Pontificia Universidad Catolica del Peru

From the SelectedWorks of Javier Andr Murillo Chvez

August, 2015

Con los precios ms bajos... Mentira caserito, solo

estaba exagerando. Analizando los lmites de las
licencias publicitarias frente a los actos de
competencia desleal en la modalidad de engao
Javier Andr Murillo Chvez, Pontificia Universidad Catlica del Per

Available at: http://works.bepress.com/javier_murillo/36/

 JURISPRUDENCIA
MERCANTIL

CON LOS PRECIOS MS BAJOS MENTIRA CASERITO,

SOLO ESTABA EXAGERANDO
Analizando los lmites de las licencias publicitarias
frente a los actos de competencia desleal en la modalidad de engao

Javier Andr MURILLO CHVEZ(*)

TEMA RELEVANTE

Segn el autor, el Indecopi ha tenido que resolver un caso borderline entre lo que se deno-
minan las licencias publicitarias en especfico la exageracin publicitaria y los actos de
competencia desleal en la modalidad de engao que se derivan de un anuncio publicitario,
y es de la opinin que la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Indecopi
cometi un error considerar la frase con los precios ms bajos como una exageracin
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

publicitaria aplicando el artculo 20 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal.

INTRODUCCIN de lo expresado por las partes y sus defensores a lo

El Derecho es relativo, no es una ciencia exacta.
Los abogados somos especialistas en generar argu-
mentos a favor o en contra de determinada postura
en defensa del inters de nuestro patrocinado, ese
es nuestro trabajo. Por esto, nosotros recibimos una
historia de nuestro cliente (hechos) y vemos cul
es la mejor defensa con base en las reglas de juego
(normas jurdicas y jurisprudencia). Esto genera,
como en todo conflicto, que siempre existan, por lo
menos, dos puntos de vista expuestos ante la Auto-
ridad funcionarios, jueces, comisiones, tribunales,
entre otros, quien deber resolver sobre la base
largo del proceso jurisdiccional o del procedimiento
administrativo.
Curiosamente, hay que admitir que existen supues-
tos en los cuales las normas brindan un espacio de
interpretacin bastante subjetivo que termina por
dejar todo a la argumentacin y, al final, la autori-
dad puede darle la razn a cualquiera de las dos par-
tes. Nuestro ordenamiento jurdico es tan amplio
en cuanto a normas y criterios jurisprudenciales se
refiere que tiene diversas situaciones en las cuales
nos encontramos con un pedazo de realidad donde
existe un conflicto intersubjetivo de intereses que

(*) Asistente legal del rea Contenciosa de Signos Distintivos del Estudio Barreda Moller S.C.R.Ltda. Abogado por la Pontificia
Universidad Catlica del Per (PUCP) con estudios de especializacin de la Maestra en Derecho de la Propiedad Intelectual y
de la Competencia de la Escuela de Posgrado de la PUCP. Adjunto de ctedra en los cursos de Derecho de Autor y Derecho de la
Competencia 2, as como del curso Represin de la Competencia Desleal y Publicidad del Programa de Segunda Especialidad en
Derecho de la Proteccin al Consumidor, todos en la Facultad de Derecho de la PUCP. Ex director de la Comisin de Publicacio-
nes de la Asociacin Civil Foro Acadmico.

252
 ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

genera paradojas subjetivas en las que permite el uso de la exageracin

cuales las autoridades deben tomar publicitaria, de esa manera y no san- Comentario
postura y resolver basndose en sus cionar el anuncio por falta de infor- relevante del autor
propios criterios (experiencia, razo- macin relevante.
nes, conocimiento, etc.). El Decreto Legislativo N 1044 -
Como analizaremos en el presente
trabajo, el Indecopi ha tenido que Ley de Represin de la Competen-
Este escenario es el que se presenta, cia Desleal (en adelante, LRCD)
en nuestra opinin, en el mbito del resolver un caso borderline entre lo
permite el uso del humor, la fan-
Derecho aplicable a la publicidad que se denominan las licencias publi- tasa y la exageracin en la emi-
comercial en el caso que procedere- citarias en especfi co la exageracin sin de anuncios publicitarios; sin
mos a analizar. El Instituto Nacional publicitaria y los actos de compe- embargo, sanciona la emisin de
de Defensa de la Competencia y de la tencia desleal en la modalidad de anuncios engaosos.
Proteccin de la Propiedad Intelec- engao que se derivan de un anuncio
tual (en adelante, Indecopi) observ publicitario.
de cerca la delgada lnea existente saben que los precios varan con fre-
I. EL CASO CONCRETO
entre el uso de las licencias publici- cuencia; por lo tanto, seal que el
tarias y la comisin de actos de com- En este caso, una asociacin de con- test de comparacin de precios era
petencia desleal en la modalidad de sumidores denominada Asociacin innecesario. La Canasta seal, adi-
engao; situacin ante la cual, en el Andina de Defensa de Consumido- cionalmente, que s ofrece servicio
caso concreto, tuvo que fundamentar res y Usuarios AADECC (en ade- personalizado porque cuenta con
su decisin con base en ciertos crite- lante, la Asociacin) present una gran cantidad de personal que se
rios de anlisis. denuncia por actos de competen- encuentra pendiente de las dudas de
cia desleal en la modalidad de actos los clientes, adems indic que las
Por un lado, el Decreto Legislativo de engao contra F & J La Canasta grabaciones de las cmaras de segu-
N 1044 - Ley de Represin de la S.C.R.L., persona jurdica duea del ridad demostraran que hay atencin
Competencia Desleal (en adelante, supermercado La Canasta ubicado personalizada.
LRCD) permite el uso del humor, la en Cusco, (en adelante, La Canasta)
fantasa y la exageracin en la emi- por la emisin de un anuncio televi- La Comisin de Fiscalizacin de la
sin de anuncios publicitarios; sin sivo que sealaba la frase con los Competencia Desleal, en Resolu-
embargo, sanciona la emisin de precios ms bajos y contamos con cin N 248-2013/INDECOPI-CUS
anuncios engaosos. Como obser- servicio personalizado. La denuncia declar infundada la denuncia de
var el lector, en lenguaje coloquial, se sustent principalmente en que, la Asociacin porque califi c a las
los trminos fantasa, exageracin y con base en el anlisis comparativo frases con los precios ms bajos
engao hacen referencia en el fondo de los precios de algunos productos y contamos con servicio persona-
a algo que no es verdad, en efecto que se vendan en establecimientos lizado como exageraciones publi-
exagerar o presentar una situacin de diferentes en la ciudad de Cusco, la citarias. La Asociacin apel nica-
fantasa fi nalmente es presentar algo frase utilizada era falsa ya que otros mente el extremo de la primera frase
distinto a la verdad: un engao. establecimientos tenan precios ms sealando que es una afirmacin
bajos que los que ofreca La Canasta. objetiva, cuya veracidad puede com-
En el caso analizado, los rganos probarse, de acuerdo al test de com-
del Indecopi tuvieron la difcil tarea La defensa de La Canasta se bas paracin de precios que presentaron.
de decidir si la frase con los pre- en que la frase con los precios ms
cios ms bajos estaba dentro del bajos era una exageracin publici- Finalmente, la Sala Especializada en
uso vlido por la licencia publicita- taria no sujeta al principio de vera- Defensa de la Competencia decide,
ria de exageracin o si, por el con- cidad debido a que: i) los consumi- en la Resolucin N 334-2014/SDC-
trario, se trataba de un acto de com- dores no se generan expectativas INDECOPI, confi rmar la Resolucin
petencia desleal en la modalidad de sobre los productos que se comer- N 248-2013/INDECOPI-CUS que
engao. Nosotros creemos que la cializan porque saben que los pre- declar infundada la denuncia basn-
Sala Especializada en Defensa de la cios son fl uctuantes y varan; y ii) la dose en que tambin considera que
Competencia del Tribunal del Inde- competencia entre ofertantes del la frase con los precios ms bajos
copi cometi un error al concretizar mercado de supermercados es bas- es una exageracin publicitaria; as,
parte del artculo 20 de la LRCD, tante agresiva y los consumidores seala que:

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 203 253

 J URISPRUDENCIA MERCANTIL

() si bien una variable como el
precio es objetiva y puede verifi-
carse cundo es mayor o menor
en referencia a un producto, en
el presente caso, el contexto en el
que se la presenta es muy gen-
rico (frente a la gran variedad de
productos que se comercializan
en un supermercado), lo que per-
mite que la afirmacin en cuestin
sea entendida como una frase alti-
sonante, sin generar una expecta-
tiva de resultado comprobable por
ser una exageracin publicitaria
(fundamento 33).
De esta manera, tanto la Comisin
como la Sala han determinado que,
bajo ciertas circunstancias, las fra-
ses con criterios objetivos pueden ser
consideradas exageracin publicita-
ria no sujeta al principio de veracidad.
Analicemos con detalle esta decisin.
toda forma de comunicacin
difundida a travs de cualquier
medio o soporte, y objetivamente
apta o dirigida a promover, directa
o indirectamente, la imagen, mar-
cas, productos o servicios de una
persona, empresa o entidad en el
ejercicio de su actividad comer-
cial, industrial o profesional, en
el marco de una actividad de con-
currencia, promoviendo la contra-
tacin o la realizacin de transac-
ciones para satisfacer sus intereses
empresariales
En la actualidad, se reconoce que las
funciones de la publicidad son dos:
la funcin informativa y la funcin
CUADRO N 1
persuasiva1, tal como se seala en el
cuadro N 1:
Efectivamente, en primer lugar, la
publicidad comercial es un medio
importante de traslado de infor-
macin a potenciales consumido-
res. Esta es la funcin informa-
tiva, que genera, por ejemplo, que
cierto contenido de la publicidad
comercial sea asumido como oferta
masiva al pblico e, incluso, conte-
nido del contrato; de esta manera, tal
como seala el artculo 46 de la Ley
N 29571 Cdigo de Proteccin y
Defensa del Consumidor, el conte-
nido de la publicidad puede ser inte-
grado al contrato2.

II. CMO Y QU ES LO QUE

INTERPRETAMOS DE LOS
ANUNCIOS PUBLICITARIOS? La publicidad comercial busca captar la
preferencia del pblico exponiendo los
El caso comentado gira en torno al Funcin beneficios que trae adquirir los productos
persuasiva
contenido de un anuncio publicitario o contratar los servicios de un agente en
el mercado
y su interpretacin; en este sentido,
debemos comenzar por entender Funciones
de la publicidad
cmo est reglamentada la publici-
comercial
dad comercial en el ordenamiento
La publicidad comercial informa a los
peruano y cmo debemos juzgar el consumidores o potenciales consumidores
Funcin
anuncio que incluy la frase con los informativa
sobre diversas caractersticas de los pro-
precios ms bajos. ductos o servicios ofrecidos en el mercado
por un agente.
Comencemos por sealar que la
publicidad comercial ha sido defi-
nida en el inciso d) del artculo 59 de
la LRCD de la siguiente manera: Fuente: Elaboracin propia.

1 Como seala Sifuentes, la (i) funcin informativa: permite dar a conocer al pblico la existencia de un producto, as como sus atributos y carac-
tersticas; [y la] (ii) funcin persuasiva: busca convencer al consumidor de que el bien o servicio es idneo para satisfacer sus necesidades y que,
por tanto, debera ser elegido entre todos aquellos que se ofrecen en el mercado. SIFUENTES, Guillermo Los anuncios. En: AA.VV. Normas
de la publicidad. Rodhas, Lima, 2006, p. 31; este pensamiento es compartido por MAGUIA, Ricardo y SOSA, Alex - Un mercado sin publi-
cidad?: El derecho publicitario y su regulacin en el Per. AA.VV. competencia desleal y regulacin publicitaria. Indecopi, Lima, 2013, p. 75; y
FERNNDEZ-NOVOA, Carlos. La Interpretacin jurdica de las expresiones publicitarias: introduccin al estudio de los principios generales
de la publicidad. AA.VV. Estudios de derecho de la publicidad: Homenaxe da Facultade de Dereito autor Dr. Carlos Fernndez-Nvoa, Cate-
drtico de Dereito Mercantil, nos XXV anos de ctedra. Santiago de Compostela: USC, 1989, pp. 57 y ss.
2 Ley N 29571 - Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor
Artculo 46 - Integracin y vinculacin de la oferta, promocin y publicidad
La oferta, promocin y publicidad de los productos o servicios se ajusta a su naturaleza, caractersticas, condiciones, utilidad o finalidad, sin per-
juicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. El contenido de la oferta, promocin o publicidad, las caractersticas y funciones

254
 ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

Sin embargo, la caracterstica que la de norma, cabe precisar que la actual-

defi ne especfi camente y la diferen- mente vigente LRCD tambin reco- Conclusin
cia de otros supuestos de comunica- noce expresamente la caracterstica del autor
cin tales como la propaganda, el funcin persuasiva de la publicidad
rotulado o la publicity es su fun- comercial en el artculo 215 y en su Creemos que la Sala Especiali-
cin persuasiva, pues la publici- defi nicin antes reseada. zada en Defensa de la Compe-
dad comercial por defi nicin debe tencia del Tribunal del Indecopi
promover la contratacin o la rea- De esta manera, teniendo en cuenta cometi un error al concretizar
lizacin de transacciones para satis- que la funcin econmica de las parte del artculo 20 de la LRCD,
facer sus intereses empresariales. empresas es el lucro o incremento que permite el uso de la exagera-
Desde la doctrina, Bezada seala que patrimonial, la publicidad comercial cin publicitaria, de esa manera y
la publicidad es una forma de comu- se convierte en una potente arma no sancionar el anuncio por falta
para conseguir el objetivo de incre- de informacin relevante.
nicacin, con la especial particulari-
dad que busca promover la actividad mentar la venta de sus productos o
comercial de los agentes privados promover ms la contratacin de sus
que interactan en el mercado3. servicios. De esta manera, cuando especfi cas de la vida cotidiana que
se busca persuadir a los consumido- nos acercan a los productos o servi-
En la jurisprudencia administra- res vemos que la actividad publicita- cios, seres fantsticos que nos atraen,
tiva, como seala la antigua Resolu- ria es quizs una de las ms creativas entre muchas otras.
cin N 197-2005/TDC-INDECOPI, que existe, no solo por las novedo-
Caso Aspec contra Supermercados sas formas que puede adquirir6, sino Por otro lado, la interpretacin de los
Santa Isabel S.A. e Industrias Paco- por su contenido, el cual es prctica- anuncios publicitarios analizados por
cha, el elemento que distingue a mente infi nito. En efecto, cuando se la Autoridad tiene como regla cier-
la publicidad sujeta al mbito de encarga a creativos profesionales la tos parmetros a seguir. Como seala
aplicacin del Decreto Legislativo realizacin de un anuncio publicitario el artculo 21 de la LRCD, la inter-
N 691 de otras formas de comuni- o, ms an, una campaa publicitaria; pretacin () se realiza sobre todo
cacin que no constituyen publici- observamos anuncios que utilizan y el contenido de un anuncio, inclu-
dad, es la fi nalidad de promover la juegan con la idea de viajes soa- yendo las palabras y los nmeros,
contratacin de los productos anun- dos, paisajes inimaginables, bellos y hablados y escritos, las presenta-
ciados, mediante la exaltacin de bellas modelos, personas famosas a ciones visuales, musicales y efectos
alguna de sus ventajas (punto 1 del las cuales seguir, escenarios futuristas sonoros, considerando que el desti-
precedente)4; como este precedente que uno desea alcanzar, personajes natario de la publicidad realiza un
ha quedado sin efecto por el cambio histricos que resaltan, situaciones anlisis integral y superficial de

propias del producto o servicio y las condiciones y garantas ofrecidas obligan a los proveedores y son exigibles por los consumidores, aun cuando
no fi guren en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.
Un anlisis ms detallado sobre este tema se puede observar en el trabajo realizado por RODRGUEZ, Gustavo. Luces y sombras en el rgimen
de la publicidad del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor. En: Circulo de Derecho Administrativo. Revista de Derecho Administra-
tivo, N 10, Tomo II, Lima, 2012, pp. 103-112.
3 BEZADA, Jos Antonio. La publicidad comercial. En: AA.VV. Normas de la publicidad. Rodhas, Lima, 2006, p. 22.
4 A pesar del cambio de norma que motiv el precedente citado, la LRCD ha sealado, precisamente, en la defi nicin de Publicidad Comercial que
esta forma de comunicacin tiene que necesariamente tender a que los potenciales consumidores realicen transacciones adquiriendo los produc-
tos que ofrece el agente que anuncia o suscriba contratos por los servicios que brinda dicho proveedor.
5 Decreto Legislativo N 1044 LRCD.
Artculo 21.- Interpretacin de la publicidad
1. La publicidad es evaluada por la autoridad teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el destinatario de su mensaje, de forma
directa o indirecta, la contratacin o el consumo de bienes o servicios. ()
6 La inclusin de la frase a travs de cualquier medio o soporte en la defi nicin jurdica de publicidad comercial establecida en el inciso d) del
artculo 59 de la LRCD es clave; pues, tal como lo seal el legislador en la exposicin de motivos, se busca cubrir las nuevas tendencias en
mate ria publicitaria de los ltimos tiempos. As, como ha sealado Durand, en posicin que compartimos, el anuncio publicitario debe enten-
derse en su ms amplio sentido. DURAND, Julio. Tratado de Derecho del Consumidor en el Per. USMP, Lima, 2007, p. 209).

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 203 255

 J URISPRUDENCIA MERCANTIL

composicin del mensaje publici- identifi cadas como parte captato-

Comentario tario recibido (fundamento 30). ria, que atraen de un modo espe-
relevante del autor cial la atencin de los destina-
Sin embargo, la regla del anlisis tarios, por ser ms llamativas y
integral tiene una excepcin particu- destacadas, debido a que cobran
Tanto la comisin como la Sala lar; de esta manera, se seala:
han determinado que, bajo cier- mayor relevancia en el contexto
tas circunstancias, las frases no obstante la importancia de del anuncio (fundamento 15).
con criterios objetivos pueden una evaluacin integral de la
ser consideradas exageracin Entonces, si bien se debe realizar un
publicidad, no debe desconocerse anlisis integral porque as lo dicta la
publicitaria no sujeta al princi-
pio de veracidad. que, por la manera cmo deter- norma y la jurisprudencia del Inde-
minados elementos se encuen- copi, debemos saber determinar cul
tran consignados o distribuidos es la parte captatoria del anuncio
en los anuncios, existen algu- publicitario para determinar qu es
nas expresiones susceptibles de lo que precisamente entiende el con-
cada anuncio publicitario que per- generar un impacto mayor en los sumidor y cul es el mensaje preciso
cibe. En efecto, como ha sealado consumidores que otras, pese a que va a analizar la Comisin y la
Indecopi en la Resolucin N 0478- encontrarse en una misma pieza Sala del Tribunal del Indecopi.
2011/SC1-INDECOPI, caso de Aso- publicitaria. Este nocin alude a
ciacin Peruana de Consumidores y la parte captatoria del anuncio En el caso concreto, es curioso que la
Usuarios e iniciado de ofi cio contra (fundamento 28). Resolucin N 334-2014/SDC-INDE-
Nestl Per S.A., la interpretacin de COPI no haya realizado una descrip-
los anuncios publicitarios debe ser Como ha sealado el Indecopi en cin del anuncio cuando es una prc-
integral () esto es, a partir del la Resolucin N 1489-2010/SC1- tica habitual de la Comisin y la Sala
signifi cado que en conjunto un con- INDECOPI, Caso iniciado de ofi cio hacer una breve resea del anuncio
sumidor atribuira a todos los ele- contra Honda del Per S.A.: concreto y colocarla como cuestin
mentos comprendidos en el anuncio previa o como anexo a la Reso-
(fundamento 27) y supercial: () cobra relevancia el trata-
lucin que emite; incluso, podramos
miento especial que se ha efec-
sealar que la motivacin de la Reso-
() es decir, sin apelar a inter- tuado sobre la denominada parte
lucin se ve afectada por este punto7
pretaciones complejas o forzadas, captatoria del mensaje publici-
ya que no podemos analizar si la frase
tomando en cuenta el contenido y tario. Sobre el particular, la doc-
con los precios ms bajos consti-
signifi cado comn y usual que un trina publicitaria ha sealado que
tuy o no parte captatoria del anuncio
consumidor atribuira a las pala- si bien los anuncios y las expre- concreto. Debemos tener en cuenta
bras, frases y oraciones compren- siones publicitarias deben ser que es muy diferente observar que
didas en el anuncio. As, siguiendo analizadas en su conjunto, sin esta frase se use en diferentes contex-
esta evaluacin superficial, es descomponer sus partes integran- tos artstico visuales, por ejemplo:
razonable esperar que la parte tes y atendiendo a la impresin
captatoria sea aquella que atraiga global que generen en sus desti- - La frase puede ser sealada por
la mayor atencin del consumi- natarios, debe considerarse que un personaje famoso en el spot
dor, y que sea determinante en la existen ciertas partes del anuncio televisivo,

7 Ley N 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General

Artculo 6 - Motivacin del acto administrativo
1. La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especfi co, y la exposi-
cin de las razones jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifi can el acto adoptado.
2. Puede motivarse mediante la declaracin de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictmenes, decisiones o informes
obrantes en el expediente, a condicin de que se les identifi que de modo certero, y que por esta situacin constituyan parte integrante del respec-
tivo acto.
3. No son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin para el caso concreto o aquellas frmu-
las que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insufi ciencia no resulten especfi camente esclarecedoras para la motivacin del acto. ()

256
 ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

- La frase puede aparecer pintada
en un cartel al mostrar la fachada
del supermercado,
- La frase puede aparecer en un
palegrafo cargado por un nio,
- La frase puede ser mostrada en
primer plano a la mitad del anun-
cio en letras muy llamativas y
grandes, entre muchas otras.
Todas estas formas generan diferentes
percepciones de la frase que pueden
generar que la frase sea parte captato-
ria del anuncio o una parte meramente
ornamental del mismo. A nuestro
parecer, a pesar de la falta de motiva-
cin al no describir el spot, parece que
la frase estaba acompaada de otras,
como contamos con servicio perso-
nalizado, lo cual nos hace presumir
que la Comisin y el Tribunal creye-
ron que esta frase no conformaba la
CUADRO N 2
ENJUICIAMIENTO DE UN ANUNCIO PUBLICITARIO
ANUNCIO
parte captatoria del spot porque esta
se pudo perder habindose sealado
ms frases sueltas de manera lauda-
toria, pero qu duda nos coloca Inde-
copi al no describir el anuncio de
manera detallada.
Pese a esto, debemos verificar si esta
frase era o no una exageracin publi-
citaria, y por ende, si era o no parte
captatoria del anuncio. En este sen-
tido, debe quedar claro que el pri-
mer paso para evaluar la licitud o ili-
citud de un anuncio publicitario es
determinar cul es el mensaje publi-
citario; es til mencionar el anlisis
metodolgico que propuso la Sala en
la Resolucin N 1602-2007/TDC-
INDECOPI, Caso de Oficio contra
Hipermercados Metro S.A., donde se
seala que para enjuiciar si estamos
ante un acto de competencia desleal
contra el principio de veracidad,
MENSAJE
() deber determinarse a par-
tir de una apreciacin integral y
superficial del anuncio publicita-
rio, en qu consiste el contenido del
mensaje publicitario que reciben
los consumidores. Una vez deli-
mitado dicho mensaje, este debe
ser corroborado con la realidad y,
si existe una discordancia entre
ellos, podr concluirse que el anun-
cio publicitario es falso o induce a
error y, consecuentemente, infringe
el principio de veracidad (funda-
mento 31) (ver cuadro N 2).
Entonces, solo luego de determi-
nar cul es el contenido del men-
saje publicitario, podramos entrar a
verificar, en un segundo paso, si este
mensaje publicitario provoca la sub-
suncin de los hechos en alguna fat-
tispecie de las normas de represin de
la competencia desleal tales como
denigracin, engao o comparacin
ilcita8 o si, finalmente, nos encon-
tramos ante el uso de una licencia
publicitaria que genera, como vere-
mos a continuacin, que el mensaje
publicitario no se encuentre sometido
al principio de veracidad en aplica-
cin del artculo 20 de la LRCD.

III. LA DELGADA, FRGIL Y SUB-

CONSUMIDOR JETIVA LNEA ENTRE LAS
LICENCIAS PUBLICITARIAS Y
LOS ACTOS DE COMPETENCIA
Aplicacin
DESLEAL
superficial e Aplicacin del Como seala Stucchi, y como hemos
integral Principio de
Veracidad sealado en lneas anteriores, un
anuncio o campaa publicitaria pue-
den transmitir un paquete de infor-
macin y adems un conjunto de
Fuente: Resolucin N 1602-2007/TDC-INDECOPI. elementos persuasivos 9. En este

8 En el presente comentario, nos hemos limitado a comentar el supuesto de acto de competencia desleal en la modalidad de engao; as, porque
excede este estudio, hemos dejado de lado el anlisis de los actos de denigracin o comparacin ilcita que podran derivarse del mensaje publici-
tario, ya que las frases alusivas a otro competidor tambin deben lograr pasar la exigencia de objetividad (que colinda con la exageracin publici-
taria) y la pertinencia en la forma (que colinda con el humor publicitario) del examen de exceptio veritatis establecido en el inciso 2 del artculo
11 de la LRCD.
9 STUCCHI, Pierino. El principio de veracidad publicitaria y la prohibicin de inducir a error al consumidor a travs de la Publicidad. En:
AA.VV. Normas de la Publicidad. Rodhas, Lima, 2006, p. 120.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 203 257

 J URISPRUDENCIA MERCANTIL
En qu consiste
La publicidad comercial es toda
forma de comunicacin difundida
a travs de cualquier medio o
soporte, y objetivamente apta o diri-
gida a promover, directa o indirec-
tamente, la imagen, marcas, pro-
ductos o servicios de una persona,
empresa o entidad en el ejercicio
de su actividad comercial, indus-
trial o profesional, en el marco de
una actividad de concurrencia, pro-
moviendo la contratacin o la reali-
zacin de transacciones para satis-
facer sus intereses empresariales.
sentido, una publicidad comercial
tendr diversas alegaciones publi-
citarias compuestas de lenguaje
escrito o hablado, as como len-
guaje visual y sonidos. La doctrina10
ha sealado que existen diver-
sos tipos de alegaciones publicita-
rias, tales como (i) alegaciones de
tono excluyente, que son aquellas
que tienen informacin comproba-
ble manifestando que una empresa
ocupa una posicin de preeminen-
cia en el mercado sin ser alcanzado
por ningn competidor; (ii) las exa-
geraciones publicitarias que son
elementos que aumentan de modo
bastante excesivo las caractersti-
cas de los bienes o servicios ofre-
cidos a travs de elogios superlati-
vos; (iii) las expresiones triviales
y de carcter general que consis-
ten en expresiones de ovacin gen-
ricas del producto o del servicio
ofertado al ser interpretadas como
enunciados sin contenido; y (iv) los
10 MAGUIA, Ricardo y SOSA, Alex. Ob. cit., pp. 73-182. FERNNDEZ-NOVOA, Carlos. La sujecin de las expresiones publicitarias al prin-
cipio de veracidad. En: Revista Actas de Derecho Industrial. N 2, Montecorvo, Madrid, 1975, pp. 369-392.
258
juicios estimativos que son consig-
nas publicitarias que versan sobre
opiniones del anunciante. En con-
cordancia con lo sealado, pode-
mos encontrar, a su vez, alegaciones
objetivas y subjetivas; diferencia-
cin recogida en el viejo precedente
de observancia obligatoria de la
Resolucin N 014-97/TDC-INDE-
COPI, caso Consorcio de Alimentos
Fabril Pacfico S.A. y Nicolini Her-
manos S.A. contra Compaa Trans-
continental del Per S.A. y Publici-
tas/IMAA Inc. de Publicidad, donde
se sealaba:
Debe distinguirse en qu casos
una afirmacin queda sujeta a la
obligacin del anunciante de pro-
bar su veracidad () y en qu
casos no existe tal obligacin.
Ello depende de cmo es perci-
bida una afirmacin por un con-
sumidor razonable. Las afirma-
ciones que, por la forma como
han sido formuladas, contienen
informacin que puede ser consi-
derada como objetivamente veri-
ficable por un consumidor en los
trminos expuestos, estn suje-
tas al principio de veracidad. Por
el contrario, las afirmaciones que
son percibidas por el consumidor
como opiniones subjetivas y, por
tanto, no verificables, no estn
sujetas a comprobacin. (punto
a del precedente).
De esta manera, siguiendo este razona-
miento, para efectos de sancionar los
actos de competencia desleal, el Tri-
bunal en la Resolucin N 250-2004/
TDC-INDECOPI, Caso Corporacin
Inca Kola Per S.A. contra Industrias
Aaos S.A., ha sealado:
El principio de veracidad pone
nfasis en la funcin informativa
que cumple la publicidad comer-
cial sin que ello implique desco-
nocer la finalidad persuasiva de
los anuncios. Es por ello, que la
veracidad no es exigible a todas
las expresiones comprendidas en
un anuncio publicitario, sino tan
solo aquellas que por su natura-
leza resulten objetivamente veri-
ficables y de tal manera perci-
bidas por el consumidor, como
es el caso de las caractersticas
del producto, esto es su capaci-
dad, propiedades, componentes,
entre otras. En aplicacin del
principio de veracidad, los anun-
ciantes se encuentran sujetos a
probar la veracidad de las afir-
maciones que difunden en sus
anuncios, cuando estas puedan
ser consideradas objetivamente
verificables por un consumidor
razonable.
Es de recalcar que la Sala conti-
na este razonamiento hasta nues-
tros das, como se puede verificar en
la Resolucin N 363-2014/SDC-
INDECOPI, Caso Carito del Car-
men Carrasco Montalvn contra
Universidad ESAN:
() en el caso de la publici-
dad comercial, nicamente se
encuentran sujetas al lmite
de no engaar (principio de
veracidad) las expresiones
publicitarias que un consumidor
razonable interprete como
objetivas. Ello se debe a que solo
respecto de afirmaciones que son
susceptibles de ser comprobadas
se puede exigir al anunciante que,
 ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

en cumplimiento del deber de los consumidores interpretan en el

sustanciacin previa, proporcione sentido de simples incitaciones a la Comentario
los medios probatorios necesa- compra o contratacin del producto relevante del autor
rios para acreditar la veracidad y o servicio anunciado13, las cuales
exactitud de la informacin tras- no conllevan ningn tipo de informa- Cuando se busca persuadir a los
ladada a los consumidores. cin, ni subjetiva ni objetiva. Tema consumidores vemos que la acti-
aparte, motivo principal de estas vidad publicitaria es quizs una
De esta manera, integrando lo sea- lneas, debemos comentar sobre la de las ms creativas que existe,
lado hasta el momento, podemos exageracin publicitaria; que ha sido no solo por las novedosas formas
calificar a las alegaciones de tono califi cada por la LRCD como licen- que puede adquirir, sino por su
excluyente como objetivas, pues son cia publicitaria. contenido, el cual es prctica-
afi rmaciones de contenido informa- mente infinito.
tivo y comprobable que es tomada en En la actualidad, el artculo 20 de la
serio por el pblico al que se dirige LRCD seala que en el ejercicio de
y alcanza11; mientras que los jui- la actividad publicitaria se encuentra
cios estimativos califi can como sub- permitido el uso del humor, la fan- - La exageracin, que conceptual-
jetivos porque se basan en opinio- tasa y la exageracin, en la medida mente es concepto, hecho o cosa
nes relativas dependiendo de quien en que tales recursos no confi guren que traspasa los lmites de lo
las emita, tal como seala Jaeckel, actos de competencia desleal; de esta justo, verdadero o razonable16.
citado por Samaniego, el princi- manera, los creativos publicitarios tie-
pio de veracidad se aplica solamente nen tres herramientas de las cuales Sin embargo, el propio artculo seala
para las afi rmaciones que son objeti- valerse para explotar su creatividad que el lmite de uso de estas licen-
vas, es decir, aquellas que se refi eren en el mbito de un anuncio impreso, cias es que no se cometan actos de
a caractersticas propias de los pro- radial o televisivo, entre otros: competencia desleal; como analiza-
ductos () y no a elementos pura- remos, la lnea divisoria entre lo que
mente subjetivos como juicios esti- - El humor, que en realidad es es el uso de una licencia publicitaria
mativos que el propio anunciante humorismo, definido como y los actos de competencia desleal es
hace de su producto12. modo de presentar, enjuiciar o muy frgil especialmente pensando
comentar la realidad, resaltando en que los conceptos que ontolgica-
Por su parte, las expresiones publi- el lado cmico, risueo o ridculo mente las defi nen son extrajurdicos
citarias triviales y de carcter gene- de las cosas14; y, prcticamente, extrados del sen-
ral son parte del contenido orna- tido comn.
mental o no captatorio del anuncio - La fantasa, referida a grado
publicitario; es decir, no son sus- superior de la imaginacin; la De esta forma, conforme a lo sea-
ceptibles de evaluacin a la luz del imaginacin en cuanto inventa o lado hasta el momento, podemos
principio de veracidad debido a que produce15; y esbozar un mtodo de evaluacin de

11 SOSA, Alex y RODRGUEZ, Gustavo. Con licencia para anunciar. En: Themis, Lima, 2014, p. 39.
12 JAECKEL, Jorge. Publicidad engaosa: Anlisis comparativo. En: Revista Boletn Latinoamericano de Competencia. N 20. Comisin Euro-
pea de Competencia de la Unin Europea. 2005, p. 60. Citado por SAMANIEGO, Percy. La obligacin de probar la veracidad de los anuncios
publicitarios. En: AA.VV. Normas de la Publicidad. Rodhas, Lima, 2006, p. 317.
13 MAGUIA, Ricardo y SOSA, Alex. Ob. cit., p. 96.
14 REAL ACADEMIA ESPAOLA (RAE). Voz humorismo [en lnea]. En REAL ACADEMIA ESPAOLA (RAE). Diccionario de la lengua
espaola (web). 22a edicin, Madrid, 2001. Consulta: 1 de julio de 2015.
<http://lema.rae.es/drae/?val=humorismo>.
15 REAL ACADEMIA ESPAOLA (RAE). Voz fantasa [en lnea]. En: Ob. cit.
16 REAL ACADEMIA ESPAOLA (RAE). voz exageracin [en lnea]. En: Ob. cit.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 203 259

 J URISPRUDENCIA MERCANTIL

la sujecin de los mensajes publici-
tarios al principio de veracidad, tal
como se puede apreciar en el siguiente
esquema: (ver cuadro N 3).
Pongamos algunos ejemplos para
graficar las diferencias de estos con-
ceptos. Las alegaciones de tono
excluyente son comprobables y enal-
tecen alguna caracterstica frente a
sus competidores17, por ejemplo: el
estacionamiento ms grande, el
bar ms antiguo de Lima, la Uni-
versidad con ms egresados traba-
jando, entre otras; por otro lado, las
simples afirmaciones objetivas son
aquellas comprobables que demues-
tran caractersticas del producto del
anunciante, tales como con asien-
tos reclinables, libros a menos de
20 soles, cerveza de trigo, entre
otras. Por su parte, los juicios esti-
mativos son opiniones del pro-
ducto o servicio del anunciante, por

CUADRO N 3

Mtodo de evaluacin de
sujecin de los mensajes Funcin informativa
publicitarios al principio Informacin sujeta al
de veracidad principio de veracidad
Alegacin de
S
tono excluyente
Enaltese alguna
S caracterstica
frente al sector? Afirmacin
Parte Es verificable o NO publicitaria
S objetiva
captatoria comprobable?

Funcin persuasiva
Informacin NO sujeta al
Llama la Juicio
Mensaje principio de veracidad S
atencin del estimativo
publicitario
consumidor?
Es opinin
NO
superlativa?
Afirmacin
NO publicitaria
subjetiva
Expresiones
triviales y de carcter
general Elementos de
Parte fantasa
NO
ornamental
Elementos en uso
Elementos
de las licencias
humorsticos
publicitarias

Exageracin
publicitaria

Fuente: Elaboracin propia.

17 En este punto, cabe apuntar que se debe hacer mencin de todos los competidores en el mercado particular porque si se hace referencia a un nico
competidor inequvocamente estaremos ante publicidad alusiva susceptible de producir otro tipo de actos de competencia desleal, tales como
denigracin, comparacin o equiparacin.

260
 ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

ejemplo el ambiente ms calmado De esta manera, solo luego de com-

del mundo, la ms hermosa obra probar si el contenido del mensaje Comentario
de teatro, la mejor comida que has publicitario est sujeto al principio relevante del autor
probado, etc. A diferencia de estos, de Veracidad, concretizado en el ar-
las afirmaciones publicitarias sub- tculo 8 de la LRCD, podramos Es curioso que la Resolucin
jetivas solo muestran una caracte- entrar a verificar si este mensaje N 334-2014/SDC-INDECOPI no
rstica no verificable, por ejemplo publicitario provoca la subsuncin haya realizado una descripcin
el rico sabor de casa, comodi- de los hechos en los actos de engao. del anuncio cuando es una prc-
dad al manejar, tendrs un viaje tica habitual de la Comisin y la
inolvidable. a) La exageracin publicitaria y los Sala hacer una breve resea del
actos de competencia desleal en anuncio concreto y colocarla como
Para terminar, los elementos de fan- la modalidad de engao cuestin previa o como anexo
tasa son aquellos que explotan la a la Resolucin que emite; incluso,
Como seala Stucchi, los actos de
imaginacin, por ejemplo, mostrar podramos sealar que la motiva-
competencia desleal en la modali- cin de la Resolucin se ve afec-
humanos volando por los aires para dad de engao se configuran por-
comprar un celular (anuncio Entel) tada por este punto ya que no
que est () prohibido comunicar podemos analizar si la frase con
o exhibir a un panda humanizado informacin que sea capaz de gene- los precios ms bajos constituy
molesto por su regalo de cumplea- rar en el destinatario una impresin o no parte captatoria del anuncio
os (anuncio Sublime); por su parte, que se aparte de la realidad respecto concreto.
los elementos humorsticos son de los productos que se ponen a su
aquellos que provocan alegra en los disposicin en el mercado18. Como
consumidores receptores, por ejem- ya hemos analizado previamente, () que tengan como efecto, real
plo, mostrar a un guachimn que no solo la informacin objetiva y por o potencial, inducir a error a otros
sabe interpretar que una turista le ende, comprobable se debe juzgar agentes en el mercado sobre la
dice en ingls I want you guy y le con base en el principio de veraci- naturaleza, modo de fabricacin o
indica donde queda el jirn Yungay dad en aplicacin de la norma que distribucin, caractersticas, apti-
en el centro de lima (anuncio Diario castiga los actos de engao. Coin- tud para el uso, calidad, canti-
Ojo) o exhibir a un hincha de Per cide Calle, al sealar que () tales dad, precio, condiciones de venta
infiltrado en la barra local argen- actos se persiguen y castigan, por- o adquisicin y, en general, sobre
tina para conseguir entrada para que inducen a los consumidores a los atributos, benefi cios o condi-
el partido gritando despus de un tomar decisiones de consumo inade- ciones que corresponden a los bie-
gol de Per, despus de aguantarse, cuadas a sus intereses, es decir, deci- nes, servicios, establecimientos o
gooooool ca cola para pedir una siones que en otras circunstancias no transacciones que el agente eco-
bebida gaseosa al vendedor ambu- hubiera adoptado y, adems, porque nmico que desarrolla tales actos
lante (anuncio Coca-Cola). Final- perjudican a los competidores hon- pone a disposicin en el mercado;
mente, la exageracin publicitaria rados por el desplazamiento ilegal o, inducir a error sobre los atri-
viene dada por lo no creble de su de la demanda19. butos que posee dicho agente,
contenido, por ejemplo frases como incluido todo aquello que repre-
dejar tu casa tan limpia que no las En nuestro ordenamiento, es el ar- senta su actividad empresarial.
vas a reconocer, con los precios tculo 8 de la LRCD, junto a la tipifi -
tan bajos que vas a tener que aga- cacin de la clusula general del ar- En este sentido, Stucchi resalta que
charte para verlos, tan veloz como tculo 6, el que seala que los actos existen tres referencias20 enunciadas
el rayo, etc. de engao son aquellos: en este precepto normativo:

18 STUCCHI, Pierino. El engao, la confusin y la explotacin de la reputacin ajena como actos de competencia desleal y como infracciones
publicitarias. En: Revista Themis. Ao 15, N 31, 2005, p. 48.
19 CALLE, Jean Paul. Responsabilidad civil por publicidad falsa o engaosa. ARA, 2002, p. 168.
20 STUCCHI, Pierino. Loc. cit.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 203 261

 J URISPRUDENCIA MERCANTIL

anuncios que omiten determinadas la Resolucin N 478-2011/SC1-

Qu dice Jaeckel? circunstancias22. Igualmente, Dar- INDECOPI, Caso de ofi cio y Aso-
maculleta seala que () el engao ciacin Peruana de Consumidores Y
puede producirse tanto por la falta de Usuarios (Aspec) contra Nestl Per
El principio de veracidad se aplica veracidad de las caractersticas, en S.A., que sancion la campaa Gra-
solamente para las afirmaciones general, de un producto o servicio, cias Per de DOnofrio que prome-
que son objetivas, es decir, aque- como por la omisin de datos funda- ti todos los helados a 1 sol incum-
llas que se refieren a caractersti- mentales de los mismos23. pliendo la expectativa, recibiendo
cas propias de los productos () una multa de cuatrocientas (400)
y no a elementos puramente sub- Analizando lo sealado por la doc- UIT. Precisamente, en esta ltima
jetivos como juicios estimativos trina, tenemos: Resolucin se seala que toda infor-
que el propio anunciante hace de macin objetiva y comprobable con-
su producto. - Actos de engao explcitos,
tenida en una pieza publicitaria debe
que son aquellos donde se pro-
ajustarse a la realidad, evitando de
porciona informacin falsa o
este modo que se desven indebida-
engaosa:
mente las preferencias de los con-
- condiciones de calidad: caracte-
Totales, donde toda la infor- sumidores, en virtud de las falsas
rsticas, fabricacin, aptitud para
macin es falsa o engaosa, y expectativas generadas sobre las
utilizacin, certifi cados o distin-
condiciones del bien o servicio anun-
ciones, procedencia geogrfica, Parciales, donde cierta infor- ciado (fundamento 26).
entre otras; macin (no toda) es falsa o
engaosa; Como sealan Tato, Fernndez y
- precio; y
Herrera, () para califi car una prc-
- Actos de engao por omisin,
- condiciones contractuales: condi- tica comercial como engaosa es pre-
que son aquellos donde se omite
ciones de venta, condiciones de ciso que concurran dos presupuestos
informacin relevante; y
distribucin, entre otras. distintos. En primer lugar, la prctica
- Actos de engao por induccin debe ser apta para inducir a error a sus
Como especifican Patrn y Men- a error, que son aquellos casos en destinatarios. A su vez, y en segundo
doza, para la confi guracin de este los cuales sin proporcionar infor- lugar, se exige su idoneidad para inci-
acto () resultar necesario veri- macin falsa o engaosa, se trans- dir en el comportamiento econmico
fi car la presencia de (i) indicaciones mite informacin que puede causar de aquellos24. Lo que quiere decir
incorrectas o falsas (engao expl- un error en la decisin de consumo este autor con el segundo presupuesto
cito) o (ii) una omisin de indica- de los potenciales clientes. es precisamente que no estemos ante
ciones verdaderas (engao por omi- una alegacin publicitaria sea escrita,
sin) o (iii) cualquier otro tipo de Los dos casos emblemticos de hablada o visual que no sea informa-
prctica que por las circunstancias en aplicacin de este supuesto, son tiva, tales como: las afi rmaciones sub-
que tenga lugar, sea susceptible de la Resolucin N 371-2011/SC1- jetivas, los juicios estimativos o el uso
inducir a error21. De igual manera, INDECOPI, Caso de Oficio con- de humor, fantasa y exageracin.
Calle seala que la publicidad enga- tra Telefnica Mviles S.A., en el
osa comprende tres tipos de supues- cual se sancion la promocin de Un ejemplo de error en la selec-
tos: (i) los anuncios que son abso- contratacin de servicio denomi- cin de alegaciones publicitarias
lutamente falaces; (ii) los anuncios nada Quintuplica y se coloc una para su juzgamiento lo encontra-
parcialmente inexactos; y (iii) los multa de setecientas (700) UIT; y mos en el caso de un joven de India

21 PATRN, Carlos y MENDOZA, Ana Julia. Actos de engao en general. En: AA.VV. El Derecho de la Competencia Desleal. UPC, Lima, 2007,
p. 127.
22 CALLE, Jean Paul. Loc. cit.
23 DARMACULLETA I Gardella, M. Merc. La competencia desleal. Iustel, Madrid, 2007, p. 55.
24 AA.VV. La reforma de la Ley de competencia desleal. La Ley, Madrid, 2010, p. 107.

262
 ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

que buscaba denunciar a la empresa u omite informacin relevante que

que comercializa desodorantes AXE engaa o induce a error a los con- Comentario
porque llevaba cerca de siete aos sumidores sobre las caractersticas, relevante del autor
echndose todo producto de la cono- propiedades o atributos de los pro-
cida marca que caa en sus manos, y ductos o servicios que comercializa Debemos tener claro que la exa-
en otras partes de su cuerpo, conven- en el mercado27. geracin publicitaria legitimada
cido de que cientos de miles de sen- en el artculo 20 de la LRCD es
suales chicas indias le perseguiran Entonces, debemos tener claro que la un supuesto de exclusin de an-
y le haran feliz de manera tntrica exageracin publicitaria legitimada lisis de deslealtad segn los ar-
y kamasutriana25; es claro que los en el artculo 20 de la LRCD es un tculos 6 y 8 de la LRCD. El prin-
anuncios AXE traen consigo la idea supuesto de exclusin de anlisis de cipal problema es distinguir qu
de seduccin, pero nadie creera que deslealtad segn los artculos 6 y 8 configura y qu no una exagera-
es una alegacin publicitaria objetiva de la LRCD. El principal problema cin publicitaria, ya que lo obje-
es distinguir qu confi gura y qu no tivo de una alegacin no descali-
sujeta al principio de veracidad. fica a la misma como exageracin.
una exageracin publicitaria, ya que
Como seala Massaguer: lo objetivo de una alegacin no des-
califica a la misma como exagera-
La falsedad o inexactitud de cin; por ejemplo, siguiendo el par- por el tono altisonante y exagerado
las indicaciones, alegaciones o metro del precio del caso comentado, en que son formulados, no son toma-
manifestaciones y el silencio de podremos decir: con precios tan dos en serio ni al pie de la letra por
extremos esenciales relativos a bajos que te vas a desmayar, con los consumidores (fundamento 13).
las prestaciones promocionadas precios por debajo del suelo, con
no determinan por s mismas que precios sper bajos, con precios Asimismo, la Resolucin comentada
constituyan actos de engao des- mega bajos, con precios hper ultra resalta que a nivel doctrinario, se
leales. La deslealtad reside, en bajos, etc. Entonces, el lmite para han identifi cado tres caractersticas
efecto, en el error a que condu- delimitar lo sujeto al principio de de la exageracin publicitaria: (i)
cen o pueden conducir. En este veracidad y la exageracin no est en alegacin concreta y comprobable,
contexto, el error se reproduce la objetividad. pero con un contenido informativo
cuando la realidad de las cosas muy genrico; (ii) tiene un ncleo
se separa de la idea de forma ms La definicin clsica de exagera- verdadero, un mnimo de verdad que
simple, el error es la falsa repre- cin publicitaria nos la brinda Lema es aumentada excesivamente; y, (iii)
sentacin de la realidad que la quien seala que se trata de aquella el pblico no la toma en serio, no le
conducta considerada provoca o alabanza altisonante, concreta y com- otorga crdito por su carcter exa-
puede provocar entre sus destina- probable que posee un ncleo ver- gerado (fundamento 17). Igual-
tarios naturales o efectivos26. dadero y que no es tomada en serio mente, Tovar seala las siguien-
por el pblico28. As como, la pro- tes caractersticas de la exageracin
En este sentido, se puede apreciar pia Resolucin N 334-2014/SDC- publicitaria:
que el engao publicitario como INDECOPI que nos encontramos
acto de competencia desleal se confi - comentando establece que se trata de En primer lugar, el carcter com-
gura cuando el proveedor anunciante aquellos elogios sobre una caracte- probable, es decir, la exageracin
realiza afi rmaciones objetivas falsas rstica concreta de un producto que, publicitaria posee un contenido

25 Editorial Joven demanda a la marca Axe por publicidad engaosa [en lnea]. En: Diario La Repblica. Portal institucional (web). Lima, 3 de
noviembre de 2009. Consulta: 2 de julio de 2015.
<http://archivo.larepublica.pe/03-11-2009/joven-demanda-la-marca-axe-por-publicidad-enganosa>.
26 MASSAGUER, Jos. Comentario a la Ley de Competencia Desleal. Civitas, Madrid, 1999, p. 228.
27 ARAMAYO, Abelardo; GAGLIUFFI, Ivo; RODAS, Carlos; y STUCCHI, Pierino. Represin de la Competencia Desleal. En: AA.VV. Compe-
tencia desleal y regulacin publicitaria. Indecopi, Lima, 2013, p. 35.
28 LEMA DEVESA, Carlos. La exageracin publicitaria en el Derecho espaol. En: Problemas jurdicos de la publicidad. Estudios Jurdicos del
profesor Carlos Lema Devesa recopilados con ocasin de la conmemoracin de los XXV aos de ctedra. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 68.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 203 263

 J URISPRUDENCIA MERCANTIL

la exageracin publicitaria fija los siguientes parmetros para

Comentario encierra una alegacin total o par- demostrar que la frase no es creble31:
relevante del autor cialmente comprobable, debido
a que las afirmaciones que en - Giro de negocio (fundamento 23),
este tipo de anuncios se exponen el Tribunal seala que se trata de
Que la credibilidad de la alega- un supermercado que ofrece una
cin publicitaria es el lmite entre poseen un contenido determi-
nado cuya veracidad es factible gran variedad de productos, los
lo que se considerar afirmacin
susceptible de juzgamiento por el de comprobarse; sin embargo, la cuales incluso se ven diferencia-
principio de veracidad (afirmacio- caracterstica relevante de la exa- dos por las distintas marcas y pre-
nes de tono excluyente y afirma- geracin publicitaria es que no sentaciones en las que se puede
ciones publicitarias objetivas), a es tomada en serio por los con- comercializar un artculo de un
la luz de la conjuncin de los ar- sumidores, ya que no suscita en mismo rubro (fundamento 24).
tculos 6 y 8 de la LRCD, y exage- estos una refl exin ulterior. As
racin publicitaria, legitimada por - Ubicacin o mercado geogr-
los receptores del anuncio toman
el artculo 20 de la LRCD. fico (fundamento 23), la Sala
conocimiento del mensaje de la
establece que opera en la ciudad
expresin publicitaria, pero no le
del Cusco donde existen otros
otorgan crdito alguno30.
determinado que puede ser objeto establecimientos que se dedi-
de un anlisis de veracidad o fal- De esta forma, coincidimos en que la can al mismo giro que la denun-
sedad. Es decir, ella es aunque credibilidad de la alegacin publici- ciada (comercializacin de diver-
sea parcialmente verificable. En taria es el lmite entre lo que se con- sos productos de uso y consumo),
segundo lugar, para ser tal, la exa- siderar afirmacin susceptible de como pueden ser otros supermer-
geracin publicitaria debe poseer juzgamiento por el principio de Vera- cados, tiendas o bodegas, mer-
un ncleo fctico verdadero, de cidad (afi rmaciones de tono exclu- cados tradicionales, ferias, entre
lo contrario, ser simple engao. yente y afirmaciones publicitarias otros similares (fundamento 23).
Existe, pues, en el fondo de toda objetivas), a la luz de la conjuncin
exageracin un mnimo de ver- - Tipo de agente (fundamentos
de los artculos 6 y 8 de la LRCD, y
dad. () Finalmente, se considera 25 y 26), el Tribunal califica a
exageracin publicitaria, legitimada
que el anuncio publicitario que La Canasta como un multipro-
por el artculo 20 de la LRCD.
contiene una exageracin publi- ducto y la frase dentro de la
citaria no es tomado en serio por b) Con los precios ms bajos y publicidad cuestionada ha sido
los consumidores, por lo que no la mejor escuela de negocios difundida para promocionar la
del Per: Son afirmaciones gran variedad de productos que
ser determinante al momento de objetivas o subjetivas?
tomar una decisin de consumo29. se comercializan en su estable-
Ahora, cabe analizar si la frase con cimiento (fundamento 25) por-
Sin embargo, segn Sosa y Rodr- los precios ms bajos es creble o que este tipo de establecimientos
guez, la distincin de la exageracin no por parte de un consumidor que comercializan cientos de artcu-
publicitaria se encuentra especfi ca- interpreta la publicidad comercial. los de distintos rubros, no carac-
mente en el tercer punto; as sea- La Resolucin N 334-2014/SDC- terizndose por la venta de un
lan que: INDECOPI, que ahora comentamos, producto en particular o con un

29 TOVAR, Teresa. El mejor artculo sobre publicidad jams escrito. Acerca de la exageracin publicitaria y el principio de veracidad. En: Revista
Actualidad Jurdica. N 190. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 41.
30 SOSA, Alex y RODRGUEZ, Gustavo. Ob. cit., p. 41.
31 Estos parmetros usados por la Sala, parecen ser refl ejo de lo sealado por Garca-Cruces cuando indica los criterios a tener en cuenta para deter-
minar cuando estamos ante una exageracin publicitaria:
Atender a la estructura y contenido de conjunto de la alegacin publicitaria;
Tener en cuenta la naturaleza del bien o servicio anunciado, tambin el sector al que pertenece el empresario que anuncia;
Observar las caractersticas de la empresa anunciante, sobre todo su dimensin; y
Examinar los efectos que la exageracin publicitaria tendr en el mercado.
AA.VV. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Arazandi, Navarra, 2011, pp. 135-136.

264
 ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

grupo de productos relacionados. constituye claramente informacin

Es ms, los artculos que ofrece relevante, comparndote con todos Crtica del autor
un supermercado pueden llegar a los competidores del mercado.
ser muy diferentes entre s. (fun-
damento 26). En este punto es importante coin-
cidir con Garca-Cruces cuando El Tribunal en este caso cometi
un error: la frase con los pre-
- Tipos de producto y/o servicio seala que () el acto de engao
cios ms bajos es una afirma-
(fundamentos 27 al 30), la Sala puede derivar de dos tipos de actua- cin completamente creble por
califi ca a los productos que vende ciones positivas pues habr desleal- parte de los consumidores debido
La Canasta como determina- tad no solo cuando el acto de com- a que es verificable en la reali-
dos por su alta rotacin, pereci- petencia contenga informacin falsa dad, mucho ms en un mercado
bilidad, estacionalidad y stock sino, tambin, cuando ese acto ofrece acortado para el consumidor que
(fundamento 30), por lo que los informacin que, aun siendo veraz, interpreta el anuncio.
consumidores perciben al precio por su contenido o presentacin
como una variable cambiante induzca o pueda inducir a error a los
(fundamento 30). destinatarios32. Esto ltimo, es pre- por omisin; as, la frase con los
cisamente lo que pasa con la frase precios ms bajos es una alega-
En nuestra opinin, el Tribunal en con los precios ms bajos, la infor- cin de tono excluyente, pues, hace
este caso cometi un error: la frase macin incluso si fuera cierta est referencia al mercado de estableci-
con los precios ms bajos es una presentada de manera ambigua al no mientos similares, tal como ha hecho
afirmacin completamente creble sealar a qu productos que ofrece mencin la Resolucin en sus fun-
por parte de los consumidores debido La Canasta se refi ere, tanto que un damentos 23 y 24; de esta manera,
a que es verifi cable en la realidad, consumidor podra pensar diversas como sealan Sosa y Maguia,
mucho ms en un mercado acortado acepciones:
para el consumidor que interpreta el en la medida que dicha moda-
anuncio; lo que en el fondo ha justifi - - Que todos los productos de La lidad publicitaria [alegaciones
cado la Sala es el error del anunciante Canasta cuentan con los precios de tono excluyente] se limita a
de omitir informacin relevante que ms bajos, informar que existe una posicin
responda a la pregunta Con los de preeminencia o liderazgo de
precios ms bajos en qu produc- - Que la mayora de productos de
su empresa o producto frente a
tos? Una cosa es utilizar la exage- La Canasta cuentan con los pre-
todos sus competidores en el
racin publicitaria y sealar gen- cios ms bajos,
mercado, se trata de una figura
ricamente y altisonantemente que lcita, siempre que las alegacio-
- Que la leche, el pan y el cereal
tienen los precios ms bajos con fra- nes difundidas sean veraces, toda
ofrecidos en La Canasta cuentan
ses como con precios tan bajos que vez que, como hemos sealado,
con los precios ms bajos;
te vas a desmayar, con precios por los consumidores toman en serio
debajo del suelo, con precios sper - Que las frutas y verduras ofreci- este tipo de afi rmaciones33.
bajos, con precios mega bajos, dos en La Canasta cuentan con
con precios hper ultra bajos, etc.; los precios ms bajos, entre Este es precisamente el lmite entre
las cuales no hacen mencin compa- diversas otras interpretaciones. la exageracin publicitaria y las afi r-
rativa con el resto del mercado. Sin maciones de tono excluyente; por lo
embargo, otra cosa totalmente dis- En este caso, creemos que nos encon- tanto, en el caso concreto, conclui-
tinta es afi rmar que tienes los precios tramos ante un supuesto de falta de mos que la frase con los precios
ms bajos sin mencionar los pro- informacin relevante en la alega- ms bajos es una afi rmacin de tono
ductos determinados sobre los cua- cin publicitaria, lo que se confi gu- excluyente comprobable en la rea-
les efectas tal afirmacin, lo cual rara es, entonces, un acto de engao lidad que alude a todo el mercado

32 Ibdem., p. 121.
33 MAGUIA, Ricardo y SOSA, Alex. Ob. cit., p. 95.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 203 265

 J URISPRUDENCIA MERCANTIL

a que este parmetro podra estar sostener que lo que hacen los
Crtica del autor basado en diversos factores como la consumidores al escuchar esta
calidad de sus profesores, la malla frase es concluir que ESAN es
curricular, las instalaciones e infraes- la mejor escuela de negocios del
Creemos que nos encontramos tructuras, la cantidad de convenios o Per segn ESAN, y eso no es
ante un supuesto de falta de redes de contactos que la universidad amparable, lo usual es que los
informacin relevante en la ale- le puede ofrecer a sus alumnos, los consumidores inmediatamente
gacin publicitaria, lo que se con- ingresos monetarios que perciben sus asuman que es la mejor, pues as
figurara es, entonces, un acto de egresados, entre muchos otros. lo ha establecido algn ranking
engao por omisin; as, la frase o algn tercero (alguna institu-
con los precios ms bajos es En este ltimo caso, la historia es cin de prestigio) en el que pueda
una alegacin de tono excluyente, muy similar, salvo que nos encon- sostener esta afi rmacin (funda-
pues, hace referencia al mercado tramos frente a un parmetro gris mento 8 del voto en discordia).
de establecimientos similares. entre lo objetivo y lo subjetivo ya
que sealar el mejor / la mejor es Por lo tanto, en este caso, descar-
en principio subjetivo, pero podra tando que se trate de un juicio esti-
relevante34 de competidores de La objetivarse mediante una especifi- mativo o una exageracin publici-
Canasta. cacin de parmetro, un ranking o taria 35; coincidimos con el vocal
mediante una certifi cacin tcnica. Lozano, quien, en nuestra opinin,
Es curioso que luego de tres das de De igual forma, otro argumento que emiti un correcto voto en discordia
emitida esta Resolucin, encontramos poda sealarse, en este caso, es que en el cual seal que:
un caso similar. Se trata de la Resolu- la Universidad ESAN us un juicio
cin N 363-2014/SDC-INDECOPI, estimativo, pero esta posibilidad es el anunciante debi consignar
caso carito del Carmen Carrasco descartada por el razonamiento del en el anuncio en qu parmetro o
Montalva contra Universidad ESAN, vocal Lozano en su voto en discor- criterio se basa para sostener tal
citado lneas atrs, que cuenta con un dia seala que: afi rmacin. El hecho de no cum-
voto en discordia del vocal Lozano, plir con consignar esta informa-
por la frase que emiti la universidad () lo importante es lo que un cin en el anuncio no solo agrava
ESAN en anuncios publicitarios: la consumidor interprete como una la situacin de escasez de infor-
mejor escuela de negocios del Per. expresin publicitaria objetiva y macin en el mercado, sino que
En ese caso, la Sala nuevamente comprobable, por lo que no es principalmente puede inducir a
esquiv la aplicacin del principio aceptable desde ninguna perspec- error a los consumidores, quie-
de veracidad y seal, sobre la frase tiva el asumir que cuando ESAN nes podran asociar la afi rmacin
citada, que no encuentra que exista sostiene ser la mejor escuela de a alguno de estos parmetros o
en el mercado un criterio objetivo y negocios del Per lo hace en fun- criterios, y en base a ello tomar
unvoco que permita comprobar su cin a lo que ella opina o siente una decisin equivocada (funda-
veracidad (fundamento 42) debido de s misma pues esto sera como mento 17 del voto en discordia).

34 En este caso, es de utilidad el concepto sealado en el artculo 6 del Decreto Legislativo N 1034 que defi ne el mercado relevante para la disci-
plina de la Libre Competencia:
Decreto Legislativo N 1034 Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas
Artculo 6
1. El mercado relevante est integrado por el mercado de producto y el mercado geogrfi co.
2. El mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el anlisis de
sustitucin, la autoridad de competencia evaluar, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores; las caractersticas, usos y
precios de los posibles sustitutos; as como las posibilidades tecnolgicas y el tiempo requerido para la sustitucin.
3. El mercado geogrfi co relevante es el conjunto de zonas geogrfi cas donde estn ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del
producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de competencia evaluar, entre otros factores, los costos
de transporte y las barreras al comercio existentes.
35 Si nos ponemos a pensar, se podra usar el mismo razonamiento del caso La Canasta en este caso posterior porque podramos decir, como errnea-
mente lo ha hecho la Sala, que el consumidor interpretar que las universidades son califi cadas como la mejor sobre la base de diferentes par-
metros y por esto solo estn usando una licencia (exageracin).

266
 ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

As, aqu tambin nos encontramos - Que ESAN es () la mejor

ante un caso de acto de engao por escuela de negocios del Per por- Conclusin
omisin; al igual que en el caso de La que ha suscrito diversos convenios del autor
Canasta, la frase la mejor escuela de internacionales de intercambio;
negocios del Per es una de tono Al eludir la aplicacin del Principio
excluyente, pues est haciendo refe- - Que ESAN es () la mejor de Veracidad en las frases con
rencia a un mercado relevante con- escuela de negocios del Per los precios ms bajos y la mejor
creto: las escuelas de negocios y segn el ranking de las mejores escuela de negocios del Per que
otros agentes que ofrezcan educacin escuelas de negocios de la Institu- configuraban alegaciones publici-
(mercado de servicio) en esta rea cin X, W y Z; entre diversas otras tarias de tono excluyente, objeti-
dentro de Per (mercado geogrfi co). interpretaciones. vas y verificables en la realidad;
Por este motivo, la frase es creble, el Tribunal tuvo que crear criterios
objetiva y se debe analizar conforme Por lo tanto, estos casos, consisten particulares en ambos casos para
en omisin de informacin relevante justificar que estas frases eran
al principio de veracidad.
que permita apreciar de manera total- exageracin publicitaria, en el pri-
Creemos que la emisin de un anun- mente verdica estos anuncios, sin mer caso, y una afirmacin publi-
cio publicitario que contenga frases inducir a error a los consumidores citaria subjetiva, en el segundo.
crebles como con los precios ms que lo interpretan; por lo que se trata
bajos o la mejor escuela de nego- de actos de engao por omisin.
cios del Per no pueden ser consi- Adicionalmente, otro aspecto impor-
deradas exageracin publicitaria, ya Asimismo, es importante sealar que tante que hace que el caso comen-
que cualquier consumidor ya sea el Tribunal del Indecopi ha recogido tado haya sido errneamente resuelto
razonable o medio puede interpre- lo sealado por la Comisin Federal es el deber de sustanciacin previa.
tar de diversas maneras estos anun- de Comercio (Federal Trade Com- Como seala Guzmn, () deber
cios con frases ambiguas basadas mission) de Estados Unidos de Am- acreditarse la veracidad y exactitud
en parmetros objetivos (precio) o rica sobre la responsabilidad del anun- de las afi rmaciones objetivas sobre
subjetivos (el/la mejor). En este ciante por las distintas interpretaciones los bienes o servicios anunciados,
ltimo caso, como en el caso de La razonables que se generen como con- lo cual evidentemente corresponde
Canasta, la informacin incluso secuencia de las afi rmaciones publi- a quien las haya comunicado en su
si fuera cierta est presentada de citarias ambiguas. El Tribunal en la calidad de anunciante36. En efecto,
manera ambigua al no establecer a Resolucin N 0133-2012/SC1 ha como exige el propio artculo 8 de
qu factores hacen que ESAN sea la establecido que, incluso, en aque- la LRCD:
mejor escuela de negocios del Per, llos casos en que la publicidad ampara
ms de una interpretacin para el con- La carga de acreditar la veraci-
porque un consumidor podra pensar
sumidor razonable una de las cuales dad y exactitud de las afi rmacio-
diversas acepciones:
transmite informacin falsa el anun- nes objetivas sobre los bienes o
- Que ESAN es () la mejor ciante ser responsable por la interpre- servicios anunciados corresponde
escuela de negocios del Per tacin inexacta derivada de sus anun- a quien las haya comunicado en
porque tiene altos niveles de cios (fundamento 42). su calidad de anunciante. En par-
investigacin; ticular, para la difusin de cual-
En efecto, cuando exista una interpre- quier mensaje referido a caracte-
- Que ESAN es () la mejor tacin ambigua como en los casos rsticas comprobables de un bien
escuela de negocios del Per comentados el anunciante debe res- o un servicio anunciado, el anun-
porque tiene profesionales de ponder por la potencial induccin a ciante debe contar previamente
determinadas caractersticas con error que trajo consigo la emisin de con las pruebas que sustenten la
logros a nivel internacional; dicha publicidad comercial. veracidad de dicho mensaje.

36 GUZMN Napur, Christian. Introduccin a la represin de la competencia desleal en el Per. Un anlisis del Decreto Legislativo N 1044.
En: Revista de Derecho Administrativo. N 10, Tomo II, Lima, 2011, p. 250.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 203 267

 J URISPRUDENCIA MERCANTIL
Los anunciantes, en el caso concreto
de La Canasta o ESAN, deben con-
tar con todas las pruebas necesarias
para demostrar que sus afirmaciones
publicitarias objetivas y comproba-
bles corresponden a la realidad, pre-
cisamente para no calificarse el acto
como desleal por engao. Cuando se
seal con los precios ms bajos, escuela de negocios del Per que
quien est en mejor posicin para
tener informacin sobre esta frase
es precisamente La Canasta; sin
embargo, desde el momento en que
la Asociacin presenta la tabla com-
parativa de precios est demostrando
que esa informacin que La Canasta
no tena y debi tener desde un prin-
cipio era comprobable. Se puede
sealar lo propio de ESAN sobre su
frase la mejor escuela de negocios
del Per, la cual pudo estar susten-
tada sobre la base de determinados
criterios en letras pequeas o vincu-
lndola con algn estudio de mer-
cado o resultado emprico demos-
trado por parte de terceras empresas
consultoras y/o analistas.
IV. CONCLUSIN
Concluyendo, creemos que la Sala
efectu anlisis desacertados, tanto
en el caso de la Resolucin N 334-
2014/SDC-INDECOPI al no analizar
la frase con los precios ms bajos
bajo la mira del principio de vera-
cidad por considerar que se trataba
de una exageracin publicitaria equi-
vocadamente; as como en el caso
37 TOVAR, Teresa. Ob. cit., p. 45.
268
de la Resolucin N 363-2014/SDC- limitante de la libertad de los anun-
INDECOPI al calificar que la frase ciantes para desplegar estrategias
la mejor escuela de negocios del de mercadeo comercialmente atrac-
Per era subjetiva errneamente. tivas. No obstante, muchas veces
basta cambiar una palabra o modi-
Al eludir la aplicacin del princi- ficar levemente una imagen para
pio de veracidad en las frases con que la frase se convierta en subje-
los precios ms bajos y la mejor
tiva (no sujeta al principio de vera-
cidad y, por ello, no engaosa) y/o el
configuraban alegaciones publici-
anuncio deje de ser cuestionable37.
tarias de tono excluyente, objetivas
Somos de la idea de la plena libertad
y verificables en la realidad; el Tri-
en materia de elaboracin de conte-
bunal tuvo que crear criterios parti-
nido y forma de los anuncios publi-
culares en ambos casos para justifi-
citarios; sin embargo, deben existir
car que estas frases eran exageracin
claros lmites que deben ser respe-
publicitaria, en el primer caso, y una
tados, tales como la buena fe empre-
afirmacin publicitaria subjetiva,
sarial y la proteccin al consumidor.
en el segundo. Lo que el Tribunal
no observ es que quien estaba en
Como relatbamos al inicio, en este
mejor posibilidad y tena la obliga-
caso, las cuestiones de percepcin,
cin por el deber de sustanciacin
ms an en el Derecho de la publi-
previa de tener la informacin que
cidad comercial, pueden llevar a la
generaba completa objetividad de
Autoridad a coincidir con una pos-
estas frases ambiguas para el con-
tura que no es necesariamente com-
sumidor era el anunciante. De esta
partida por otros; as debemos espe-
forma, al omitir mencionar a qu
rar a que se resuelva nuevamente un
productos se refera La Canasta, en
caso de estas caractersticas en el
el primer caso, y el parmetro en el
Tribunal para ver si la posicin del
que se basaba ESAN, en el segundo
voto discordante del vocal Lozano,
caso, se generaron actos de compe-
correcto en nuestra opinin, ter-
tencia desleal en la modalidad de
mina por convencer al resto o si la
engao por omisin, tipificados en
Sala sigue con esta postura libertina
la conjuncin de los artculos 6 y 8
de volver lo objetivo y verificable
de la LRCD.
(como el precio o el desempeo) en
Queda reflexionar, como ha sealado algo artificialmente subjetivo, per-
Tovar, acerca [d]el Derecho de la mitiendo que nuestros caseritos
Represin de la Competencia Des- nos engaen abanderndose en la
leal [que] puede ser visto como un exageracin.