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1 INTRITO
1
Para que determinado provimento esteja apto a adquirir a qualidade da coisa julgada,
ter ele de preencher quatro requisitos: a) provimento h de ser jurisdicional (a coisa julgada
caracterstica exclusiva desta espcie de ato estatal); b) o provimento h que versar sobre o
mrito da causa (objeto litigioso), pouco importa se o mrito tem natureza material (regra) ou
processual (rescisria ou embargos execuo, p. ex.), bem como se o provimento
sentena, acrdo ou deciso interlocutria (no se desconhece a possibilidade de deciso
interlocutria estar apta produo de coisa julgada material, como so exemplos o
reconhecimento de prescrio parcial e o julgamento antecipado parcial da lide, inovao dos
projetos de reforma da reforma do CPC); c) mrito este analisado em cognio exauriente; d)
tenha havido a precluso mxima (coisa julgada formal), seja pelo esgotamento das vias
recursais, seja pelo no-uso delas.
2
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. So Paulo: RT, 1987, p. 84.
Sobre o princpio da adequao do procedimento, cf. o nosso Sobre dois importantes, e
esquecidos, princpios do processo: adequao e adaptabilidade do procedimento, a ser
publicado na Revista dos Mestrandos da UFBA, v. 9, com publicao marcada para novembro
de 2001.
2
e as de direito que so deduzidas no processo e cujo resultado o alicerce, o
fundamento do iudicium, do julgamento do objeto litigioso do processo. 3
3
Ob. cit., p. 41.
4
MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Tutela Antecipada. 2 ed. So Paulo: Oliveira
Mendes, 1998, pp. 73/83. Cabe a transcrio de excerto, porquanto elucidativo da importncia
do estudo do fenmeno cognitivo: Na verdade, a cognio funciona como um ponto de
contato, ou uma ponte, que permite a ligao entre a realidade do direito material e a de um
processo que proponha a realiz-lo o mais plenamente possvel. Talvez, melhor do que ponte
seja a idia culinria de ingrediente para identificar a cognio como elemento integrante do
modus faciendi dos procedimentos judiciais, uma vez que o fenmeno cognitivo, ao se
expressar ritualmente desta ou daquela maneira por meio da regulamentao dos atos do juiz,
dar este ou aquele colorido ao procedimento como um todo, tornando-o mais ou menos
habilitado para a realizao satisfatria da vontade do direito material, numa tica scio
jurdica. (p. 74)
5
Ob. cit., pp. 84/94.
6
Adotando posicionamento peculiar aparece CELSO NEVES, que vislumbra um
quadrinmio de questes. Alm dos pressupostos, haveria os supostos processuais:
pressuposto s o de existncia (para o autor, o exerccio do direito de ao); uma vez
preenchido, o processo passa a existir e os problemas atinentes sua validade j pertencem
ao plano da sua estrutura, no podendo ser considerados como pressupostos seus, mas
verdadeiros supostos, de que depende o seu desenvolvimento ulterior. Admite como
pressupostos os requisitos que devem preexistir para que a relao jurdica processual exista;
supostos seriam os requisitos que deveriam coexistir para lhe determinarem validade
(1995:199-200).
3
posto apreciao? Poder ser, portanto, exauriente ou sumria, conforme
seja completo (profundo) ou no o exame.
4
prpria (art. 34, caput, e pargrafo nico, do Dec.-lei 3.365/41; d) a disciplina
da ao popular e das aes coletivas, ambos, anuncie-se de logo, fundadas
em direito indisponvel.
7
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Campinas:
Bookseller, 1998, v. 1, p. 463.
5
A coisa julgada somente se opera em relao queles que fizeram parte
do processo, independentemente do resultado da demanda; uma vez
preenchidos os outros requisitos analisados,8 sempre surgir, tanto para o
vencedor como para o vencido. Eis o ponto de diferenciao com o outro
sistema de produo de coisa julgada, diferenciado, denominado coisa julgada
secundum eventum litis. Neste, a coisa julgada surgir ou no de acordo com o
resultado da demanda. A lei, pelas mais variadas razes, pode entender que tal
ou qual resultado (procedncia ou improcedncia) no autoriza a imunizao.
o que acontece, por exemplo, nas demandas que dizem respeito aos direitos
individuais homogneos, quando a coisa julgada ser erga omnes, apenas nos
casos de procedncia do pedido.9
8
Cf., supra, nota 22.
9
Art. 103, III, CDC: III erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para
beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do
art. 81.
10
...a doutrina e os tribunais comeam a despertar para a necessidade de repensar a
garantia constitucional e o instituto tcnico-processual da coisa julgada, na conscincia de que
no legtimo eternizar injustias a pretexto de evitar a eternizao de incertezas.
(DINAMARCO, 2001a:36) Neste interessante trabalho, o catedrtico do Largo de So
Francisco expe uma srie de concepes doutrinrias que tm por objetivo relativizar os
rigores da autoridade da coisa julgada. Menciona, por exemplo, o pensamento do Min. Jos
Delgado, quando afirma que a autoridade da coisa julgada est sempre condicionada aos
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem cuja presena a segurana jurdica
imposta pela coisa julgada no tipo de segurana posto na Constituio Federal. (2001a:36)
Sobre o tema da relativizao da coisa julgada, que extravasa os limites de ensaio, muito
importante a leitura deste trabalho, no qual DINAMARCO desenvolve a noo de coisa julgada
6
do direito a elaborar novas tcnicas de produo de coisa julgada. Havia de se
adequar o processo s caractersticas de certos direitos materiais,
precipuamente quanto imutabilidade de suas decises.11
Examinemo-las, as tcnicas.12
7
comuns, e que, por isso, podem ser englobadas sob o rtulo coisa julgada
diferenciada.
13
A calhar, o enunciado do pargrafo nico do art. 1 da LF 8.884/1994, que regula a
proteo ao abuso de concorrncia: A coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos por
esta Lei.
8
Duas so as regras bsicas que regulam a matria: art. 18, LF 4.717/65,
Lei de Ao Popular,14 e o art. 103, LF 8.078/90, Cdigo de Defesa do
Consumidor.15
14
Art. 18. A sentena ter eficcia de coisa julgada oponvel erga omnes, exceto no
caso de haver sido a ao julgada improcedente por deficincia de prova; neste caso, qualquer
cidado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
15
Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este Cdigo, a sentena far coisa
julgada: I erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de
provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico
fundamento, valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81; II
ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por
insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com
idntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso II do pargrafo nico do
art. 81;
16
Sobre o tema o nosso Sobre dois princpios..., com ampla fundamentao.
17
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo. Ob. cit., p. 95.
18
Criticando a distino entre ultra partes e erga omnes, GIDI (1995:108-112).
9
O transporte da coisa julgada, resultante de sentena proferida na ao
civil pblica para as aes individuais de indenizao por danos pessoalmente
sofridos, se opera secundum eventum litis, ou seja, s h transporte nas
hipteses de procedncia. No entanto, frise-se, a coisa julgada coletiva no
secundum eventum litis; ela se opera pro et contra, mas apenas quando houver
exausto da prova; o que est de acordo com o evento da causa a extenso
da coisa julgada s lides individuais, que apenas se opera em hiptese de
procedncia.19
19
Apontando esta sutil diferena, com toda razo, ANTNIO GIDI: Rigorosamente, a
coisa julgada nas aes coletivas do direito brasileiro no secundum eventum litis. Seria,
assim, se ela se formasse nos casos de procedncia do pedido, e no nos de improcedncia.
Mas no exatamente isto o que acontece. A coisa julgada sempre se formar,
independentemente do resultado de o resultado da demanda ser pela procedncia ou pela
improcedncia. A coisa julgada nas aes coletivas se forma pro et contra./ O que diferir, de
acordo com o evento da lide, no a formao ou no da coisa julgada, mas o rol de pessoas
por ela atingida. Enfim, o que secundum eventum litis no a formao da coisa julgada,
mas a sua extenso erga omnes ou ultra partes esfera jurdica individual de terceiros
prejudicados pela conduta considerada ilcita na ao coletiva ( o que se chama de extenso
in utilibus da coisa julgada). (Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo:
Saraiva, 1995, p. 73)
20
Cf., por todos, GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 6 edio. So Paulo: Forense
Universitria, 1999.
10
Mas no se poderia furtar destas demandas a possibilidade de produo
da coisa julgada, inclusive quando fossem improcedentes. A segurana jurdica
disputada, assim, como em um cabo de guerra, por dois vetores em sentidos
opostos: de um lado, a necessidade de pr-se fim controvrsia
definitivamente; de outro, o cuidado extremo que tais causas merecem. Eis o
que afirma BARBOSA MOREIRA, em lio anterior ao CDC, mas totalmente
aplicvel em tempos hodiernos: Em suas linhas gerais, bastante conhecido o
problema, alis comum extensa classe de aes, de que a ao popular
brasileira apenas um (mais bem caracterstico) exemplo. Ele concerne
sobretudo hiptese de improcedncia do pedido, na qual se faz necessrio
afastar, ou pelo menos abrandar, os riscos das solues extremas. De um lado,
se se limitar o mbito de atuao da coisa julgada ao cidado que props a
ao popular, expem-se o ato discutido a uma srie teoricamente indefinida
de impugnaes idnticas, como manifesto detrimento para a economia
processual e sensvel prejuzo para a atividade de pessoa jurdica de que ela
emanou, sujeita que fica perturbao e ao desconforto de sucessivas
investidas.21
21
A Ao Popular do Direito Brasileiro como Instrumento de Tutela Jurisdicional dos
Chamados Interesses Difusos. Em: Temas de Direito Processual. So Paulo: Saraiva, 1977, 1
srie, p. 122.
22
Ob. cit., p. 123.
23
MARINONI, Luiz Guilherme. Ob. cit., p. 94.
11
por insuficincia de provas: no faz coisa julgada material erga omnes,
autorizada nova propositura, fundada em novas provas, por qualquer
legitimado, inclusive aquele que perdeu a causa originria; c) a demanda
julgada improcedente, com suficincia de provas: a demanda produz coisa
julgada material erga omnes.
24
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 8 ed.
Rio de Janeiro: Forense, passim.
25
Cf., a propsito, o belo trabalho de Flvio Cheim Jorge, Embargos Infringentes: uma
viso atual. Em: Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis de acordo com a Lei
9.756/98. Coordenao Teresa Wambier e Nelson Nery Jr. So Paulo: RT, 1999, pp. 266/267.
No mesmo sentido, ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de Processo Civil. So Paulo: RT, 2000, v.
2, pp. 194/195; ZARIF, Cludio. Sistema Recursal nas Aes Coletivas. Aspectos Polmicos e
Atuais dos Recursos Cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais. So
Paulo: RT, 2001, pp. 211/212.
12
4.3 A coisa julgada nas aes de investigao e negao de
paternidade: tendncias jurisprudenciais e doutrinrias.
4.3.1 Generalidades.
26
WELTER, Belmiro Pedro. Investigao de Paternidade. Porto Alegre: Sntese, 1999,
t. II.
27
Ser que essa sentena, mesmo transitada em julgado, pode prevalecer? Esta
indagao do Min. JOS DELGADO, referindo-se s sentenas anteriores s modernas
tcnicas biolgicas de constatao da paternidade que houvessem declarado uma paternidade
irreal. (apud DINAMARCO, 2001a:36) Aqui tem pertinncia o reclamo, j feito por estudiosos
do tema, razoabilidade interpretativa como indispensvel critrio a preponderar quando tais
valoraes so feitas nos pronunciamentos judiciais: o logos de lo razonable, da notria e
prestigiosa obre de Recasns Siches, quer que se repudiem absurdos agressivos inteligncia
e aos sentimentos do homem comum, sendo absurdo eternizar injustias para evitar a
eternizao de incertezas. O jurista jamais conseguiria convencer o homem da rua, p. ex., de
que o no-pai deva figurar como pai no registro civil, s porque ao tempo da ao de
investigao de paternidade que lhe foi movida, inexistiam testes imunolgicos de hoje e o juiz
decidiu com base na prova testemunhal. Nem o contrrio: no convenceramos o homem de
rua de que o filho deve ficar privado de ter um pai, porque ao tempo da ao movida inexistiam
aquelas provas e a demanda foi julgada improcedente, passando inexoravelmente em julgado.
/ Homem de rua o homem simples, ingnuo e destitudo de conhecimentos jurdicos, mas
capaz de distinguir entre o bem e o mal, o sensato e o insensato, o justo e o injusto, segundo a
imagem criada por Piero Calamandrei. (DINAMARCO, 2001b:25)
13
construda, no menciona a tcnica procedimental da cognio exauriente
secundum eventum probationis, alm de possuir algumas contradies em
seus termos.28
28
Embora defenda que a sentena lastrada em parca prova no faa coisa julgada,
admite o autor como meio hbil de impugnao a ao rescisria, medida que tem por
pressuposto, exatamente, a existncia de coisa julgada a ser dissolvida. Se no faz coisa
julgada, basta que se intente nova ao, fundada em nova prova; despicienda a propositura de
ao rescisria.
29
DINAMARCO, 2001b:25.
30
Prova Princpio da Verdade Real Poderes do Juiz nus da prova e sua
Eventual Inverso Provas Ilcitas Prova e Coisa Julgada nas Aes relativas
Paternidade (DNA). Em: Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, 1999,
n. 03, p. 20.
31
Menciona THEODORO JR. julgado do TJ/GO, ap. 48.900-6/188, rel. Des. Felipe Batista
Cordeiro, Ac. 27.04.1999, em que se adotou este posicionamento.
14
paternidade, o exame gentico obrigatrio, o quanto basta.32 mais ou
menos o quanto previsto no Projeto de Lei n 116, de 2001, de autoria do Sem.
Valmir Amaral, que, embora com algumas imperfeies tcnicas, assim dispe:
Art. 1. A ementa da Lei n. 8560/92 passa a ter a seguinte redao: Regula a
investigao de paternidade. Art. 2 O art. 8 da Lei n. 8560/92 passa a ter a
seguinte redao: (...) Pargrafo nico - A ao de investigao de
paternidade, realizada sem a prova do pareamento cromossmico (DNA), no
faz coisa julgada. Art. 3. Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.33
32
Com conseqncias prticas e fundamentos semelhantes, um tanto peculiar a
soluo proposta por MARIA BERENICE DIAS, que defende a extino do processo sem
julgamento do mrito, por falta de pressuposto processual necessrio ao eficaz
desenvolvimento do feito, quando no houver prova suficiente nas aes investigatrias.
(Investigao de Paternidade, Prova e Ausncia de Coisa Julgada Material. Em: Revista
Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, 1999, n. 01, pp. 18/21). Continuamos a
entender que a soluo mais adequada a extino por improcedncia, pois a coisa julgada
secundum eventum probationis pressupe autorizao legal, conforme ser demonstrado
adiante.
33
Eis a justificao do Projeto: O Cdigo de Processo Civil, no artigo 469, determina
que no faz coisa julgada a verdade do fatos, estabelecida como fundamento da sentena,
assim como no o fazem os motivos para determinar o alcance da parte dispositiva da
sentena e a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentalmente no processo (CPC,
incisos I, II e III do artigo 469). Assim, tem--se o paradigma segundo o qual a verdade deve ser
revelada. Em alguns registros de nascimento, porm, essa verdade aguarda a oportunidade de
ser lanada, sem mais embutir o medo da ilegitimidade ou do preconceito, e sem prejudicar as
partes investigadas, como ocorria antes da Constituio Federal de 1988.A sociedade deste
novo sculo no aceita mais a dvida sobre a paternidade, que, no sculo passado, por ser
motivo de vergonha, alcanava na jurisprudncia sua principao. Primeiro, foi proibido
questionar e , depois, foi proibido rever os julgados sobre a paternidade, sempre baseados em
frgil prova testemunhal. (Senador Valmir Amaral, Dirio do Senado Federal, junho/2001, Sala
das Sesses, 22/06/01)
15
juiz ficar aqum disso na investigao dos fatos trazidos ao processo? E se
esta demanda versar sobre um direito constitucionalmente tutelado, tido por
imprescritvel e indisponvel, e que compe a clula mater da sociedade
(famlia)? Em uma demanda de investigao de paternidade, na qual h uma
prova o exame de DNA cujo ndice de verossimilhana 99,99% (noventa
e nove vrgula noventa e nove por cento), alcanando-se, assim, quase a
verdade real, pode o magistrado julgar com base em outras provas, as quais
no tm as mesmas capacidade e idoneidade para o conhecimento dos fatos
submetidos sua perquirio, como, por exemplo, testemunhas e fotos?
Autorizada est a sua resciso?
34
Merece transcrio literal as consideraes do Prof. HUMBERTO THEODORO JR., em
tudo conforme o nosso posicionamento: "Podem, primeira vista, aparentarem novidades
pouco ortodoxas tanto a tentativa de rescindir a sentena de paternidade por violao ao art.
130, do CPC, como por uso de prova falsa. O certo, porm, e que a estrutura legal da
rescisria foi construda em poca na qual no existia a proteo constitucional ampla e
irrestrita ao direito paternidade biolgica que hoje vigora. Impe-se, ento, ao juiz de nossos
tempos adequar os instrumentos processuais antigos e, s vezes, anacrnicos, s
necessidades do direito material de hoje, j que, reconhecidamente, o direito processual no
um fim em si mesmo e s se justifica como instrumento de acesso e garantia da realizao
plena dos direitos que emergem da ordem jurdica material. (...) A coisa julgada existe como
criao necessria segurana prtica das relaes jurdicas e as dificuldades que se opem
sua ruptura se explicam pela mesmssima razo. (Ob. cit., pp. 22/23) Ainda, eis o que
assevera o MINISTRO WALDEMAR ZVEITER, "mudou a poca, mudaram os costumes,
transformou-se o tempo, redefinindo valores e conceituando o contexto familiar de forma mais
ampla que com clarividncia ps o constituinte de modo mais abrangente, no texto da nova
Carta. E nesse novo tempo no deve o Poder Judicirio, ao que incumbe a composio dos
litgios, com olhos postos na realizao da Justia, limitar-se aceitao de conceitos pretritos
que no se ajustam modernidade." (Acrdo da 3 Turma do STJ, em 03.04.90. RSTJ
40/236)
16
constitucionalmente, merecendo especial ateno do Estado. A famlia, e tudo
o que dela decorrer, foi protegida de modo cuidadoso no texto magno,
traando-se um novo modelo para esta anosa instituio social. Com a
proteo constitucional, um dos vnculos presentes em quase toda entidade
familiar foi assegurado de modo especial: a filiao.
35
No se pode conceber, por exemplo, a no-produo da prova pericial,
especialmente o exame gentico DNA, porque esse exame, segundo proclamam os peritos
genticos e os prprios tribunais ptrios, tem o poder cientfico de excluir e afirmar a
paternidade em 99,9999999%. Alm de no ser justo ao investigante e ao prprio investigado,
o
ofende frontalmente a Constituio Federal (artigos 1 , III, e 227) e nega vigncia Lei Federal
n 8.069/90 (ECA, artigo 27) o reconhecimento de uma paternidade com base em indcios (ex.,
amizade) ou em presunes (casamento, unio estvel, namoro ou negativa em se submeter a
exame gentico). manifesto o dever constitucional e legal de serem produzidas todas as
provas, documental, testemunhal, pericial e, evidentemente, o exame gentico DNA, e o
depoimento pessoal. claro que os custos podem ser elevados, mas prefervel gastar uma
vez e, com isso, excluir uma paternidade duvidosa, do que a ser reconhecida por presuno,
como, por exemplo, em vista da recusa de se submeter ao exame, ou, ainda, quando
provada a simples amizade entre a me do investigante e o investigado. (Investigao de
Paternidade. Porto Alegre: Sntese, tomo II, p. 57)
17
uma pequena parcela de uma srie de princpios e garantias postos tanto na
Constituio quanto nas leis ordinrias, que, somados e interpretados
harmoniosamente, constituem os meandros do rio que conduz as partes a
desembocar na ordem jurdica justa. Interessa-nos, agora, o princpio do
contraditrio, cujo um dos corolrios o direito prova.
36
Princpios do processo civil na Constituio Federal. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1999, p. 128.
37
Eis a prdica de LUIZ GUILHERME MARINONI: "Como adverte TROCKER, o objetivo
central da garantia do contraditrio no a defesa entendida em sentido negativo, isto , como
oposio ou resistncia ao agir alheio, mas sim a influncia, entendida como
Mitwirkungsbefugnis (Z ZEUNER) ou Einwirkungsmlichkeit (B BAUR), ou seja, como direito ou
possibilidade de influir ativamente sobre o desenvolvimento e o resultado da demanda. De
nada adianta, de fato, garantir uma participao que no possibilite o uso efetivo, por exemplo,
dos meios necessrios demonstrao das alegaes. O direito prova resultado da
necessidade de se garantir ao cidado a adequada participao no processo. Como demonstra
VIGORRITI, a estreita conexo entre as alegaes dos fatos, com que se exercem os direitos de
ao e de defesa, e a possibilidade de submeter ao juiz os elementos necessrios para
demonstrar os fundamentos das prprias alegaes tornou clara a influncia das normas em
termos de prova sobre os direitos garantidos pelo due process of law. A mesma conexo impe
o reconhecimento, em nvel constitucional, de um verdadeiro e prprio direito prova (right to
evidence) em favor daqueles que tm o direito de agir ou de se defender em juzo." (Ob. cit.,
pp. 258/259.)
38
Eis a razo da relativizao da STF 343, quando a situao envolve matria
constitucional. Conferir, por todos, o belo trabalho de TEORI ZAVASCKI: Ao Rescisria em
matria constitucional. Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis e de outras formas
de impugnao s decises judiciais. So Paulo: RT, 2001, 1041/1066.
18
caractersticas ao direito ao reconhecimento do estado filiao. Pela letra da
lei,39 extraem-se os seguintes caracteres do direito de filiao, segundo
BELMIRO PEDRO W ELTER: "Ora, a perfilhao direito natural e constitucional de
personalidade, sendo esse direito indisponvel, inegocivel, imprescritvel,
impenhorvel, personalssimo, indeclinvel, absoluto, vitalcio, indispensvel,
oponvel contra todos, intransmissvel, constitudo de manifesto interesse
pblico e essencial ao ser humano, ou, no do dizer de CARLOS ALBERTO BITTAR,
os direitos de personalidade so dotados de constituio especial, para uma
proteo eficaz da pessoa, em funo de possuir, como objeto, os bens mais
elevados do homem. Assim, o ordenamento jurdico no pode consentir que o
homem deles se despoje, conferindo-lhes carter de essencialidade: so, pois,
direitos intransmissveis e indispensveis, extrapatrimoniais, imprescritveis,
impenhorveis, vitalcios, necessrios e oponveis erga omnes, sob raros e
explcitos temperamentos, ditados por interesses pblicos. Em vista desses
predicados, no se pode aceitar que a personalidade de algum seja
reconhecida apenas com base em verdade formal, denominada fico jurdica,
mas, sim, deve ser buscada, incansavelmente, a verdade material, ou seja, a
verdadeira filiao biolgica, alis, exigncia fincada na Constituio Federal
de 1988 (artigo 227) e Estatuto da Criana e Adolescente (artigo 27)."40
39
Art. 27, ECA. O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo,
indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem
qualquer restrio, observado o segredo de Justia."
40
Ob. cit., p. 42.
41
Ob. cit., p. 06.
19
processo no pode ser visto apenas como um instrumento de composio de
conflitos, de pacificao, mas meio pelo qual se busca a justia substancial.42
Esta a concluso a doutrina processual moderna: busca-se a verdade mais
prxima o possvel da real e, para tanto, conferem-se ao magistrado amplos
poderes instrutrios. Em se tratando de direito indisponvel, ento, o destemor
na produo da prova mais se justifica; em sendo direito indisponvel de fundo
constitucional, tanto melhor; havendo a possibilidade de atingimento da
certeza, dela no se poder prescindir.43 e 44
42
Poderes Instrutrios do Juiz. 2 edio. So Paulo: RT, 1991, p. 110.
43
Sucede que a verdade real algo, do ponto de vista lgico-temporal, inatingvel; no
deixa de ter um carter mitolgico. utopia imaginar que se possa, com o processo, atingir a
verdade real sobre determinado acontecimento, at porque a verdade sobre algo que ocorreu
outrora idia antittica. No possvel a verdade sobre o que ocorreu; ou algo aconteceu, ou
no. O fato no verdadeiro ou falso; ele existiu ou no. O algo pretrito est no campo
ontolgico, do ser. A verdade, por seu turno, est no campo axiolgico, da valorao: ou so
verdades, ou so mentiras conhecem-se os fatos pelas impresses (valoraes) que as
pessoas tm deles. Da porque no se pode dizer se tal fato /foi verdadeiro, ou no, porque
ele apenas existe/existiu, ou no existe/existiu; pode imprecar-se, isso sim, que a alegao ou
proposio sobre tal fato seja verdade ou mentira, em razo das alegaes serem suscetveis
de apreciao valorativa. Para o processo, parafraseando JOO UBALDO RIBEIRO, o negcio o
seguinte: no existem fatos, s existem histrias; s existem alegaes (A frase correta, posta
como epgrafe de Viva o Povo Brasileiro: O segredo da Verdade o seguinte: no existem
fatos, s existem histrias.). Desta arte, a prova no tem o condo de reconstituir em evento
pretrito; no se pode voltar no tempo. Assim que a verdade real meta um tanto quanto
inatingvel, at porque, alm da justia, h outros valores que presidem o processo, como a
segurana a e efetividade: o processo precisa acabar (OLIVEIRA 1996:145-148). Calcar-se a
teoria processual sobre a idia de que se atinge, pelo processo, a verdade material, mera
utopia (ARENHART 1996:688). O mais correto, mesmo, entender a verdade buscada no
processo como aquela mais prxima possvel do real, prpria da condio humana. (OLIVEIRA
1996:148) Esta, sim, capaz de ser alcanada no processo, porquanto h verdadeiro exerccio
da dialtica durante o procedimento, com a tentativa das partes de comprovarem, mediante a
argumentao, a veracidade de suas alegaes. O juiz no mais do que qualquer outro
capaz de reconstruir fatos ocorridos no passado; o mximo que se lhe pode exigir que a
valorao que h de fazer das provas carreadas aos autos sobre o fato a ser investigado no
divirja da opinio comum mdia que se faria das mesmas provas. (ARENHART 1996:688-
689). A verdade buscada no processo , assim, a verdade mais prxima possvel da real. Em
se tratando de paternidade, entretanto, consegue, o ser humano, realizar um de seus maiores
desejos: voltar ao passado. De fato, 99,99999% de probabilidade de verdade , para fins da
inteligncia humana, certeza absoluta.
44
O Superior Tribunal de Justia j decidiu que o magistrado deve determinar a
produo do meio de prova quando ele for necessrio ao deslinde do feito: "As regras contidas
nos arts. 130 e 437, do CPC, no conferem ao juiz poderes meramente discricionrios. A
determinao de novas diligncias pode apresentar-se como impositiva conforme as
circunstncias da causa. (STJ, 3 T., REsp. 85.883/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, Ac.
16.04.1998); Processual civil percia imprescindvel determinao ex officio. Sendo a
prova pericial imprescindvel, cabe ao juiz, de ofcio, determinar a sua realizao, e no, julgar
o pedido improcedente por ausncia de prova tcnica. Recurso improvido. (REsp 186854/PE,
STJ, 1 Turma, Ministro Relator Garcia Vieira, DJ 05/04/1999, p. 86); Direito Civil Ao
Negatria de Paternidade Presuno Legal (CC, art. 204) Prova Possibilidade
Direito de Famlia Evoluo Hermenutica Recurso Conhecido e provido. I - Na fase
atual da evoluo do direito de famlia, injustificvel o fetichismo de normas ultrapassadas em
detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuzo de legtimos interesses de menor. II
- Deve-se ensejar a produo de provas sempre que ela se apresentar imprescindvel a boa
20
Do mesmo modo, para o caso de o julgado fundar-se em prova
testemunhal ausente o exame pericial, poderia haver a resciso com base
na violao do art. 400, II, do CPC. Considerando que, para a proficiente
imposio do vnculo filiao, seria necessrio provar a existncia de uma
relao sexual (normalmente, pois possvel inseminao artificial, p. ex.) e,
alm disso, de fenmenos biolgicos internos, cuja percepo humana no se
d sem aparelhos tcnicos prprios, testemunhas e fotos seriam meios de
prova idneos?
realizao da justia. III - O Superior Tribunal de Justia, pela relevncia da sua misso
constitucional, no pode deter-se em sutilezas de ordem formal que impeam a apreciao das
grandes teses jurdicas que esto a reclamar pronunciamento e orientao pretoriana." (REsp.
4987/RJ, 4 Turma, Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 28/10/1991, p. 15259)
45
TJ/ES, Ao rescisria 930016447, Ac. 01.02.1995; ob. cit., p. 21. Aliter:
Investigao de paternidade. Coisa julgada. Mera indicao de novo meio de prova no
justifica ajuizamento de nova ao investigatria quando outra j foi julgada improcedente. A
existncia de exames sofisticados no podem agasalhar a negao dos postulados dogmticos
do direito, entre os quais a coisa julgada, que foi concebida para assegurar a segurana
jurdica e o estabelecimento de uma situao de tranqilidade social. Recurso desprovido.
(TJRS, AC 598.192.318, 7 C. Cvel, Rel. Srgio Fernandes, 19.08.1998)
21
sentido oposto, no difcil afirmar o defeito do substrato probatrio do
julgamento rescindendo.46 Trata-se de um bom argumento.
46
Ob. cit., p. 22.
47
A coisa julgada nas aes de alimentos. Em Revista da AJURIS. Porto Alegre:
AJURIS, 1991, 52/6. Como si ocorrer com os trabalhos do professor gacho, trata-se de
ensaio de consulta obrigatria. Aborda as diversas teorias que buscavam justificar a suposta
inexistncia de coisa julgada material nestas situaes; os objetivos deste trabalho impedem
maiores discusses a respeito do assunto.
48
EDUARDO COUTURE, por exemplo, singelamente afirma que as sentenas, em tais
situaes, esto acorbertadas apenas com o manto da denominada coisa julgada formal
(1999:344-345).
49
A redao deste artigo 15 mais um equvoco perpetrado pela lei alimentria
(verifique-se, a propsito, a injustificada desnecessidade de distribuio da ao); verdadeira
heresia jurdica, nas palavras de W ELLINGTON MOREIRA PIMENTEL (1979:531). Assim se
posiciona FURTADO FABRCIO: O texto do art. 15 da Lei n. 5.478 implica renncia a qualquer
veleidade de solucionar a questo no plano da dogmtica jurdica ou do enquadramento
tcnico da situao proposta. O legislador optou pelo corte do n grdio, face aparente
impossibilidade de seu desate. Acomodou-se, de resto, doutrina anteriormente aludida, que
seguia a mesma linha de menor resistncia consistente em contornar o problema sem
solucion-lo... (ob. cit., p. 15)
22
razo do parentesco, exemplo de direito indisponvel, conforme letra
expressa do art. 404, do Cdigo Civil. Assim, sem examinar a fundo a enorme
discusso sobre o assunto, pela impertinncia em relao ao tema deste
trabalho, cabem algumas indagaes: o regime da coisa julgada na ao de
alimentos diverso em relao s demais aes?
50
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 14 ed. So Paulo:
Saraiva, 2000, v. 2, p. 247.
51
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. V.
52
NERY JR., Nelson Nery e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil
Comentado e a Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor. 3 ed. So Paulo: RT,
1997, p. 1.288. A doutrina praticamente se pacificou neste sentido: Adroaldo Furtado Fabrcio,
ob. cit.; FIDLIS, Ernane. Manual de Direito Processual Civil. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 1999,
v. I, p. 539; PORTO, Srgio Gilberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT,
2000, v. 6, pp. 207/208; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil.
So Paulo: RT, 2000, v. 2, pp. 280/281; LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e Autoridade da
Sentena. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, pp. 25/26; ASSIS, Araken de. Breve
contribuio ao estudo da coisa julgada. Em Revista da AJURIS. Porto Alegre: 1989, 46/90;
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Eficcia da Sentena e Autoridade da Coisa Julgada. Em
23
No h, assim, regime jurdico diferente para a coisa julgada na ao de
alimentos. Tambm no se justifica a terminologia coisa julgada rebus sic
standibus,53 pois a coisa julgada sempre operar naquelas circunstncias
especficas o que rebus sic standibus a deciso, que em seu bojo traz
esta clusula.
5. CONCLUSES
Temas de Direito Processual. So Paulo: Saraiva, 1984, 3 srie, p. 111.; SANTOS, Moacyr
Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 1998, v. 3, p.
57; CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 3 ed. So Paulo: RT, 1999, 865. Tambm o Superior
Tribunal de Justia: As sentenas proferidas em aes de alimentos, como quaisquer outras,
referentes ou no a relaes jurdicas continuativas, transitam em julgado e fazem coisa
julgada material, ainda que igualmente como quaisquer outras possam ter a sua eficcia
limitada no tempo, quando fatos supervenientes alterem os dados da equao jurdica nelas
traduzida. O disposto no art. 15 da Lei 5.478/68, portanto, no pode ser tomado em sua
literalidade. (STJ, 4 T., Resp 12.047, 18.02.1992, DJU 09.03.1992).
53
Terminologia empregada por MARCELO ABELHA RODRIGUES, na obra citada.
54
Ob. cit., p. 24. Tambm conforme, o texto irnico e jovial de BARBOSA MOREIRA: Mas
patente que se tomou a nuvem por Juno. A segunda parte do dispositivo espelha uma
realidade que no precisava, para sustentar-se, da explicao manifestamente excessiva que
se entendeu de dar, na parte inicial. Que a sentena de alimentos, como qualquer outra, a
certa altura, transita em julgado, coisa que salta aos olhos, nada obstante os dizeres do texto
legal. Mais dia menos dia, ficam preclusas as vias recursais, extingue-se o processo e, nele, j
no se pode exercer qualquer atividade cognitiva. O que se poderia pr em dvida, mas ainda
aqui sem razo, a aptido da sentena para revestir-se da autoridade da coisa julgada
material. Para dissipar o equvoco, basta ver que seria impraticvel a emisso de nova
sentena relativamente mesma situao contemplada na outra como, por exemplo, se o
condenado prestao alimentar viesse a pleitear a declarao judicial de que, j ao tempo da
primeira sentena, ele nada devia a este ttulo. (...) No h tal necessidade: os princpios
comuns atuam normalmente, e qualquer esforo suplementar de explicao de todo em todo
suprfluo. (1984:111-112).
24
II. A coisa julgada material possui, como requisitos fundamentais
para a sua ocorrncia: natureza jurisdicional do provimento, cognio
exauriente, anlise de mrito e precluso mxima (coisa julgada formal).
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
25
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Campinas:
Bookseller, 1998, v. 1.
_____. Relativizar a coisa julgada material II. Em Meio Jurdico, 2001, 43/20-
26.
26
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4 edio. So
Paulo: Malheiros, 2000.
NERY Jr., Nelson Nery & NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo
Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor.
3 edio. So Paulo: RT, 1997.
SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de Processo Civil. 4 edio. So Paulo: RT,
1998.
27
ZARIF, Cludio. Sistema Recursal nas Aes Coletivas. Aspectos Polmicos e
Atuais dos Recursos Cveis e de outras formas de impugnao s
decises judiciais. Nelson Nery Jr. e Teresa Wambier (coord.). So
Paulo: RT, 2001.
Publicao Impressa:
Informao no disponvel.
28