de un bien y por el valor que tena -segn la respectiva decisin
judicial- al momento de tal acto, independientemente de que elpredio pudiere despus
haber adquirido otra plusvala, pero que ese pago se haga desprovisto de sus frutos;
Dcimo sptimo: Que lo precedentemente concluido tiene igualmente otro fonda-
mento legal, aparte de lo que se ha sealado. En efecto, el artculo 38 del D.L. 2.186,
estimado infringido por el recurrente, dispone que "Cada vez que en esta ley se emplea
la palabra "indemnizacin': debe entenderse que ella se refiere al dao patrimonial
eftctivamente causado con la expropiacin, y que sea una consecuencia directa e inme-
diata de la misma': Idntica nocin se contiene en el artculo 19 N 24 de la Carta
Fundamental Como la indemnizacin subroga al bien expropiado, es claro y evidente
que, en tanto ella no sea regulada por sentencia definitiva en el juicio de reclamo, no
est determinada la suma final ~ por ende, la mayor parte que genera los intereses.
Cuando tal situacin se produce, recin se establece sobre qu diferencia se han gene-
rado los frutos civiles o intereses, sin que ello implique una fijacin contraria a la ley
o anterior a la poca en que se determina el monto del derecho, porque ste -percibir
los intereses o frutos civiles- est predeterminado por la ley del modo ya indicado, y lo
que resta, cuando se produce discusin sobre el monto, es saber sobre qu diferencia -si
se resuelve aumentar la indemnizacin provisional- hacerlo efectivo;
Dcimo octavo: Que, en armona con lo reflexionado, se puede colegir que eftc-
tivamente se ha producido error de derecho en cuanto el follo impugnado resolvi no
dar lugar a los intereses, vulnerndose, tal como foe denunciado, entre otros, el artculo

38 del D.L. ya referido, lo que conforma un yerro de tal entidad que ha producido
influencia en lo dispositivo de la sentencia impugnada, puesto que no se concedieron
intereses sobre la diferencia producida entre la indemnizacin consignada por la expro-
piante y aquella definitiva fijada por los sentenciadores de la instancia;
Dcimo noveno: Q;te por lo expuesto, la sentencia impugnada efectivamente
incurri en uno de los errores jurdicos que le fueron imputados en la casacin de
fondo de la reclamante, "Shell S.A.l e: siendo ste suficiente para anularla. Por lo
tanto, corresponde acoger la nulidad de fondo planteada por la parte expropiada en
este segundo captulo. ".68
2.2.3.5. La toma de posesin material del bien expropiado. El inciso 5 del

artculo 19 N 24 se refiere a la posesin material del bien expropiado, la que slo
puede llevarse a efecto previo pago del monto total de la indemnizacin.
En el caso de no haber acuerdo sobre el monto de la indemnizacin entre
expropiante y expropiado, este monto ser determinado provisoriamente por peri-
tos, en la forma que determina la ley. Para estos efectos, la leyes el DL N 2.186,
el cual regula la materia en sus artculos 4, 21 Y 22.
La Constitucin autoriza al tribunal competente en caso de reclamo sobre la
procedencia de la expropiacin, con el mrito de los antecedentes que se invoquen,
decretar la suspensin de la toma de posesin. Dicho reclamo procede no solo sobre
el acto administrativo expropiante sino tambin respecto de la ley expropiatoria
en cuanto a su constitucionalidad, en este ltimo caso corresponder al Tribunal
Constitucional pronunciarse a travs de la accin de inaplicabilidad por inconsti-
tucionalidad prevista en el artculo 93 N 6 de la Constitucin.
3. EL RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD MINERA
La Constitucin en su artculo 19 N 24, regula la propiedad minera en los

siguientes trminos:
"El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de
todas las minas, comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares,
los depsitos de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de
las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas
sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarn
sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale para facilitar la exploracin,
la explotacin y el beneficio de dichas minas.
<>8 Sentencia Tercera Sala Corte Suprema, Rol No 204-08, de 30 de julio de 2009, conside-
randos 12-19.
232 LIBROTECNIA
- - - - - - - - - - C A P i T U L O VI' EL DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - -
Corresponde a la ley determinar qu sustancias de aquellas a que se refiere el in-

ciso precedente, exceptuados los hidrocarburos lquidos o gaseosos, pueden ser objeto de
concesiones de exploracin o de explotacin. Dichas concesiones se constituirn siempre
por resolucin judicial y tendrn la duracin, conforirn los derechos e impondrn las
obligaciones que la ley exprese, la que tendr el carcter de orgnica constitucional. La
concesin minera obliga al dueo a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer
el inters pblico que justifica su otorgamiento. Su rgimen de amparo ser estableci-
do por dicha ley, tender directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa
obligacin y contemplar causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de
simple extincin del dominio sobre la concesin. En todo caso dichas causales y sus
eflctos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesin.
Ser de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la
extincin de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad
o extincin del dominio sobre la concesin sern resueltas por ellos; yen caso de caducidad.
el afoctado podr requerir de la justicia la declaracin de subsistencia de su derecho.
El dominio del titular sobre su concesin minera est protegido por la garanta
constitucional de que trata este nmero.
La exploracin, la explotacin o el beneficio de los yacimientos que contengan
sustancias no susceptibles de concesin, podrn ejecutarse directamente por el Estado
o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos espe-
ciales de operacin, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la
Repblica fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicar tambin
a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas martimas sometidas a la
jurisdiccin nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la
ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de
la Repblica podr poner trmino, en cualquier tiempo, sin expresin de causa y con
la indemnizacin que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos
de operacin relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia
para la seguridad nacional':
3.1. Consideraciones generales
Chile es un pas minero, por razones de soberana permanente sobre los

recursos naturales mineros y, adems, estratgicas, comprobadas histricamente,
toda la rama de actividad econmica minera, est regulada directamente en el
texto constitucional, otorgndole la mxima proteccin normativa jurdica interna.
Ello implica que para cualquier conflicto jurdico-minero, el caso debe analizarse
primero en perspectiva constitucional. Por ello, analizaremos las normas consti-
tucionales permanentes y transitorias de la minera, sin perjuicio de considerar las
normas constitucionales generales. Todo ello viene a conformar el Orden Pblico
Econmico Minero, que se caracteriza por un rol amplio y activo del Estado a di-

~----------- HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL - - - - - - - - - - -
ferencia de las regulaciones que se aplican en los otros sectores econmicos, adems
de establecer slidas garantas de seguridad jurdica para compensar la naturaleza
aleatoria de la actividad minera.
3.2. El rgimen constitucional

de propiedad minera
La Constitucin vigente, continuando con el rgimen jurdico establecido

por la Constitucin de 1925, reformada en julio de 1971, determina un dominio
patrimonial del Estado sobre las minas, o la dominicalidad pblica minera, otor-
gndole a este ltimo todos los atributos propios del dominio, pudiendo explotarlos
directamente a travs de contratos de operacin y concesiones administrativas,
facultndolo nicamente para otorgar la concesin de los yacimientos mineros a
particulares de acuerdo con una ley orgnica constitucional de concesiones mineras.
Al establecer el texto constitucional del artculo 19 N 24, en su inciso sexto,
que "El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de
todas las minas': determina que no slo detenta el dominio actual de ellas, sino que
dicho dominio se proyecta al pasado y hacia el futuro, determinando la propiedad
estatal de los yacimientos mineros hacia el porvenir, sin lmite de tiempo, durante
la vigencia del orden constitucional.
Este dominio estatal sobre los yacimientos mineros comprende" las covaderas,
las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y las dems
sustanciasOsiles, con excepcin de las arcillas superficiales': La Ley N 18.097, Org-
nica Constitucional de Concesiones Mineras,69 en su artculo 4, inciso 5, agreg
que "no se considerarn sustancias mineras las salinas superficiales, las arenas, rocas
y dems materiales aplicable directamente a la construccin"
3.2.1. LAs OBLIGACIONES y LIMITACIONES DEL PREDIO SUPERFICIAL RESPECTO

DE LA EXPLORACIN, EXPLOTACIN Y BENEFICIO DE LAS MINAS. Dicha dominicalidad
pblica minera no obsta a la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre
los terrenos en cuyas entraas estuvieren ubicados los yacimientos mineros. La
Constitucin precisa que dichos predios superficiales "estarn sujetos a las obliga-
ciones y limitaciones que la ley seale para focilitar la exploracin, la explotacin y el
beneficio de dichas minas':
Es necesario sealar que la Constitucin vigente es la primera que establece
en su texto la distincin entre las concesiones mineras y los predios superficiales,
ya que la Constitucin de 1925 no la estableca, ella fue regulada bajo el imperio
(,9 Dicha Ley Orgnica Constitucional fue publicada en el Diario Oficial del 21 de enero de
1982.
234 LlBROTECNlA
de la Constitucin de 1925, solamente por normas de rango legal, los Cdigos de

Minera de 1932, en su artculo 86 y el Cdigo de Minera de 1988, este ltimo
en su artculo 6 0 , precisaba que "Los fundos superficiales quedan sujetos a la servi-
dumbre de ser ocupados en toda la extensin necesaria para la cmoda explotacin de
ella a medida que el desarrollo de los trabajos lo foere requiriendo". Por otra parte, en
su artculo 10 0 agregaba que "las minas forman un inmueble distinto y separado del
terreno o fondo superficial, aunque aqullas y stas pertenezcan a un mismo dueo ':
La Carta Fundamental determina que "Los predios superficiales estarn suje-
tos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale para focilitar la exploracin, la
explotacin y el beneficio de dichas minas". Es necesario precisar en qu consisten
dichas actividades de exploracin, explotacin y beneficio de las minas y cules
son las obligaciones que generan a los predios superficiales.
El Tribunal Constitucional ha establecido las diferencias entre exploracin y
concesiones de exploracin, como asimismo sobre los derechos y limitaciones que
se generan dependiendo de si se trata de una u otra, en el siguiente fallo:
"Vigsimo sexto. Qpe el artculo 15 del Cdigo de Minera se encuentra dentro
de los preceptos que regulan la focultad de catar y cavar. Como la riqueza minera se
encuentra, por regla general, oculta, es necesario que sea descubierta. Como hay un
inters social envuelto en ello desde antiguo - "la Nacin tiene inters en que stas se
descubran y exploten, pues ello significa prosperidad y trabajo en beneficio del pas"
(STC rol 5, 09/11/81)-, se ha regulado en nuestro pas, en trminos muy semejantes,
los trabajos de investigacin destinados a revelarla. "La focultad de catar y cavar es una
de las instituciones ms antiguas del derecho minero, cuya primera aparicin, en el siglo
II de nuestra Era, foe a travs de la "occupatio" de los bronces de Vipasca" (Vergara,
Alejandro; Constitucionalidad de la focultad de catar y cavar en suelo ajeno por quien
no es un concesionario minero; en Revista de Minas y Aguas; V. III; 1992; pg. 193).
Esta focultad de investigar la riqueza minera se eficta en nuestro actual orde-
namiento jurdico mediante la mencionada focultad de catar y cavar y mediante la
concesin de exploracin, en que no hay explotacin de una mina. Pero mientras en
la concesin de exploracin hay un ttulo ("la concesin minera es un derecho '; dice
el artculo 2 0 del Cdigo), en la focultad de catar y cavar ella se funda slo en la ley.
Vigsimo sptimo: Que esta focultad es el derecho "que tiene cualquier particular
de investigar la existencia de yacimientos mineros en terrenos propios, ajenos o pblicos,
pudiendo abrir la tierra para hacer reconocimientos" (Ruiz, Julio; Instituciones de Derecho
Minero; T. 1; Edit. Jurdica; Santiago, 1949; pg. 82). Catar es examinar y cavar es el
hecho de mover o abrir la tierra (Lira, 5.; ob. cit.; pg. 59). Como dice el Cdigo, en su
artculo 19, "comprende la focultad de examinar la tierra y de abrirla para investigar':
Se trata de una mera focultad, pues no constituye un derecho real, porque no es
exclusivo; un mismo terreno puede ser objeto de investigacin simultnea por varias
personas. Ello marca una diferencia con la concesin minera en general, que es un
"derecho real e inmueble': "oponible al Estado ya cualquier persona" (artculo 2 0), y

----------~ HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL - - - - - - - - - - -
con la concesin de exploracin, pues durante su vigencia "slo su titular tendr derecho,
dentro de los lmites de ella, a hacer libremente calicatas y otras labores de exploracin"
(artculo 113). No es, tampoco, un derecho personal, porque no se tiene respecto de
determinada persona, sino que se puede ejercitar cualquiera que sea el dueo del te-
rreno. Tampoco es un derecho patrimonial, susceptible de disposicin, como sucede con
la concesin minera, que es un derecho "transftrible y transmisible" (artculo 2). Es
una focultad semejante a la que tienen todas las personas para cazar en tierras ajenas,
abiertas e incultas (Ruiz, J; ob. cit.; pg. 83).
Vigsimo octavo. Que esta focultad la tiene, de acuerdo al artculo 14 del Cdigo
de Minera, "toda persona': Es decir, natural o jurdica, chilena o extranjera, con o sin
concesin (Ossa, J L.; ob. cit.; pg. 90). La LOCCM le da esta focultad, sin embargo,
a "todo concesionario minero" (artculo 7).
Este Tribunal quiere llamar la atencin acerca de que el Cdigo haya establecido
esta posibilidad tan amplia, si la LOCCMfoe ms restrictiva. El punto se complejiza
si se considera que el fonda mento constitucional para imponer limitaciones y obliga-
ciones a los predios superficiales, de acuerdo al inciso sexto del artculo 19 N 24 de la
Constitucin, es para focilitar "la exploracin''y la "explotacin': Algunos han querido
ver ah una contradiccin insuperable, de modo que, tal como fo hace la LOCCM, slo
a fovor de los concesionarios mineros se pueden establecer obligaciones y limitaciones
(Vrgara, A.; ob. cit.;pgs. 194y 195). Sin embargo, bajo la expresin "la exploracin"
cabe conciliar el texto constitucional con el Cdigo. Sobre todo teniendo en cuenta
que la Constitucin no distingue entre la concesin de exploracin y la de explotacin,
como para hacer sinnimos la voz "exploracin" con "concesin de exploracin': Usa el
trmino, en un sentido genrico, para designar el reconocimiento de los terrenos para
detectar la existencia de sustancias minerales. Adems, la Constitucin convoca a la
ley para disear el rgimen de limitaciones y obligaciones. No existe, por tanto, en la
Constitucin un diseo predefinido en esta materia.
Esta focultad de catar y cavar se puede ejercer, por tanto, sin obtener antes una
concesin. Pero no otorga preferencia alguna para obtener una concesin de exploracin o
de explotacin, ni siquiera cuando se ejerce en suelo propio. Tampoco autoriza a realizar
trabajos de exploracin ni a apropiarse de las sustancias minerales que se encuentren con
motivo de la investigacin (Ossa,J L.; ob. cit.; pg. 89). Ello marca una difirencia con
la concesin de exploracin, en que su titular se hace dueo "de las sustancias concesibles
que necesite arrancar con motivo del ejercicio de ese derecho" (artculo 113); y con la
concesin de explotacin, en que "el concesionario se har dueo de todas las sustancias
minerales que extraiga dentro de los lmites de su pertenencia, y que sean concesibles a
la focha de su constitucin o lleguen a serlo posteriormente" (artculo 116).
Esta focultad tiene dos aspectos. De un lado, "la de examinar la tierra y la de
abrirla para investigar': Del otro, "la de imponer transitoriamente sobre los predios
superficiales las servidumbres que sean necesarias para la bsqueda de sustancias mi-
nerales" (artculo 19).
236 LIBROTECNJ
- - - - - - - - - - c A P i r u L O VI EL DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - -
Vigsimo noveno. Que esta facultad est sujeta a ciertas limitaciones. Por de
pronto, deben indemnizarse todos los perjuicios que se causen (artculo 14).
Enseguida, obliga a pedir las servidumbres de ocupacin o de trnsito para la
bsqueda de las sustancias minerales, salvo que se realice en terrenos fiscales o munici-
pales o en terrenos abiertos e incultos, en que ello no es necesario (artculo 19). Dichas
servidumbres se regulan por las reglas de los artculos 122 y siguientes del Cdigo. Pero
no pueden exceder de seis meses (artculo 19, inciso segundo).
A continuacin, no se puede buscar sustancias minerales en los terrenos "compren-
didos en los lmites de una concesin minera ajena, empleando desde fuera de aqullos,
equipos, mquinas o instrumentos, con ese objeto" (artculo 20).
Por ltimo, si bien la facultad puede ejercitarse "en tierras de cualquier dominio"
(artculo 14), el tipo de terreno marca ciertas difirencias. En efecto, el Cdigo distingue
tres tipos de terrenos: libre, reglamentado y prohibido.
Trigsimo: Que los terrenos de cateo libre son aquellos en que, por ser abiertos e
incultos, cualquiera persona puede ejercitar la facultad de buscar minas, sin necesidad
de permiso alguno del dueo de esos terrenos. Si alguien pone un obstculo, se puede
reclamar ante un juez (Lira, 5.; ob. cit.; pg. 61).
Los terrenos de cateo reglamentado, por su parte, son aquellos en que por ser abiertos
y cultivados o por ser cerrados, cultivados o no, es necesario el permiso escrito del dueo
del suelo o de su poseedor o tenedor para realizar la actividad de examinar e investigar.
Cuando el dueo del terreno sea la Nacin o un Municipio, el permiso debe darlo el
gobernador o el alcalde respectivo. Si el dueo se niega a darlo, puede ocurrirse aljuez.
El juez debe respetar ciertas condiciones al otorgar el permiso, que regula el artculo
16 del Cdigo: debe sealar el nmero de personas que comprender la investigacin;
no puede exceder de seis meses; no puede realizarse la labor si hay frutos pendientes; y
el solicitante debe indemnizar "todo dao que cause con las labores o con ocasin de
ellas, debiendo rendir, previamente, caucin calificada por el juez':
Finalmente, el cateo en los terrenos prohibidos implica que por inters pblico
o por inters privado no se puede realizar actividad de investigacin o examen. Sin
embargo, esta prohibicin es relativa, porque pueden levantarla ciertos sujetos que la
ley indica; pero slo ellos. (Lira, 5.; ob. cit.; pgs. 62 y 63).
Por causa de inters pblico, el artculo 11 del Cdigo lista una serie de terrenos
en que la actividad minera no puede desarrollarse sin permiso de ciertas autoridades.
Por ejemplo, en parques nacionales se necesita la autorizacin del Intendente respectivo.
Por causa de inters privado, el Cdigo seala: "tratndose de casas y sus depen-
dencias o de terrenos plantados de vides o de rboles frutales, slo el dueo podr otorgar
el permiso" (artculo 15, inciso final).
Trigsimo primero. Que esta ltima norma se aplica a terrenos muy especficos,
pues constituye una doble excepcin. Por una parte, es una excepcin al rgimen de
cateo libre; por la otra, es una excepcin al rgimen de cateo reglado, pues se trata de

terrenos cerrados (al menos por las paredes de la casa o sus dependencias) o cultivados,
pues estn plantados. Sin embargo, la ley los trata aparte.
Dicho rgimen excepcional se aprecia, desde luego, en las plantaciones. Se refiere
nicamente a plantaciones de vides y rboles frutales; nada ms. Para otras planta-
ciones (por ejemplo, las forestales), el rgimen es el de cateo reglado. Por lo mismo, se
podrn realizar labores, si la autorizacin la dio eljuez por negativa de los llamados a
otorgarla, una vez hecha la cosecha; el Cdigo dice "cuando no haya frutos pendientes
en el terreno" (artculo 16 N 1). Definir la plantacin, es decir, si corresponde a lo
que la ley seala, es una cuestin de hecho.
Enseguida, dicha particularidad se constata en que slo el dueo del suelo, y no
el poseedor o el tenedor, como sucede en los terrenos regulados, puede dar el permiso
para realizar el cateo.
Finalmente, la particularidad radica en que en caso de negativa del dueo, eljuez
no puede suplir su voluntad (Lira, 5.; ob. cit.; pg. 62; Ossa, JI.; ob. cit.; pg. 91; Y
Gmez, 5.; ob. cit.; pg. 63).
Trigsimo segundo. Que la justificacin de este rgimen radica en que "son tan
grandes los perjuicios que se pueden ocasionar catando y cavando en esos lugares y tan
inseguros los resultados, que slo el dueo del suelo puede consentir tal investigacin.
En otros trminos, nicamente el propietario del terreno es, en este caso, el rbitro de
su inters y l sabr si niega el permiso, si lo otorga libremente o si lo da imponiendo
condiciones onerosas al catador" (Ruiz, J; ob. cit.; pgs. 84-85). Como la autorizacin
depende del arbitrio del dueo, puede imponer toda clase de condiciones al interesado
para obtenerla (Ossa, JI.; ob. cit.; pg. 91).
Trigsimo tercero. Que esta norma excepcional es aplicable tanto a la concesin
de exploracin (artculo 113) como a la de explotacin (artculo 116). Sin embargo,
debe considerarse que un derecho a veto a la facultad de catar y cavar, en la medida que
sta no es un derecho, no genera dificultades. En cambio, tratndose de una concesin
otorgada, el veto producira la inviabilidad de la concesin. No hay que olvidar que la
posibilidad de imponer servidumbres es un derecho que tiene el concesionario (artculo
109); y que se adquiere "desde la constitucin de la respectiva concesin" (artculo
120); siendo su propsito "facilitar la conveniente y cmoda exploracin y explotacin
mineras" (artculo 120).
Desde este punto de vista, la norma del inciso final del artculo 15 es tambin
excepcional y, por lo mismo, de interpretacin restrictiva.
Trigsimo cuarto. Que la LOCCM, por su parte, obliga al concesionario minero
que quiere catar y cavar en tierras de cualquier dominio con fines mineros dentro de los
lmites de la extensin territorial de la concesin, a pedir permiso al dueo del suelo "en
casas y sus dependencias o en terrenos que contengan arbolados o viedos': (artculo 7).
La norma, como se observa, es prcticamente igual a la del inciso final del ar-
tculo 15 del Cdigo. Sin embargo, se difirencian en tres aspectos. En primer lugar, este
permiso lo debe pedir el "concesionario minero ': La facultad del artculo 15 se aplica
238 LIBROTECNIA
- - - - - - - - - - c A P T U L O VI" EL DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - -
a cualquier persona. En segundo lugar, slo es necesario si el concesionario quiere catar

y cavar "dentro de los lmites de la extensin territorial de su concesin': El artculo
15 se aplica 'a tierras de cualquier dominio ': Finalmente, mientras el artculo 15 del
Cdigo habla de 'arboles ftutales': el artculo 1 de la LOCCM habla de 'arbolados':
no distinguiendo si son o no ftutales.
Los efectos contradictorios que puede producir aplicar uno u otro rgimen, ex-
ceden el presente recurso. (Sobre el punto, consltese Corts Nieve, Alberto; Labores y
servidumbres en terrenos con arbolados y bosques; en Revista Chilena de Derecho; Vol.
27, No 3; pg. 591Y ss.).
Trigsimo quinto. Que, en todo caso, esta diferencia de mbito ha sido reconocida
por la doctrina. ''El Cdigo se est refiriendo a la facultad de catar y cavar que se ejerce
sin contar con una concesin previa, en tanto que la Ley -como salta a la vista por lo
dems- est tratando la facultad de catar y cavar que asiste a quien ya es titular de la
concesin" (Ossa, JL.; ob. cit.; pg. 92).
Esta diferencia de mbito no es menor, pues el concesionario goza del derecho
a explorar y explotar la concesin, es decir, de hacer toda clase de trabajos mineros,
empleando cualquier tipo de procedimientos, en el mbito que se determin cuando se
le otorg, con el fin de investigar y extraer para s, hacindose dueo -cuando efecti-
vamente las extraiga-, de las sustancias minerales que encuentre y que sean concesibles
(Ossa, J L.; ob. cit.; T. II; pg. 448; Lira, 5.; ob. cit.; pg. 111).
Dicho derecho es amplio, pues se hace "libremente': Respecto de la concesin de
exploracin, el Cdigo sostiene que ''durante la vigencia de la concesin, slo su titular
tendr derecho, dentro de los lmites de ella, a hacer libremente calicatas y otras labores
de exploracin" (artculo 113 del Cdigo de Minera). En relacin a la de explotacin,
"el concesionario tiene los derechos exclusivos de explorar y de explotar libremente su
pertenencia" (artculo 116 del Cdigo de Minera).
No obstante, esta libertad est sujeta a la limitacin delpermiso del dueo. Tanto
en la concesin de exploracin (artculo 113, CM) como en la de explotacin (artculo
116, CM), se concibe a este permiso como una limitacin a su ejercicio.
Ello es consecuente con la Constitucin. Esta dispone que las ''concesiones se cons-
tituirn siempre por resolucin judicial y tendrn la duracin, conforirn los derechos
e impondrn las obligaciones que la ley exprese': La ley, por tanto, puede establecer
limitaciones a las concesiones (Vergara Blanco, Alejandro; Explotacin minera en
bosques y arbolados: inconstitucionalidad del artculo 15, inciso final, del Cdigo de
Minera; en Revista de Derecho de Minas; Vol. IV; 1993; pg. 116).
Entre estas limitaciones, se encuentra la obligacin para el concesionario de
pedir permiso al dueo del predio si se quiere realizar actividad minera en un terreno
plantado con rboles o vides.
Trigsimo sexto. Que, de este modo, el permiso del dueo del predio superficial
en caso de terrenos plantados con rboles o vides, se fondamenta en las limitaciones
que debe establecer el legislador al concesionario minero.

-----------~ HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL - - - - - - - - - - -
En esta lnea, la LOCCM (artculo 7) dice tres cosas. Por de pronto, que ella
misma y el Cdigo de Minera deben establecer "las limitaciones" a la facultad de catar
y cavar. Enseguida, que estas limitaciones deben precaver daos al dueo del suelo o
proveer a fines de inters pblico ': Finalmente, que estas limitaciones consistirn en "la
necesidad de obtener permiso del dueo del suelo o de la autoridad correspondiente, en
su caso, para ejercer la facultad de catar y cavar en ciertos terrenos':
Trigsimo sptimo. Que, finalmente, como lo ha reconocido la jurisprudencia,
"quien se encuentra impedido de explotar su concesin, por no contar con la autori-
zacin del dueo del suelo, por contener ste arbolados en el sector, mal puede obtener
la constitucin de gravmenes que faciliten la explotacin; como se pretende con las
servidumbres de ocupacin y de trnsito demandadas" (SCS, rol 1.910/97).
Lo mismo ha sealado la doctrina. "Si no puede realizar trabajos mineros, no
se podr legtimamente imponer la constitucin de servidumbres contra la voluntad
del propietario del terreno superficial. .. Ello porque la finalidad de la servidumbre es
precisamente la de facilitar la exploracin y explotacin mineras, por lo que no puede
el titular de la pertenencia pretender la constitucin de servidumbres sin antes obtener
y acompaar el permiso ... " (Vergara, A.; ob. cit.; Vol. IV; pg. 118). "."0
3.2.1.1. La naturaleza y regulacin de las servidumbres mineras. La Cons-

titucin busca equilibrar los derechos tanto del propietario superficial como del
Estado o del concesionario minero de exploracin y explotacin del yacimiento
minero que se encuentra en las entraas del predio superficial, para ello se regulan
las servidumbres mineras por el legislador, las cuales constituyen limitaciones al
dominio del propietario superficial.
Sobre esta materia se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en los
siguientes trminos;
''Dcimo quinto. Que las servidumbres que gravan los predios superficiales a favor
de la concesin, tienen como fondamento "la circunstancia de coexistir, respecto de un
mismo terreno o lugar, el derecho del dueo del suelo con las facultades y derechos que
confiere la legislacin minera sobre las sustancias minerales': Ello "oblig al legislador
a contemplar los mecanismos adecuados para que el minero pudiera efectuar las labores
de bsqueda, explotacin y beneficio de dichas sustancias" (Lira Ovalle, Samuel; Curso
de Derecho de Minera; Edit. Jurdica; Santiago, 2007, pg. 175).
"Si bien el minero tiene el dominio sobre su concesin, no lo tiene, la casi totali-
dad de las veces, sobre los terrenos superficiales en cuyas entraas aqulla se encuentra
situada. Por lo que resulta ineludible que el minero haga uso del terreno superficial
ajeno para explorar, explotar y beneficiar las sustancias minerales que se encuentran en
70 Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N 1284-08-INA, de veinticuatro de septiembre

de dos mil nueve, considerandos 26-37.
240 LIBROTECNJA
~---------CApTULO VI EL DERECHO DE PROPIEDAD~--------~
el subsuelo. Al hacerlo, est afectando los intereses del propietario superficial. Se hace,
pues, necesario buscar una manera prctica y legal a la vez, para eliminar cualquier
conflicto entre las partes y evitar los entorpecimientos en el desarrollo econmico de
cada cual. " (Gmez Nez, Sergio; Manual de Derecho de Minera; Edit. Jurdica;
Santiago, 1993; pg. 234).
"La explotacin de los yacimientos y tambin la exploracin necesitan ocupar
terrenos ajenos en una superficie indispensable a sus fines; necesitan tambin atravesar
las propiedades de otro para tener acceso a la propia o para otros menesteres importantes"
(Ruiz Bourgeis, Julio; Instituciones de Derecho Minero Chileno; T. II; Edit. Jurdica
de Chile; Santiago, 1949; pg. 22).
De ah que su objeto sea facilitar al minero los medios para "la conveniente y cmoda
exploracin y explotacin minera" (artculo 120, inciso primero, Cdigo de Minera).
En la medida que no hay una privacin de dominio, sino un gravamen, la
doctrina minera coincide en que la servidumbre minera es una limitacin al dominio
(Ossa, L.; ob. cit.; pg. 461; Lira, 5.; ob. cit.; pg. 176). ':71
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado tambin sobre la naturaleza
de la servidumbre minera, determinando:
"Que el concepto de servidumbre minera no es sustancialmente distinto al concepto
de servidumbre que establece el Cdigo Civil. Para ste, la servidumbre es el gravamen
impuesto sobre un predio (predio sirviente) en utilidad de otro predio (predio dominante)
de distinto dueo (artculos 820 y 821 del Cdigo Civil).
Para que haya servidumbre, tienen que darse, entonces, ciertos elementos. Desde
luego, la servidumbre es un gravamen. Impone al predio que lo soporta una serie de
obligaciones (servidumbre positiva) y prohibiciones (servidumbre negativa). Por eso,
son limitaciones al dominio, pues se afecta uno de los atributos del dominio: su carcter
absoluto. En la servidumbre se produce un desmembramiento del dominio, ya que un
tercero podr utilizar una propiedad, manteniendo el inmueble gravado en manos de
su titular original.
Enseguida, en la servidumbre el gravamen debe ser soportado por un predio de-
terminado en favor de otro. Mientras un predio soporta el gravamen, el otro recibe un
beneficio. Esta relacin predio a predio explica que para el Derecho Civil la servidumbre
sea para el predio dominante un derecho inmueble, un gravamen real y un derecho
accesorio ("las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente
pertenecen': artculo 825 del Cdigo Civil). Para ello es necesario, por tanto, que los
inmuebles sean de distinto dueo.
Esta identidad sustancial entre la servidumbre civil y aquella regulada en la
LOCCM y el Cdigo de Minera determina que, en lo no previsto por estos cuerpos

de dos mil nueve, considerando 15.
DERECHOS FUNDAMENTALES YGARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 241

- - - - - - - - - - - - HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL
legales, la servidumbre minera se rige por el derecho comn aplicable a las servidumbres
(artculo 2, LOCCM). Ello implica que se aplican a la servidumbre minera las reglas
comunes al ejercicio del derecho de servidumbre: "el que tiene derecho a una servidum-
bre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla" (artculo 828 del CC);
"el que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla"
(artculo 829 del CC); "el dueo del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni
hacer ms incmoda para el predio dominante la servidumbre con que est gravado el
suyo" (artculo 830 del CC). ". 2
Las servidumbres que gravan los predios superficiales estn reguladas en los
artculos 8, inciso 2, de la Ley Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras
y en el artculo 120 del Cdigo de Minera, las cuales pueden ser clasificadas en
servidumbres de ocupacin y de trnsito.
Las servidumbres de ocupacin posibilitan que los predios superficiales sean
ocupados en toda la extensin necesaria para trabajos mineros, por canchas y de-
psitos de minerales, desmontes, relaves y escorias; por plantas de extraccin y de
beneficio de minerales; por subestaciones y lneas elctricas y de comunicacin,
canales, tranques, caeras, habitaciones, construcciones y obras complementarias.
Las servidumbres de trnsito posibilitan que el predio sirviente sea ocupados
por caminos, ferrocarriles, caeras, tneles, planos inclinados, andariveles, cintas
transportadoras y todo otro medio que sirva para unir las labores de la concesin
con los caminos pblicos, establecimientos de beneficio, estaciones de ferrocarril,
puertos de embarque y centros de consumo.
La Ley Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras, en su artculo 8,
determina que los predios superficiales quedan sujetos al gravamen de ser ocupados
en toda la extensin necesaria para trabajos mineros, por canchas y depsitos de
minerales, desmontes, relaves y escorias; por plantas de extraccin y de beneficio de
minerales; por subestaciones y lneas elctricas y de comunicacin, canales, tranques,
caeras, habitaciones, construcciones y obras complementarias; ya los gravmenes
de trnsito y de ser ocupados por caminos, ferrocarriles, caeras, tneles, planos
inclinados, andariveles, cintas transportadoras y todo otro medio que sirva para
unir las labores de la concesin con los caminos pblicos, establecimientos de
beneficio, estaciones de ferrocarril, puertos de embarque y centros de consumo".
El Tribunal Constitucional, en la misma sentencia considerada, ha tenido
oportunidad de pronunciarse sobre las particularidades de las servidumbres mineras,
cuyos considerandos pertinentes reproducimos a continuacin:
"Dcimo tercero. Que, no obstante, las servidumbres mineras son de dos tipos.
De un lado, estn las que gravan los predios superficiales en materia minera; stas son
72 Sentencia del tribunal Constitucional, Rol N 1284-08-INA, de veinticuatro de septiembre

242 LlBROTECNIA
- - - - - - - - - - C A P T U L O VI' EL DERECHO DE P R O P I E D A D - - - - - - - - - -
reguladas por el Cdigo de Minera en sus artculos 120 y siguientes. Delotro, estn las
que gravan unas concesiones mineras en fovor de otras, las que se encuentran reguladas
en los artculos 126y siguientes del Cdigo de Minera.
De inmediato salta a la vista que lo particular de la servidumbre minera es que
el predio dominante no es una "casa o heredad': como establece el Cdigo Civil, pues
puede beneficiar a una concesin minera, a un establecimiento de beneficio o al ejerci-
cio de catar y cavar. Y los predios sirvientes, es decir, los gravados con la servidumbre,
pueden ser tanto los terrenos superficiales como las concesiones mineras.
Por eso, la doctrina del Derecho Minero seala que las servidumbres mineras son
"los gravmenes que se constituyen en virtud de la ley sobre un predio superficial en
utilidad de una concesin minera, de un establecimiento de beneficio o del ejercicio
de la focultad de catar y cavar, o sobre una concesin minera en utilidad de otra o de
un establecimiento de beneficio. Por cierto, el predio sirviente y el dominante deben
pertenecer a distintos dueos" (Ossa Bulnes, Juan Luis; Tratado de Derecho de Minera;
T II; Edit. Jurdica; Santiago, 2007; pg. 462).
Dcimo cuarto. Que las servidumbres mineras que gravan el terreno superficial,
tienen las caractersticas propias de las servidumbres civiles: son gravmenes (un predio debe
soportar la ocupacin o el trnsito); constituyen un derecho real (se imponen a un predio);
son derechos inmuebles {se ejercen sobre un predio}; son accesorias (no existen sin elpredio
a que pertenecen y se extinguen cuando se extingue la concesin minera a que sirven).
Lo anterior no implica que no tengan singularidades. Estas son, en primer lugar,
el que sean servidumbres legales, pues las regula el legislador. En este sentido, se imponen
a quienes deben soportarlas; son obligatorias.
En segundo lugar, son esencialmente transitorias, no perpetuas. Este carcter lo
establecen expresamente tanto el artculo 19 como el 124 del Cdigo de Minera. El
primero dispone que la focultad de catar y cavar permite, de un lado, la focultad "de
examinar la tierra y la de abrirla para investigar':' del otro, foculta para "imponer
transitoriamente sobre los predios superficiales las servidumbres que sean necesarias para
la bsqueda de sustancias minerales': "La duracin de tales servidumbres no exceder
de seis meses, contados desde la iniciacin de su ejercicio ': El artculo 124, por su lado,
seala que "las servidumbres son esencialmente transitorias':
En tercer lugar, no son inmodificables, pues pueden ampliarse o restringirse,
segn lo requieran "las actividades propias de la respectiva concesin" (artculo 124
del Cdigo de Minera).
En cuarto lugar, estn afectas a un fin determinado. De acuerdo al mencionado
artculo 124 del Cdigo de Minera, "no podrn aprovecharse en fines distintos de
aquellos propios de la respectiva concesin (...) y para los cuales hayan sido constituidas,
y cesarn cuando termine ese aprovechamiento (. ..) ': Lo mismo seala el artculo 8
inciso quinto, de la LOCCM La servidumbre se puede imponer "desde la constitucin
de la respectiva concesin" (artculo 120 del Cdigo de Minera).

En quinto lugar, la constitucin de las servidumbres mineras, su ejercicio y el

monto de las respectivas indemnizaciones se regulan de dos maneras en el artculo 123
del Cdigo de Minera y en el inciso cuarto del artculo 8 de la LOCCM Una de
aquellas formas de regulacin queda determinada por el acuerdo de los interesados
que conste en escritura pblica. En la servidumbre que analizamos en este caso, son
interesados el dueo del predio que soporta el gravamen y el titular de la concesin.
El "concesionario tendr derecho a imponer las servidumbres" (artculo 109, Cdigo
de Minera); "los titulares de concesiones mineras tienen derecho a que se constituyan
las servidumbres convenientes a la exploracin y explotacin mineras" (artculo 8,
LOCCM). Por otra parte, en caso de desacuerdo, dicha regulacin queda determinada
por resolucin judicial dictada en procedimiento sumario (artculo 234, Cdigo de
Minera). De conformidad al artculo 125 del Cdigo del ramo, "mientras se tramita
el juicio respectivo, el juez podr autorizar al solicitante para hacer uso, desde luego,
de las servidumbres pedidas, siempre que rinda caucin suficiente para responder de
las indemnizaciones a que pueda estar obligado. ':
Para que sean oponibles a terceros, las servidumbres "debern inscribirse en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races, o del de Minas,
en su caso" (artculo 123, inciso segundo, Cdigo de Minera). ".73
El Tribunal Constitucional se detiene en el anlisis de una de las particulari-
dades de las servidumbres mineras que las distinguen de las servidumbres civiles,
su carcter transitorio y su posibilidad de extensin o de reduccin:
"CUADRAGESIMOPRIMERO. Que sta es una de las caractersticas que distin-
guen a la servidumbre minera de la servidumbre civil, por regla generalfija y perpetua.
En cambio, la servidumbre minera es esencialmente transitoria y no es fija (Lira, 5.;
ob. cit.; pg. 177; Uribe, A.; ob. cit.; pg. 240).
Su mutabilidad se justifica por los cambios de intensidad y de ubicacin de las
faenas mineras (Ossa, JL.; ob. cit.; pg. 463). "La falta de fijeza de la servidumbre
minera se debe a que esta clase de servidumbre no tiene otro objeto que facilitar al
minero los medios necesarios para efectuar una cmoda explotacin de la mina. Si
aumenta la explotacin, hay derecho para pedir la ampliacin de la servidumbre, si
dicho aumento para que sea cmodo exigiere o requiriere tal ampliacin; si, en cambio,
disminuye la explotacin por falta de mineral, restriccin del mercado, o cualquier otra
causa, se puede exigir o pedir la restriccin de la servidumbre, o su extincin" (Uribe,
A.; ob. cit.; pg. 241).
La justificacin de este derecho se fonda, entonces, en que las servidumbres "no
podrn aprovecharse en fines distintos de aquellos propios de la respectiva concesin"
(artculo 124, CM). Estn concebidas para "facilitar la conveniente y cmoda" (ar-
de dos mil nueve, considerandos 13-14.
244 LlBROTECNIA
tculo 120 del CM) utilizacin y goce de la concesin. El concesionario, de acuerdo

a la Constitucin, debe "desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters
pblico que justifica su otorgamiento" (artculo 19 N 24, inciso sptimo). Ello obliga
a su ajuste ' la actividad propia de la respectiva concesin" (artculo 124 del CM).
En tal sentido, la adecuacin de la servidumbre a la realidad de la exploracin o
explotacin puede ser solicitada tanto por el dueo del predio que soporta el gravamen
como por el titular de la concesin.
CUADRAGESIMOSEGUNDO. Que la alteracin de la servidumbre implica,
por un lado, ampliar o reducir las indemnizaciones que se establecieron por el juez
o que se pactaron (Gmez, 5.; ob. cit.; pg. 238). Recordemos que la indemnizacin
cubre "todo perjuicio que se cause al dueo de los terrenos o a cualquier otra persona"
(artculo 122, CM).
Del otro, que dicha modificacin debe someterse a los mismos trmites de su
establecimiento. Es decir, concordar con el dueo del predio sus condiciones; en caso de
no lograr ese acuerdo, cualquiera de los interesados puede recurrir al juez.
En caso que se recurra aljuez, ste puede, a peticin del concesionario y mientras se
tramita el juicio, y siempre que se rinda caucin suficiente para responder de las indem-
nizaciones, autorizarlo para hacer uso de la ampliacin de la servidumbre (artculo 125).
En todo caso, la ampliacin o reduccin slo se constituye previa determinacin
del monto de la indemnizacin (artculo 122). ".74
No obstante que las servidumbres mineras son slo limitaciones al dominio
del predio superficial, tales limitaciones otorgan derecho a indemnizacin, de
acuerdo a las regulaciones legales establecidas, tal como lo resuelve el Tribunal
Constitucional en la sentencia que estamos considerando:
"Vigsimo primero. Que, a pesar de que la servidumbre minera slo constituye
una limitacin al dominio -ya que permanece el dominio del predio superficial en
manos de su dueo y no hay ningn desplazamiento patrimonial sino slo la generacin
de la obligacin de soportar la servidu m bre-, y que por lo mismo no sera indemnizable
de acuerdo a la regla general dispuesta en el artculo 19 N 24, inciso segundo, de la
Constitucin, tanto la LOCCM como el Cdigo de Minera condicionan el estableci-
miento de la servidumbre a una previa determinacin del monto de la indemnizacin
por todo perjuicio que se cause al dueo de los terrenos . .. o a cualquier otra persona"
(artculo 122 del Cdigo de Minera). La indemnizacin puede pagarse "de una sola
vez o en forma peridica" (artculo 123, CM).
Dicha posibilidad indemnizatoria se explica por la convocatoria o remisin que
la Constitucin hace a la ley al momento de establecer las servidumbres mineras. Es
el legislador el que debe establecer "las obligaciones y limitaciones" para "facilitar la

de dos mil nueve, considerandos 41 -42.
DERECHOS FUNDAMENTALES YGARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 245

- - - - - - - - - - - - HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL - - - - - - - -
exploracin, la explotacin y el beneficio de dichas minas': El legislador consider que,

a pesar de la naturaleza de la limitacin al dominio, deba existir indemnizacin. Sin
esa remisin expresa efoctuada por el constituyente, el legislador habra excedido lo que
corresponde a una limitacin a la propiedad, por esencia no indemnizable.
Vigsimo segundo. Que la expresin "previa determinacin" que utiliza el
mencionado artculo 122 del Cdigo de Minera, se aplica tanto si la servidumbre se
constituye por acuerdo o por resolucin judicial. Su monto debe constar en la escritura
pblica o en la resolucin judicial respectiva. Distinto es el pago de la indemnizacin;
ste puede hacerse mediante una suma alzada que la cubra ntegramente de una vez, o
puede pactarse o determinarse un pago en cuotas peridicas. Dicha periodicidad queda
entregada al acuerdo de las partes o a la discrecionalidad deljuez; pueden ser, por ejem-
plo, cuotas semanales, mensuales, anuales. No necesita, entonces, pagarse al contado.
El monto de la indemnizacin cubre "todo perjuicio que se cause al dueo de los
terrenos': Incluye, por tanto, el dao patrimonial y el dao moral. y no se limita al
valor del terreno ocupado, pues se habla de "todo perjuicio':
El beneficiario de la indemnizacin es, por regla general, el dueo del predio
que sufre el gravamen. Sin embargo, puede beneficiar tambin a terceros que tienen
derechos sobre el predio (por ejemplo, un acreedor hipotecario). El que debe soportar
la indemnizacin, por su parte, es el titular de la concesin.
Vigsimo tercero. Que, como se observa, la indemnizacin tiene suficientes garan-
tas. Por de pronto, el hecho que deba pactarse o determinarse por eljuez con la consti-
tucin de la servidumbre, con la excepcin anotada (decisin judicial y previa caucin
suficiente) evita que se dilate su pago o que se sujete a la obtencin de rentabilidades
de la exploracin o explotacin. Enseguida, su monto se determina de mutuo acuerdo
o poreljuez. A continuacin, la indemnizacin abarca o comprende "todo perjuicio':
Vigsimo cuarto. Dicha indemnizacin ha sido consagrada siempre en nuestro
ordenamiento jurdico. As, el Cdigo de 1888 sealaba que "la servidumbre se consti-
tuir previa indemnizacin no slo del valor del terreno ocupado, sino de todo perjuicio,
ya se cause ste a los dueos de los fundos superficiales, ya a cualquier otro" (artculo
6, inciso tercero). El Cdigo de 1932, por su parte, dispona que las servidumbres 'se
constituirn previa indemnizacin de todo perjuicio que directa o indirectamente se
causare a los dueos de los terrenos, o a cualquiera otra persona': 75
3.2.1.2. Las garantas del predio sirviente de una servidumbre minera. Fi-
nalmente, debemos establecer que el predio sirviente de una servidumbre minera
tiene cuatro garantas de su propiedad, las cuales se encarga de precisar el Tribunal
Constitucional:
7' Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N 1284-08-INA, de veinticuatro de septiembre
de dos mil nueve, considerandos 21 _24.
246 LIBROTECNIA
- - - - - - - - - - CAPiTULO VI' El DERECHO DE P R O P I E D A D - - - - - - - - - -
Trigsimo octavo. Que ahora estamos en condiciones de hacernos cargo de la

impugnacin que hace la actora, en el sentido de que se la priva del dominio de drboles
plantados y se impide el uso de un inmueble para un destino lcito.
Este Tribunal no comparte dicho alegato, pues estamos frente a una limitacin
al dominio donde el dueo del predio, conservando la titularidad del dominio, tiene
cuatro garantas en su favor, que prdcticamente eliminan o reducen al mnimo cual-
quier arbitrariedad o abuso.
En primer lugar, el afectado tiene la garanta indemnizatoria. Para constituir la
servidumbre, por mutuo acuerdo o por sentencia judicial el afectado tiene derecho a que
se le pague "por todo perjuicio que se cause al dueo de los terrenos': Con ello, se garantiza
una justa compensacin, que cubre tanto el dao moral como el dao patrimoniaL Dicha
indemnizacin procede a pesar de que la servidumbre es una limitacin al dominio.
En segundo lugar, el afectado tiene la garanta de la naturaleza de las servi-
dumbres. Estas "son esencialmente transitorias': cesando "cuando termine ese apro-
vechamiento'; y "no podrdn aprovecharse en fines distintos de aquellos propios de la
respectiva concesin':
En tercer lugar, el dueo de un terreno plantado con drboles y vides tiene el derecho
a "veto': pues puede oponerse a que se constituyan servidumbres, sin que su permiso
pueda ser suplido por el juez u otra autoridad.
Finalmente, el afectado tiene la garanta jurisdiccional. Las servidumbres se cons-
tituyen de comn acuerdo; si ste no se logra, es eljuez el que la establece. De este modo,
el dueo del predio superficial tiene la posibilidad de hacer valer sus derechos ante un
tribunal con todas las garantas de un racional y justo procedimiento (bilateralidad,
presentar pruebas, interponer recursos, etc.). ".76
3.3. Las sustancias concesibles y no concesibles
A su vez, la regla constitucional del artculo 19 N 24, inciso sptimo de la

Constitucin, establece un ttulo competencial que habilita al Estado para regular y
otorgar concesiones mineras, al determinar que "Corresponde a la ley determinar qu
sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos
lquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploracin o de explotacin.
Dichas concesiones se constituirdn siempre por resolucin judicial y tendrdn la duracin,
conferirdn los derechos e impondrn las obligaciones que la ley exprese, la que tendrd
el cardcter de orgdnica constitucional'.
Quedan excluidas por expresa disposicin constitucional del rgimen de conce-
siones mineras los hidrocarburos lquidos o gaseosos. A su vez, el artculo 50 del Cdigo
~{, Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N 1284-08-INA, de veinticuatro de septiembre


~~~--------- HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL ~~--~~-----
de Minera determin que adems de los hidrocarburos lquidos y gaseosos, no son

concesibles, las sustancias que se encuentren en las aguas martimas sometidas a la
jurisdiccin nacional, excepto aquellas que se encuentren en el subsuelo de las aguas
sujetas a jurisdiccin nacional cuando se tenga acceso a ellas por tneles desde tierra;
los yacimientos que se encuentran situados en todo o parte en zonas declaradas por
la ley como de importancia para la seguridad nacional, y finalmente, no es concesible
el litio, de acuerdo a lo establecido en el artculo 3, inciso 4 de la Ley Orgnica
Constitucional de Concesiones Mineras, sustancias minerales que, como lo establece
la Carta Fundamental, en su artculo 19 N 24, inciso 10, quedan sujetos a un rgi-
men jurdico diferente: "La exploracin, la explotacin o el beneficio de los yacimientos
que contengan sustancias no susceptibles de concesin, podrn ejecutarse directamente por
el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos
especiales de operacin, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la
Repblica fije, para cada caso, por decreto supremo'~
3.4. La exploracin, explotacin y beneficio de sustancias minerales

no concesibles por el Estado mismo a travs de sus empresas, por
concesiones administrativas y por contratos de operacin
La concesin administrativa constituye un acto de autoridad por el cual el

Estado determina delegar su derecho de exploracin o explotacin de yacimientos
mineros no concesibles en beneficio de particulares, imponindoles condiciones
que salvaguardan el inters general. Ellas constituyen contratos de adhesin y se
confieren por la autoridad administrativa. ~7
El contrato de operacin constituye una especie de arrendamiento de servicios
entre el Estado y un contratista, a travs del cual este ltimo se obliga a explorar
y explotar un yacimiento minero a nombre del Estado, comprometindose este
ltimo a pagar al contratista un precio en dinero o en minerales.
El Presidente de la Repblica a travs de un decreto supremo, en cada caso
especfico regular las formas de exploracin, explotacin y beneficio de los ya-
cimientos mineros a travs de contratos de operacin o concesiones administra-
tivas. Asimismo, en el caso de que tales concesiones o contratos de operacin se
hayan concretado respecto de yacimientos mineros ubicados en zonas declaradas
de importancia para la seguridad nacional, el Presidente de la Repblica puede
ponerles trmino en cualquier tiempo, sin expresin de causa, indemnizando el
dao patrimonial efectivamente causado.
7
7 VERDUGO, MARIO; PFEFFER, EMILIO; NOGUEIRA, HUMBERTO. Derecho Constitucional, tomo 1,
reimpresin de segunda edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005, p. 318.
248 LlBROTECNIA
~~~~~~~~~~cAPiTULOVI EL DERECHO DE PROPIEDAD~~~~~~~~~~
Cuando el Estado decide explorar y/o explotar por s yacimientos mineros,

dicha actividad deber realizarla a travs de empresas del Estado, como lo deter-
mina el artculo 4 del Cdigo de Minora, sometindose a las reglas fijadas por
el artculo 19 N 22 de la Carta Fundamental.
3.5. Las concesiones mineras
Respecto de las sustancias minerales concesibles, la Constitucin entrega al

legislador orgnico constitucional la tarea de determinarlas, respecto de lo cual la
Ley Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras, en su artculo 3, inciso
2, determin que "Son concesibles, y respecto de ellas cualquier interesado podr
constituir concesin minera, todas las sustancias minerales metlicas y no metlicas
y, en general, toda sustancia fsil, en cualquier forma en que naturalmente se pre-
senten, incluyendo las existentes en el subsuelo de las aguas martimas sometidas
a la jurisdiccin nacional que tengan acceso por tneles desde tierra".
Las sustancias minerales concesibles se exploran y explotan a travs de las
. .
concesIOnes mmeras.
La concesin minera se encuentra definida en el artculo 2, inciso l del
Cdigo de Minera, el cual precisa que "es un derecho real e inmueble; distinto e
independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo,
oponible al Estado y a cualquier persona; transferible y transmisible, susceptible
de hipoteca y de otros derechos reales, y en general de todo acto o contrato; y
que se rige por las mismas leyes civiles que los dems inmuebles, salvo en lo que
contraren disposiciones de la Ley orgnica constitucional o del presente Cdigo".
Como establece la Carta Fundamental en su artculo 19 N 24, inciso 7, "La
concesin minera obliga al dueo a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el
inters pblico que justifica su otorgamiento. Su rgimen de amparo ser establecido
por dicha ley, tender directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa
obligacin y contemplar causales de caducidad para el caso de incumplimiento o
de simple extincin del dominio sobre la concesin. En todo caso, dichas causales
y sus eflctos deben estar establecidas al momento de otorgarse la concesin."
AS, es la propia Constitucin la que establece la tcnica concesional minera,
la cual queda determinada por las sustancias mineras que pueden ser objeto de ellas
(segn su naturaleza o su ubicacin, conforme dir la Ley Orgnica Constitucional
sobre Concesiones Mineras). Dichas concesiones mineras se otorgan judicialmente,
lo que las distingue de las concesiones mineras administrativas.
3.5.1. LAs DIFERENCIAS ENTRE CONCESIONES MINERAS JUDICIALES y CONCESIONES

MINERAS ADMINISTRATIVAS. La concesin minera judicial es otorgada por el Poder
Judicial, mediante los tribunales ordinarios de justicia en procedimiento no con-
tencioso seguido ante ellos, sin intervencin decisoria alguna de otra autoridad o
persona, a diferencia de la concesin minera administrativa que es otorgada por el

~~~~~~~~~~~- HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL -~~~~~~~~~~-
Poder Ejecutivo, mediante el Ministerio o empresa del Estado que corresponda, en

procedimiento licitatorio, que se decide por la misma Administracin.
La concesin minera judicial es un acto unilateral, que da origen y otorga
en dominio un derecho real, inmueble, sobre un mbito espacial determinado,
transferible y transmisible, susceptible de hipoteca y otros derechos reales; sujeto
en general a la legislacin minera pero, supletoriamente, a las leyes civiles. En con-
traste, la concesin minera administrativa, es un contrato pblico, bilateral, que da
origen a derechos personales, muebles, no sobre un mbito espacial determinado
de igual modo que las judiciales, intuito personae (es decir, por regla general, in-
transferible e intransmisible), no susceptible de hipoteca ni otros derechos reales
(salvo norma legal especial); sujeto en general a la legislacin administrativa y slo
supletoriamente a las leyes civiles.
La concesin minera judicial es oponible al Estado y de duracin indefinida
(salvo la concesin para explorar, que es temporal). En caso de privacin legal o de
hecho de las facultades inherentes a la concesin, se indemniza el dao patrimonial
efectivamente causado, que consiste en el valor comercial de las facultades de iniciar
y continuar la extraccin y apropiacin de minerales, que, en caso de desacuerdo,
se define por peritos, calculando, sobre la base de las reservas de sustancias conce-
didas que el expropiado demuestre, el valor presente de los flujos netos de caja de
la concesin; a su vez, la concesin minera administrativa es revocable por decisin
unilateral de la Administracin y/o de duracin temporal. En caso de trmino de
la concesin, por regla general, no hay derecho a indemnizacin.
Tratndose de concesiones mineras judiciales, los conflictos slo pueden
procesarse ante los tribunales ordinarios de justicia, en caso de caducidad o extin-
cin del derecho de concesin, a diferencia de lo que ocurre con las concesiones
administrativas, en las cuales se puede accionar por la va administrativa jerrquica,
contralora o judicial especial, arbitral u ordinaria.
En resumen puede sealarse la existencia de estatutos jurdicos diferentes
para las concesiones mineras judiciales y administrativas, lo que implica que no
es posible administrativizar la concesin judicial, como tampoco judicializar la
concesin administrativa. Ello, en todos y cada uno de sus respectivos aspectos.
El ncleo constitucionalmente garantizado de una concesin minera judi-
cial, radica en que la concesibilidad judicial depende de la sustancia mineral, por
naturaleza o ubicacin.
La concesin minera sobre sustancias concesibles se constituye siempre por
resolucin judicial. No es posible que indirectamente o en forma mediata, otra
autoridad o persona diversa del juez ordinario, resuelva en la prctica sobre la
constitucin de una concesin minera, o sobre un aspecto de ella, menos an fuera
del procedimiento judicial destinado a ese objeto. Esta perspectiva es reiterada
por la Ley Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras en su artculo 5, el
cual determina que "Las concesiones mineras se constituirn por resolucin de los
250 LIBROTECNIA
- - - - - - - - - - - c A P T U L O VI EL DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - - -
tribunales ordinarios de justicia, en procedimiento seguido ante ellos y sin interven-

cin decisoria alguna de otra autoridad o persona."; como asimismo, el Cdigo de
Minera en su artculo 34, inciso 1, "Las concesiones mineras se constituyen por
resolucin judicial dictada en un procedimiento no contencioso, sin intervencin
decisoria alguna de otra autoridad o persona".
Las concesiones mineras judiciales confieren los derechos que la ley exprese, la
que tiene el carcter de orgnica constitucional. As, en materia concesional minera,
existe un principio de reserva legal reforzado, que no se satisface slo con una ley
simple, ni de qurum calificado, sino que debe ser orgnica constitucional. Y tal
ley, como ha determinado el Tribunal Constitucional, por razones sistmicas y de
texto, es una y la misma: la Ley Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras. 78
En ese contexto, viola la Constitucin toda norma reglamentaria que regule lo
pertinente a conferir u otorgar derechos inherentes a la concesin minera judicial.
Asimismo, la norma reglamentaria tampoco puede crear competencias y proce-
dimientos meramente administrativos, para dicho fin, siendo inconstitucional la
norma administrativa que as lo determine.
3.5.2. LA CONCESIN MINERA JUDICIAL TIENE UNA EXTENSIN TERRITORIAL-

MENTE DELIMITADA. La facultad de explorar, extraer y apropiarse de determinadas
sustancias concesibles, es el ncleo conceptual bsico de una pertenencia minera, la
que est determinada espacialmente, ya que slo puede constituirse en un espacio
geogrfico delimitado. En efecto, as lo seala el artculo 3, inciso 1 de la Ley
orgnica Constitucional de Concesiones Mineras: "Las facultades conferidas por
las concesiones mineras se ejercen sobre el objeto constituido por las sustancias
minerales concesibles que existen en la extensin territorial que determine el Cdigo
de Minera, la cual consiste en un slido cuya profundidad es indefinida dentro
de los planos verticales que la limitan". La Ley confiere el derecho a aprovechar
las sustancias minerales correspondientes, dentro de una extensin territorial que
se determine conforme al Cdigo de Minera, al cual le cabe precisar ese espacio;
dicho Cdigo no puede delegar su competencia en la potestad reglamentaria.
3.5.3. LA OBLIGACIN DEL CONCESIONARIO DE DESARROLLAR LA ACTIV1DAD QUE

SATISFAGA EL INTERS PBLICO. La norma constitucional del inciso 7 del artculo 19
N 24 de la Constitucin, precisa la obligacin del dueo de desarrollar la actividad
necesaria para satisfacer el inters pblico que justifica su otorgamiento; lo que dice
relacin tanto con la explotacin material de la pertenencia, en conexin con un
rgimen de amparo bajo sancin de caducidad, y tambin con la actividad procesal
que sea necesario realizar, para mantener la concesin minera en condiciones aptas
7< Sentencia de 9 de noviembre de 1981, causa rol N 5, en: www.tribunalconstitucional.cl
DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES' Tomo 4 25 1

para su explotacin. Tal actividad procesal es comprensiva de la correspondiente,

entre otras materias, a un procedimiento de catastro.
3.5.4. LAs CAUSALES DE CADUCIDAD DE LAS CONCESIONES MINERAS. Las causales

de caducidad de las concesiones mineras son:
a) la declaracin de terreno franco, la que es formulada por el tribunal respecto
de aquella concesin minera que ha sido sometida a remate pblico por el no pago
de la respectiva patente, no habiendo en dicho remate postores;
b) la no inscripcin de la concesin minera en el registro dentro del plazo
determinado por la ley;
c) el someter a explotacin una concesin minera otorgada slo para explo-
racin.
3.5.5. LAs CAUSALES DE EXTINCIN DE LA CONCESIN MINERA. Las causales de

extincin de concesiones mineras son a) la renuncia a la concesin por parte del
concesionario; y b) su transferencia a un tercero.
3.5.6. EL SISTEMA DE RESOLUCIN DE CONTROVERSIAS SOBRE CONCESIONES

MINERAS. La Constitucin cierra el tratamiento de las minas con un mecanismo
de solucin de todo tipo de controversias que se produzcan respecto de la cadu-
cidad o extincin del dominio de la concesin. Seala el artculo 19, nmero 24,
inciso 8 0 , de la Constitucin que: "Ser de competencia exclusiva de los tribunales
ordinarios de justicia declarar la extincin de tales concesiones. Las controversias que
se produzcan respecto de la caducidad o extincin del dominio sobre la concesin sern
resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podr requerir de la justicia la
declaracin de subsistencia de su derecho':
De acuerdo con dicha regulacin constitucional existe un monopolio juris-
diccional, una plenitud del contencioso minero, que queda radicado constitucio-
nalmente slo ante los tribunales ordinarios de justicia, en materias de extincin de
concesiones; las que, en la prctica, son todas las concesionales, las cuales directa
o indirectamente, repercuten en extincin de concesiones. As, por ejemplo, las
cuestiones de caducidad por desamparo o infraccin de plazo fatal, prescripcin
extintiva de la accin de nulidad y nulidad propiamente tal, de oposicin a la
solicitud de mensura o de oposicin a la constitucin de pertenencia, o las deri-
vadas del procedimiento de catastro, son todas materias de competencia judicial
ordinaria, porque en forma directa o indirecta repercuten o pueden repercutir en
la extincin, total o parcial, de una concesin minera, constituida o en trmite;
lo mismo ocurre con aporte voluntario de coordenadas, especialmente si hay in-
tereses controvertidos, ya que se encuentra en juego el derecho constitucional a la
jurisdiccin y al debido proceso.
252 LIBROTECNlA
As, solo los tribunales ordinarios, dentro del mbito competencial fijado,
estn llamados a conocer y resolver estas materias, quedando excluido y prohibido
constitucionalmente los tribunales especiales. Asimismo, la Corte Suprema de
Justicia ha resuelto en base a dicha norma constitucional que no pueden existir
tribunales arbitrales concesionales, anulando precisamente un arbitraje en materia
de estacas salitreras entre empresas relacionadas con COSAYACH, por falta de
competencia y jurisdiccin. 79
4. EL RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LAS AGUAS
La Constitucin Poltica de la Repblica, en su artculo 19 N 24, inciso

final establece el rgimen de propiedad de las aguas, en los siguientes trminos:
"Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en
conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos':
La Constitucin en la disposicin sealada no reconoce un derecho de pro-
piedad de las aguas, ya que ellas son bienes nacionales de uso pblico, lo que el
ordenamiento asegura a los particulares es slo un derecho de aprovechamiento
de aguas. As lo regula expresamente el artculo 5 del Cdigo de Aguas, las aguas
"son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho de apro-
vechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Cdigo':
Como ya sabemos los bienes nacionales de uso pblico pertenecen, segn
determina el Cdigo Civil en su artculo 589, a la nacin toda. Ellas se encuentran
fuera del comercio humano y no son susceptibles de apropiacin privada. As lo
determina tambin el artculo 5 de derecho de aguas: "Las aguas son bienes na-
cionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de
ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Cdigo':
Siendo las aguas un bien nacional de uso pblico respecto del cual a los
particulares se confiere por acto de autoridad solamente un derecho real de apro-
vechamiento y no un derecho de propiedad sobre las aguas mismas.
El derecho de aprovechamiento sobre las aguas, lo define el artculo 6 del
Cdigo de Aguas como "un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el
uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe
este Cdigo". El inciso segundo del mismo artculo agrega que: "El derecho de
aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podr usar,
gozar y disponer de l en conformidad a la ley".
70 Vase, por todos, sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en los autos de recurso de
queja rol N 1.1 09/89, de fecha 21 de junio de 1990, en la causa arbitral "Sociedad Legal Minera
San Enrique del Alto San Antonio con Sociedad Legal Minera La Unin de Tarapac".

- - - - - - - - - - - - HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL ----------~
A su vez, el artculo 20 del Cdigo de Aguas establece que "El derecho de

aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad. La posesin de
los derechos as constituidos se adquiere por la competente inscripcin': Agregando,
el artculo 23 del mismo Cdigo: "La constitucin del derecho de aprovechamiento
se sujetar al procedimiento estatuido en el prrafo 2 del Ttulo L del Libro JI de
este Cdigo". Finalmente, debe considerarse que en el prrafo 2 antes aludido,
denominado, "De la constitucin del derecho de aprovechamiento", se contiene
un conjunto de preceptos relativos a dicha materia.
As puede sostenerse que el derecho de aprovechamiento sobre las aguas es
un derecho real que se constituye originariamente por un acto de autoridad, con-
forme al procedimiento establecido en el Cdigo de Aguas, el cual concluye con la
resolucin constitutiva del derecho, la que debe reducirse a escritura pblica y debe
inscribirse en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Races respectivo.
Mientras el derecho de aprovechamiento de aguas no se constituya de acuerdo a
las normas establecidas en la ley, tal derecho no existe.
Como explicita claramente el inciso final del artculo 19 N 24, el consti-
tuyente entrega al legislador el rgimen constitutivo originario de las aguas, a su
vez, el vocablo "ley': que utiliza la Carta Fundamental debe entenderse como ley
comn, como expresamente lo ha resuelto tambin el Tribunal Constitucional:
"] o. (. ..) Como puede apreciarse el constituyente con meridiana claridad ha
entregado a la "ley': sin calificativos, la regulacin o constitucin del derecho (de
aprovechamiento) sobre las aguas y, en consecuencia, el intrprete debe entender que
tal ley es la ley comn u ordinaria, tanto porque cuando la Constitucin se refiere a
la "ley" sin adjetivos se entiende que es la ley comn, como porque dicha clase de leyes
representan la regla general en nuestro Cdigo Poltico, constituyendo las leyes inter-
pretativas, las orgnicas constitucionales y las de qurum calificado la excepcin dentro
de la denominacin genrica de ley. Cabe hacer presente, adems, el carcter especial
de esta reserva legal que slo se vincula con la materia especfica del reconocimiento y
constitucin de los derechos sobre las aguas, naturaleza particular que, conforme a la
hermenutica jurdica, tiene aplicacin preftrente sobre cualquier otra norma general,
entre las cuales se cuenta, desde ya, el artculo ]9, N 23, de la Constitucin, que se
refiere a toda clase de bienes. A igual conclusin nos conlleva el artculo 60, N Jo, de
la Carta Fundamental, al expresar que slo son materias de ley ordinaria "Las que son
objeto de codificacin, sea civil, comercial, procesal, penal u otra': pues las normas del
proyecto en estudio, es claro que son propias del Cdigo de Aguas;
] ] 0. Que la circunstancia que sea una ley comn u ordinaria la que debe normar
el estatuto jurdico aplicable al reconocimiento y constitucin del derecho de aprove-

chamiento sobre las aguas, no significa en manera alguna debilitar la adquisicin
originaria de tal derecho, pues esa ley comn al igual que la ley de qurum calificado
debe respetar la preceptiva constitucional en su consagracin legislativa concreta. En
consecuencia, cualquier temor que pudiera tenerse .frente al hecho de que sea una ley
254 LlBROTECNIA
- - - - - - - - - - C A P i T U L O VI' EL DERECHO DE P R O P I E D A D - - - - - - - - - -
comUl/ y no de qurum caitficado la que legisle sobre la materia en estudio resulta

injustificado, habida consideracin que tanto una como otra deben estar conformes con
la Carta Fundamental para tener plena validez jurdica;
(. .. )
15. (. .. ) Tampoco se aplica la reserva legal de qurum calificado, al procedi-
miento de adquisicin del derecho de aprovechamiento, pues ste tiene un estatuto
especialpropio de ley comn, segn lo prescribe el tantas veces citado artculo 19, N 24,
de la Constitucin. Por ltimo, queda tambin en claro que una vez constituido el
derecho de aprovechamiento de acuerdo a la ley, esto es, cuando el referido derecho de
aprovechamiento nace a la vida jurdica, cualquier limitacin que quiera imponerse
a la adquisicin de ese derecho deberd ser regulada por una ley de qurum calificado;
16. Que corolario de lo expuesto en el considerando precedente, es que los artculos
del proyecto cuestionado relativos, a la solicitudpara adquirir originariamente el derecho
de aprovechamiento, a la tramitacin de dicha solicitud ya la resolucin de la Admi-
nistracin, mediante la cual se constituye el derecho de aprovechamiento sobre las aguas,
no quedan comprendidas en aquella regla del artculo 19, N 23, de la Constitucin,
que exige qurum calificado. Sostener lo contrario conduce a la inconsecuencia, que
no es dable suponer al Constituyente, que el precepto estara expresando que mediante
una ley de qurum calificado se puede imponer limitaciones a la adquisicin de bienes
nacionales de uso pblico como tales, en circunstancias que dichos bienes no pueden
ser objeto de propiedad privada;
(. . .)
18. Que finalmente, cualquiera sea el dmbito que se conceda a la disposicin
contenida en el numeral 23 del artculo 19 de la Constitucin, l no puede interferir
la preceptiva que regula el singular derecho de aprovechamiento de las aguas, que
como ya se ha dicho, tiene un estatuto especial, normado por ley ordinaria, conforme
lo dispuso el constituyente; ': 80
El derecho de propiedad sobre las aguas admite, como en cualquier otro tipo
de propiedad, limitaciones especficas en razn de la funcin social de ella. As lo
ha reconocido expresamente el Tribunal Constitucional, el cual sobre la materia
ha determinado:
"QUINTO. Que, por otra parte, la naturaleza del derecho de propiedad sobre
las aguas no permite sostener que est exento de restricciones, cargas o limitaciones en
razn de la funcin social de la propiedad, mds an cuando el propio Cdigo que las
regula establece, en su artculo 5, que las aguas son bienes nacionales de uso pblico
sobre los cuales se puede constituir derechos de aprovechamiento, definidos en el artculo
so Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 260, de trece de octubre de mil novecientos
noventa y siete, considerando 10, 11 Y 18.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTfAS CONSTITUCIONALES' Tomo 4 255

6 del mismo Cdigo como "un derecho real que recae sobre las aguas': que "consiste
en el uso y goce de ellas";
SEXTO. Que, de lo razonado mds arriba, debe concluirse de manera ntida que
el derecho de propiedad, en general y en particular el derecho de propiedad sobre las
aguas, reconoce como lmite su funcin social, en virtud de la cual se pueden establecer
limitaciones especficas al mismo. Es del caso recordar que la propia Carta Fundamental
seala, en el numeral 8 de su artculo 19, que es deber del Estado velarpor que el derecho
al medio ambiente libre de contaminacin no sea afectado, en tanto que el numeral
24 del mismo artculo entiende que la foncin social de la propiedad comprende la
preservacin del patrimonio ambiental, dentro de la cual cabe la conservacin de los
caudales de aguas, de lo cual deriva el deber del Estado de adoptar todas las medidas
para evitar su agotamiento, en conformidad ademds con el artculo 2, letra b), de la
Ley N 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; ': 81
5. CUESTIONARIO DE TRABAJO
l. Delimite el derecho de propiedad asegurado en nuestro ordenamiento cons-

titucional.
2. Determine el contenido esencial del derecho de propiedad.
3. Determine el sentido y alcance de la funcin social de la propiedad.
4. Analice las distintas modalidades que puede adoptar el derecho de propiedad
en nuestro ordenamiento jurdico.
5. Analice los alcances y la perspectiva jurisprudencial que ha sido adoptada por los
tribunales superiores de justicia respecto del derecho de propiedad incorporal.
6. Analice la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso Cinco Pensionistas vs. Per, 28 de febrero de 2003, Serie C N 98;
Y en el caso Acevedo Buenda y otros ("Cesantes y Jubilados de la Contralora)
vs. Per, de 1 de julio de 2009, Serie C N 210, sobre derecho de propiedad
sobre las pensiones.
7. Analice la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre limitaciones del
dominio y privacin del dominio.
8. Analice la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre indemnizaciones
por afectacin del derecho de dominio.
9. Analice los alcances de la doctrina sobre limitaciones expropiatorias desarrollada
por el Tribunal Constitucional.
81 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 1309-2009-INA, de 20 de abril de 2010,

considerandos 5 y 6.
256 LIBROTECNIA
10. Realice un anlisis comparativo de los requisitos e indemnizacin de las ex-

propiaciones en el sistema constitucional y en la Convencin Americana de
Derechos Humanos.
11. Analice los aspectos que comprende la indemnizacin por expropiacin en la
doctrina y la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia.
12. Determine el rgimen de propiedad minera determinado constitucionalmente.
13. Analice las principales diferencias entre una concesin minera, una concesin
administrativa y un contrato de operacin.
14. Analice el rgimen jurdico de servidumbres mineras.
15. Analice el rgimen constitucional en materia de aguas.
6. BIBLIOGRAFA
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---------~CAPTULO VI EL DERECHO DE P R O P I E D A D - - - - - - - - - -
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Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 185, de 28 de febrero de 1994
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 184, de 7 de marzo de 1994.

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Sentencia del Tribunal Constitucional, roles Ns 245 y 246 acumulados, de 2
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Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1141-08-INA, 17 de marzo de
2009.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1215-08-INA, de 30 de abril
de 2009.
Sentencia del Tribunal Constitucional, rol N 1260-08 INA, de 7 de mayo de
2009.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1284-08-INA, de 24 de sep-
tiembre de 2009.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1298-2009-INA, de 3 de marzo
de 2010.
260 LlBROTECNIA

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CAPTULO VI

1. FUENTES DEL DERECHO

Convencin Americana sobre Derechos Humanos

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES' Tomo 4 177

2. DELIMITACIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y SUS GARANTAS

2.1. Contenido y alcance

El texto de la Constitucin en el inciso lo del artculo 19 N 24, asegura

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 179

afectacin del derecho de propiedad en su contenido esencial viola de modo notorio la

"(.. .) la propiedad privada, en su doble dimensin como institucin y como

7 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1298-2009-INA, de tres de marzo de dos

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 181

existe un contenido unitario que identifica el derecho de propiedad, el cual est

2.1.1. LA FUNCI6N SOCIAL DE LA PROPIEDAD COMO PARTE DE SU CONTENIDO

Los intereses generales de la nacin. Este componente de la funcin social

10 ROLLA, GIANCARLO, Manuale di Diritto Pubblico, G. Giappicheli Editare, Torino, 2000,

DERECHOS FUNDAfrfENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES' Tomo 4 183

El Tribunal Constitucional ha asumido en sus sentencias tal perspectiva, a

fundamento jurdico 80.

2.1.2. PARTICULARIDADES DE LA PROPIEDAD INDGENA O DE PUEBLOS ORIGINARIOS.

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 185

de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo

14 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)

Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este ltimo para

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 187

de la Convencin Americana. No obstante, el reconocimiento meramente abstracto o

imposibilitados, por razones concretas y justificadas, de adoptar medidas para devol-

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 189

2.1.3. EL DERECHO DE PROPIEDAD SE EJERCE SOBRE DERECHOS ADQUIRIDOS Y

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES' Tomo 4 191

artculo 19 de la Carta Fundamental y, por ende, la accin de inaplicabilidad debe

nueve, considerandos 19-23.

reales y de aquellos personales que emanan de los contratos. En el primer caso, en su

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 193

En efecto, en nuestra opinin consideramos errneo dicho fallo, en la medida

20 En el mismo sentido, SILVA BASCUNN, ALEJANDRO, "Comentario a la sentencia del Tribunal

96. a) Primer Punto. En lo que se refiere a si el derecho a la pensin es un derecho

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 195

102. En este orden de ideas, el artculo 21 de la Convencin protege el derecho de

23 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acevedo Buenda

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES' Tomo 4 197

semanales, por titular de cuenta de cada entidad financiera- pese a la existencia de

2.2. La garanta constitucional de la reserva de ley

La Constitucin precisa la reserva de ley y la competencia nicamente del

26 En el mismo sentido ver, CORDERO QUINZACARA, "La dogmtica constitucional de la

El Tribunal Constitucional ha asumido claramente el que el legislador pue-

17 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1298-2009-INA, de 3 de marzo de 2010,

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 199

2.2.1. Los ESTNDARES DE LA CORTE INTERAMERICANA EN MATERIA DE REGULA-

2.2.2. LIMITACIONES-RESTRICCIONES y PRIVACIONES DEL DOMINIO O PROPIEDAD.

2.2.2.1. Requisitos de la limitacin-restriccin del derecho de propiedad:

28 Sentencia Corte Suprema de Justicia de 19 de agosto de 1994, considerando 7, en Gaceta

mente por la Carta Fundamental para establecer limitaciones o restricciones al

30 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1309-2009-INA, de 20 de abril de 2010,

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 201

desenvolvimiento espontneo de una actividad". 32 As pueden distinguirse tres

De esta clasificacin, las limitaciones denominadas bsicas o estructurales de

)2 MOHOR A., SALVADOR, "Taxonoma de las limitaciones al dominio y derecho de indemni-

en cambio elfundamento de las limitaciones al dominio lo constituye la funcin social

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 203

Nuestra Carta Fundamental exige como requisitos indispensables para esta-

Esta perspectiva ha sido asumida por nuestro Tribunal Constitucional, cuya

cientos noventa y seis, prrafo 22.

tencia del 6 de mayo de 2008, Serie C N 179, prrafo 65.