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Em Portugal:
A nvel institucional:
Costume
Forais
Concrdias e concordatas
Mtodo de trabalho
Fundao de Universidades
Na pennsula Ibrica e especialmente em Portugal
ESCOLA DO COMENTADORES
O DIREITO COMUM
Resolues rgias
Concrdias e concordatas
Direito subsidirio
PERIODO DA FORMAO E CONSOLIDAO DA ADMINISTRAO DO REINO
Os forais e a administrao
A Administrao Fiscal
ORDENAES AFONSINAS
Sistematizao e contedo
Importncia da obra
Edio
ORDENAES MANUELINAS
Elaborao
Edio
ORDENAES FILIPINAS
Elaborao
Os filipismos
Edio
Consideraes introdutrias
Espcies de diplomas
DIREITO SUBSIDIRIO
Resoluo do monarca
Alteraes introduzidas pelas Ordenaes Manuelinas e pelas Ordenaes Filipinas
Jurisprudncia Elegante
O Iluminismo
Humanitarismo
Consideraes gerais
Solues consagradas
Compndio Histrico
Compndios Jurdicos
Orientaes Doutrinais
Resultados
O CHAMADO NOVO CDIGO. TENTATIVA DE REFORMA DAS ORDENAES
POCA DO INDIVIDUALISMO
Direito administrativo
EXTINO OS FORAIS
CONSIDERAES GERAIS
O trajecto secular da administrao pblica portuguesa no pode ser considerado como um todo
complexo e unitrio. Ainda assim, sem esquecer a tentativa artificial de periodizao, somos
levados a distinguir, no processo evolutivo da administrao pblica nacional, seis perodos
fundamentais bem diferentes entre si, tanto na perspectiva adoptada como nos objectivos que
pretendiam cumprir.
Em Portugal:
Marqus de Pombal no permitia que a Igreja enquanto instituio interviesse nos negcios
(as ordens religiosas no se podiam intrometer na rbita da administrao)
A Constituio de 1822 e depois a Carta Constitucional de 1826 inauguraram uma fase com novos
princpios para a administrao pblica:
- Princpio da soberania popular
- Princpio da separao de poderes
Esfacelamento do poder rgio pelo poder papal: conflito entre o poder rgio (poder
temporal) e o poder papal (poder espiritual, superior ao poder do monarca)
Importncia do poder espiritual: as pessoas viviam a sua vida com a nica esperana de
alcanar uma vida extra terrena boa (Idade Mdia foi o perodo de maior influncia
espiritual)
O poder rgio era visto como um ofcio, ideia de poder/dever
O rei era um supervisor do reino: consequncia para a administrao pblica era o dever
que o rei tinha em ser justo e proteger o bem comum
Os monarcas engrandeceram o poder rgio, atravs de leis, influenciados pelas ideias do
direito romano (lex animata: o rei era a vida da lei; lex rogata: era aprovada pelo povo.
Como lgico ao rei interessava-lhe mais a primeira)
Administrao pluralista.
F pblica (notrio era a certeza de que os documentos no eram falsos)
O sistema tinha uma base consuetudinria foraleira
O dto. De propriedade dividia-se em domnio directo e domnio pblico
Os juros sobre emprstimos eram proibidos o tempo no pertence ao Homem, pertence a
Deus logo, os Homens no se podiam aproveitar do tempo que emprestavam o dinheiro
para receber juros sobre isso
Ligao da administrao central com a administrao local era o corregedor
- Administrao Central
- Administrao eclesistica
- Administrao concelhia (AP local)
(Forais do lugar aos estatutos regionais -> pergaminho autonomista)
(Em Portugal h tradio municipalista e no regionalista -> AP local impe barreiras a AP
central)
- Administrao corporativa
- Administrao metropolitana e colonial
- Administrao fiscal
Sistema fiscal:
- Pagamento de impostos
- Tributos concelhios
- Princpio da igualdade fiscal: distino entre contribuintes
A Idade Mdia mostrou-se avessa ideia de Estado. Ainda assim no se pode recusar a existncia
de um aparelho de poder e de uma organizao administrativa e burocrtica que o suportava.
S neste sentido imprprio a histria utilizar o termo Estado.
No h vestgio de uma diferenciao de funes inerentes corte e aos bens privados do monarca
contrapostos s exigncias que a coisa pblica podia reclamar.
Comungavam os funcionrios no elo originrio de dependncia pessoal e de confiana rgia.
Foi este envolvimento do poder rgio numa dimenso institucional que levou noo abstracta de
coroa.
De acordo com a lio de Ruy de Albuquerque e de Martim de Albuquerque, o termo coroa utilizou-
se em Portugal, no apenas para designar um smbolo da dignidade rgia, mas tambm
extensivamente, no intuito de aludir a essa realidade jurdico-poltica distinta da pessoa do rei e
representada pela sucesso dos monarcas.
A prpria origem do poder recebeu um lance harmonizador com as razes romanistas. Os legistas
sustentaram que a nao transferia para o prncipe todo o poder.
O direito romano imperial e o robustecimento do poder rgio associaram-se ainda mais medida
que os principais cargos do governo e da administrao iam sendo confiados a legistas de formao
romanista.
Alis, o engrandecimento do poder real traduziu-se em mltiplos aspectos na esfera administrativa.
Debilitou os poderes senhoriais e impulsionou o desenvolvimento de organismos da administrao
central. Esteve na origem de interferncia rgia na rea da administrao local e promoveu o
estabelecimento das bases de uma administrao fiscal.
Sustentaram alguns que se todo o poder, em abstracto, procedia de Deus na sua essncia e origem,
isso no significava que, em concreto, o mesmo poder tivesse transitado directamente de Deus
para os prncipes. Carecia pois de um medianeiro privilegiado.
Era a sociedade civil que tinha recebido directamente o poder de Deus e que, atravs de um
contrato firmado com o monarca, o alienava na pessoa real.
alma deste pacto pertencia a obrigao de que o rei governaria em prol do bem comum e nunca
em seu prprio benefcio (da que os tericos associassem a condio de prncipe do pai, tutor,
cujos poderes deveriam ser exercidos em permanente tutela dos seus filhos).
Perante o quadro em foco, se o rei se comportasse como um tirano, o pacto saa violado a ao povo
reservava-se o direito de se reintegrar no poder inicial, com as inerentes consequncias de resistir
opresso e de depor o soberano, elegendo novo rei que o governasse directamente.
O Infante D. Pedro concedeu larga guarida s ideias do pacto entre o rei e o povo e de soberania
inicial da nao. Se o poder em abstracto deriva de Deus, s chegava ao rei intervindo o
consentimento do povo.
O monarca assumiu um ofcio vinculado ao bem comum, de cujo exerccio teria de prestar contas a
Deus.
Ao realizar a justia, desempenhava o rei uma misso essencial, devendo governar luz do direito e
sem ofender os cnones da nao.
Cdigo Visigtico
Este permanece como fonte de direito no territrio portugus ainda durante todo o sec. XII. As
aluses ao Cdigo Visigtico, tanto podem significar meras reminiscncias eruditas ou frmulas
rotineiras dos juzes e dos tabelies, que no traduziam uma verdadeira aplicao prtica daquela
fonte. Constitua, em todo o caso, o nico corpo de legislao geral capaz de, ao tempo, servir de
lastro jurdico comum ao ponto de referncia dos povos peninsulares, inclusive para efeitos
supletivos. Desde o inicio do sec. XIII, comeam a escassear as referncias a este cdigo nos
documentos portugueses, como reflexo de uma progressiva perda da sua autoridade, medida que
a legislao geral e a eficcia do direito romano-cannico se foram incrementando. Em Leo e
Castela o cdigo Visigtico teve uma vigncia mais prolongada.
Cria (rgo consultivo do rei que emitia pareceres que davam origem a leis com grande
abrangncia para a AP)
Cortes (s nas Cortes existia o chamado Direito de agravamento, isto , o dto. de se queixar ao rei
e de levar agenda das Cortes os assuntos que se consideravam importantes. Os agravamentos
mais importantes eram os do povo e no os do clero ou da burguesia)
Conslios (tinham mais relevncia em matria de administrao eclesistica, ou seja, o clero)
Alexandre Herculano adopta, a respeito do tema, uma posio demasiado estreita: apenas qualifica
de forais os diplomas que conferem existncia jurdica a um municpio, indiciada que seja por uma
qualquer magistratura prpria e privativa.
No se trata de um critrio exacto. No resta dvida de que a ideia municipal podia existir antes
que existissem aquelas magistraturas, enquanto por outro lado e observa que pequenas povoaes
com juiz de sua eleio no eram havidas como conselhos.
Logo se conclui que as dimenses e o contedo dos forais so variveis incluindo essencialmente
normas de direito pblico. Os preceitos de direito privado ocupam nos forais um plano muito
secundrio.
Existia nos Forais a chamada paz de feira que indicava que enquanto durasse a feira, os credores
no podiam cobrar as suas dividas aos feirantes, s o poderiam fazer quando a feira terminasse)
Como se identifica um foral? S h Foral se houver um juiz electivo local, isto , um documento
com a previso de que o povo podia eleger um juiz. Contudo, o facto de muitas vezes estar prevista
uma magistratura electiva podia ser uma Carta de Povoao, logo tinha de ter um texto mais rico
para ser considerado Foral.
Costume
O direito privado, designadamente, tinha como fonte principal ou quase exclusiva o costume, que
prosseguia a linha das normas consuetudinrias leonesas. O costume um modo de formao e
revelao de normas jurdicas que se traduz na prtica constante e reiterada de uma certa conduta
(elemento material), acompanhada da convico da sua obrigatoriedade (elemento psicolgico).
Nesta poca, utilizava-se o conceito de costume no sentido amplo ou residual: abrange todas as
fontes de direito tradicionais que no tenham carcter legislativo.
Forais
Compensando a escassez das leis gerais, so abundantes nesta poca as fontes de direito local. As
preocupaes de conquista e de povoamento das terras, determinaram a necessidade de conceder
cartas de povoao e forais. Estes constituem, sem dvida, at Afonso III uma das mais importantes
fontes de direito portugus.
Concrdias e concordatas
Acordos efectuados entre o rei e as autoridades eclesisticas, comprometendo-se, reciprocamente,
a reconhecer direitos e obrigaes relativas ao Estado e Igreja. No raro esses acordos resultavam
de respostas aos agravamentos proferidos em Cortes pelos representantes do clero. Outras vezes,
derivavam de negociaes do rei com as autoridades eclesisticas, apenas nacionais ou intervindo o
Papa (concordatas).
PERODO DO DIREITO PORTUGUS DE INSPIRAO ROMANO-CANNICA
Mtodo de trabalho
Fundao de Universidades
Um outro factor concorreu para a difuso romanstica. Se a princpio era necessrio ir a Itlia fazer
essa aprendizagem jurdica, pouco a pouco, ela tornou-se possvel nos diversos pases Europeus.
Assiste-se, durante os sc XII e XIII, criao progressiva de universidades, onde se cultivavam os
ramos do saber que ento constituam o ensino superior. Entre estes, figuravam ao lado do direito
cannico, o direito romano, deve salientar-se que o primeiro designativo utilizado foi o de Estudo
Geral. Caber entender por Estudo Geral, no s a instituio aberta a escolares das mais diversas
provenincias, mas tambm o local onde um conjunto de professores ensinava todas ou algumas
das disciplinas cientficas mais importantes e que podia beneficiar do privilgio de conferir aos
respectivos diplomados o direito de ensinar em qualquer parte do mundo cristo. O nome de
Universidade surgiu depois e foi usado, durante certo tempo, paralelamente com o de Estudo
Geral. Acabaria por transformar-se em designao exclusiva.
As Universidades tiveram origem diversificada. Justifica-se uma classificao tripartida.
As primeiras Universidades surgiram espontaneamente, a partir da evoluo e corporatizao de
pequenas escolas pr-existentes, monsticas, diocesanas ou municipais. Algumas vezes a instituio
universitria resultou do desmembramento ou separao de uma outra. Este processo encontrava-
se facilitado pela grande mobilidade que possuam as Universidades medievais, em consequncia
dos reduzidos meios de que dispunham.
Resta apontar uma terceira linha, posterior na ordem cronolgica. Trata-se das universidades
criadas por iniciativa de um soberano, normalmente sem terem atrs de si o prestigio de uma
tradio firmada.
ESCOLA DO COMENTADORES
Durante o sc. XIV desenvolveu-se uma nova metodologia jurdica. Correspondente Escola dos
Comentadores, assim chamada porque os seus representantes utilizavam o comentrio como
instrumento de trabalho caracterstico, semelhana do que ocorreu com os Glosadores a respeito
da glosa.
essa a denominao para que continuamos a propender, embora tambm outras se justifiquem:
as de Escola Escolstica e Escola Bartolista, tendo em ateno, respectivamente, a sua matriz
cientfica, com precedentes nas esferas teolgico-fisiolgicas, e o jurista mais representativo,
Brtolo ou, ainda a Escola dos Prticos ou dos Consultores, que evidencia a aco significativa
destes juristas no plano do direito aplicado, atravs de consilia. Escola dos Ps-Glosadores,
enquanto tal qualificativo, do mesmo modo, aparece, no raro, atribudo aos Glosadores que
escreveram depois da Magna Glosa.
O DIREITO COMUM
Designa-se direito comum, o sistema normativo de fundo romano que se consolidou com os
Comentadores e constituiu, embora no uniformemente, a base da experincia jurdica europeia
at finais do sc. XVIII. Alude-se, ainda, a direito comum romano-cannico, ou, em paralelo, a
direitos comuns.
Ao direito comum contrapunham-se os direitos prprios, quer dizer, os ordenamentos jurdicos
particulares assumem relevncia, devido s circunstncias polticas e econmicas, os direitos locais
ou dos vrios Estados, formados por normas legislativas e consuetudinrias.
Os Comentadores ocuparam-se, no s das relaes entre o direito romano e o direito cannico,
mas tambm das que intercediam entre o ius commune e o ius proprium. Parece de sustentar,
de um modo geral, que, durante os sculos XII e XIII, o direito comum, pelo menos num plano
terico, se sobreps s fontes com ele concorrentes. Seguiu-se, nas duas centrias imediatas, um
perodo de relativo equilbrio, pois os direitos prprios foram-se afirmando como fontes primaciais
dos respectivos ordenamentos e o direito comum tendeu a passar ao simples posto de fonte
jurdica subsidiria. Em comeos do sc. XVI, d-se com a independncia plena do ius proprium,
que se torna a exclusiva fonte de normativa imediata, assumindo o ius commune o papel de
fonte subsidiria apenas merc da autoridade ou legitimidade conferida pelo soberano, que
personificava o estado. Deste modo se procurava exprimir a ideia do que o sistema romanstico s
vigorava, no nosso pas, a ttulo subsidirio, pela sua autoridade intrnseca e no extrnseca.
FONTES DO DIREITO PORTUGUS DESDE OS MEADOS DO SCULO XIII AT S ORDENAES
AFONSINAS
Resolues rgias
Ao lado das providncias legislativas de iniciativa do monarca, havia outras por ele tomadas em
Cortes, perante solicitaes ou queixas que lhe apresentavam. Estas traduziam-se, de facto, nas
respostas do soberano aos agravamentos feitos pelos representantes das trs classes sociais.
Sempre que as resolues rgias continham normas a observar para futuro, estava-se em face de
autnticas leis do ponto de vista substancial. Apenas diferiam dos diplomas que o rei elaborava
motu prprio pelo processo de formao. A sua publicidade verificava-se normalmente, atravs dos
traslados ou cpias que os procuradores dos concelhos ou outros interessados pediam.
Decadncia do costume como fonte de direito
Sabemos que o costume continuou a ser um vasto repositrio do sistema jurdico vigente. Contudo,
diminuiu de significado como fonte de criao de direito novo, plano em que cedeu a primazia lei.
Assim decorria das concepes romansticas, se o rei no publica leis contrrias ao costume,
revogando-o, porque tacitamente o aceita.
Concrdias e concordatas
J se esclareceu em que consistiam estas fontes de direito. Resta salientar que sempre persistiram
mltiplos diferendos, entre o clero e a realeza, aps a subida ao trono de D. Afonso III. Da que
aumentassem os acordos que lhes punham termo, quer celebrados com as autoridades
eclesisticas do Reino, quer directamente com o Papado.
Direito subsidirio
Apesar da variedade de fontes de direito que referimos, existiam muitos e frequentes casos
omissos, isto , situaes para que no se encontrava disciplina no sistema jurdico nacional. S
mais tarde com as Ordenaes Afonsinas, o legislador estabeleceu uma regulamentao completa
sobre o preenchimento das lacunas. At ento, o problema foi deixado, basicamente, ao critrio
dos juristas e dos tribunais.
Quando as fontes jurdicas portuguesas no forneciam soluo para as hipteses concretas,
recorria-se em larga escala ao direito romano e ao direito cannico, assim como ao direito
castelhano.
Na generalidade, os juzes, sobretudo a nvel das comarcas, apresentavam-se manifestamente
impreparados para um acesso directo s fontes romano-cannicas. Da que, numa fase inicial, se
hajam utilizado textos de segunda mo, quer dizer, influenciados por essas fontes ou que ofereciam
mesmo snteses dos ses preceitos.
Assim se explica que circulassem, no nosso pas, desde o sc XIII, com o caracter de fontes
subsidirias, certas obras de provenincia castelhana (Fuero Real e das Siete Partidas). A aplicao
supletiva das referidas obras de origem castelhana apenas derivava da autoridade intrnseca do
contedo romano-cannico que lhes servia de alicerce. Tanto assim, que a sua utilizao abusiva
em detrimento de preceitos genunos de direito romano e de direito cannico foi objecto, nos
meados do sc XIV, de protestos levados ao rei e por este acolhidos.
Entendia-se, em sntese, que as fontes subsidirias se circunscreviam ao direito romano e ao direito
cannico, onde quer que se contivessem. Pela mesma poca, comearam a traduzir-se os
correspondentes textos legislativos e alguns importantes textos de doutrina que os esclareciam
(Cdigo de Justiniano, acompanhado da Glosa de Acrsio e dos Comentrios de Brtolo). O
monarca determinou, inclusive, que se fizessem resumos interpretativos dos vrios preceitos,
sempre que se tornassem necessrios, com o objectivo de evitar discrepncias jurisprudenciais.
No houve o intuito de promover o direito romano categoria de fonte imediata, mas to-s o de
assegurar uma sua correcta aplicao a mero ttulo subsidirio.
No entanto, se a actividade legislativa do rei se acelerou nutrida pelo direito romano, o monarca
foi, acima de tudo, um juiz. O valor superior que tinha de realizar era o da justia, da que se possa
falar de uma administrao justicialista.
Alis, em termos sociais, sempre vingou a velha mxima proclamada pelo pensamento clssico
antigo de que a paz resultaria sempre de um feito da justia.
Ainda actualmente, o princpio da justia reflecte a ideia de que a actividade administrativa pblica
est condicionada por critrios de justia material. No entanto, como hoje em dia, a administrao
pblica se liga a outros princpios que incluem as ideias de racionalidade, proporo, igualdade,
imparcialidade e boa f, importa reconhecer que o espao que resta no assim to vasto.
Com um leque de competncias distante de se julgar ntido, os oficiais mais destacados eram:
- Signifer ou alferes-mor (detinha o mais alto cargo da milcia)
- Mordomo ou chefe da administrao civil
- Chanceler (tinha a custdia do selo real. Este era por norma um letrado e as suas funes
traduziam-se em preparar os diplomas legais e autentic-los)
Apesar destas linhas de fora qualquer dos cargos bem podia receber misses que o rei resolvesse
delegar.
No reinado de D. Dinis, o mordomo-mor vacilou e perdeu o carcter de primeiro cargo da
administrao pblica, mantendo ainda a prevalncia entre os oficiais do servio particular da casa
real.
Pela sua ndole marcadamente tcnica, o funcionrio que mais se elevou foi o de chanceler. Senhor
do domnio autenticativo dos diplomas que assumiu relevncia tremenda. Superintendia diversos
funcionrios e era tambm o chefe da magistratura.
O chanceler viu o seu mbito de actuao circunscrito medida que se foram criando outros
cargos, nomeadamente o de escrivo da puridade.
De incio, no significava mais do que um notrio privilegiado que gozava da confiana particular do
rei. Assumia-se como um ministro do despacho.
O escrivo da puridade ou do segredo foi estabelecido a partir de D. Pedro, com carcter de
permanncia.
Os funcionrios palatinos e membros da famlia real compunham a cria. No se exclua que nela
tambm tivessem lugar nobres investidos em altos cargos da administrao local.
Bem diferente era o rosto das crias extraordinrias. De um modo geral, nelas tinham assento
todos os grandes do Reino, obedecendo a um chamamento solene para o efeito.
Na condio de rgo auxiliar da realeza ptria, a cria participava em todos os assuntos do Estado.
Mas, nem as suas deliberaes se impunham ao monarca, nem a aprovao da cria era
indispensvel para que as decises do rei assumissem carcter obrigatrio.
Nos primrdios, o rei delegaria um dos seus membros a elaborar as sentenas. Mas com a
crescente complexidade da vida judicial, estabeleceu-se o cargo de juiz da corte, significando que
passaram a existir juzes especiais dedicados ao julgamento das questes do tribunal rgio.
Na Idade Mdia, o rei assumia como funo primordial a realizao da justia. Se, em abstracto, a
justia tendeu a identificar-se com o monarca, no resta dvida que com o soberano tinha de existir
um aparelho especfico que o auxiliasse nessa tarefa. Da a interveno em matria judicial da cria.
Foi atravs de uma lenta evoluo que as crias plenas assumiram um conjunto de caracteres que
acabou por lhes conferir uma moldura jurdica prpria:
- O primeiro desses traos evolutivos residiu na presena dos procuradores dos concelhos.
- Outro facto relevante consistiu na intromisso das cortes em matria financeira e tributria.
- Fabricou-se ainda a ideia de representao de classes, visto que, ao dever de assistir aos conselhos
do rei, se foi associado o direito atribudo s diversa classes sociais se serem convocadas e ouvidas.
- Como lgica natural do sentido crescente, as cortes, em vez de solicitarem apenas um direito de
consulta, adoptaram um verdadeiro direito de petio, formulando artigos ou agravamentos que o
soberano ora aplaudia, ora recusava.
O dever geral de conselho associa-se a uma misso de vigilncia do cumprimento da lei. Por outro
lado, representantes do clero, nobreza e povo podiam tomar a iniciativa de propor assuntos
apreciao e deciso, os chamados agravamentos. a nota jurdica distintiva em relao s
reunies extraordinrias ou plenrias da antiga cria.
Apesar da misso legislativa das cortes, o monarca nunca abdicou da regalia de legislar sem
audincia e as resolues tomadas em cortes em nada se superiorizavam s demais.
- Reposteiro (guarda da pessoa do rei e do seu tesouro). Por meados do sculo XIII, diferencia-se o
reposteiro do tesoureiro.
- Porteiro (funo de sacador das rendas e dos direito da coroa)
- Escano (responsvel pelos servios do vinho)
- Hicho (encarregava-se da ucharia)
- Saquiteiro (competia velar pelos mantimentos na mesa do rei)
- Alfaiate (zelava pela apresentao e elegncia rgias)
- Estrabeiro ou estribeiro (cumpria o importante papel de intendente das coudelarias)
Ovenais del-rei havia-os mais ou menos graduados, embora mantivessem o pano de fundo comum
da administrao directa da casa e da fazenda real.
Apenas uma apreciao caso a caso poder determinar o exacto estatuto de cada um desses
funcionrios, cujo exerccio prtico se situaria, mais perto ou mais longe, de um verdadeiro ofcio.
A casa real conheceu um regimento a 11 de Abril de 1258, tirado com o aparente intuito de abater
despesas. Limitavam-se o nmero de monteiros e falcoeiros, regulando inclusivamente a comida.
O certo que em Janeiro de 1261, silenciado esse regimento, a estrebaria cresceu em nmero de
elementos e aumentou tambm o corpo de serviais que se ocupavam da casa real.
A composio tanto da casa do rei como da casa da rainha mostrou-se oscilante ao longo do tempo.
Derivou sobretudo, ao sabor de excessos ou limitao de gastos. Uma vez que os salrios das
pessoas que constituam a casa real representavam um encargo para os contribuintes, o povo
requereu a D. Afonso V, nas Cortes de Coimbra de 1472, que limitasse ao estritamente necessrio a
gente na corte.
A Administrao Local Anterior s Ordenaes Afonsinas
Havia uma diferena natural entre o regime administrativo das provncias que constituam o bero
da nacionalidade (que receberam, sem grandes sobressaltos, os quadros da administrao leonesa)
e as provncias que foram sucessivamente ganhas aos mouros (as terras recm-conquistadas
tinham estado afastadas do contacto cristo e as tradies visigticas no haviam pontificado. Alm
disso, eram vastos os territrios com pouca densidade populacional).
O Reino partilhava-se, sob o prisma da administrao civil e militar, em vastas circunscries que
receberam a denominao de terras.
Tenens era o homem que tinha obtido do rei certa terra ou comarca.
Dadas as oscilaes dos ventos da guerra, as fronteiras destas divises, embora tendessem a
estabilizar-se, sofriam mudanas sensveis.
Pertencia ao monarca a faculdade de nomear o tenens e o seu cargo apresentava uma natureza
amovvel.
O tenente reuniu importantes competncias. No s tinha a seu cargo a direco dos negcios de
administrao e fazenda, como, no raro, aparecia investido na conduo do concilium do distrito.
Mas a condio mais relevante que este detinha era a de chefe militar do distrito. Cabia-lhe assim,
comparecer no terreno da luta, com um determinado nmero de homens armados.
No era fcil que os nossos primeiros reis abdicassem do governo dos castelos.
Fora da nossa mira permanecero os territrios mergulhados no regime senhorial. Tambm sem
esquecer aqueles que foram constitudos em concelhos. Mesmo continuando na cerca dos
territrios presos autoridade rgia, aspectos h que no podem ser esquecidos.
Um deles foi a repartio do Reino em julgados, posto, no raro, que estes aparecessem
catalogados como terras.
Os forais e a administrao
Os forais assumiram uma influncia destacada na vida administrativa local. Alongam as suas razes
histricas ao perodo anterior fundao da nacionalidade portuguesa, na medida em que forais
houveram concedidos por monarcas, cuja vigncia se prolongou depois das respectivas localidades
ficarem inseridas no territrio portugus.
O foral ou carta de foral numa primeira aproximao impe que se assinale os contratos agrrios
colectivos atravs dos quais se procuravam cativar colonos para zonas que se pretendiam ver
povoadas e cultivadas.
Com um grau de sofisticao acrescido, surgiram as cartas de povoao, em que o rei, o senhor ou
uma entidade eclesistica convidava genericamente os povos, no sentido de ocuparem uma zona
erma, ou de reforarem, com nova mo-de-obra, locais j habitados.
Em todo o caso, os convites rodeavam-se de aspectos atractivos a fim de resultarem em sucesso.
Da carta de povoamento passou-se sem sobressalto para o foral. Este constitua um diploma,
outorgado pelo rei ou por um senhor laico ou eclesistico, a determinada terra, o qual encerrava os
preceitos que regulamentavam as relaes dos povoadores ou habitantes, entre si, e destes com a
entidade concedente.
Alexandre Herculano considerava apenas forais os diplomas que conferiam existncia jurdica a um
municpio, denunciada que fosse por uma qualquer magistratura prpria e privativa.
Pelos fins do sculo XIII, de admitir que se operou uma reforma sensvel no governo dos distritos.
As preferncias a tenentes e as tenncias comearam a escassear ao longo do reinado de D. Dinis.
Em seu lugar despontou a figura do meirinho do distrito que mais tarde, um deles, adoptou o nome
de corregedor de forma a designar os governadores das comarcas.
O corregedor tinha a destacada misso de observar a administrao da justia e de zelar pelo bom
funcionamento dos servios da administrao e da fazenda.
Mas a sua tarefa mais nobre residia no voto do corregedor, ou seja, o poder de corrigir ou de
emendar os abusos praticados no seio da administrao.
Pertencia-lhe ainda reprimir as violentas usurpaes dos direito reais.
Ao menos, uma vez em cada ano, os corregedores eram compelidos a visitar todos os lugares da
comarca. Dirigiam um convite generalidade das populaes, para que apresentassem quaisquer
reclamaes ou queixas, cujo fundamento se encontrasse em actuaes ilcitas dos poderosos e de
abusos cometidos pelos detentores de cargos pblicos.
Alargavam-se as visitaes s praas e castelos, quer do rei, quer das ordens militares. Tambm a
vigilncia da conservao das edificaes militares e o bom estado das prises lhes estavam
cometidas.
Da larga esfera da actuao dos corregedores faiscava um risco. que, mais do que uma vez, os
corregedores tomaram atitudes exorbitantes. Da o aparecimento de queixas que contra eles se
apresentaram em cortes.
Ao expirar o sculo XIV, o mapa administrativo do Pas exibia um recorte em concelhos, usualmente
denominados vilas ou julgados. Certas parcelas estavam submetidas a um regime administrativo
especial e inseriam-se no termo dos concelhos, os quais j usufruram de personalidade jurdica a
vrios ttulos.
Os vereadores constituam uma extenso do ncleo de homens bons. Deviam reunir-se todos os
Domingos, para tomar decises sobre os assuntos que tocassem ao bom vereamento da respectiva
vila ou julgado.
Os vereadores eram, por vezes, tentados a decidir sozinhos. Elaboravam posturas sem consulta ao
concelho.
Nas cortes de Lisboa de 1352, os povos agravaram esta prtica. Em resposta, o monarca advertiu os
vereadores para que, em assuntos graves, convocassem os homens bons no sentido de executarem
o seu prudente parecer e caso este se mostrasse necessrio, deviam reunir em concelho.
Na estrutura municipal, integrava-se um outro funcionrio a quem cabia requerer tudo o que a
utilidade pblica reclamasse. Tambm no era invulgar que desempenhasse funes de tesoureiro.
O peso excessivo destes corpos locais constituiu um poderoso argumento a favor do rei.
No era nada conveniente que, por um lado, os magistrados castigassem com pesadas
aposentadorias certas povoaes e, por outro lado, ao prolongarem artificialmente algumas
estadias, no curavam da sua visita as pequenas terras da comarca.
O fulcro da comarca acabava por perseguir o prprio corregedor.
A delimitao entre comarcas no se apresentava, muitas vezes, isenta de dvidas. A extenso das
comarcas no constitua uma preocupao para os corregedores, nem para as populaes. A estas,
se inseridas em zonas fronteirias, pouco importava que viesse um ou outro corregedor.
Aos magistrados, a indiferena decorria da pretenso de escapar a deslocaes fatigantes e a
trabalhos acrescidos.
Pelo prisma militar, o Pas surgiu espartilhado em coudelarias. Correspondia uma coudelaria a um
concelho ou a vrios, devendo obviamente conjugar-se com as terras isentas.
Quando a nao entrava em armas, desenhavam-se as chamadas frontarias, territrios fronteirios
que, dado o risco acrescido que suportavam, se colocavam sob o comando de um fronteiro.
A Administrao Fiscal
Os mosaicos fiscais e o seu conspecto evolutivo
Convm salientar que o binmio administrao fiscal ou tributria, medida pelos olhos da
terminologia actual, encerra alguma inadequao para espelhar com inteira fidelidade o quadro
medievo. Esta advertncia vale tambm para o prprio conceito de tributo ou de imposto.
No se pode ignorar que a administrao fiscal no se cinge esfera da coroa. A seu lado,
floresciam outras estruturas fiscais, como a senhorial, a eclesistica e a concelhia, cada qual
apoiada em diferentes teias administrativas.
Comeamos pela organizao do territrio vista pela lenta da fiscalidade rgia. No fundo, estava em
jogo a cobrana de impostos. No admira, que o importante cargo de almoxarife aparea j
referido pelos finais do sculo XII.
Nem causar o mnimo espanto assinalar a diviso do territrio portugus em almoxarifados, como
sendo um dos mapas administrativos mais precocemente delineados e com um ambicionado
critrio de eficcia e de operacionalidade.
Mas , na verdade com os almoxarifados que desponta uma rede de funcionrios fiscais espalhados
pelo pas ao longo do sculo XIII.
Zelavam por tudo quanto coubesse no patrimnio rgio e nos direito fiscais da coroa.
As suas funes apresentavam-se de uma amplitude imensa, sendo por vezes, de difcil
identificao.
Velavam pelo interesse da fazenda rgia, quer no captulo das receitas, quer no domnio das
despesas, sem esquecer a vigilncia das portagens nas alfndegas, a par do arrendamento da
cobrana das rendas e a jurisdio superior nos reguengos.
Para colaborarem com os almoxarifados, eram designados escrives. Sobre estes impendia o dever
de reduzirem a escrito tudo o que se suscitasse a respeito dos bens e rditos da coroa. Muitos
outros oficiais, com um conjunto de funes diversificado, trabalhavam na rbita dos almoxarifes.
Chegou ainda a pertencer aos almoxarifes a funo de juiz de recurso no tocante s decises dos
juzes e vigrios dos reguengos.
Do mosaico fiscal no se podem desprender aqueles que tivessem a seu cargo despachar e julgar
tudo o que tocasse fazenda real, s propriedades da coroa e s receitas rgias. Nesta linha, se
descobre o ouvidor dos feitos do rei ou da portaria.
O rei, na veste de chefe militar supremo, assumia a responsabilidade pela deciso de entrar
em guerra e pela sua boa conduo. Para tanto, necessitava de meios avultados. O soberano
recorria-se, em primeira linha, dos rendimentos prprios, contando tambm com a ajuda
obrigatria dos senhores nobres. Depois, haveria que os recompensar. Enquanto durou o
processo de reconquista crist contra os mouros, uma parte dos saques revertia a favor do
rei. Mas, nas receitas rgias, a percepo da fossadeira no se julgava isenta de relevo.
Um outro tributo marcadamente feudal era o jantar. Consistia num conjunto de prestaes
que visavam proporcionar comitiva real alimentao e aposentadoria, de acordo com uma
tradio que o tempo consolidou.
A obrigao fiscal do jantar foi-se padronizando com o tempo. Com o rodar dos anos o
jantar converteu-se numa prestao pecuniria.
A tributao directa
Chegaram tambm at ns ecos longnquos da existncia de impostos directos concelhios.
bem de ver que a criao desses impostos carecia sempre de autorizao rgia e no custa
admitir que os mais importantes concelhos portugueses se tenham socorrido deles em
momentos de gritante necessidade.
A tributao directa, por via de regra, ficava aqum do previsto pelo que tocava cobrana
efectiva. Os gastos com os funcionrios no cessavam de aumentar. Assim se gerou uma
fiscalidade indirecta que as circunstncias polticas ajudaram a estabelecer.
Sisas e siseiros
A fonte de receitas obtidas coercivamente que colheu uma ateno rgia mais prolongada
foram as sisas.
No admira, pois, o alarido que os procuradores dos concelhos fizeram s Cortes de Lisboa
de 1459 em torno da questo das sisas.
A palavra de D. Afonso V afigura-se eloquente quanto a qualquer manifestao de vontade
abdicativa no que toca s sisas.
Nascidas no sculo XIV, como um imposto indirecto que incide sobre as transaces de
algumas mercadorias, comeou por assumir um carcter provisrio e dentro de uma esfera
municipal.
Concebe-se que a transformao do imposto das sisas de extraordinrias em permanentes
tenha resultado das insaciveis necessidades da guerra. A sua aplicao passou ento a ser
geral.
Tributos concelhios
Da exposio em curso no pode ficar ausente a administrao fiscal de ndole concelhia. Os
concelhos desfrutavam, em pocas sucessivas, de receitas fiscais prprias.
Um dos actos que suscitava a incidncia da tributao concelhia era a entrada dos vinhos
nas cidades.
Um procedimento no invulgar residia na concesso da cobrana de um imposto, ou o seu
arrendamento, quer a particulares, quer a sociedades para efeito constitudas.
De relevo para o estudo da fiscalidade da poca o chamado Livro de Abertura da Rua Nova
onde se registaram as listas de fogo dos contribuintes. Media-se assim a capacidade
contributiva de cada um, distribuindo-se os contribuintes em trs classes: os que pagavam
por inteiro (inteiros), os que pagavam metade e os isentos (cabaneiros).
ORDENAES AFONSINAS
Atentemos na sistematizao das Ordenaes Afonsinas pelo ngulo da histria da administrao
pblica. Isto conduz naturalmente a que no se atribua importncia igual aos cincos livros em que e
encontram divididas as Ordenaes. A repartio em cinco livros porventura ser inspirada nas
Decretais de Gregrio IX.
Dos trs ltimos livros, no iremos alm de um brevssimo apontamento tendo em conta que no
se focalizam em critrios que versassem, em primeira linha, a administrao pblica.
O livro III regulava o processo civil incluindo o executivo.
O livro IV tratava de direito civil substantivo, nas vrias reas de direito das obrigaes, direitos
reais, direito da famlia, e direito das sucesses.
O livro V ocupava-se com grande severidade do direito e processo criminal.
O livro I obedecia ao propsito de disciplinar os servidores da coisa pblica com especial destaque
para aqueles que haviam recebido o encargo de reger e ministrar a justia.
O texto afonsino visava que as virtudes das leis estavam na boa prtica e na execuo delas. Assim
os reis escolhiam para oficiais de justia homens letrados para que bem praticassem e executassem
as leis.
No cmputo global, se consagrava aos regimentos dos diversos cargos pblicos, tanto rgios como
municipais. Os cargos pblicos objecto da ateno normativa compreendiam o governo, a justia, a
fazenda e o exrcito.
Este livro tem patente um ostensivo contedo jurdico-admsinistrativo.
O livro II apareceu dedicado s relaes entre a Igreja e a coroa, cuja reciprocidade de direitos e
obrigaes se estabelecera em concordatas, sem esquecer os privilgios e deveres dos clrigos
regulares e seculares.
Alm de proporcionar um quadro corrector dos direitos reais enquanto direitos do rei e de regular
a administrao fiscal, com um privilgio de tributos e de prestaes, incluiu disposies relativas
jurisdio dos donatrios rgios e ao estatuto jurdico dos fidalgos. Continham tambm a legislao
especial que se aplicava a mouros e a judeus.
Este livro mostra, luz dos seus textos, um certo desenho do regime senhorial acompanhado por
um voto da realeza no abatimento do poder dos grandes.
Apesar de tudo, o livro II das Ordenaes Afonsinas no deixou de patentear algum desvalor na
forma como descreveu certas administraes especiais.
Elaborao e incio da vigncia
Os elementos essenciais relativos histria das Ordenaes Afonsinas constam do seu livro. A se
referem os pedidos insistentes do povo, formulados em Cortes, no sentido de ser elaborada uma
colectnea do direito vigente que evitasse as incertezas derivadas da grande disperso e confuso
das normas, com graves prejuzos para a vida jurdica e a administrao da justia. Cada vez se
tornava mais rdua a sua coordenao, a fim de se apurar o direito aplicvel aos diversos casos
concretos.
Desconhece-se a durao exacta dos trabalhos de reviso, todavia a aprovao das Ordenaes se
tenha verificado pelos fins de 1446 ou, mais provavelmente, em 1447.
Afigura-se sintetizando, que os anos de 1446 e de 1447 foram o da entrega do projecto concludo e
o da publicao das Ordenaes.
Mais difcil se mostra a determinao da data da sua entrada em vigor.
Salientemos, a este propsito, que no havia na poca uma regra prtica definida sobre a forma de
dar publicidade aos diplomas legais e o incio da correspondente vigncia.
A sua entrada em vigor deve ter-se deparado ento com dificuldades tremendas. Por um lado, a
reproduo manuscrita (uma vez que ainda no havia imprensa) das Ordenaes no representava
uma tarefa fcil e estava longe de se concluir de uma forma imaculada de erros. Por outro lado, a
preparao desigual entre os magistrados e juristas que laboravam na capital e aqueles que
lidavam com o direito nos meios rsticos no jogava a favor da rpida propagao das Ordenaes.
A ampla expanso que alcanaram encontra-se indicada pelos exemplares que se conhecem.
Sistematizao e contedo
Talvez por influncia dos Decretais de Gregrio IX, as Ordenaes Afonsinas encontraram-se
divididas em cinco livros. Cada um dos livros compreende certo nmero de ttulos, com rubricas
inactivas do seu objecto, e estes, frequentemente, acham-se subdivididos em pargrafos.
-O livro I ocupa-se dos regimentos dos diversos cargos pblicos, tanto rgios como municipais,
compreende o governo, a justia, a fazenda e o exrcito. Apresenta, portanto, um contedo
jurdico-administrativo.
-No livro II, disciplinam-se os bens e privilgios da Igreja, os direitos reais, isto , os direitos do rei, e
a sua cobrana, a jurisdio dos donatrios e as prerrogativas da nobreza, o estatuto dos Judeus e
dos Mouros. Consagram-se providncias de natureza poltica ou constitucional.
-O livro III, trata do processo civil, incluindo o executivo, e nele se regulam extensamente os
recursos.
-O livro IV, se ocupa do direito civil substantivo, designadamente de temas de direito das
obrigaes, direito das coisas, direito da famlia e direito das sucesses.
-O livro V, retrata o direito e processo criminal.
Importncia da obra
As Ordenaes afonsinas assumem uma posio destacada na histria do direito Portugus.
Constituem a sntese do trajecto que a partir de Afonso III, afirmou e consolidou a autonomia do
sistema jurdico nacional no conjunto peninsular. Alm disso, representam o suporte da evoluo
subsequente do direito portugus. Como se apreciar, as Ordenaes ulteriores, a bem dizer,
pouco mais fizeram do que, em momentos sucessivos, actualizar a colectnea afonsina.
Embora no apresente uma estrutura orgnica comparvel dos cdigos modernos e se encontre
longe de oferecer uma disciplina jurdica tendencialmente completa, trata-se de uma obra muito
meritria quando vista na sua poca.
A publicao das Ordenaes Afonsinas liga-se ao fenmeno geral da luta pela centralizao.
Traduz essa colectnea jurdica uma espcie de equilbrio das vrias tendncias ao tempo no
perfeitamente definidas. De um outro ngulo, acentua-se a independncia do direito prprio do
Reino em face do direito comum, subalternizado no posto de fonte subsidiria por mera
legitimao da vontade do monarca.
Sem esse texto, tornar-se-ia difcil conhecer certas instituies, pelo menos de uma maneira to
completa e em aspectos que escapam, frequentemente, nos documentos avulsos da prtica.
Edio
A codificao afonsina no chegou a ser dada estampa durante a respectiva vigncia. S nos fins
do sc. XVIII a Universidade de Coimbra promoveu a sua edio impressa. Vivia-se um ciclo de
exaltao dos estudos histricos e tinha surgido o ensino universitrio da histria do direito ptrio.
No se encontrou um nico exemplar que reproduzisse os cinco livros. Nem entre os manuscritos
conhecidos se achava o original autntico. Alm disso, as vrias cpias apresentavam omisses e
erros considerveis. Houve, todavia, a possibilidade de reconstituir com grande segurana o texto
integral das Ordenaes Afonsinas. Assim surgiu a edio crtica de 1792.
ORDENAES MANUELINAS
Elaborao
Relativamente pouco tempo durou a vigncia das Ordenaes Afonsinas, sobretudo considerando
as dificuldades que sempre rodeiam a preparao de uma obra deste gnero.
Concludas e aprovadas pelos meados do sc. XV, logo em 1505 se tratava da sua reforma. Com
efeito nesse ano, D. Manuel encarregou trs destacados juristas da poca das Ordenaes do
Reino, alterando, suprimindo e acrescentando o que entendessem necessrio.
Tem-se conjecturado os motivos que levariam o monarca a determinar tal forma:
- Encontra-se uma primeira condicionante na introduo da imprensa, pelos finais do sc. XV. Uma
vez que se impunha levar topografia a colectnea jurdica bsica do Pas, para facilidade da sua
difuso, convinha que a mesma constitusse objecto de um trabalho prvio de reviso e
actualizao.
- Ainda se menciona outro aspecto, o de que no seria indiferente a D. Manuel, que assistiu a
pontos altos da gesta dos descobrimentos, ligar o seu nome a uma reforma legislativa de volume.
Certo que a iniciativa se concretizou, mas discute-se a data em que a obra ficou completa.
Certos autores afirmam que apenas nesse ano existiu uma edio completa, enquanto outros
admitem que se tenha j realizado, antes de 1514, uma impresso dos cinco livros das Ordenaes.
Dentro desta orientao, levanta-se a dvida sobre se houve um nico ou textos diferentes
cometidos a dois impressores. Afigura-se, porventura, mais provvel que se tenha impresso um
mesmo texto.
De qualquer modo, considerou-se o projecto legislativo insatisfatrio, talvez por demasiado preso
colectnea afonsina, e os trabalhos prosseguiram. S em 1521, ano da morte do rei, se verificou a
edio definitiva das Ordenaes Manuelinas.
este ltimo texto, mais elaborado, que representa a verso definitiva das Ordenaes
Manuelinas. A fim de evitar confuses possveis, em Carta Rgia de 15 de Maro de 1521, imps-se
que, dentro de trs meses, os possuidores de exemplares da impresso anterior os destrussem,
sob pena de multa e degredo. A isso se deve hoje a grande raridade da obra. No mesmo prazo de
trs meses, deveriam os concelhos adquirir as novas Ordenaes.
ORDENAES FILIPINAS
Elaborao
A coleco das Leis Extravagantes no passou de simples obra intercalar. Impunha-se uma reforma
profunda das Ordenaes Manuelinas, cada vez mais urgente.
Portanto, a elaborao de novas Ordenaes constituiu um facto natural de Filipe, em cujo reinado,
alis, se tomaram outras providncias relevantes na esfera do direito. Recordemos a substituio
da Casa do Cvel, que funcionava em Lisboa, pela Relao do Porto e a entrada em vigor de uma lei
de reformao da justia.
O ensejo permitiria a Filipe I demonstrar pleno respeito pelas instituies portuguesas e empenho
em actualiza-las dentro da tradio jurdica do Pas.
Os trabalhos preparatrios da compilao filipina foram iniciados, segundo pode conjecturar-se,
entre 1583 e 1585. Tambm existem dvidas sobre os juristas intervenientes.
As novas Ordenaes ficaram concludas em 1595 e receberam aprovao por Lei a 5 de Junho
desse mesmo ano, mas que no chegou a produzir efeito. S no reinado de Filipe II, atravs da Lei
de 1 de Janeiro de 1603, iniciaram a sua vigncia a mais duradoura que um monumento
legislativo conseguiu em Portugal.
Os filipismos
Observou-se que os compiladores filipinos tiveram, sobretudo, a preocupao de rever e coordenar
o direito vigente, reduzindo-se ao mnimo as inovaes.
Intentou-se uma simples actualizao das Ordenaes Manuelinas. S que o trabalho no foi
realizado mediante uma reformulao adequada dos vrios preceitos, mas apenas aditando o novo
ao antigo. Da substiturem normas revogadas ou cadas em desuso, verificarem-se frequentes
faltas de clareza e, at, contradies resultantes da incluso de disposies opostas a outras que
no se eliminaram.
A ausncia de originalidade e os restantes defeitos mencionados receberam, pelos fins do sc. XVIII,
a designao de filipismos. Essas imperfeies revelam-se de difcil explicao fora da ideia de um
respeito propositado pelo texto manuelino.
Edio
As Ordenaes Filipinas tiveram mltiplas edies. A primeira edio das Ordenaes Filipinas foi
na data de 1603. Houve ainda outras, antes de o privilgio da impresso das Ordenaes passar
Universidade de Coimbra, nos finais de 1773. Seguiram-se diversas impresses conimbricenses, de
1789 a 1865. Destaca-se a edio dada estampa no Brasil, em 1870.
No conjunto, trata-se da dcima quarta tiragem das Ordenaes filipinas, mas foi a primeira
impressa no Brasil, numa data em que se encontravam, entre ns, completamente revogadas.
Esta edio, que assegura a fidedignidade do texto, oferece a vantagem de os vrios preceitos
serem acompanhados de anotaes. Transcreve-se a legislao respeitante aos temas disciplinados
nos diversos ttulos. , sem dvida, a edio mais til investigao.
Consideraes introdutrias
Aos diplomas que as Ordenaes Filipinas no revogaram ou quem abusivamente, continuaram a
aplicar-se, outros se foram acrescentando, a colectnea filipina ver-se-ia, sem demora, alterada ou
complementada por um ncleo importante e extenso de diploma legais avulsos. a chamada
legislao extravagante.
Salientemos, antes de tudo, que se utiliza aqui o conceito de lei num sentido muito mais amplo do
que aquele que lhe corresponde no direito moderno. Ainda se ignorava o princpio da separao de
poderes, de que decorria a diferenciao das esferas legislativa, administrativa e judicial. Ao tempo,
qualificava-se como lei, de um modo geral, toda e qualquer manifestao da vontade soberana
destinada a introduzir alteraes na ordem jurdica estabelecida.
Posto que se reconhecesse, em princpio, que a lei propriamente dita devia ser de aplicao geral e
abstracta, no repugnava dar-se a mesma designao a diplomas sem tais caractersticas.
Poder considerar-se que esta legislao extravagante se dirigia, sobretudo, manuteno da
ordem pblica administrao da justia e cobrana dos impostos.
O direito privado situa-se, neste quadro fragmentrio em plano subalterno. Acreditava-se no
suporte das fontes subsidirias.
Espcies de diplomas
Continuava a centralizar-se no monarca a criao do direito. Todavia, a sua vontade legislativa
manifestava-se de formas diversas. Da que, paralelamente, se distinguissem vrios tipos de
diplomas.
Contudo, desde cedo, tanto as diferenas formais como as relativas durao sofreram frequentes
desrespeitos, passando a confundir-se os dois tipos de diplomas. Apareceram, assim, os chamados
alvars da lei, alvars com fora de lei ou em forma de lei.
Outros diplomas abrangidos na designao genrica de leis eram as cartas rgias que constituam
verdadeiras cartas, quer dizer, apstolas dirigidas a pessoas determinadas, que comeavam pela
indicao do destinatrio, mas cujo formulrio variava consoante a sua categoria social.
O soberano, como nos alvars, assinava-as to s com a palavra Rei.
Provises, nome dado aos diplomas que os tribunais expeliam em nome e por determinao do
monarca. Cabiam, pois, no conceito amplo da lei.
No raro, surgiam na sequncia de um decreto ou resoluo rgia e destinavam-se a difundir o seu
contedo.
As provises, em regra, apenas levavam a assinatura dos secretrios de Estado de que dimanavam,
As que eram subscritas pelo soberano, maneira dos alvars, confundiam-se com estes, quanto ao
valor legislativo. Dava-se-lhes, ento, o nome de provises reais ou provises em forma de lei.
As portarias e os avisos, tratavam-se de ordens expedidas pelos secretrios de Estado em nome do
monarca. Distinguiam-se, entre si, pelo facto de as portarias serem diplomas de aplicao geral, ao
passo que os avisos se destinavam a um tribunal, a um magistrado, a uma corporao ou at a um
simples particular.
A introduo da imprensa, que levou difuso de muitos dispositivos legais atravs desse meio,
no retirou interesse s referidas colectneas privadas.
Pelos finais de 1518, providenciou-se acerca do incio da vigncia das leis: estas teriam eficcia, em
todo o Pas, decorridos trs meses sobre a sua publicao na chancelaria e independentemente de
serem publicadas nas comarcas.
O preceito transitou para as Ordenaes Manuelinas, mas reduzindo-se o prazo de vacatio a oito
dias quanto Corte.
Entendia-se que a vigncia dos diplomas no submetidos chancelaria, comeava na data da
publicao.
As Ordenaes filipinas conservaram os prazos indicativos.
DIREITO SUBSIDIRIO
Quando se considerou a importncia das Ordenaes Afonsinas, houve oportunidade de salientar
que estas se apresentavam incompletas em muitos pontos. A mesma observao procede a
respeito das Ordenaes Manuelinas e das Ordenaes Filipinas.
Da lacunas da lei, ou seja, direito a aplicar subsidiariamente. Antes de analisarmos o que as
Ordenaes determinaram sobre a matria, convir desenvolver algumas consideraes relativas a
esse problema encarado em si mesmo.
O problema do direito subsidirio
Entende-se por direito subsidirio um sistema de normas jurdicas chamado a colmatar as lacunas
de outro sistema. Tratar-se- respectivamente, de direito subsidirio geral ou especial, quando, por
essa via, se preencham as lacunas de uma ordem jurdica na sua totalidade, ou to-s de um ramo
do direito ou simples instituio.
O problema do direito subsidirio mostra-se ligado de um modo particular ao das lacunas e mesmo
ao das fontes do direito.
O contexto dessa problemtica geral encontra-se sobretudo, dependente de dois pressupostos:
- Por um lado, a ausncia, tanto de um sentido de verdadeira autonomia dos diversos
ordenamentos jurdicos, como da pretenso de uma auto-suficiente totalidade unitria de
regulamentao jurdica;
- Por outro lado, a possibilidade de remeter o julgador para quaisquer ordenamentos jurdicos
disponveis (o que tinha como resultado, quer a ocultao do exacto problema das lacunas, uma
vez que era fcil pensar que se poderia sempre recorrer a um direito formalmente constitudo).
Resoluo do monarca
Sempre que, atravs dos sucessivos elementos indicados, no se conseguisse disciplina para o caso
omisso, impunha-se a consulta do rei, cuja estatuio valeria, de futuro, para todos os feitos
semelhantes. Determinava-se o mesmo procedimento quando a hiptese considerada, no
envolvendo matria de pecado, nem sendo disciplinada pelos textos de direito romano, tivesse
solues diversas no direito cannico e nas Glosas e doutores das leis.
Hugo Grcio geralmente considerado fundador do jusnaturalismo moderno, duas das suas
publicaes mais valiosas so: Mare liberum (respeitante ao direito internacional pblico e de
combate s posies portuguesas e espanholas em matria de monoplio da navegao e do
comrcio relacionados com os territrios descobertos) e De iure belli ac pacis (construo do
direito internacional pblico alicerada num direito vinculativo para todos os homens
racionalmente necessrio).
Grcio, ainda manifestamente influenciado pela Segunda Escolstica, representou como que a
ponte de passagem das correspondentes concepes teolgicas e filosficas para o subsequente
jusnaturalismo racionalista.
O novo sistema de direito natural seria verdadeiramente construdo pelos autores que
desenvolveram postulados fixados na obra de Grcio.
Com os aludidos autores, embora oferecendo contributos diferenciados, a compreenso do direito
natural desvincula-se de pressupostos religiosos. Chega-se ao direito natural racionalista, isto ,
produto ou exigncia, em ltima anlise da razo humana.
O direito natural racionalista teve uma larga influncia directa sobre a cincia jurdica positiva.
No apenas quanto fundamentao do direito natural, os jusracionalistas se distinguiram dos
autores da escolstica renovada. Os ltimos preocupavam-se, sobretudo, com a enunciao de
simples princpios gerais.
Jurisprudncia Elegante
O sculo XVI correspondeu poca urea do humanismo jurdico francs. Porm no sculo
imediato o fulcral da escola descola-se para a Holanda.
Despontou assim com sede holandesa a Escola dos Jurisconsultos Elegantes apesar da difuso
crescente dos usus modernus. O nome adveio da preocupao de rigor das formulaes jurdicas
e dos cuidados da expresso escrita dos seus adeptos.
Esta jurisprudncia elegante dos Pases Baixos no deixou contudo, pelo menos na posio de
alguns dos seus autores, de assumir uma orientao prtica que combinava as finalidades dos usus
modernus com as puras tendncias do humanismo jurdico.
O Iluminismo
Uma linha de pensamento que muito influenciou as reforma efectuadas no ciclo pombalino foi o
Iluminismo. Utilizaram-se paralelamente outras expresses que se prendiam ideia de os seus
cultores serem iluminados, como tendo recebido as luzes da razo.
Quanto generalidade da Europa, trata-se de um perodo que abrange todo o sculo XVIII. Do
ponto de vista poltico, o Iluminismo desenvolveu-se sob a gide das monarquias absolutas que
configuraram o Despotismo Esclarecido. Como era de esperar, esta corrente afectou tardiamente
Portugal. Entre ns corresponde apenas segunda metade de setecentos, ou seja, limita-se aos
reinados de D. Jos e de D. Maria I.
O Iluminismo foi um perodo voltado para a evoluo do pensamento filosfico e da compreenso
do munda e da vida. No centro de tudo situa-se o Homem.
Assiste-se a uma hipertrofia da razo e do racionalismo. Assim aconteceu, quer acerca das reas
cientfico-naturais, quer relativamente filosofia e cultura, quer nos domnios tico, social,
econmico, poltico e jurdico.
Tudo se alicera na natureza e tem a sua validade revista pela razo do indivduo humano.
A respeito dos problemas da filosofia jurdica e poltica, o Iluminismo definiu novas posies
tericas. Uma vincada na concepo individualista-liberal fundamente a sua compreenso do
Direito do Estado. Na base colocam-se os direitos originrios e naturais do indivduo.
Deve acrescentar-se que o Iluminismo no foi um movimento heterogneo. Tendo surgido na
Holanda e na Inglaterra, no viria a desenvolver a mesma forma ou todos os seus traos
caractersticos em outros pases a que se alargou.
Em Frana, as ideias iluministas geraram o movimento cultural conhecido por Enciclopedismo.
Acresceu todo um quadro a que se seguiria a Revoluo de 1789.
Na Alemanha, relacionam-se com o Iluminismo a importante corrente literria do Classicismo e a
fundao das Universidades. Do ponto de vista da filosofia jurdica e poltica, manifesta a
influncia do jusracionalismo.
Sinais peculiares apresentou o Iluminismo nos pases marcadamente catlicos como Espanha e
Portugal, mas tendo como centro de irradiao a Itlia. Tambm se registaram as influncias do
racionalismo e da filosofia moderna. Assim este no era um Iluminismo revolucionrio mas sim
reformista, no rompe com a tradio apenas a reformula.
Foi este Iluminismo italiano que Verney transmitiu mentalidade portuguesa, conhecendo-se a
sua ntima ligao com Muratori e a forte influncia que exercia ao lado de Marqus de Pombal.
Humanitarismo
A respeito do mbito especfico do direito penal e do tratamento penitencirio, h que mencionar
as correntes humanitaristas derivadas do Iluminismo.
Dentro de uma linha racionalista desdobram-se essas orientaes em dois aspectos bsicos.
Antes de mais, quanto ao contedo do prprio direito penal, que deveria desvincular-se de todos
os pressupostos religiosos, reduzindo-se funo exterior de tutela dos valores ou interesses gerais
necessrios vida colectiva. Em ltima anlise, afirmava-se a ideia de necessidade ou utilidade
comum como critrio delimitador do direito penal, por oposio a uma axiologia tico-religiosa.
As sanes criminais passam a ter como fundamento predominante, no j um imperativo tico,
mas sim uma pura ideia de preveno e defesa da sociedade. Ou seja: a pena justificava-se no
como castigo pelo facto passado, antes como um meio de evitar futuras violaes da lei criminal,
quer intimidando a generalidade das pessoas, quer agindo sobre o prprio delinquente
intimidando-o para que no haja reincidncias.
Acrescente-se todavia, que se considerava que a aco preventiva do direito penal teria de fazer-se
dentro dos limites da justia e respeito pela dignidade da pessoa humana. Neste contexto se
inscrevem, por um lado, a exigncia de proporcionalidade entre a pena e a gravidade do delito, e,
por outro lado, abolio das antigas penas corporais ou infames e a substituio pela pena de
priso. Partia-se do princpio da liberdade humana como primeiro de todos os bens sociais,
devendo pois a sano criminal traduzir-se numa limitao desse mesmo valor.
Relativamente ao processo penal, cabe assinalar, em paralelo novas posies. Verifica-se o
seguinte: do sculo XIII ao sculo XVIII, ocorre uma prevalncia sempre mais acentuada do processo
oficioso em confronto com o processo baseado na inicitica das partes; depois da anlise iluminista
dos problemas da justia criminal, comea uma poca que se reveste de enorme significado para o
processo penal, no s no aspecto do pensamento jurdico-filosfico e poltico, mas Aida do ponto
de vista da formao dos sistemas legislativos e jurisprudenciais modernos.
REFORMAS POMBALINAS RESPEITANTES AO DIREITO E CINCIA JURDICA
Consideraes gerais
A polarizao das doutrinas anteriormente faladas adquiriu maior clareza no meio portugus
atravs dos estrangeirados.
Destaca-se Lus Antnio Verney, que foi, nos meados do sculo XVIII, uma personalidade
expressiva.
As sugestes de Verney no encontraram eco imediato. Contudo, pode dizer-se que, passados
alguns anos, elas estiveram presentes nas grandes transformaes relativas ao direito e cincia
jurdica efectuadas sob o governo de Marqus de Pombal.
Com o surgimento da Lei da Boa Razo tudo mudou. Esta tinha como objectivos verificar os
elementos a que o intrprete poderia recorrer para preencher as lacunas principalmente surgidas
em questes jurdicas; acabar com os abusos que se faziam notar em matria de assentos das
Relaes e tambm abusos que se verificavam a nvel do direito subsidirio; Interpretar e integrar
os bons costumes, fixando normas para a sua validade.
Solues consagradas
Lei da boa razo de 1769 consagrou as seguintes solues:
1. Os diferendos submetidos apreciao dos tribunais, passaram a ser julgados pelas leis
ptrias e pelos estilos da corte. Estes ltimos constituam jurisprudncia uniforme e s
valeriam quando fossem aprovados atravs de assentos da Casa da Suplicao, perdendo
assim a eficcia autnoma que antes tinham.
2. A Casa da Suplicao, que era o tribunal supremo do Reino, passou a ter autoridade
exclusiva sobre os assentos. Assim, os assentos das Relaes s alcanariam valor normativo
quando aceites por este tribunal superior. Ficou resolvido o problema da certeza da
aplicao do direito, que resultava da possibilidade de existirem assentos contraditrios.
3. Esta lei veio tambm estatuir sobre o costume. Para que este valesse como fonte de direito
tinha de obedecer a trs requisitos, que eram:
- Conformidade com a boa razo;
- No contrariar a lei;
- Ter mais de cem anos de existncia.
Na falta dos trs requisitos os costumes passariam a ser considerados como abusos.
4. Quando existissem casos (faltando o direito ptrio representado pelas fontes imediatas)
omissos iria recorrer-se ao direito subsidirio e o direito romano seria aplicvel se estivesse
de acordo com a boa razo que correspondia recta ratio jusnaturalista.
Com efeito, a expresso boa razo, embora j ocasionalmente utilizada pelas Ordenaes
no sentido corrente de razo natural ou justa razo, assumia agora um sentido novo.
As normas de direito romano apenas se aplicariam quando, caso a caso, se mostrassem
conformes a boa razo.
Numa palavra: apresentar-se conforme boa razo equivalia a corresponder aos princpios
do direito natural ou do direito das gentes. Deste modo, era fonte subsidiria, ao lado do
direito romano seleccionado pelo jusracionalismo, o sistema de direito internacional
resultante da mesma orientao.
O critrio mostrava-se um tanto vago. Mas, logo em 1722, os Estatutos da Universidade
fixaram um conjunto de regras destinadas a aferir a boa razo dos textos romanos. Alm
dessas regras, aponta-se que o direito romano aplicvel subsidiariamente, por fora da Lei
da Boa Razo, se reconduzisse ao aceito nas obras doutrinais dos grandes autores da escola
do usus modernus pandectarum adquirindo assim valor normativo indirecto como fonte
supletiva.
5. O direito cannico foi relegado para os tribunais eclesisticos, deixando de ser considerado
como fonte subsidiria de direito. O legislador alegou que era um direito demasiado virado
para o lado privado e espiritualidade da Igreja.
7. Por ltimo, foi proibido usar as glosas de Acrsio e as opinies de Brtolo em juzo. O
legislador justificou esta deciso com as imperfeies jurdicas que estas continham e a falta
de conhecimentos histricos e lingusticos dos autores bem como a sua ignorncia em
termos de direito natural e divino.
Neste campo, atribuem-se todas as causas de decadncia da Universidade Coimbrense aos jesutas
e apontam-se os caminhos necessrios sua restaurao. Assim, os Estatutos Novos conseguiram
fazer operar uma verdadeira revoluo no ensino do direito, tanto na Faculdade de Leis como na
Faculdade de Cnones.
No tocante ao Direito, recomendava-se o estudo da histria jurdica e da histria geral, para assim
se poder compreender o esprito da lei. Ainda se insistia no estudo do latim e do grego, da retrica
e da lgica e da metafsica, pois s assim se conseguiria que os estudantes, futuros juristas,
interpretassem correctamente a lei.
O Direito natural tambm seria indispensvel pois este constitui o alicerce de todo o direito
positivo.
O Compndio Histrico reafirmava a aliana que cumpria estabelecer de modo ntimo entre o
direito e a histria, devendo esta preceder e acompanhar perpetuamente os estudos jurdicos.
Este encontrara algumas deficincias nos estudos jurdicos, a nomear, o conhecimento imperfeito
da lngua latina, o que embaraava o domnio do direito civil e do direito cannico e a ignorncia do
grego, que tendia a avolumar a incapacidade dos juristas para alcanarem o verdadeiro sentido de
muitas normas.
Estas deficincias tinham como consequncia prejuzos insanveis na formao jurdica.
Mtodos cientficos
Foram proibidas as referncias Escola dos Glosadores e Escola dos Comentadores, passanda a
integrar os estudos a Escola dos usus modernus pandectarum.
Mtodos pedaggicos
Os professores, na exposio da matria, deviam seguir o mtodo sinttico-analtico-compendirio.
Na parte sinttica do mtodo, os professores tinham de expor a matria de uma forma
substanciada atravs de definies e da sistematizao da matria seguindo uma linha de
progressiva complexidade. No tocante ao mtodo analtico, os professores propunham a anlise
aprofundada de textos de Direito de vrios autores aos alunos. O mtodo compendirio pretendia a
elaborao de compndios pelos professores, breves, claros e bem ordenados com a substancia das
doutrinas, para assim os alunos ficarem com a matria na memria.
De acordo com o mtodo analtico, anteriormente utilizado, o lente no raro ocupava o ano inteiro
no comentrio de uma lei ou de um ttulo do direito romano ou do direito cannico. Atribua-se-
lhe, agora, a misso de organizar a sua docncia de modo a que abrangesse toda a matria do
programa com o objectivo dos estudantes alcanarem uma viso de conjunto e cientificamente
ordenada de cada disciplina.
Os cursos jurdicos iniciavam-se juntos.
Ao longo do primeiro ano, a cadeira de direito natural era comum s duas faculdades, ou seja,
Faculdade de Leis e Faculdade de Cnones (Direito Natural em sentido estrito, Direito Pblico
Universal e Direito das Gentes), assim como a cadeira de Histria do Direito Romano e do Direito
Ptrio, chamada de Instituta (Histria Civil dos Povos, e Direitos, Romano e Portugus). Estas
completavam o conjunto das quatro disciplinas que compunham o primeiro ano.
No segundo ano tinham Cadeira de histria da igreja e do direito cannico e uma aproximao
elementar ao direito cannico (Instituies de Direito Cannico).
Os estudantes de Leis tinham cadeiras de Direito Civil Romano com aprofundamento do digesto(7),
nesse ano e no 4. Enquanto os Estudantes de Cnones tinham preparao de uma cadeira de
Decreto e duas de Decretais.
No quinto ano os estudantes de Leis seguiam o ensino analtico do direito romano e do direito
cannico. Tinham obrigatoriedade de frequncia de duas cadeiras analticas na Faculdade de Leis, e
ainda tinham lies de jurisprudncia ligadas s artes da interpretao e da aplicao das normas.
Em relao aos estudantes de Cnones a instruo encerrava com uma slida abordagem
jurisprudncia cannica exegtica (ensino das artes da interpretao e da aplicao dos cnones e
exposio analtica de alguns textos de direito cannico).
O legislador pombalino imps ainda a frequncia de uma cadeira de direito ptrio para ambas as
Faculdades no seu ltimo ano universitrio.
Avaliao
Os Estatutos Pombalinos esculpiram um modelo do aluno aplicado que se submetia a um severo
regime de comparncia s aulas e a um esquema de prestao de provas de aproveitamento.
O ano lectivo jurdico iniciava-se no princpio de Outubro at fim de Maio onde via o seu trmino.
Havia apenas cinco horas de lies por dia, trs de manh e duas tarde, pois achava-se imperante
que os alunos tivessem algum tempo livre para assim poderem praticar actividades saudveis para
ganharem novo folgo para o estudo rduo que os esperava.
Compndios Jurdicos
Impunha-se que se promovesse a adopo de manuais e compndios, cuja fidelidade s correntes
doutrinais recm-implantadas se reputasse inquestionavelmente.
Mello Freire assume aqui um importantssimo papel, pois este revelou-se como o fundador da
histria do direito portugus e uma das primeiras pessoas a escrever um compndio bem
estruturado e aprovado pelo rei.
Ineficiente se tornou este mtodo compendirio uma vez que algo custoso e duradouro a fazer,
sendo que os alunos da Universidade de Coimbra continuaram a utilizar os apontamentos que
circulavam entre eles ou sebentas dadas pelos professores. Este objectivo de Marqus de Pombal
fracassou no momento, contudo, mais tarde comearam a ser aprovados mais compndios pelo rei.
Orientaes Doutrinais
A doutrina adoptada com estas reformas foi um dos maiores reflexos das influncias iluministas em
Portugal pretendo-se a codificao do Direito e proliferao do mesmo, caracterizando-se, assim,
por ser bastante severa, e tendo sempre em vista a predominncia do direito ptrio dentro da Lei
da Boa Razo e dos "pontos de vista dos naturalistas ao considerar-se o fundamento do direito
primitivo: "A razo ser, pois, a sua primeira meta".
Esta reforma rejeitou os textos de Brtolo e Acrsio, juristas medievais, pois considerava-se que as
suas ideias no se adaptavam escola jusracionalista pretendida, especialmente depois de as suas
opinies terem sido reduzidas a nada aps as crticas feitas aos mesmos. A escola dos
Comentadores e a dos Glosadores foram, ento, derrotadas.
Em termos prticos, deu-se uma forte alterao nos mtodos de ensino, sempre orientados pela
Junta de Providncia Literria, at no mbito de professores, considerados "lentes" pelo seu
mtodo de leccionar (lendo e relendo), sendo este um mtodo retrgrado e fora do contexto de
debate de ideias. Deu-se uma renovao brutal no corpo da docncia e alterou-se a forma de
orientar a matria para os alunos, passando a seguir-se o mtodo Sinttico-Demonstrativo-
Compendirio, que conferia aos alunos uma maior capacidade de comentrio nas aulas, assim
como uma mais facilitada forma de aprendizagem e suscitadora de interesse. Caminhava-se, ento,
com a corrente do "usus modernus pandectarum" que se pretendia.
Resultados
Num balano global, tem de reconhecer-se que as modificaes pombalinas testemunham um
esforo consistente destinado a introduzir no ensino portugus certas modernidades que faziam
carreira alm-fronteiras.
Contudo, apesar da substituio do corpo docente a que se procedeu e dos cuidados que o prprio
Marqus de Pombal e o reitor Francisco de Lemos dispensaram nos primeiros passos da execuo
dos Estatutos, deve concluir-se que os progressos do ensino jurdico estiveram longe de
corresponder aos desejos dos reformadores.
No entanto, ainda hoje se reflecte esta grande mudana pedaggica e cientfica, tendo esta
corrente de pensamentos sido devidamente divulgada e analisada.
Importa no esquecer o sentido modernizador e disciplinador destes Estatutos que se encontravam
de acordo com a Administrao de Polcia (modernizao fora; no havia limites para esta
administrao, podia invadir qualquer aspecto da vida dos cidados).
POCA DO INDIVIDUALISMO
Os primeiros a pensar de modo diverso foram os adeptos da Escola Fisiocrtica, fundada em Frana.
Afirma-se a existncia de uma ordem econmica natural onde reina a perfeita harmonia entre o
interesse de cada indivduo e o interesse colectivo, desde que se garanta inteira liberdade de
trabalho, de indstria e de comrcio.
Por consequncia, a interveno do estado deve limitar-se ao mnimo indispensvel salvaguarda
deste livre jogo econmico.
Quanto s ideias polticas, por essa mesma poca, o liberalismo temperado de Ribeiro dos Santos
representava ainda simples guarda avanada da infiltrao dos princpios que as letras e as
inovaes francesas viriam a favorecer.
Em todo o caso, o primeiro sistema liberal portugus inaugurou-se, apenas, com a Revoluo de
Agosto de 1820. Em Janeiro desse mesmo ano, restabeleceu-se a Constituio de Cdiz.
O paralelismo dos dois movimentos peninsulares evidencia-se at na circunstncia de Portugal ter
pretendido aceitar provisoriamente a Constituio Espanhola.
Chegou a haver para o Brasil, onde se encontrava a Corte, uma deciso do rei nesse sentido,
embora revogada no dia imediato.
E os deputados nas Constituintes de Lisboa foram eleitos segundo o sistema dessa Constituio de
Cdiz, que, de facto, muito influenciou a sua irm portuguesa de 1822.
Ficam consagrados, desde logo, o princpio da soberania nacional e, como direitos individuais do
cidado, a liberdade, a segurana e a propriedade.
O princpio da igualdade levou supresso de certos privilgios judiciais e do privilgio das
coutadas.
Na esfera econmica, porm, que o Vintismo esteve longe de produzir uma autntica
transformao, limitando-se a pouco mais do que esboar o sentido das reformas futuras.
O equilbrio rompeu, primeiro, a favor dos contra-revolucionrios, que detiveram o poder de 1828 a
1834, depois, em 1834, a conveno de vora-Monte restabelece a Carta Constitucional e com ela a
Revoluo continua a marcha interrompida.
agora sem dvida que, se adoptaram pela primeira vez medidas radicais dirigidas a alterar a
estrutura tradicional da sociedade portuguesa: uma nova organizao administrativa, uma reforma
judiciria e, ao lado destas, uma poderosa viragem fiscal no sentido da liberdade econmica.
Pode concluir-se que, nesta altura, ficaram verdadeiramente lanadas as bases da mudana, no s
poltica, mas tambm econmico-social do Pas.
Compreende-se, por isso, que as crises que se seguiram at ao fim do sc. tenham ocorrido,
sobretudo a propsito da exacta configurao da monarquia constitucional, enfrentando-se as duas
grandes linhas assinaladas.
De um lado, a corrente radical, como que continuadora do Vintismo.
Do outro lado, a tendncia mais moderada, que tem a seu favor a restaurao da Carta em 1842.
Mas s em 1851, pelo afastamento de Costa Cabral, que os cartistas puros ficam de novo
senhores do poder, entrando-se no longo perodo da chamada Regenerao.
O Pas experimentaria doravante uma acentuada tranquilidade poltica. Ao passo que, do ponto de
vista econmico-social, assistimos a uma intensa penetrao e desenvolvimento do capitalismo e
das tcnicas modernas, bem como aos notveis progressos materiais.
Direito administrativo
Toda a histria deste ramo do direito apresenta como problemas fulcrais o critrio de diviso do
territrio em circunscries administrativas. No admira, portanto, que a respectiva codificao
tenha sido muito sensvel s mutaes polticas.
Aps a instaurao do regime liberal, adoptaram-se, naturalmente, providncias relevantes em
matria de direito administrativo.
Sobressaem as que derivaram do decreto n 26, de 16 de Maio de 1832, enquadrado na actividade
legislativa de Mouzinho da Silveira. Mas s com a revoluo setembrista surgiria, em 1836, o nosso
primeiro cdigo Administrativo, referendado por Manuel da silva Passos.
Entregando, as vicissitudes da controvrsia poltica levaram a introduzir vrias alteraes
organizao estabelecida nesse diploma. Da sua coordenao resultou o Cdigo Administrativo de
1842, referendado por Costa Cabral, onde se detecta uma feio centralizadora. Tanto a lei de 26
de Junho de 1867, sobre a administrao civil, bem como o Cdigo Administrativo de 1870,
praticamente no vigoraram. Seguiram-se: O Cdigo Administrativo de 1878, cuja estrutura
fundamental obra de Rodrigues Sampaio, o Cdigo administrativo de 1886, publicado por Jos
Luciano de Castro, que sofreria modificaes profundas atravs de Legislao de Dias Ferreira; e o
cdigo Administrativo de 1869.
Uma vez instaurado o regime republicano, pensou-se em alertar a legislao administrativa vigente,
que se caracterizava pelo seu esprito centralizador. Na verdade, algumas tentativas de codificao
se fizeram. Apenas em 1936 surgiria um novo Cdigo Administrativo, que se baseou num projecto
de Marcello Caetano.
EXTINO OS FORAIS
Apurou-se como os forais vieram perdendo a sua importncia enquanto fontes do direito local. De
estatutos politico-concelhios transformaram-se em meros registos dos encargos e isenes
municipais. Entretanto, tais contribuies no raro comearam a ser consideradas um peso
demasiado gravoso para os povos. J Mello Freire, nas Provas do seu projecto de Cdigo de Direito
Pblico reconhecia a urgncia da substituio dos forais Manuelinos.
Em Carta Rgia de 7 de Maro de 1810, enviada do Rio de Janeiro, d-se conta de que fora
ordenado aos governadores do Reino que se ocupassem dos meioscom que podero minorar-se
ou suprimir-se os forais, que so em algumas partes do Reino de um peso intolervel.
Em 1811, a Regncia, pela mesa do Desembargo do Pao, manda expedir ordens para que os
corregedores das comarcas averigem esses gravames dos forais. Segue-se um diploma de 17 de
Outubro de 1812, em que os governadores do reino criam uma Comisso para o Exame dos Forais e
Melhoramento da Agricultura. Atravs do Alvar com fora de Lei de 11 de Abril de 1815, o Prncipe
Regente renova o propsito.
Porm, s depois da Revoluo de 1820 o problema efectivamente resolvido. Como providncia
das Cortes Constituintes, o Decreto de 3 de Junho de 1822, promulgado a 5 desse ms, determina a
chamada reduo dos forais. O alvar com fora da Lei de 5 de Junho de 1824 resistiu
provisoriamente os forais ao estado anterior s modificaes introduzidas pelas Cortes dissolvidas,
at reforma dos mesmos que fora prometida pela Carta Rgia de 7 de Maro de 1810. Um
Decreto de 5 de Junho de 1824, portanto da mesma data do referido alvar, criou uma Junta para
Reforma dos Forais.
Mas logo outro Decreto de 1 de Fevereiro de 1825 a substitura pela Junta das Confirmaes Gerais.
O Decreto de 13 de Agosto de 1832, de Mouzinho da silveira, traduz o programa liberal a respeito
da propriedade. Nele se eliminam os foros, censos e toda a qualidade de prestaes, sobre bens
nacionais ou provenientes da Coroa, impostos por foral. A aplicao deste diploma, que acabava
radicalmente com os forais, levantou dvidas e suscitou crticas.
No entanto, a marcha legislativa continuaria, merecendo destaque a Carta de Lei de 22 de unho de
1846, onde foram confirmadas, declaradas, ampliadas ou revogadas as disposies da reforma de
Mouzinho da Silveira. Operava-se a abolio definitiva dos direitos foraleiros.
POCA DO DIREITO SOCIAL
CONSIDERAES GERAIS
Chegamos ao limiar do direito portugus contemporneo, querendo-se indicar um marco
cronolgico que sirva de ponto de referncia para o comeo do ciclo que se designa como sendo a
poca do direito social, ocorre a I Grande Guerra (1914/1918). Um alargamento sensvel das
actividades humanas trouxe consigo novas relaes sociais, ps ao direito imprevistas exigncias de
tutela, suscitou conflitos at ento desconhecidos ou agudizou outros, chamando a ordem jurdica
a desempenhar uma tarefa cada vez mais extensa, variada e melindrosa.
As tendncias, por exemplo, do moderno direito privado enrazam, antes de tudo, na mudana de
estruturas econmicas e sociais que resultaram da crise do liberalismo clssico.
Importantes factores culturais, progressos da cincia, sucessivas revolues industriais e
tecnolgicas, que acompanharam a formao de sociedades massificadas, constituram aspectos a
que os problemas do direito e da realizao da justia no poderiam ficar alheios. Cada poca lhes
deu ou procurou dar a sua prpria resposta.
Um sentido de democratizao econmica e o intervencionismo da legislao do Estado, a limitar
autonomia da vontade e da liberdade contratual, determinaram, por toda a parte, uma tendncia
social do direito, e o desenvolvimento da sua publicao. Verificam-se neoformaes jurdicas, que
se formam produzindo em mltiplos sectores, ao lado das instituies e dos ramos tradicionais do
direito.
Sobre a inspirao ltima do fenmeno, alis, comum generalidade dos povos da nossa
civilizao, pode dizer-se, esquematicamente, que ele partiu das vrias tendncias solidaristas
modernas, que se subordinam os interesses individuais aos colectivos. Entre estas, a que mais toca
ao esprito do direito portugus a doutrina social crist, ao mesmo tempo que o prprio Estado
procura, tambm por si, aumentar os poderes e impor-se ao individualismo. Em todo o caso, no
comeo deste terceiro milnio acentua-se linhas de fora inversas.
No raro, tem-se procurado harmonizar a ideia de uma ligao menos directa e imediata do Estado
economia, estabelecendo partida, condies do exerccio de certas actividades e, em paralelo, a
correspondente superviso.
Numa viso no coincidente, apregoa-se o Estado garantidor e incentivador, no sentido de
assegurar ou promover o interesse pblico atravs dos agentes privados. As profundas mudanas
registadas no campo do direito. Produziram-se em todas as suas reas, publicistas e privatsticas.
Enormes resultaram as paralelas transformaes metodolgicas e a evoluo da cincia jurdica.
Sustenta a metodologia moderna que os cultores do direito no devem propor-se a mera
explicao terica das solues consagradas na lei, segundo postulava a jurisprudncia dos
conceitos. Considera-se que incumbe ao jurista, como tarefa principal, a indagao dos motivos
prticos das solues, dos interesses materiais ou ideais e finalidades que as determinaram, como
sugere a jurisprudncia dos interesses; ou melhor, de acordo com a subsequente orientao da
jurisprudncia das valoraes, e necessrio que ao aplicar-se o direito se atenda, essencialmente,
aos princpios ou critrios valorativos em que as formulaes legislativas se baseiam e imanentes ao
ordenamento jurdico.
As prprias correntes analticas destacam o facto de uma adequada resoluo dos problema
jurdicos concretos apenas se tornar possvel mediante a ponderao das especificidades, em
referncia a uma certa prtica, e nunca por mera via dedutiva.
HISTRIA DAS LTIMAS FASES DO DIREITO PORTUGUS
Inventariam-se, na verdade, mltiplos factores, que aliceram, em oposio ao individualismo, uma
tendncia para conferir relevo essencial s preocupaes sociais e traduzi-las no campo do direito.
Fixou-se o seu comeo pelos fins da segunda dcada do sc. passado. Pelo indito alcance
planetrio da I Grande guerra, patente um certo convencionalismo na aceitao deste marco
periodizador.
A respectiva anlise at ao termo do milnio, impe ou sugere uma rota periodizadora prpria.
Haver que apreciar diversas vertentes: a das ideias polticas dominantes, a da criatividade do
legislador e a do pensamento jurdico. Somos conduzidos a identificar uma antecmara da poca do
direito social no nosso pas. Ocupou-a o direito sado da implantao da repblica em 5 de Outubro
de 1910.
O regime republicano, logo a partir de 1910, mergulhou na tutela do mundo do trabalho, A durao
da jornada de trabalho, o trabalho dos menores, os direitos das mulheres trabalhadoras, o
descanso semanal, e feriados. Merece uma especial referncia a promulgao da primeira lei da
greve. Em matria de proteco social, cumpre destacar a novidade que representou o seguro
obrigatrio de invalidez, velhice e sobrevivncia. certo porm, que algumas destas providncias
experimentaram uma escassa traduo efectiva. A explicao residir no seu carcter arrojado,
para o tempo, e na conhecida instabilidade poltica da poca.