7663 20562 1 SM

PEREIRA, Sebastio Tavares. Devido processo substantivo. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Itaja, v.
2,
n.3, 3 quadrimestre de 2007. Disponvel em: www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791
DEVIDO PROCESSO SUBSTANTIVO
Sebastio Tavares Pereira1
SUMRIO
Introduo; 1 Noes histricas; 2 Substantive Due Process; 3 Padres de
escrutnio; 4 Vias de ampliao do controle de constitucionalidade. 5 Economic
substantive due process. 6 A substantive due process e as liberdades e
direitos civis. 7 A crtica a doutrina do devido processo substantivo;
consideraes finais. Referncia das fontes citadas.
RESUMO
Este artigo investiga origem, fundamentos e idias da Doutrina do Devido

Processo Substantivo, verificando que surgiu na Inglaterra e foi
sistematizada e consolidou-se nos Estados Unidos da Amrica. O princpio do
Devido Processo foi utilizado, a partir de sua insero na Magna Carta, para
conter o exerccio arbitrrio do poder. Nos Estados Unidos da Amrica, a
Doutrina foi absorvida pela Suprema Corte e decises avanadas e
controvertidas so inspiradas por ela, como as referentes a aborto, prticas
homossexuais voluntrias, uso de contraceptivos e suicdio assistido. A
Doutrina do Devido Processo Substantivo (i) afirma a existncia de limitaes
implcitas ao poder e, assim, quebra a barreira textual-constitucional,
chegando idia de direitos implcitos; (ii) teoriza a questo da identificao
dos direitos fundamentais no enumerados; (iii) afirma que o princpio do
Devido Processo fonte de limitaes substantivas e tambm de novos
direitos materiais; (iv) defende a mobilidade constitucional; (v) preconiza a
independncia e fora do Poder Judicirio como mecanismo de contrabalano
ao princpio da maioria e, portanto, indispensvel idia democrtica; (vi)
parte do exame de razoabilidade - o mais simples - e explicita inumerveis e
mais perfeitos padres de escrutnio da lei e atos governamentais.
Palavras-chave
Devido processo legal; devido processo substantivo; doutrina do devido
processo substantivo.
RESUMEN
Este trabajo investiga el origen, los fundamentos y las ideas de la Doctrina del
Debido Proceso Sustantivo, verificando que surgi en Inglaterra y fue
sistematizada y se consolid en los Estados Unidos de Amrica. El principio del
Debido Proceso fue utilizado, a partir de su insercin en la Carta Magna
inglesa, para contener el ejercicio arbitrario del poder. En los Estados Unidos,
1
Sebastio Tavares Pereira mestre em Cincia Jurdica pela Univali Itaja/SC. Juiz do
Trabalho aposentado. Advogado. Email: stavarespereira@univali.br.
PEREIRA, Sebastio Tavares. Devido processo substantivo. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Itaja, v.2,
la Doctrina fue absorbida por la Suprema Corte. Inspir decisiones avanzadas

y controvertidas, por ejemplo, sobre el aborto, prcticas homosexuales
voluntarias, uso de anticonceptivos y suicidio asistido. La Doctrina del Debido
Proceso Sustantivo (i) afirma la existencia de limitaciones implcitas al poder y
as, quiebra la barrera textual-constitucional, llegando a la idea de los
derechos implcitos; (ii) teoriza la cuestin de la identificacin de los derechos
fundamentales no enumerados; (iii) afirma que el principio del Debido Proceso
es fuente de limitaciones sustantivas y tambin de nuevos derechos
materiales; (iv) defiende la movilidad constitucional; (v) preconiza la
independencia y fuerza del Poder Judicial como mecanismo de contrabalance
de las mayoras y, por lo tanto, indispensable a la idea democrtica; (vii parte
del examen de razonabilidad lo ms simple- y explicita innumerables y ms
perfectos padrones de escrutinio de la ley.
Palabras claves
Debido proceso legal; debido proceso sustantivo; doctrina del debido proceso
sustantivo.
INTRODUO
Na Amrica Latina, a idia de um alcance substantivo do princpio do Devido

Processo suscita, na melhor hiptese, estranheza. Vigora nesses pases,
excetuada a Argentina, uma noo eminentemente procedimental do princpio,
2
como ensina Arturo Hoyos . No entanto, a idia est assentada na
jurisprudncia norte-americana e, nos ltimos 150 anos, tem feito do Devido
Processo o fundamento de polmicas decises da Suprema Corte3. Observe-
se, ainda, que tal viso no apenas se fixou. Ela tornou-se preponderante a
ponto de Peter J. Rubin afirmar que [...] o prprio direito a um procedimento
justo um direito substancial4.
Ora, o constituinte originrio brasileiro de 1988, ao incluir o inciso LIV, no

artigo 5, da vigente Constituio, afirmou textualmente que se cuidava [...]
de explicitar na Constituio o princpio do devido processo legal, oriundo da
2
HOYOS, Arturo. El debido proceso. Santa Fe de Bogot: Temis, 1998. p. 22.
3
TRIBE, Laurence H. American constitucional law. 3.ed. New York:Foundation
Press, 2000. p. 1334-1335.
4
RUBIN, Peter J. Square pegs and round holes: substantive due process, procedural
due process, and the bill of rights. In:___ Columbia law review. New York,
v.103, n. 833, p.833-892, maio 2003. p. 848.
694
Clusula anglo-saxnica due process of law5. Isso exige que o estudioso do

dispositivo necessariamente se desloque ao solo do nascimento e
sedimentao do princpio, para captar-lhe o alcance, conforme procedimento
recomendado por Paulo Bonavides para um eficaz exerccio de hermenutica
constitucional6.
Entender como e por que o Devido Processo tambm se ocupa de aspectos

materiais, e no puramente procedimentais, no tarefa simples, como
informa Cndido Rangel Dinarmarco 7 . Por outro lado, captar o imenso
alcance das conseqncias dessa afirmao, tarefa mais ingente ainda. Para
ter sucesso na empreitada, indispensvel, desde logo, dar o passo
recomendado por Laurence H. Tribe e abandonar o tentador e habitual
caminho semntico: as dificuldades com [...] a ginstica textual
argumentativamente necessria para encontrar a proteo dos direitos
substantivos na disposio cujas palavras parecem mais preocupadas com
processo diz ele - tornaram-se insuperveis.8
Este artigo prope-se a lanar algumas luzes sobre to contagiante questo e

visa a provocar o leitor a pensar sobre a fora do Devido Processo,
substantivamente tomado, quando sentir que, embora estando num Estado
Constitucional de Direito, violaes de direito paream no ter um caminho de
reparao contemplado na lei ou no prprio texto constitucional. H 150 anos
os norte-americanos tm feito do Devido Processo o instrumento, sempre
presente, para garantir interesses substantivos fundamentais quando
assomam dvidas a respeito da existncia ou no de guarida constitucional
para eles.
5
Emenda Aditiva n ES24488-4, do deputado Vivaldo Barbosa. In.___ CASTRO,
Carlos Roberto de Siqueira. O Devido processo legal e a razoabilidade das leis
na nova Constituio do Brasil. Rio de Janeiro:Forense, 1989. p. 418.
6
BONAVIDES , Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. So Paulo:Malheiros,
2000. p. 427.
7
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 3.ed. So
Paulo:Malheiros, 2003. v.1. p. 247-248. Para o processualista, trata-se de idia
amorfa e enigmtica.
8
TRIBE, Laurence H. American constitucional law, p. 1317.
695
Duas iluses devem ser desde logo espancadas: a) que neste pequeno artigo
seja possvel transmitir uma viso ampla, abrangente e completa da complexa
doutrina constitucional do Devido Processo Substantivo e b) que a migrao
das idias, conceitos e aplicaes da clusula Due Process, do sistema do
Common Law para o Direito brasileiro, vinculado ao Civil Law, seja tarefa
simples ou imediata; h, no entanto, um campo frtil a ser trabalhado e um
dever a ser cumprido, pois no se pode esquecer, como tem ocorrido at
agora, que ali no inciso LIV, do artigo 5, da Constituio em vigor, foi
introduzida, pela vez primeira, em nossa constituio formal, a clusula
milenar.
1 NOES HISTRICAS BSICAS E INDISPENSVEIS
Se, para alcanar o sentido substantivo do Devido Processo, se impe o

abandono do aguilho semntico expresso de Ronald Dworkin9 - , inicie-
se ento pela observncia da recomendao de Paulo Bonavides, muito
prpria para a empreitada. Afinal, como ratifica Paulo Mrcio Cruz10, O Direito
Constitucional fruto de uma evoluo histrica, cujas etapas principais foram
desenvolvidas em muitos e diferentes pases.
Inglaterra: Em 1215, o rei Joo Sem-Terra (da linhagem invasora normanda

que reinava na Inglaterra desde 1066), pressionado pelos bares ingleses,
assinou a Magna Carta. Esse documento, escrito em latim, representou a
primeira imposio histrica da supremacia de uma lei vontade de um
monarca, o que lhe deu o status mundialmente reconhecido de antecedente
direto das modernas constituies11. Nasceu ali o conceito de governar sob
as leis e no meramente governar pelas leis 12 , tantas e variadas vezes
ainda esquecido no Brasil. Pelo documento, impuseram-se preceitos
9
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo:Martins Fontes, 1999. p. 55.
10
CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos do direito constitucional. 2.ed.
Curitiba:Juru, 2003. p. 35
11
PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo (Substantive due process).
Florianpolis:Conceito Editorial, 2007. p. 36-37, inspirado em BONATO, Gilson.
Devido processo legal e garantias processuais. So Paulo:Lumen Juris, 2003.
p. 9.
12
JOHNSON, D. Barnabas. Due process of law. Disponvel em
http://www.jurlandia.am/due process.htm. Acesso em: 25 out. 2005.
696
compulsrios que nem mesmo o soberano podia violar13.
No artigo 39, pouco depois alterado para 29, formalizou-se a clusula

conhecida traquigraficamente pela expresso latina per legem terrae,
traduzida para o ingls como by the law of the land, e que tinha a seguinte
redao:
39 - Nenhum homem livre ser detido ou aprisionado, ou privado de

seus direitos ou bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou
despojado, de algum modo, de sua condio; nem procederemos com
fora contra ele, ou mandaremos outros faz-lo, a no ser mediante o
legtimo julgamento de seus iguais [ e/] ou de acordo com a lei da
terra [sem grifo no original]. 14
O primeiro e mais importante ponto a fixar, desse nascedouro, que a

clusula veio luz como um instrumento de conteno do poder, natureza
com a qual se perpetuou e ganhou espao no universo constitucional dos
sculos seguintes.
Atente-se, ainda, para as duas expresses mediante o julgamento de seus

iguais [e/ou] de acordo com a lei da terra. Muitos autores utilizam o conectivo
ou e no e, pois, na verso latina, utilizou-se a palavra vel, que permite as
duas tradues. Mas a anlise contextual-histrica evidencia preocupaes de
dois gneros, sem dvida: procedimentais e materiais. Por lei da terra deve-
se entender, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, () o direito assente
e sedimentado nos precedentes judiciais, os quais exprimam a common law15.
13
SCHWARTZ, Bernard apud BONATO, Gilson. Devido processo legal e Garantias
Processuais, p. 9.
14
Utiliza-se o texto traduzido da verso inglesa de G. R. C. Davis, com pequenas
alteraes de Sir Ivor Jennings, in JENNINGS, Sir Ivor. Magna carta and its
influence in the world today. London:British Information Services, 1965. 44-7. Os
tradutores informam ter atuado com base no exame comparativo das verses
inglesas de MCKECHNIE, in POUND, Roscoe. The development of constitucional
guarantees of liberty. Yale:Yale University Press, 1957 e de J. J. BAGLEY, J.J.;
ROWLEY, P.B. A documentary history of England (1066-1540). Harmondsworth,
Middlesex: Penguin Books Ltd, 1966. A verso aqui utilizada referida, tambm,
por STRONG, Frank R. Substantive due process of law. Durham:Carolina
Academic Press, 1986. p. 5, nota 8. PEREIRA, S. Tavares. Devido processo
substantivo, p. 36, nota 55.
15
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15 ed. So
Paulo:Malheiros, 2002. p.106.
697
Os soberanos franceses dominadores comprometeram-se, a partir da Magna

Carta, a s atuar contra o baronato ingls dominado mediante o julgamento
de seus iguais e aplicando a lei do pas, na expresso de Edward S.
Corwin 16. Doravante, at mesmo a adjudicao da justia pelas cortes reais
far-se-ia sem aplicao do Direito do pas de origem dos soberanos invasores.
Em 1354, no reinado de Eduardo III e numa lei conhecida como Statute of

Westminster of the Liberties of London, as expresses originais foram
substitudas pela expresso nica By Due Process Of Law17. Carlos Roberto de
Siqueira Castro adverte para o fato de que, embora essa expresso no tenha
constado na Magna Carta, no [...] perodo da primeira infncia do nosso
instituto, as expresses law of the land, due course of law e due process of
law, que acabou se consagrando, eram tratadas indistintamente pela
mentalidade jurdica ento vigorante. 18 Por isso, a expresso Law of the
Land tida [...] unanimemente, como a predecessora direta e equivalente, em
sentido e alcance, de Due Process of Law 19 . Para John V. Orth, a
jurisprudncia assentou que as frases significam identicamente a mesma
coisa 20. Como ensinava Thomas McIntire Cooley21, em 1880, perguntar o que
o Law of the Land? outra forma de perguntar o que o Due Process of
Law? Do que decorre, j, certa compreenso da possibilidade de o Devido
Processo tambm ocupar-se da substncia dos atos governamentais.
Amrica: As cartas das colnias norte-americanas, no sculo XVII, continham

as expresses originais22. No perodo dos Estados independentes, entre 1776
16
CORWIN, Edward S. A constituio norte-americana e seu significado atual.
Prefcio, traduo e notas de Leda Boechat Rodrigues. Rio de Janeiro:Zahar
Editores, 1959. p. 263.
17
PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo, p. 39-40.
18
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O Devido processo legal e a razoabilidade
das leis na nova constituio do Brasil, p. 10.
19
PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo, p. 41.
20
ORTH, John V. Due process of law: a brief history. Lawrence:University of
Kansas Press, 2003. p. 8.
21
COOLEY, Thomas McIntyre. Princpios gerais de direito constitucional.
Traduo de Alcides Cruz. 2.ed., reproduo fac-similar parcial da edio de 1909.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 201.
22
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 107.
698
e 1788, o mesmo aconteceu. A prpria Declarao da Virgnia traz, na seo

8, as expresses [...] pelo Direito da terra ou pelo julgamento de seus
iguais23 e no Due Process of Law.
A Constituio norte-americana, de 1787, nasceu sem declarao de direitos

e, portanto, no continha a clusula, sob qualquer dico. Somente em 1791
foi ratificado o conjunto das dez primeiras emendas constitucionais que
constituem tal declarao, chamada de Bill Of Rights. Na 5 emenda, os
constituintes incluram a clusula com a expresso de Eduardo III Due
Process of Law - e voltada conteno do governo central, ou seja, podia ser
oposta s aes da Unio mas no s aes dos governos estaduais, conforme
assentou a prpria Suprema Corte na deciso do caso Barron v. Baltimore24,
de 183325.
Somente em 1868, aps quase um sculo de desmandos dos governos

estaduais, aos quais estava entregue a tarefa de legislar processual e
materialmente, foram formuladas e ratificadas as chamadas emendas da
reconstruo que sucederam guerra civil entre as quais, na 14
emenda, introduziu-se, novamente, na Constituio norte-americana, a
clusula due process of law, agora voltada conteno das aes dos
governos estaduais. Finalmente o cidado norte-americano, de qualquer
estado federado, podia invocar a clusula Due Process para se proteger dos
atos arbitrrios de todos os nveis de governo. H, portanto, duas clusulas
Due Process levemente diferentes na Constituio dos EUA, uma na 5
Emenda, aplicvel ao governo federal, e a segunda na 14 Emenda, aplicvel
aos Estados26.
23
Disponvel em http://www.archives.gov/national-archives-experience /charters/
virginia _declaration _of_rights. html. Acesso em: 15 fev. 2006.
24
Barron v. Baltimore, 7 Pet. 243 (1833).
25
Sobre o Bill of Rights, a 5. Emenda e a clusula Due Process of Law para a Unio,
veja-se PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo, p. 57-64.
26
A Suprema Corte as interpreta como idnticas em sentido e a Doutrina do Devido
Processo Substantivo aplica-se s duas. Em verdade, elas se complementam,
porque na 5 Emenda existe a Clusula Takings inexistente na 14 e nesta
ltima existe a clusula Equal Protection inexistente na 5. Nas questes de
699
Desde 1868 a clusula ganhou fora, procedimental e materialmente,

transformando-se no principal baluarte de defesa do indivduo frente s aes
governamentais. A Suprema Corte norte-americana desenvolveu ao mximo
as aplicaes da clusula, dando ensejo a duas doutrinas marcantes,
denominadas Procedural Due Process e Substantive Due Process 27 . Desta
ltima ocupa-se, ainda que rapidamente, o presente artigo.
Brasil: Em 1988, a clusula do Devido Processo ganhou formalidade na

Constituio da Repblica Federativa do Brasil, com status de direito
fundamental, ao abrigo de investidas futuras de qualquer legislador, mesmo o
constituinte derivado. E, pela exposio de motivos do Deputado Vivaldo
Barbosa, sua origem induvidosa: trata-se da mesma clusula, quase
milenar, do direito anglo-saxnico.
2 SUBSTANTIVE DUE PROCESS.
Esta expresso Substantive Due Process - denomina uma poderosa e

polmica teoria fundamental constitucional vigente nos Estados Unidos da
Amrica 28 . Alguns autores a denominam de doutrina e outros de filosofia.
discriminao racial, por exemplo, resolvidas no Distrito de Colmbia e onde se

aplica a 5 Emenda, a Corte recorre diretamente ao Devido Processo, por entender
que a igual proteo apenas um dos primeiros desdobramentos do princpio e
que, pelas circunstncias vigentes por ocasio da ratificao da 14 emenda, o
constituinte entendeu pertinente explicitar para os Estados. O inverso ocorre nas
questes atinentes desapropriao e que demandam a justa compensao.
Recorre-se diretamente ao Devido Processo da 14 Emenda, porque a clusula
Takings, explicitada com a 5 emenda, tambm vista como decorrncia
obrigatria do princpio e, em 1791, as preocupaes com a proteo da
propriedade eram as que prevaleciam.
27
Note-se que j h uma histria da Substantive Due Process nas jurisprudncias
americanas federal e estaduais bem anteriores adoo da 14 Emenda em 1868.
E a fonte das idias inglesa, como adverte Laurence H. Tribe: Tem-se
argumentado que, mesmo em 1791 (quando a Clusula do Devido Processo da
Quinta Emenda foi ratificada), o devido processo era largamente entendido como
tendo contedo substantivo. TRIBE, Laurence H. American constitucional law,
p. 1333. Essa idia est muito bem fundamentada em STRONG, Frank R.
Substantive due process of law, p. 3 e seguintes, num captulo denominado pelo
autor de Seedtime in the Mother Country e extensamente examinado em PEREIRA,
S. Tavares. Devido processo substantivo, p. 76-87.
28
Ver, nesse sentido, GARNER, Bryan A . Blacks law dictionary. 7.ed. Saint Paul,
Minn:WestGroup, 1999; BARRON, Jerome A.; DIENES, C. Thomas. Constitucional
700
Adota-se aqui, porque prevalente, a nomenclatura de doutrina. Nela se

baseiam decises histricas da Suprema Corte, como, entre muitas outras, as
atinentes aos direitos de controlar a concepo29 , de abortar 30 e de adultos
voluntariamente se envolverem homossexualmente31. A primeira deciso da
Suprema Corte que a utilizou diretamente a expresso data de 1948 embora a
Doutrina, em si, j viesse sendo utilizada com fora desde a segunda metade
do sculo XIX.
A Doutrina do Devido Processo Substantivo afirma, em primeirssimo lugar,

que a clusula do devido processo no apenas impe a observncia de
procedimentos retos garante direitos procedimentais bsicos mas que
tambm exige que o poder se contenha diante de direitos subjetivos bsicos
substantivos, como os direitos de liberdade de expresso e de religio, por
exemplo.
O indivduo tem o poder de possuir ou fazer certas coisas, mesmo que o

desejo do Estado seja em sentido contrrio. E isso exprime a idia de
substantividade.
Sobre a distino de direito material e processual, vale a antiga lio do

saudoso Dlio Maranho, inspirada em Calamandrei e Carnelutti, juristas do
Civil Law mas que aqui so esclarecedoras: as normas de direito substancial
law in a nutshell. St. Paul:West Group, 1999; CONKLE, Daniel O. Three theories
of substantive due process. In:____ Legal studies research paper series.
Bloomington:Indiana University School of Law, Research paper n. 53, jun. 2006.
Disponvel em: http:srn.combstract=911628. Acesso em: 03 nov. 2006; TRIBE,
Laurence H. American constitucional law; NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald
D. Constitucional law. 17.ed. Saint Paul:West Group, 2004 e HALL, Kermit L.
(Ed.) The Oxford guide to United States Supreme Court decisions.
Oxford:Oxford University Press, 1999. p. 352, que se transcreve como
representativo de todos: substantive due process refers in the Fifth and the
Fourteenth Amendments to the doctrine that requires the justices to examine
whether the right being denied or the obligation being created is reasonable rather
than whether it has been imposed in a procedurally appropriate way. The doctrine
gives the justices broad powers to adapt constitutional law to changing social
circumstances. [sem grifo no original]
29
Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).
30
Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
31
Lawrence v. Texas, 539 U.S. (2003).
701
so, para o juiz, temas de indagao in judicando; as de direito processual,

regras de conduta in procedendo. 32 Assim, os direitos procedimentais,
garantidos pelo Devido Processo, ocupam-se de como o Estado pode
juridicamente ir contra a vida, a liberdade ou a propriedade da pessoa. Mas
apenas se o Direito, anteriormente, tambm lhe concedeu o poder para isso, o
que remete o aplicador ao mbito da substncia da norma a aplicar. O que a
Doutrina do Devido Processo Substantivo enfatiza , primeiro, que o rigor in
procedendo no pode substituir, jamais, as exigncias das indagaes sobre a
norma in judicando 33 . E, chegando ao pondo nevrlgico da Doutrina, ela
assevera que h substncias que podem estar na lei (statute, obra do
legislador infraconstitucional) mas que no se coadunam com o Direito (Law).
E, portanto, no podem orientar o juiz in judicando. Ateno: veja-se que a
referncia o Law (Direito) e no apenas o texto formal constitucional.
Embora essa idia parea trivial, para no dizer simplista, diante de todo o
rico e portentoso esquema de controle de constitucionalidade vigente no Brasil
e do detalhadssimo texto da Constituio, no bem assim, como se ver. A
ttulo de exemplo, realce-se, por ora, que, a partir dela: foram quebrados os
limites textuais constitucionais (h direitos substantivos a proteger que esto
alm das previses expressas da Constituio); negou-se a possibilidade de se
afirmar que tal direito no existe porque no est contemplado na
Constituio formal 34 (idias de limites implcitos ao poder e de direitos
implcitos); negou-se a natureza meramente programtica dos princpios,
dando-lhes efetiva normatividade (movimento que o Civil Law, ao embalo do
ps-positivismo e da Nova Hermenutica, s vai fazer, a muito custo, na
32
MARANHO, Dlio. Direito do trabalho. 13.ed. Rio de Janeiro:FGV, 1985. p.
373.
33
H coisas que o governo no pode fazer, mesmo seguindo os procedimentos
prprios. ORTH, John V. Due process of law: a brief history, p. 8.
34
Esses traos tm sido amplamente reconhecidos pelos neoconstitucionalistas. Como
reala Habermas, o primado tcnico-jurdico da constituio diante da lei integra a
sistemtica dos princpios do Estado de Direito, embora ela signifique apenas uma
antecipao relativa do contedo das normas constitucionais. HABERMAS, Jrgen.
Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro:Tempo Brasileiro, 1997, v.1. p. 166.
702
segunda metade do sculo XX)35; fez-se um ajuste fundamental do esquema

tripartite-funcional montesquieuano/lockeano do poder, com o abandono da
prevalncia do Princpio da Supremacia Parlamentar vigente na Inglaterra e,
de forma geral, no continente europeu - em prol de uma efetiva aplicao do
Princpio da Supremacia Judicial, pelo qual se repudiou peremptoriamente a
figura do juiz boca da lei em favor de um juiz ativista, co-construtor do
ordenamento jurdico; a idia reducionista, difundida no Brasil, de
equiparao entre as idias do Devido Processo Substantivo e de
razoabilidade foi, permita-se a expresso, melhorada, e o teste de base
racional (a verificao pura e simples da razoabilidade) veio a ser considerado
o teste frouxo de exame de constitucionalidade, incapaz de, s por ele,
garantir uma efetiva proteo dos direitos fundamentais 36 . Esses, como se
disse, so apenas alguns exemplos das muitas implicaes do reconhecimento
de um alcance substantivo do Devido Processo, implicaes essas que, com
lgica e estrutura muito prprias, denominam-se Substantive Due Process.
3 PADRES DE ESCRUTNIO
35
A necessidade de dar aos princpios o tratamento de Direito foi demonstrada por
Dworkin, segundo Bonavides, deixando de lado as velhas concepes positivistas e
reconhecendo [...] a possibilidade de que tanto uma constelao de princpios
quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor obrigao legal. Neste
momento especial para o advento do ps-positivismo, continua o constitucionalista
cearense, preciso entender o desenvolvimento doutrinrio a respeito dos
princpios, [...]desde a tibieza inicial de Betti e Esser em reconhecer-lhes a
normatividade, at as posies mais recentes e definidas do constitucionalismo
contemporneo e seus precursores, que erigiram os princpios a categorias de
normas, numa reflexo profunda e aperfeioadora. Esse movimento se deu pela
mo do jurista alemo Alexy e de publicistas espanhis e italianos, [...] receptivos
aos progressos da Nova Hermenutica e s tendncias axiolgicas de compreenso
do fenmeno constitucional, cada vez mais atado considerao dos valores e
fundamentao do ordenamento jurdico. Os princpios, portanto, cuja
normatividade j no se discute, foram erigidos condio de paradigmas dos
ordenamentos jurdicos. PEREIRA, Sebastio Tavares ; ROESLER, Claudia Rosane.
Princpios, Constituio e Racionalidade Discursiva. In: II Mostra de Pesquisa,
Extenso e Cultura do CEJURPS, 2006, Itaja. Produo Cientfica
CEJURPS/2006. Itaja-SC : Editora UNIVALI, 2006. p. 225-235.
36
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana. Traduo de Jussara Simes. So
Paulo:Martins Fontes, 2005. p. 653-654.
703
A clusula do Devido Processo da 14 emenda (1868), determina que nem

deve qualquer Estado privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou
propriedade, sem o devido processo legal [...] . A palavra legal muito
criticada nessa traduo, pois ela reduz o alcance do termo Law dos anglo-
saxes. Vrios tradutores utilizam outras expresses como trmites legais37
ou julgamento justo38.
O sentido claro e mais evidente desse comando constitucional extrai-se

diretamente do seu texto. O estado tem de valer-se de procedimentos
sufientemente retos e justos para legalmente isto , com respeito ao ius - ,
tomar a vida, a liberdade ou as posses de uma pessoa. Tais direitos so ditos
procedimentais ou processuais.
Entretanto, sob a Substantive Due Process, a Suprema Corte desenvolveu

uma interpretao mais ampla da clusula, como j visto, para garantir a
proteo de direitos subjetivos substantivos bsicos, assim como o prprio
direito subjetivo ao processo.
Para impor um nus vida, liberdade ou propriedade, segundo a Doutrina,

necessria uma justificao governamental apropriada. A nova baliza,
adotada pela Suprema Corte, fez a clusula do Devido Processo tornar-se uma
clusula da devida substncia39 tambm e, portanto, ela exige que o Estado
justifique adequadamente qualquer movimento da direo daqueles bens
fundamentais.
Atente-se para o que est dito: a) a razoabilidade da norma ou do ato

governamental insuficiente para legitimar imposio de nus aos bens da
vida e da liberdade, por exemplo, protegidos pelo Devido Processo; b) o
37
HART, H. L. A. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 2ed.
Lisboa:Fundao Calouste Gulbenkian, 1994. p. 17 e nota do tradutor informando a
opo feita ao traduzir a obra. Parece evidente que ele vislumbrou muito
especificamente o lado procedimental da clusula centenria, como exatamente
conviria para um livro escrito pelo ltimo grande positivista.
38
NEWMAN, Edwin S. Liberdades e direitos civis. Traduo de Ruy Jungmann. Rio
de Janeiro:Forense, 1967. p. 60-62.
39
Conforme a ampla discusso da Corte no caso Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
704
Estado deve justificar sua ao (norma ou ato), o que significa que o nus da
prova lhe transferido acerca da necessidade, da oportunidade e da
adequao dos meios utilizados para o alcance dos objetivos colimados; c) a
justificao feita pelo Estado deve ser apropriada, um juzo complexo que
cresce em exigncia segundo o direito envolvido e grau do impacto provocado
pela ao estatal ao direito em questo.
idia do exame de razoabilidade agregam-se, assim, exigncias novas,

muito mais rigorosas, para construir o que os norte-americanos denominam
de padres de escrutnio40 de todos os atos infraconstitucionais, legislativos,
executivos e at judiciais. As prprias sentenas no escapam ao exame,
como ficou evidente na deciso da Suprema Corte do caso State Farm Mutual
Automobile Insurance v. Campbell, 538, U.S., decidido em 7 de abril de 2003.
Tratava-se de uma indenizao punitiva que a Corte julgou excessiva, em
confronto com a indenizao compensatria imposta. A Corte estabeleceu que
indenizaes punitivas que excedam em mais de 10 vezes a indenizao
compensatria so suspeitas e, portanto, ferem direito subjetivo substantivo
protegido pelo Devido Processo, no caso a propriedade (patrimnio). A
desconstituio de sentena porque o procedimento conduziu a um resultado
incompatvel com o Law no uma idia nova nem revolucionria41.
A disposio de gerar padres de escrutnio diferenciados, para o exame de

40
Sobre a matria, alis complexa, veja-se PEREIRA, S. Tavares. Devido processo
substantivo, p. 197-223. E tambm: GARNER, Bryan A . Blacks law
dictionary, p. 820, 1269 e 1435; HALL, Kermit L. (Ed.) The Oxford guide to
United States Supreme Court decisions, p.357; DWORKIN, Ronald. A virtude
soberana, p. 653-663. Destacam-se os padres de escrutnio mnimo (rational
basis test ou teste da razoabilidade), de escrutnio elevado, de escrutnio estrito (o
mais severo), o do nus indevido etc.
41
Veja-se TRIBE, Laurence H. American constitucional law, p. 1337, nota 31;
tambm REHNQUIST, William H. The Supreme Court. New York:Vintage Books,
2002. p. 89-90, que comentando o caso Gelpcke v. Dubuque, de 1860, aps alegar
que a Corte teve de lanar mo de razes formais para desconstituir a deciso das
cortes inferiores - ( a Doutrina do Devido Processo Substantivo, ainda em
gestao, passava por um momento crtico, na poca, aps a desastrosa deciso
do caso Scott v. Sandford (Dred Scott Case), 60 U.S. 393 (1857) ) o ex-
presidente da Suprema Corte informa que a Corte [...] really had no better reason
for doing it than that it thought the decisions were unfair to bondholders who had
invested their money in reliance on the validity of the bonds. E, para mais
detalhes, ver, ainda, PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo, p. 93-
94, sobre a imposio da parte substantiva a despeito do rigor procedimental.
705
leis/atos, segundo a matria e os direitos envolvidos, foi extremamente

significativa porque, por esta via, o poder de reviso judicial se expandiu
muito, na esteira do que preconizava a Doutrina do Devido Processo
Substantivo.
4 VIAS DE AMPLIAO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Do que ficou dito, verificam-se dois mecanismos bsicos dessa ampliao.

Conforme a pregao doutrinria, as Cortes Federais e a Suprema Corte
ganharam plena discrio para decidir quais direitos fundamentais e at onde
esto ao abrigo do Devido Processo, mesmo no estando enumerados no texto
constitucional. Na realidade, a 9 emenda, que lembra o pargrafo 2 do
artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 42 ,
exprime bem esta idia: A enumerao de certos direitos na Constituio no
ser interpretada de modo a negar-se ou restringir-se outros retidos pelo
povo.43 Essa emenda foi inspirada pelo temor existente, na poca, de que se
aplicasse o princpio consagrado de interpretao estrita (no ampliativa) das
enumeraes. Mas ela tambm deixou evidenciada a abertura plena da
declarao de direitos. A Doutrina do Devido Processo Substantivo, por outro
lado, rompendo uma doutrina interpretativista textual que vigorou nas
primeiras dcadas de vida dos Estados Unidos da Amrica (textualismo
marshalliano), deu s Cortes, com exclusividade, o poder de identificar e
positivar tais outros direitos retidos pelo povo para ampliar o universo dos
direitos fundamentais expressos no Bill of Rights.
s primeiras indagaes quais direitos merecem a guarida constitucional e

at onde a Corte respondeu de duas maneiras: a) Lembre-se que a
declarao de direitos, o Bill of Rights, constitudo pelas dez primeiras
42
Os direitos e garantias expressos nesta Constituo no excluem outros
decorrentes do regime dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. BRASIL.
Constituio[1988]. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel
em http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/ constituicao/nova-constiain.htm.
Acesso em 6 jan. 2005.
43
CORWIN, Edward S. A constituio norte-americana e seu significado atual,
p. 229.
706
emendas, restringia apenas a ao do governo federal. O prprio texto

constitucional continha certas restries aos estados-membros (Art. I, 10 e
no art. VI), mas todas se mostraram inadequadas para um efetivo controle da
produo legislativa estadual. 44 Era necessrio estender, ento, a todos os
estados federados, a prpria declarao de direitos (Bill of Rights). Isso foi
feito por uma doutrina chamada da incorporao seletiva45, mediante a qual
a Suprema Corte, pela via do Devido Processo da 14 Emenda, selecionou a
maioria das protees substantivas do Bill of Rights e as tornou obrigatrias
para todos os estados-membros e b) utilizando trs metodologias de
identificao de novos direitos fundamentais, no enumerados na Constituio
- alguns autores as denominam teorias dos direitos fundamentais -, a Corte
pode dar o status e a proteo constitucionais a quaisquer direitos
substantivos que considere sejam to bsicos, naturais e fundamentais a
ponto de merecer tal proteo. As metodologias denominam-se: 1) da tradio
histrica; 2) do julgamento racional e 3) dos valores nacionais emergentes46.
Em todas elas, a Corte vincula o novo direito a uma das trs palavras bsicas
do Devido Processo: vida, liberdade e propriedade. Ou seja, todas as
diferentes teorias estribam-se, de alguma forma, na Doutrina do Devido
Processo Substantivo. Nas ltimas e mais contundentes decises da Corte, a
fonte tem sido a palavra liberdade (direito de privacidade, aborto, prtica
voluntria de atos homossexuais).
Respondidas aquelas indagaes, as Cortes utilizam, ento, a reviso judicial

para promover a congruncia de toda a legislao dos estados-membros com
tais direitos substantivos, num fenmeno que Daniel O. Conkle denomina de
44
45
Sobre as doutrinas da incorporao total e da incorporao seletiva, que acabou
prevalecendo, veja-se: PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo, p.
170-174; BARRON, Jerome A.; DIENES, C. Thomas. Constitucional law in a
nutshell, p.169-170; Gitlow v. New York, 268 U.S. 652 (1925); DAVIES, Thomas
Y. Adamson v. California. In:_____.The Oxford guide to United States
Supreme Court decisions. Oxford:Oxford University Press, 1999. p. 5.
46
CONKLE, Daniel O. Three theories of substantive due process. In:____ Legal
studies....Veja-se, tambm: PEREIRA, S. Tavares. Devido processo
substantivo, p. 164-167; RUBIN, Peter J. Square pegs and round holes:
substantive due process, procedural due process, and the bill of rights.
In:____Columbia law review, p. 841-842.
707
nacionalizao.
5 ECONOMIC SUBSTANTIVE DUE PROCESS
Esta expresso utilizada para denominar uma vertente, um vis ou uma fase
da Doutrina do Devido Processo Substantivo, que vigorou entre o final do
sculo XIX e at o final da dcada de 1930. A Doutrina, nesse perodo, passou
a ser conhecida pelo nome da mais famosa e controvertida deciso expedida
na poca Doutrina do Devido Processo Substantivo de estilo Lochner47 - mas
no Blacks Law Dictionary ela chamada de Doutrina do Devido Processo
Substantivo Econmico porque preponderava, naquelas dcadas, a defesa dos
interesses ligados propriedade e aos contratos, estes vistos como expresso
da liberdade (liberdade de contratar). Lochnerizar (to lochnerize) disseminou-
se entre os juristas norte-americanos como um verbo para exprimir o modo de
ao da Corte naquele perodo.
Lembre-se que se trata das dcadas em que o mundo viu: a) as Constituies

ganharem contornos sociais (welfare state), abandonando-se o modelo liberal
do Estado moderno e b) estruturar-se a Cincia do Direito em termos formais-
estruturalistas kelsenianos, avessa preocupao com a substncia do Direito.
Como no poderia deixar de ser, a Suprema Corte cedeu na aplicao da

Doutrina com aquelas preocupaes econmico-sociais. o que anunciam
Jerome A. Barron e C. Thomas Dienes, em texto cujo original se encontra na
nota de rodap para maior clareza: As doutrinas constitucionais em geral
no morrem de uma vez s, mas lentamente vo demonstrando sinais de
mortalidade. Assim ocorreu com a substantive due process de estilo
Lochner. 48 Com se ver mais adiante, entretanto, certos juristas tm
alegado que parece haver um ressurgimento daquela Doutrina (ou da Doutrina
com aquele vis) em algumas decises recentes da Suprema Corte.
47
Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).
48
Texto original: Constitucional doctrines usually do not die all at once but slowly
show signs of mortality. So it was with Lochner-style substantive due process.
BARRON, Jerome A.; DIENES, C. Thomas. Constitucional law in a nutshell, p.
176.
708
6 A SUBSTANTIVE DUE PROCESS E AS LIBERDADES E DIREITOS CIVIS.
Num caso de 1938 (Carolene Products49), anunciou-se a mudana de rumos da

Suprema Corte em relao reviso judicial das leis de carter econmico e
social. No mais seria aplicada a Doutrina com o vis da era Lochner, dando-
se mxima deferncia s decises legislativas no campo econmico e social.
As leis desta rea no mais seriam submetidas aos severos padres de
escrutnio at ento aplicados, no controle de constitucionalidade, bastando
que passassem pelo teste bsico da razoabilidade e perseguissem um objetivo
legtimo do Estado.
Mas, na nota de rodap de nmero 4, anunciava-se, tambm, que a Doutrina

do Devido Processo Substantivo continuaria plena em relao aos direitos e
liberdades civis. A utilizao de dois Padres de Escrutnio da lei, segundo a
matria tratada, ganhou o nome de duplo-padro50.
A atuao firme nesta outra direo, entretanto, levou mais de uma

dcada para mostrar-se com fora, na dcada de 1950 (corte Warren).
Nesse vcuo da aplicao da fora de conteno substantiva do Devido
Processo, aps 1939, leis e atos governamentais violaram gravemente
os direitos civis e passaram inclumes pelo exame de
constitucionalidade. Exemplifica-se com os programas de lealdade 51
(para ser servidor pblico tinha-se de jurar no ser membro de nenhum
partido ou organizao poltica que advogasse a destruio do governo),
com a utilizao ilegal de exposio mdia para dobrar o pensamento
de opositores 52 (admisso do tribunal da opinio pblica, claramente
inconstitucional) e a esterilizao de criminosos sexuais contumazes.53
Mas os avanos da Doutrina, na segunda metade do sculo XX e neste incio

de milnio, so notveis. Vrios direitos, inimaginveis nas dcadas
49
United States v. Carolene Products Co. 304 U.S. 144 (1938).
50
Sobre o chamado duplo-padro, veja-se PEREIRA, S. Tavares. Devido processo
substantivo, p. 213 e seguintes.
51
DOUGLAS, William O. Uma carta viva de direitos. Trad. De Wilson Rocha. 2.ed.
So Paulo:Ibrasa, 1976. p. 35-39.
52
DOUGLAS, William O. Uma carta viva de direitos, p. 39-40.
53
709
anteriores, sem qualquer enumerao no texto constitucional, ganharam

guarida e tm sido afirmados pela Suprema Corte. Alm dos j mencionados
anteriormente, vale citar: direitos das minorias, preservao dos mecanismos
bsicos do regime democrtico, manuteno do equilbrio federativo como
condio protetora do indivduo etc. A palavra liberdade tem sido o grande
guarda-chuva de uma variada gama de novos e surpreendentes direitos
substantivos e o conceito de propriedade, por exemplo, foi ampliado para
contemplar os benefcios sociais.
Mesmo no mbito econmico-social, parece haver uma volta da Doutrina.

Recentes decises da Suprema Corte tm feito autores se perguntarem se no
estaria havendo, de fato, um retorno da Economic Substantive Due Process
em algumas reas atinentes ao desrespeito propriedade e ao patrimnio
(indenizaes punitivas, por exemplo, como j comentado anteriormente)54.
7 CRTICAS DOUTRINA DO DEVIDO PROCESSO SUBSTANTIVO
Como no poderia deixar de ser, as crticas Doutrina do Devido Processo

Substantivo so abundantes e to duradouras quanto a prpria Doutrina.
Os crticos alegam que, em vez das leis que ela derruba, ela mesmo, a
Doutrina, que inconstitucional. Ela viola o princpio da tripartio dos
poderes e, pior, usurpa o poder dos legislativos estaduais quando derruba lei
sem expressa violao a texto constitucional. Dizem, ainda, que a
interpretao do princpio, feita pela Doutrina, um verdadeiro oximoro, pois
no h como ver nada alm de garantia de direitos procedimentais na leitura
da clusula. E aduzem que os direitos no enumerados, reconhecidos pela
Corte, so direitos pseudo-constitucionais que no poderiam ser positivados a
no ser pelos legisladores estaduais. Finalmente, entre muitos outros
ataques, afirmam que s porque algo um direito humano bsico no o torna
um direito constitucional que, por definio, um direito enumerado e no
54
BARRON, Jerome A.; DIENES, C. Thomas. Constitucional law in a nutshell, p.
180.
710
implcito.
Entre os adeptos da Substantive Due Process nascem muitas defesas: a

persistncia histrica e a habilidade dinmica da Doutrina na luta pela defesa
de direitos humanos bsicos, de forma nacional, de modo a neutralizar os
riscos da pulverizao federal dos poderes legislativos; no se pode conceber,
como determinadamente prega a Doutrina, que um procedimento possa ser
considerado justo se injustamente priva uma pessoa de suas liberdades
fundamentais; dizem, ainda, tais defensores, entre outras coisas, que a
abertura conceitual do Devido Processo intencional para deixar com as
Cortes o poder de interpret-la.
CONSIDERAES FINAIS
A expresso Substantive Due Process denomina, precipuamente, uma

Doutrina constitucional que, partindo de antigas idias inglesas, afirma que o
Devido Processo no se ocupa apenas de procedimentos, mas tambm da
parte substantiva ou substancial de leis e atos estatais. O ocupante do poder,
num Estado Constitucional de Direito, est controlado quanto ao que pode
fazer e, quando e se autorizado, deve seguir procedimentos que se afinem
com o Direito.
A partir da afirmao do alcance substantivo do Devido Processo, a Doutrina

estrutura-se num conjunto lgico de recomendaes consideradas essenciais
para dar efetividade mxima ao princpio. Algumas delas foram objeto de
considerao acima. Muitas outras mereceriam meno como: a mobilidade
constitucional 55 , o ativismo judicial, o combate tirania das maiorias, a
proteo das minorias, o papel crucial poltico-moral entregue ao Poder
55
Noo que aproxima, pelas vises atuais dos constitucionalistas do sistema do Civil
Law, os dois sistemas, e que J.J. Gomes Canotilho reala referindo-se ao sistema
jurdico do Estado de direito democrtico portugus, afirmando-o um sistema
normativo aberto de regras e princpios. A juridicidade advm da dinmica inerente
ao sistema de normas que o representa. aberto porque [...] tem uma estrutura
dialgica (Caliess), traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das
normas constitucionais para captarem a mudana da realidade e estarem abertas
s concepes cambiantes da verdade e da justia [...].CANOTILHO, J.J. Gomes.
Direito constitucional e teoria da constituio. 6.ed. Coimbra:Almedina, 1995.
p. 1145.
711
Judicirio num verdadeiro Estado de Direito, a vinculao necessria do Direito

com a idia de correo normativa e a moralidade56 etc.
Desde 1988, o Devido Processo faz parte do universo constitucional formal do

Brasil, trazido das ordens jurdicas anglo-saxnicas.
Este artigo procurou trazer algumas idias essenciais sobre a viso do

princpio, substantivamente tomado, visando a provocar o jurista brasileiro
para contempl-lo pelo ngulo considerado mais relevante nos Estados Unidos
da Amrica. Do conhecimento das idias, de sua lgica e propsitos e das
ricas e fecundas aplicaes feitas pela Suprema Corte norte-americana,
certamente se abriro caminhos para que se faa, tambm no Brasil, deste
princpio maior da proteo individual, um efetivo instrumento a servio dos
direitos humanos fundamentais.
REFERNCIA DAS FONTES CITADAS
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Paulo:Malheiros, 2000. 793p.
BRASIL. Constituio[1988]. Constituio da Repblica Federativa do

Brasil. Disponvel em http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/
constituicao/nova-constiain.htm. Acesso em 6 jan. 2005.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio.

6.ed. Coimbra:Almedina, 1995. 1506p.
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a
56
Outra idia que se espraiou pelo sistema do Civil Law, pois se assentou que as
constituies dos Estados democrticos de direito incorporam princpios como o da
dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade, da democracia e do
Estado Social, que estabelecem uma forosa relao entre direito e moral e exigem,
em casos de coliso ou vaguidade, lidar com as noes de Direito, como , e Direito
como deveria ser. DREIER, Ralf apud DUARTE, cio Oto Ramos. Teoria do
discurso e correo normativa do direito, p. 151-152.
712
razoabilidade das leis na nova constituio do Brasil. Rio de

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714

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PEREIRA, Sebastio Tavares. Devido processo substantivo. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Itaja, v.

DEVIDO PROCESSO SUBSTANTIVO

Sebastio Tavares Pereira1

Este artigo investiga origem, fundamentos e idias da Doutrina do Devido

la Doctrina fue absorbida por la Suprema Corte. Inspir decisiones avanzadas

Na Amrica Latina, a idia de um alcance substantivo do princpio do Devido

Ora, o constituinte originrio brasileiro de 1988, ao incluir o inciso LIV, no

Clusula anglo-saxnica due process of law5. Isso exige que o estudioso do

Entender como e por que o Devido Processo tambm se ocupa de aspectos

Este artigo prope-se a lanar algumas luzes sobre to contagiante questo e

1 NOES HISTRICAS BSICAS E INDISPENSVEIS

Se, para alcanar o sentido substantivo do Devido Processo, se impe o

Inglaterra: Em 1215, o rei Joo Sem-Terra (da linhagem invasora normanda

compulsrios que nem mesmo o soberano podia violar13.

No artigo 39, pouco depois alterado para 29, formalizou-se a clusula

39 - Nenhum homem livre ser detido ou aprisionado, ou privado de

O primeiro e mais importante ponto a fixar, desse nascedouro, que a

Atente-se, ainda, para as duas expresses mediante o julgamento de seus

Os soberanos franceses dominadores comprometeram-se, a partir da Magna

Em 1354, no reinado de Eduardo III e numa lei conhecida como Statute of

Amrica: As cartas das colnias norte-americanas, no sculo XVII, continham

e 1788, o mesmo aconteceu. A prpria Declarao da Virgnia traz, na seo

A Constituio norte-americana, de 1787, nasceu sem declarao de direitos

Somente em 1868, aps quase um sculo de desmandos dos governos

Desde 1868 a clusula ganhou fora, procedimental e materialmente,

Brasil: Em 1988, a clusula do Devido Processo ganhou formalidade na

2 SUBSTANTIVE DUE PROCESS.

Esta expresso Substantive Due Process - denomina uma poderosa e

discriminao racial, por exemplo, resolvidas no Distrito de Colmbia e onde se

Adota-se aqui, porque prevalente, a nomenclatura de doutrina. Nela se

A Doutrina do Devido Processo Substantivo afirma, em primeirssimo lugar,

O indivduo tem o poder de possuir ou fazer certas coisas, mesmo que o

Sobre a distino de direito material e processual, vale a antiga lio do

so, para o juiz, temas de indagao in judicando; as de direito processual,

segunda metade do sculo XX)35; fez-se um ajuste fundamental do esquema

A clusula do Devido Processo da 14 emenda (1868), determina que nem

O sentido claro e mais evidente desse comando constitucional extrai-se

Entretanto, sob a Substantive Due Process, a Suprema Corte desenvolveu

Para impor um nus vida, liberdade ou propriedade, segundo a Doutrina,

Atente-se para o que est dito: a) a razoabilidade da norma ou do ato

idia do exame de razoabilidade agregam-se, assim, exigncias novas,

A disposio de gerar padres de escrutnio diferenciados, para o exame de

leis/atos, segundo a matria e os direitos envolvidos, foi extremamente

4 VIAS DE AMPLIAO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Do que ficou dito, verificam-se dois mecanismos bsicos dessa ampliao.

s primeiras indagaes quais direitos merecem a guarida constitucional e

emendas, restringia apenas a ao do governo federal. O prprio texto

Respondidas aquelas indagaes, as Cortes utilizam, ento, a reviso judicial

5 ECONOMIC SUBSTANTIVE DUE PROCESS

Lembre-se que se trata das dcadas em que o mundo viu: a) as Constituies

Como no poderia deixar de ser, a Suprema Corte cedeu na aplicao da

6 A SUBSTANTIVE DUE PROCESS E AS LIBERDADES E DIREITOS CIVIS.

Num caso de 1938 (Carolene Products49), anunciou-se a mudana de rumos da

Mas, na nota de rodap de nmero 4, anunciava-se, tambm, que a Doutrina

A atuao firme nesta outra direo, entretanto, levou mais de uma

Mas os avanos da Doutrina, na segunda metade do sculo XX e neste incio

anteriores, sem qualquer enumerao no texto constitucional, ganharam

Mesmo no mbito econmico-social, parece haver uma volta da Doutrina.

7 CRTICAS DOUTRINA DO DEVIDO PROCESSO SUBSTANTIVO

Como no poderia deixar de ser, as crticas Doutrina do Devido Processo

Entre os adeptos da Substantive Due Process nascem muitas defesas: a

A expresso Substantive Due Process denomina, precipuamente, uma

A partir da afirmao do alcance substantivo do Devido Processo, a Doutrina