PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PERU

Facultad de Derecho

La Administracin Desleal de Patrimonio Pblico como Modalidad Delictiva

Especial del Delito de Peculado Doloso

Tesis para optar por el ttulo de Abogado que presenta el bachiller

RAFAEL HERNANDO CHANJAN DOCUMET

Asesor: Yvan Fidel Montoya Vivanco

Lima, 2014

1
NDICE

INTRODUCCIN.......................................................................................... 6

CAPTULO I: LA INTERVENCION PENAL EN EL MBITO DE LA

ADMINISTRACIN PBLICA. 9

1.1 Fundamento de la intervencin penal en los delitos contra la

administracin pblica. 10

1.1.1 El origen y fundamento del Estado en un modelo de Estado

Social de Derecho.. 10
1.1.2 El concepto y funcin de la administracin pblica. 15

1.2 La proteccin penal en el mbito de los delitos contra la

administracin pblica. 19

1.2.1 El Derecho Penal como mecanismo de proteccin limitado

de bienes jurdicos 20
- La incriminacin de delitos contra la administracin
pblica en la Constitucin 24

1.2.2 Sobre el bien jurdico-penal protegido en los delitos contra la

administracin pblica. 26

1.2.2.1 Acerca de los bienes jurdicos colectivos 29

a) Teora monista. 30
b) Teora dualista. 31
c) Toma de postura. 32

1.2.2.2 Clasificacin de los bienes jurdicos colectivos. 33

1.2.2.3 Delimitacin del bien jurdico protegido en los delitos

contra la administracin pblica 35

a) Teora del quebrantamiento de las expectativas

en la administracin pblica. 37
b) Teora de la proteccin de la fidelidad al Estado
(deber del cargo). 38
c) Teora de la buena imagen, dignidad o prestigio
de la administracin pblica. 38
d) Teora del correcto funcionamiento o la
funcionalidad de la administracin pblica... 39
e) Toma de postura. 40
- Conceptualizacin de la funcin pblica. 43

2
 1.2.2.4 El correcto funcionamiento de la administracin
pblica como bien jurdico general o ratio legis 48

1.3 El bien jurdico-penal protegido en el delito del Art. 387 CP 51

a) Teora de la infraccin de deberes funcionariales especficos 52

b) Teora patrimonialistas tradicionales. 54
c) Teora de la pluriofensividad 55
d) Teora patrimonialista funcionalista 57
e) Toma de postura. 59

CAPTULO II: EL DELITO TRADICIONAL DE PECULADO POR

APROPIACIN PREVISTO EN EL ARTCULO 387 CP 70

2.1 Sobre el sujeto activo del delito.. 71

2.1.1 El delito de peculado como delito especial... 71

2.1.2 Sobre la especial vinculacin entre funcionario pblico y
caudal pblico... 73

2.2 El objeto material del delito. 77

2.2.1 Caractersticas del bien pblico 78

2.2.2 El caso especial de algunos instrumentos comunes de
trabajo. 83
2.2.1 El carcter pblico del objeto material... 83
2.2.2 Concepto de caudal y efecto pblico.... 87

2.3 La custodia, percepcin y administracin del bien pblico. 88

2.4 La apropiacin y la utilizacin de bienes pblicos 91

2.4.1 Conceptualizacin del elemento apropiacin 93

- Teoras sobre el contenido de los dos elementos de la
apropiacin. 96
a) Teora de la sustancia 96
b) Teora del valor real 97
c) Teora de la unin... 98
d) Teora funcional... 100
e) Toma de postura. 102

2.4.1.1 Los usos constitutivos de apropiacin.. 106

2.4.1.2 Los usos penalmente irrelevantes... 110

2.4.2 Conceptualizacin del elemento tpico utilizacin 114

2.5 Consumacin del delito 116

- Sobre la apropiacin para s o para otro. 118

3
CAPTULO III: LA ADMINISTRACIN DESLEAL DE PATRIMONIO
PBLICO 122

3.1 mbito de aplicacin de la administracin desleal de patrimonio

pblico 122

3.1.1 Sobre el sujeto activo. 125

3.1.2 Sobre el objeto material del delito.. 126
a) Los bienes inmateriales. 127
a.1) Los derechos de crdito surgidos a partir de la
entrega en propiedad de un objeto como bien
fungible 129
a.2) El dinero giral en operaciones bancarias. 131
b) Bienes inmuebles................. 133
c) Bienes autorizados para disponerse discrecionalmente 134
3.1.3 Sobre la administracin del bien pblico 135

3.2 Sobre el bien jurdico especfico protegido.. 137

3.3 Delimitacin de la conducta tpica en la administracin desleal de

patrimonio pblico... 140

a) La administracin desleal de patrimonio pblico como tipo de

infidelidad. 142
a.1) El tipo de infidelidad en el contexto alemn 143
a.2) El tipo de infidelidad en el contexto espaol 145

b) La administracin desleal de patrimonio pblico como tipo de

abuso patrimonial 147
b.1) El tipo de abuso patrimonial en el contexto alemn 148
b.2) El tipo de abuso patrimonial en el contexto espaol 150

c) Toma de postura.. 157

c.1) Crtica al entendimiento de la administracin desleal
como tipo de infidelidad 157
c.2) Acogimiento del entendimiento de la administracin
desleal como tipo de abuso patrimonial... 162
- Diferenciacin de las dos formas o submodalidades
de abuso patrimonial en la administracin desleal
de patrimonio pblico.. 166
- Alcance del deber de lealtad en la submodalidad de
administracin desleal arbitraria. 171

3.4 La posibilidad de apreciar una disposicin patrimonial abusiva a

travs de una conducta omisiva 177

3.5 Consumacin del delito 183

4
EXCURSO: CONSECUENCIAS PRCTICAS DE LA
INTERPRETACIN REALIZADA SOBRE LA MODALIDAD DELICTIVA
ESPECIAL DE ADMINISTRACIN DESLEAL DE PATRIMONIO
PBLICO.. 185

i) Distincin del delito de administracin desleal de patrimonio pblico con

otros delitos contra la administracin pblica. 185

- Distincin con el delito de negociacin incompatible. 186

- Distincin con el delito de malversacin de fondos 190

ii) Casos que constituyen administracin desleal de patrimonio pblico 191

a) Caso N 1. 192
b) Caso N 2. 195
c) Caso N 3. 197
d) Caso N 4. 200

CONCLUSIONES. 202

BIBLIOGRAFIA.. 217

5
 INTRODUCCIN

En el contexto nacional, se han desarrollado diversas investigaciones

jurdicas en torno al entendimiento del delito de peculado previsto en el artculo

387 del Cdigo Penal (CP en adelante); no obstante esto, hasta la fecha no se ha

desarrollado un anlisis dogmtico-penal exhaustivo del concepto de los verbos

rectores apropiacin y utilizacin que permita razonablemente i) limitar el

alcance del tipo penal y ii) sancionar ciertos casos problemticos como la

aplicacin privada indebida de dinero bancario, bienes inmuebles, bienes

inmateriales o, en general, bienes autorizados a ser dispuestos discrecionalmente.

En tal sentido, la presente investigacin cobra especial relevancia jurdica, en la

medida que aporta criterios jurdicos para delimitar de mejor manera el mbito de

aplicacin del delito tradicional de peculado doloso, evitando lagunas de

punibilidad (impunidad) nocivas1 y limitando razonablemente el alcance del tipo

penal.

As pues, a fin de contribuir a garantizar la seguridad jurdica, resulta

plausible desarrollar un estudio terico especializado que brinde herramientas

hermenuticas a los operadores jurisdiccionales e intrpretes en general para

sancionar ciertos casos problemticos en los cuales, en principio, no parece que el

funcionario pblico se haya apropiado de caudales pblicos ni que los haya

1
Sobre este punto, es importante mencionar que entre 2007 y agosto de 2012, el delito contra
la administracin pblica ms cometido fue el delito de peculado con 3186 casos de un total de
5396; es decir, represent el 59% de los delitos de corrupcin cometidos en ese periodo
[MECANISMO DE SEGUIMIENTO DE LA IMPLEMENTACIN DE LA CONVENCIN
INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIN. Informe Final de la Repblica del Per.
Vigsima Primera Reunin del Comit de Expertos. En:
http://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic4_per_sp.pdf. visitado el 07 de febrero de 2014. p. 34].

6
utilizado temporalmente. Como se explicar en el presente trabajo, el entender el

elemento utilizar como una modalidad especial de administracin desleal de

patrimonio pblico distinta en su naturaleza al peculado por apropiacin,

coadyuva a la no impunidad de estos casos.

De esta manera, con esta investigacin se pretende identificar y delimitar el

contenido y alcance de la modalidad delictiva de administracin desleal de

patrimonio pblico contenida implcitamente en el delito de peculado doloso

previsto en el artculo 387 CP. Para ello, se determinara, principalmente, qu

caractersticas detenta el objeto material del delito de peculado doloso tradicional y

qu se entiende por sus verbos rectores apropiacin y utilizacin, a fin de

diferenciar el mbito de aplicacin de este delito de la modalidad delictiva especial

de administracin desleal de patrimonio pblico. En definitiva, el presente trabajo

mostrar la viabilidad dogmtico-penal de sancionar, a travs del delito previsto en

el Art. 387 CP, a los funcionarios pblicos que, no apropindose ni utilizando

cosas pblicas en los trminos del delito de peculado tradicional (peculado por

apropiacin), disponen abusivamente de bienes pblicos que administran por

razn de su cargo.

Para tal efecto, el presente trabajo se dividir en los siguientes tres

captulos y excurso:

En primer lugar, el primer captulo abordar lo referido a la intervencin en

el mbito de la administracin pblica. En tal sentido, se efectuar un anlisis del

fundamento de la intervencin del Derecho Penal en el mbito de la administracin

pblica. Luego, se determinar el objeto de proteccin en los delitos contra la

7
funcin pblica; y, por ltimo, se identificar el bien jurdico especfico protegido

por el delito de peculado doloso.

En segundo lugar, el segundo captulo estar referido al delito tradicional de

peculado por apropiacin previsto en el artculo 387 CP. Aqu, se analizar

algunos elementos tpicos relevantes del delito de peculado doloso tradicional,

como el verbo rector apropiacin y el objeto material del delito, a fin de delimitar

cabalmente su mbito de aplicacin.

En tercer lugar, el tercer captulo abordar lo referente a la modalidad

especial de administracin desleal de patrimonio pblico contenida en el Art. 387

CP. Aqu, se determinara el fundamento, mbito de aplicacin, bien jurdico

especfico, objeto material, sujeto activo y contenido material de la conducta tpica

de la modalidad tpica especial de administracin desleal de patrimonio pblico.

Por ltimo, en lo referente al excurso, se analizaran las consecuencias

prcticas de la interpretacin realizada sobre la modalidad delictiva especial de

administracin desleal de patrimonio pblico, de tal manera que se distinga esta

modalidad delictiva de otros delitos funcionariales y se muestre su utilidad prctica

a partir de la solucin de cuatro casos concretos.

8
 CAPTULO I

LA INTERVENCION PENAL EN EL MBITO DE LA ADMINISTRACIN

PBLICA

En el presente captulo realizaremos, en primer lugar, un anlisis del

fundamento de la intervencin del Derecho Penal en el mbito de la administracin

pblica. Luego, se determinar el objeto de proteccin en los delitos contra la

funcin pblica; y, por ltimo, se identificar el bien jurdico especfico protegido

por el delito de peculado doloso.

Respecto del primer punto, en principio se llevara a cabo una aproximacin

a la naturaleza, caractersticas y finalidades de la administracin pblica, lo cual

obliga previamente a tratar de manera sucinta el paradigma del Estado Social y

Constitucional de Derecho. Asimismo, se explicar el rol del Derecho Penal en el

ordenamiento jurdico y la sociedad, sus fines preventivos y garantistas, a efectos

de analizar los aspectos poltico-criminales que fundamentan la sancin penal de

conductas funcionariales en el marco de la administracin pblica. En cuanto al

segundo punto de este captulo, se realizar un anlisis de lo que se entiende por

bien jurdico-penal, y en especfico abordaremos el tema de los bienes jurdicos

colectivos para determinar el objeto de tutela general en los delitos contra la

administracin pblica. Por ltimo, sobre la base del estudio de las distintas teoras

que han tratado de identificar el bien jurdico especfico protegido por el delito de

9
peculado, se determinar que el objeto de tutela de este delito es el patrimonio

pblico en sentido funcional.

1.1 Fundamento de la intervencin penal en los delitos contra la

Administracin Pblica

En el presente punto nos acercaremos de manera abreviada a lo que se

entiende por Estado Social de Derecho y su importancia para entender

correctamente a la administracin pblica.

1.1.1 El origen y fundamento del Estado en un modelo de Estado Social de

Derecho

El abordaje del fundamento o razones poltico-criminales que inspiran la

sancin penal de conductas que atentan contra la administracin pblica exige en,

primer lugar, entender el papel de la administracin pblica en el Estado moderno,

pues es dentro de esta organizacin en la que se enmarca aquella. Se tendra una

visin incompleta de los delitos contra la administracin pblica, si no se explicare

previamente la funcin social que cumple el Estado en este mbito. En efecto, lo

caracterstico de esta clase de delitos, a diferencia de un homicidio por ejemplo, es

la infraccin de deberes jurdicos propios de la condicin de funcionario estatal y el

10
abuso de poderes pblicos que deben ejercitar los rganos de la Administracin 2.

Dichos poderes como es evidente emanan de la existencia y legitimidad del Estado

en la sociedad.

En efecto, desde que los seres humanos decidimos voluntariamente dejar el

primigenio estado de naturaleza para formar una sociedad civil a travs de un

pacto social, otorgamos ciertos poderes a otras personas para que salvaguarden

nuestra vida, libertades, propiedad, etc. eliminando o controlando los peligros que

impidan el disfrute de los mismos3. Conforme seala Locke: () la finalidad

mxima y principal que buscan los hombres () sometindose a un gobierno, es la

de salvaguardar sus bienes ()4. En base a este pacto social los individuos por

igual se hacen acreedores de derechos subjetivos que en el previo estado de

naturaleza no tenan, y que generan una proteccin de su persona frente a

agresiones de terceros5. En esta lgica, la funcin del Estado consiste en

establecer los lmites del poder frente a la esfera de la libertad individual. El Estado

circunscribe su actuacin a garantizar un mbito social de autodeterminacin

individual, ms all de lo que realmente sucede con los derechos subjetivos en la

dinmica social6.

2
Cfr. VASQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando. Los delitos contra la administracin
pblica. Teora general. Instituto Nacional de Administracin Pblica. Universidad de Santiago
de Compostela: Santiago de Compostela, 2003. p. 349.
3
Cfr. LOCKE, John. Segundo Tratado sobre el gobierno. Un ensayo sobre el verdadero origen,
alcance y fin del gobierno civil. Biblioteca Nueva: Madrid, 1999. p. 123.
4
Ibd. p. 119 y ss.
5
Cfr. ROUSSEAU, J.J. El contrato social. EDAF: Madrid, 1989. pp. 53-55.
6
Cfr. GONZALES MORENO, Beatriz. El Estado social, naturaleza jurdica y estructura de los
derechos sociales. Civitas: Madrid, 2002. p. 38.

11
 La funcin descrita era la funcin que cumpla el denominado Estado liberal

puro7, el cual naci entre los siglos XVIII y XIX en contraposicin al Estado

absolutista anterior, en donde el soberano ejerca su poder de manera

prcticamente ilimitada8. Como bien afirma Gonzales Moreno, en el Estado liberal

burgus del siglo XIX la sociedad era antagnica al Estado, tanto en sus intereses

como en su mbito de actividad9. Aqu el Estado se sobrepone a la sociedad civil

para regular los intereses individuales que dieron origen a esta10.

En el Estado liberal puro, el Estado aparece como un mal necesario y su

actuacin slo debe enmarcarse en la proteccin de la libertad de los individuos 11.

Aqu el Estado tendra slo una funcin negativa frente a los derechos de la

persona; es decir, slo pretende evitar que en el ejercicio de los mismos se vean

amenazados por ataques externos. Segn el modelo de Estado liberal clsico, la

incidencia del Estado en los derechos fundamentales debe estar justificada y

dirigida a proteger el mbito de soberana de los individuos. Fuera de ese mbito la

actuacin del Estado puede devenir en invlida12.

Una concepcin diferente de Estado fue la formulada posteriormente en el

siglo XX por la mayor parte de las Constituciones europeas tras la Segunda Guerra

Mundial13 y que surgi en Europa a mediados del siglo XIX para reivindicar el

Estado de Derecho frente a la dictadura fascista y dotar de un contenido social al

Estado de Derecho originalmente formulado por el liberalismo- que atene los

7
Ibdem.
8
Cfr. CARMONA CUENCA, Encarnacin. El Estado Social de Derecho en la Constitucin.
Consejo Econmico y Social: Madrid, 2000. p. 26.
9
Ibdem.
10
Cfr. BOBBIO, Norberto. op. cit. p. 41.
11
Cfr. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. op. cit. p. 225-226.
12
BUSTAMANETE ALARCN, Reynaldo. op. cit. p. 234.
13
Cfr. GONZALES MORENO, Beatriz. op. cit. p. 29.

12
efectos de desigualdad entre las clases a que haba conducido el Estado liberal14.

Este es el concepto del Estado social de Derecho, en virtud del cual el Estado ya

no es un simple guardin de las libertades y derechos de los individuos

formalmente reconocidos, sino que es el llamado a posibilitar o promover la

realizacin efectiva de los derechos fundamentales del individuo.

En el Estado social de Derecho los poderes pblicos asumen la

responsabilidad de proporcionar a los individuos las prestaciones y

servicios pblicos adecuados para satisfacer sus necesidades15. Segn

Garca Pelayo dichas prestaciones estatales incluyen la seguridad de los distintos

aspectos vitales en la sociedad, la prevencin de situaciones de necesidad de

carcter global, la fijacin de un salario mnimo vital, el acceso a puesto de trabajo,

la atencin a los colectivos ms dbiles, etc. 16

Este modelo de Estado es el que la Constitucin Poltica del Per de 1993

(Constitucin en adelante) -como norma suprema del ordenamiento jurdico- en su

artculo 43 ha erigido explcitamente en el Per17.Segn esta norma la Repblica

del Per es democrtica, social, independiente y soberana. Sobre este punto, el

Tribunal Constitucional, como mximo intrprete de la Constitucin 18, ha sostenido

lo siguiente:

14
Cfr. CARMONA CUENCA, E. op. cit. p. 32.
15
Cfr. PEREZ LUO citado por GONZALES MORENO, Beatriz. op. cit. p. 46.
16
Cfr. GONZALES MORENO, Beatriz. op. cit. p. 47.
17
Cfr. GARCIA TOMA, Vctor. La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Walter
Gutirrez (director). Tomo I. Gaceta jurdica: Lima, 2005. p. 680 quien concluye que el Estado
social de Derecho es el modelo de Estado del Per en virtud del entendimiento conjunto del
artculo 3 y el artculo 43 de la Constitucin.
18
Esto se desprende del artculo 201 de la Constitucin y el artculo 1 de la Ley N 28301- Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional.

13
 El Estado social y democrtico de derecho no obvia los principios y derechos bsicos
del Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la
igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotndolos
de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad
no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos trminos en implicacin
recproca. As, no hay posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y
garantas formales no van acompaados de unas condiciones existenciales mnimas
que hagan posible su ejercicio real19.

Desde nuestro punto de vista y sin pretender abordar profundamente el

tema, el Estado no slo reconoce los derechos fundamentales de la persona, sino

que pretende efectivizar los mismos creando condiciones adecuadas para su

ejercicio. Como bien afirma Garca Toma, el Estado social y democrtico de

Derecho no obvia los principios y derechos bsicos del Estado de Derecho, tales

como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley, sino

que pretende conseguir que estos sean efectivos20. De ello, que el Estado, a travs

de sus instituciones, tenga un rol activo, con obligaciones positivas, frente a los

derechos individuales21 garantizando el disfrute de los mismos en condiciones de

igualdad. Como sostiene Luciano Parejo, el principio constitucional del Estado

Social supone la exigencia de posibilitar el disfrute efectivo por parte de los

ciudadanos de las posiciones jurdicas aseguradas por los derechos

fundamentales22. Esta posicin ha sido recogida por el propio Tribunal

Constitucional, cuando sostuvo que () la nocin de Estado social y democrtico

de derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mnimo de

19
Sentencia del Tribunal Constitucional N 0008-2003-AI/TC de 11 de noviembre de 2003.
Fundamento 11.
20
Cfr. GARCA TOMA, Vctor. loc. cit.
21
Es de notar que, desde nuestro punto de vista, los derechos sociales no se diferencian
sustancialmente de los derechos individuales, por cuanto aquellos son una ampliacin del
alcance de estos [Cfr. BIDART CAMPOS, Germn. Teora general de los derechos humanos.
Buenos Aires: Astrea, 1991, p. 335]
22
Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano. Estado social y administracin pblica. Los postulados
constitucionales de la reforma administrativa. Civitas: Madrid, 1983. p. 56.

14
posibilidades que tornan digna la vida y, en esas circunstancias, se impone

principalmente a los poderes pblicos la promocin de esas condiciones23.

1.1.2 El concepto y funcin de la administracin pblica

Habiendo expuesto los fundamentos de la creacin y funcionamiento del

Estado en un Estado social de Derecho, podemos sostener que la administracin

pblica aparece como institucin creada por el Estado -algunos diran que es su

concrecin24- para servir de mecanismo de conexin entre la sociedad civil y el

Estado. El Estado, como ente abstracto, cumple sus fines sociales, antes

indicados, a travs de la administracin pblica. La administracin pblica posibilita

que el Estado cumpla sus fines prestacionales.

Ahora, el definir administracin pblica no es tarea fcil, pues ella

presenta mltiples dimensiones. Como bien sostiene Gmez Daz de Len,

administracin pblica puede ser entendida en tres sentidos: como estructura,

como funcin o como disciplina cientfica25. Nos interesa aqu, a efectos de

nuestro estudio, abordar las dos primeras definiciones, que son las que desde

nuestro punto de vista coadyuvan a entender la intervencin penal en estos casos.

Respecto a la primera definicin, esto es la administracin pblica como

estructura, esta es entendida en sentido formal u subjetivo, es decir, como el

23
Sentencia del Tribunal Constitucional N 2945-2003-AA/TC de 20 de abril de 2004.
Fundamento 26.
24
Cfr. CHEVALLIER, Jacques. La ciencia administrativa. Fondo de Cultura Econmica: Mxico,
1983. p.31.
25
Cfr. GMEZ DAZ DE LEON, Carlos. Administracin pblica contempornea. Mxico:
McGraw-Hill interamericana, 1998. p. 22.

15
aparato administrativo gubernamental o como el conjunto de organismos y

funcionarios que realizan los fines del Estado26.

Por otro lado, la administracin pblica como funcin, es entendida

en sentido dinmico u objetivo, es decir como el conjunto de conductas

humanas o actividades que determinan como se distribuye y ejerce el poder

pblico27. Desde esta concepcin, la administracin pblica se identifica con la

propia funcin pblica de la Administracin. Precisamente, lo que diferencia a la

administracin pblica (en sentido dinmico) de cualquier otra institucin u

organizacin privada es que detenta el monopolio de la coercin o coaccin

estatal28.

A nuestro juicio, slo el aspecto dinmico u objetivo -de la administracin

pblica como funcin- es vlido de cara a la determinacin del objeto de tutela en

los delitos contra la administracin pblica. Ms adelante analizaremos este tema

a profundidad, basta con sealar, por ahora, que es a travs de la administracin

pblica (entendida como funcin pblica) que el Estado cumple con su rol o

funcin social constitucional.

Desde un punto de vista constitucional, la finalidad social especficamente

de la administracin pblica ha sido implcitamente reconocida en el artculo 39 de

la Constitucin29, el cual seala que () los funcionarios y servidores pblicos

26
Cfr. AMAINA, Manuel citado por GMEZ DAZ DE LEON, Carlos. op. cit. p. 23.
27
Cfr. MUOZ, A. citado por GMEZ DAZ DE LEON, Carlos. op. cit. p. 23.
28
Cfr. GMEZ DAZ DE LEN, Carlos. op. cit. p. 37.
29
Adems del explcito reconocimiento de la funcin social del Estado en general segn el
artculo 43 de la Constitucin, conforme ya explicamos anteriormente.

16
estn al servicio de la Nacin30.Como sostiene Asua Batarrita, ms all de la

prestacin de los servicios de inters general, las instituciones pblicas a travs de

sus agentes, los funcionarios en sentido amplio se convierten en garantes de la

viabilidad del ejercicio de los derechos fundamentales31.

As pues, en un Estado social y constitucional de Derecho, la

legitimidad de la existencia de la administracin pblica se ubica en sus

fines prestacionales32. Como afirma Luciano Parejo, en el Estado Social la

administracin pblica es una pieza clave e insustituible, puesto que a travs de

ella se da cumplimiento efectivo del inters general33. La administracin pblica

representa un complejo de medios materiales y humanos que sirven para la

consecucin de los fines del Estado34. Aqu el ciudadano no ocupa una mera

situacin de sujecin respecto de la administracin y sus intereses, sino que aquel

y la realizacin de sus derechos fundamentales son la razn de ser de sta 35. Es

decir, la administracin pblica brinda servicios pblicos.

Ntese que cuando decimos que la administracin pblica cumple con su

funcin de brindar servicios pblicos, estamos utilizando una definicin amplia de

servicios pblicos. Desde nuestro punto de vista, los servicios pblicos abarcan

30
Segn el Tribunal Constitucional dicha disposicin constitucional implica que los funcionarios
pblicos sirven al inters general [Sentencia N 2235-2004-AA/TC de 18 de febrero de 2005.
Fundamento 10].
31
ASUA BATARRITA, Adela. La tutela penal del correcto funcionamiento de la administracin.
Cuestiones poltico criminales, criterios de interpretacin y delimitacin respecto a la potestad
disciplinaria. En: Delitos contra la Administracin Pblica. Adela Asua Batarrita (directora).
Instituto Vasco de Administracin Pblica. Bilbao, 1997. p. 19.
32
Ibdem.
33
Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano. op. cit. p. 107.
34
Cfr. ALVAREZ RICO, Manuel y GONZALES-HABA GUISADO, Vicente. Administracin y
funcin pblica en Espaa. Libertarias: Madrid, 1992. p. 41.
35
Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El bien jurdico protegido en los delitos contra la
administracin pblica. En: Delitos contra la administracin pblica. REYNA ALFARO, Lus
Miguel (director). Jurista Editores: Lima, 2009. pp. 250-252.

17
tanto la actividad de creacin de Derecho, la tutela de derechos a travs de los

Tribunales de Justicia, la defensa del Estado, la seguridad interior, etc. -que

vendran a ser, segn Malaret, funciones pblicas de la administracin, dado que

por su propia naturaleza son propias del Estado y no pueden ser llevadas a cabo

exclusivamente por privados36-; como tambin la asistencia sanitaria, la educacin,

el suministro de productos energticos, el transporte pblico, las

telecomunicaciones, etc. que seran servicios pblicos en sentido estricto segn

Malaret, toda vez que su naturaleza posibilita que sean realizadas tambin por

iniciativa privada37-.

Por tanto, el buen o correcto funcionamiento de la administracin

pblica es un inters o valor constitucionalmente protegido, pues pretende

garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales en condiciones de igualdad.

As lo ha establecido nuestro Tribunal Constitucional cuando dedujo del artculo

39 de la Constitucin el principio de buena administracin y sostuvo que () el

buen funcionamiento de la administracin pblica constituye un bien de ndole

constitucional cuya proteccin podra justificar la intervencin del Derecho penal

()38.

Esta visin de la administracin pblica, evidentemente, se contrapone a la

concepcin, ya superada, de administracin pblica de un Estado de Polica que

es el modelo de estado que erigan las monarquas39 o los Estado totalitarios. En

36
Cfr. MALARET I GARCA E. citado por RODRIGUEZ LOPEZ, Pedro y SOBRINO MARTINEZ,
Ana. Delitos contra la administracin pblica. Bosch: Barcelona, 2008. p. 25.
37
Ibdem.
38
Sentencia del Tribunal Constitucional N 000017-2011-PI/TC de 03 de mayo de 2012.
Fundamento 16.
39
Segn LOCKE, John. op. cit. p. 123 la monarqua es la forma de gobierno en la cual el poder
de dictar leyes recae sobre un solo hombre o sus descendientes.

18
estos modelos de Estado, la administracin pblica estaba por encima de los

intereses de los ciudadanos, y estos deban guardarle respeto al estar en una

situacin de sujecin respecto de aquella40. Esta tesis no puede ser amparada en

el modelo constitucional actual, dado que la persona humana es el fin supremo de

la sociedad y el Estado (Art. 1 de la Constitucin).

Por otro lado, una vez que hemos reconocido el valor constitucional de la

existencia de la administracin pblica en la sociedad y su buen funcionamiento,

cabe notar que el Derecho est llamado crear mecanismos que aseguren el

cumplimiento de los fines de la administracin pblica, eliminando y/o corrigiendo

disfuncionalidades. En tal sentido, uno de estos mecanismos jurdicos es el

Derecho penal, entendido como instrumento de control social para la proteccin

limitada de bienes jurdicos. Sobre esto hablaremos a continuacin.

1.2 La proteccin penal en el mbito de los delitos contra la administracin

pblica

Luego de exponer de manera abreviada los fundamentos de la intervencin

del Derecho Penal, pasaremos a identificar el bien jurdico genrico protegido por

todos los delitos contra la administracin pblica.

40
Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. op. cit. p. 249-250.

19
1.2.1 El Derecho Penal como mecanismo de proteccin limitado de bienes

jurdicos

El Derecho penal en tanto instrumento jurdico de mayor estigmatizacin

contra la persona, encontrar legitimidad en funcin a sus fines preventivos (que

propugnan por una expansin de la intervencin punitiva del Estado) y garantistas

(que propugnan por la reduccin de la propia violencia estatal)41. Ambos tipos de

fines, aunque en constante conflicto, van de la mano y se complementan entre s a

fin de que la intervencin penal resulte constitucionalmente razonable42.

Efectivamente, a nuestro juicio, el Derecho penal, en un Estado

Constitucional de Derecho, no puede limitarse a retribuir un mal creado por el

delincuente. En esta medida, deben descartarse las teoras absolutas de la pena,

segn las cuales, la pena no tendra ningn fin que pueda ser socialmente til, sino

que sera una simple retribucin por un hecho delictivo 43. Bajo la lgica de estas

teoras (sea en sus vertientes subjetivas u objetivas44), la justificacin de la pena

41
Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess M. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Bosch:
Barcelona, 1992. p. 241 y 242.
42
A este respecto ver la sentencia del Tribunal Constitucional N 00017-2011-PHC/TC de 3 de
mayo de 2012. Fundamentos 6 al 8.
43
Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Civitas: Madrid, 1997. p. 81 y
JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General.
Comares: Granada, 2002. p. 75.
44
Segn Kant, mximo representante de la corriente retribucionista-subjetivista, la pena para
ser justa debe ser igual al delito cometido (ius talionis), el delincuente se merecera el mismo
mal que ha causado. Desde esta perspectiva, la pena sera un deber moral que tiene como
nica razn de imposicin el hecho de que alguien ha delinquido y merece una pena .Segn
este autor, el exigir una utilidad o finalidad extrnseca o social a la pena sera reprobable, pues
implicara instrumentalizar o cosificar al individuo [Cfr. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo.
Retribucin y prevencin general. Un estudio sobre la teora de la pena y las funciones del
Derecho Penal. B de F: Montevideo-Buenos Aires, 2007. pp. 71-72].
De otro lado, las teoras retribucionistas-objetivistas, que tienen como su mayor exponente a
Hegel, sealan que la pena sera la respuesta al delito cometido, pero en un plano simblico o
valorativo. En tanto el delito representara una negacin del Derecho vigente, la pena
supondra una reafirmacin del Derecho, es decir, una negacin de la negacin del Derecho.
Aqu, no se toma en cuenta el especfico mal producido por el delito -como suceda en la
vertiente subjetiva de esta teora-, sino su implicancia en el plano valorativo, como lesin al

20
sera ajena a sus consecuencias, desvinculndose la legitimidad de la sancin

penal de la finalidad que se busque con ella45.

Una postura terica sobre la pena que tambin debe ser descartada es la

formulada el Prof. Jakobs. A grandes rasgos, este autor afirma que la pena no

buscara generar un efecto en las personas para prevenir futuros delitos, sino que

tendra por objeto restablecer la vigencia de las normas quebrantadas por la

comisin del delito, confirmando el Derecho46. Como sostiene el Prof.

Schunemann, bajo esta tesis, la pena no tendra un fin ulterior en el plano

emprico, sino que sera un fin en s mismo47.Para el Prof. Jakobs, existe una

desvinculacin entre la funcin del Derecho Penal y la proteccin de bienes

jurdicos; no se podra considerar como misin de la pena la evitacin de lesiones

a bienes jurdicos, puesto que, en estricto, la misin del Derecho Penal sera la

confirmacin de la vigencia de la norma48.

Esta concepcin de la finalidad del Derecho Penal, desde nuestro

punto de vista, debe ser rechazada, puesto que el Ordenamiento jurdico, en

un Estado social y democrtico de Derecho -dentro del cual se enmarca el

Derecho penal- debe estar al servicio siempre del ser humano y su dignidad.

En este sentido, la norma penal no puede olvidar su anclaje ontolgico de

proteccin ltima del individuo, sin que se niegue la presencia de efectos

Derecho [Cfr. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Retribucin y prevencin general. op. cit. pp. 103-
105]
45
Cfr. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Retribucin y prevencin general. op. cit. p. 63.
46
Cfr. JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal
funcional. Civitas: Madrid, 1996. p. 28.
47
As lo afirma SCHUNEMANN, Bernd. La relacin entre ontologismo y normativismo en la
dogmtica jurdico-penal. En: Cuestiones bsicas del Derecho Penal en los umbrales del tercer
milenio. Idemsa: Lima, 2006. p. 144.
48
Cfr. CANCIO MELIA, Manuel y otros. Un nuevo sistema del Derecho Penal. Grijley: Lima,
1998. p. 21.

21
simblicos de reafirmacin de la vigencia de la propia norma. Como bien seala

Alccer Guirao, () el fin preventivo primordial del Derecho Penal habr de ser en

todo caso la proteccin de los bienes jurdicos, quedando la proteccin de la

vigencia del ordenamiento, como un fin, si bien legtimo, axiolgica y

funcionalmente subordinado a aquel4950.

Aunque no pretendemos ser exhaustivos en este punto por cuestiones

metodolgicas, doctrinalmente se han reconocido bsicamente cuatro teoras

sobre la finalidad preventiva de la pena: i) las teoras de la prevencin general

positiva, ii) las teoras de la prevencin general negativa, iii) las teoras de la

prevencin especial y iv) las teora eclcticas o unificadoras51.

A grandes rasgos, segn la primera de las mencionadas teoras, la pena

pretende demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurdico ante la comunidad

jurdica y as reforzar la confianza de la sociedad en el Derecho52. Las teoras de la

prevencin general negativa sostienen que la pena busca generar efectos

intimidatorios en el resto de la sociedad para que no cometan a futuro nuevos

49
ALCACER GIRAO, Rafael. lesin de un bien jurdico o lesin del deber? Apuntes sobre el
concepto material del delito. Atelier: Barcelona, 2003. p. 123.
50
Cabe mencionar que nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia N 000014-2006-PI/TC
de 19 de enero de 2007. (Fundamentos 12 y 13) ya se ha pronunciado sobre los fines que
cumple el Derecho Penal en un Estado Constitucional de Derecho y ha descartado la validez
de las teoras absolutas de la retribucin. As, en su oportunidad, el Tribunal sostuvo lo que
sigue:
() Este Colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribucin absoluta como el fin de la
pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sancin punitiva lleva
consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensin de que sta agote toda su
virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a ste en objeto de la poltica criminal del
Estado, negando su condicin de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un
acto tan o ms execrable que la propia conducta del delincuente.
Sin embargo, las teoras preventivas, tanto la especial como la general, gozan de proteccin
constitucional directa, en tanto y en cuanto, segn se ver, sus objetivos resultan acordes con
el principio-derecho de dignidad
51
Cfr. ROXIN, Claus. op. cit. p. 85-99.
52
Cfr. ROXIN, Claus. op. cit. p. 92 y MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General.
Reppertor: Barcelona, 2004. p. 92.

22
delitos53. Las teoras de la prevencin especial, por su parte, a grandes rasgos,

sostienen que la pena pretende hacer desistir al autor de un delito de cometer

otros a futuro54. Por ltimo, las teoras eclcticas o unificadoras plantean que la

prevencin especial y la general deben figurar conjuntamente como fines de la

pena (algunas posturas consideran que la mera retribucin tambin se inserta en

esta teora), dado que ellas son tiles para la evitacin de hechos delictivos55.

Si bien se sostiene que, en la actualidad, la teora eclctica o unificadora ha

sido la que ha imperado en la doctrina penal56, a efectos de nuestro anlisis en el

presente captulo -sin pretender entrar en el interesante y basto debate que hay

sobre el particular-, basta con sealar que, desde nuestro punto de vista, el

Derecho Penal se legitima en tanto tienda a prevenir delitos para proteger

limitadamente bienes jurdicos.

Por otro lado, a nuestro juicio, las finalidades preventivas antes

mencionadas van de la mano con las finalidades garantistas de la pena

(principios de legalidad, proporcionalidad, lesividad y culpabilidad), las

cuales se convierten en autnticas finalidades del Derecho Penal57. Estos

fines, a diferencia de lo que sucede con los fines preventivos, propugnan por una

53
Ibdem.
54
Cfr. ROXIN, Claus. op. cit. p. 85 y MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. op. cit. p. 94.
55
Cfr. ROXIN, Claus. op. cit. p. 95 y MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. op. cit. p. 97 y ss.
56
As lo afirma SILVA SANCHEZ, Jess Mara. op. cit. p. 201. En el contexto nacional, esta
afirmacin tambin la formula VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte
General. Grijley: Lima, 2006. p. 68 para quien la doctrina eclctica o unificadora es la imperante
en la doctrina nacional.
57
Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess Mara. op. cit. p. 217.

23
reduccin de la intervencin punitiva del Estado58, esto es, reducen la propia

violencia del Estado contra los individuos que delinquen.

En este sentido, dentro del principio-fin de proporcionalidad penal se

encuentra el subprincipio de necesidad (ultima ratio), segn el cual la intervencin

penal ser legtima siempre que se acredite que no existe otra alternativa de

tipificacin que sea igualmente idnea para proteger el bien jurdico y al mismo

tiempo menos lesiva para el derecho fundamental afectado con la punicin

(libertad ambulatoria por ejemplo)59. Es decir, dentro de este subprincipio se

ubicara tambin lo que la doctrina penal denomina principio de fragmentariedad,

segn el cual el Derecho Penal sol intervendr frente a los ataques ms lesivos

contra el bien jurdico protegido. El Derecho Penal, por tanto, detenta una

finalidad de proteccin fragmentaria de los bienes jurdicos.

Dicho lo anterior podemos afirmar que el Derecho Penal interviene en las

conductas que se enmarcan en el funcionamiento de la administracin pblica, en

tanto pretende proteger, mediante efectos preventivos, un bien jurdico-penal (que

an no hemos delimitado) frente a los ataques ms graves en su contra.

- La incriminacin de delitos contra la administracin pblica en la

Constitucin

Aun cuando no existe un mandato constitucional expreso y especfico de

criminalizacin de conductas que atenten contra el funcionamiento de la

58
Igualmente el Tribunal Constitucional en la sentencia N 000012-PI/TC de 15 de diciembre
de 2006. Fundamento 16.
59
Cfr. LOPERA MEZA, Glora Patricia. Principio de proporcionalidad y control constitucional de
las leyes penales. EN: Jueces para la democracia. N 53. 2005. p. 42.

24
administracin pblica, existen preceptos en la Constitucin a partir de los

cuales se puede interpretar que el legislador tiene el deber de reprimir

penalmente ciertas conductas que afectan el correcto funcionamiento de la

administracin pblica. As, el artculo 41 de la Constitucin establece lo

siguiente:

Artculo 41. Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que
administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste deben
hacer declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante
su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicacin se realiza en el diario
oficial en la forma y condiciones que seala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de
terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.
La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos, as como
el plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica.
El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio
del Estado.

En cuanto al segundo prrafo del artculo citado, se observa que la norma

constitucional presupone la existencia de un delito contra la administracin pblica,

cual es el enriquecimiento ilcito (Art. 401 CP), por lo que el legislador no podra

eliminar o dejar de tipificar el mismo. En este caso, la propia Constitucin es la que

obliga al legislador tipificar este delito.

Asimismo, el prrafo cuarto del citado artculo establece la dplica del plazo

de prescripcin para los delitos cometidos por funcionarios pblicos contra el

patrimonio estatal. Conforme lo ha interpretado la jurisprudencia nacional

vinculante, se trata de delitos cometidos por funcionarios pblicos, pero que tienen

25
que ver con la lesin al correcto funcionamiento de la administracin pblico, es

decir, delitos funcionariales60.

Si bien no todo delito funcionarial supone un atentado contra el patrimonio

del Estado61, algunos de ellos como el peculado s lo hacen, por lo que tambin se

deduce de este precepto que existe un mandato al legislador de incriminar

penalmente ciertos atentados contra la administracin pblica. A nuestro juicio, la

Constitucin exige una dplica del plazo de prescripcin porque asume que deben

existir delitos contra la administracin pblica, algunos de los cuales lesionan el

patrimonio estatal.

1.2.2 Sobre el bien jurdico-penal protegido en los delitos contra la

administracin pblica

Como ya se seal anteriormente, los bienes jurdicos son aquellos que el

Derecho Penal debe o pretende proteger en ltima instancia 62. La proteccin de

bienes jurdicos legitima la intervencin del Derecho Penal; sin embargo, para

establecer qu funcin cumple el bien jurdico en la sistemtica penal es necesario,

primero, darle contenido a dicho concepto.

Aun cuando -como bien seala Schunemann-, en la actualidad, no ha

quedado del todo claro y no ha habido consenso doctrinal sobre el concepto de

60
Ver al respecto el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia N 1-2020/CJ-116 de 16
de noviembre de 2010 (fundamento 15).
61
Ver al respecto el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia N 1-2020/CJ-116 de 16
de noviembre de 2010 (fundamento 14).
62
Cfr. ALCACER GIRAO, Rafael. p. 126.

26
bien jurdico63, la doctrina penal suele identificar dos vertientes tericas para definir

el bien jurdico: las teoras personalistas y las teoras del dao social o

teoras funcionalistas. Segn las primeras, el bien jurdico vendra definido por

su carcter personalista; es decir, se dota de prioridad valorativa a la persona y su

esfera de intereses, contraponindolos de manera absoluta con los intereses supra

personales tendientes a cumplir alguna funcin social 64. De otro lado, la teora del

dao social o funcional aprecia al bien jurdico desde una dimensin social, de tal

manera que l representa las condiciones necesarias para la conservacin de un

orden social65.

En nuestra opinin, el concepto de bien jurdico-penal deber contener

tanto el aspecto ontolgico-subjetivo referente al individuo y a la proteccin

y garanta de sus derechos humanos, como el aspecto normativo-objetivo

referente a las valoraciones sociales y a los fines preventivos del Derecho

Penal. El bien jurdico, entonces, es un objeto valorado, supone una realidad

social valorada y regulada por normas jurdicas66. Del mismo modo, dicho bien

jurdico (vida, integridad, libertad ambulatoria, etc.) es apreciado en tanto cumple

una funcin social, es decir en tanto posibilita la participacin igualitaria en

sociedad. Luego, no es la vida como concepto esttico lo que se pretende

garantizar, sino que su existencia misma depende de su utilidad para las

relaciones sociales67.

63
Cfr. SCHUNEMANN, Bernd. El derecho Penal es la ltima ratio para la proteccin de bienes
jurdicos! Bogot. Universidad externado de Colombia, 2007. Pg. 17.
64
Cfr. ALCACER GIRAO, Rafael. Op. cit. p. 72
65
Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess Mara. op. cit. pp. 268-269.
66
Cfr. ALCACER GIRAO, Rafael. Op. cit. p. 88.
67
Ibd. p. 90.

27
 Es decir, aquello que legitima, a fin de cuentas, la intervencin penal es la

propensin a la satisfaccin de necesidades de la persona humana en un contexto

social68. Desde mi punto de vista, aquello que merece la intervencin penal

slo se justifica en cuanto maximice la dignidad humana y su libre desarrollo

en sociedad. Para esto se tendr que atender, tanto a los efectos preventivos

generales del Derecho Penal, como a los fines garantistas que limitan la

intervencin punitiva del Derecho Penal.

Esta combinacin del componente subjetivo (personal) y objetivo

(daosidad social) del bien jurdico, tambin, parece haber sido la concepcin

adoptada por nuestro Tribunal Constitucional cuando en su oportunidad sostuvo lo

siguiente:

Si bien en la identificacin de los niveles de proteccin de los bienes

constitucionalmente relevantes es importante evaluar la daosidad social de las
conductas que pongan en peligro o afecten tales bienes, tambin lo es evaluar, dentro
de esta daosidad social, que el objeto de esta proteccin penal exprese
necesariamente las posibilidades de libre desarrollo del individuo mediante su
participacin en la sociedad69.

Ahora bien, la aproximacin a la identificacin del bien jurdico protegido en

un delito nos es til para nuestra construccin dogmtica, pues nos sirve para

llevar a cabo una hermenutica de las dos modalidades delictivas reguladas en el

Art. 387 CP. La determinacin del objeto de proteccin del tipo penal es esencial

para realizar la denominada interpretacin teleolgica que nos permita entender

68
Comparte esta posicin MIR PUIG, Santiago. Lmites del normativismo en el derecho penal.
En: Dogmtica y criminologa. Dos visiones complementarias del fenmeno delictivo. Legis:
Bogot, 2008. p. 380.
69
Sentencia del Tribunal Constitucional N 00012-2006-PI/TC de 15 de diciembre de 2006.
Fundamento 30.

28
al tipo ms all de la apreciacin de su tenor literal o gramatical70. En el presente

estudio, la delimitacin del bien jurdico comn protegido por los delitos del Art.

387 CP nos servir, en especfico, para apreciar cmo se lesiona o pone en

peligro mediante la modalidad delictiva especial de administracin desleal del

patrimonio pblico.

1.2.2.1 Acerca de los bienes jurdicos colectivos

Luego de haber expuesto nuestra posicin respecto de la concepcin del

Derecho Penal y su legitimidad en un Estado social y constitucional de Derecho, y

de lo que entendemos por bien jurdico-penal protegido, ahora, es oportuno

enfocar nuestro anlisis en el objeto de proteccin de los llamados delitos contra

la administracin pblica. Para ello, creemos que es necesario abordar el anlisis

de los bienes jurdicos colectivo, que son la clase de bienes jurdicos que desde

nuestro punto de vista estn en juego en estos delitos.

Al respecto, la doctrina penal ha distinguido dos vertientes tericas respecto

del entendimiento de los bienes jurdicos colectivos: la teora monista y la

teora dualista.

70
Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. op. cit. p. 166; y MIR PUIG, Santiago.
Derecho Penal. op. cit. p. 169.

29
 a) Teora monista

Esta teora propugna por una supresin de la bifurcacin dogmtica entre

bienes jurdicos individuales y colectivos, puesto que nicamente los primeros

seran bienes jurdicos penalmente protegibles71.

Dentro de la teora monista se han reconocido en doctrina dos posturas: la

teora monista personalista y la teora monista social o estatal72. Segn la teora

monista personalista, solamente los intereses y libertades individuales son

merecedores de proteccin penal, mientras que los bienes colectivos

pasaran a tener una jerarqua inferior a ellos debido a su carcter

derivativo73. Partidario de dicha tesis es Hassemer, quien, como representante de

la escuela de Frankfurt, propuso crear un Derecho de intervencin distinto al

Derecho Penal -reservado para proteccin de bienes jurdicos individuales- para

proteger a los bienes jurdicos de naturaleza colectiva74.

Dentro de la teora monista, tambin, se encuentra la teora social estatal,

segn la cual el objeto de proteccin penal se relaciona directamente con la

satisfaccin de necesidades de la colectividad antes que las del individuo. Es decir,

los bienes jurdicos colectivos al igual que los bienes jurdicos individuales,

pretenden evitar lesiones a un orden social establecido75.

71
Segn MAYO CALDERN, Beln. Derecho Penal y Tutela de bienes jurdicos colectivos.
Revista Peruana de Ciencias Penales. N 17. 2005. pp. 300-312, aqu se ubican autores como
Rodrguez Montaez, Mata Martn, Kindhuser, etc.
72
Esta diferenciacin es evidenciada por SOTO NAVARRO, Susana. La proteccin penal de los
bienes colectivos en la sociedad moderna. Comares: Granada, 2003. pp. 233-239.
73
Cfr. SOTO NAVARRO, Susana. op. cit. p. 236.
74
Ibd. p. 237.
75
Ibd. 239.

30
 b) Teora dualista

Esta teora, en contraposicin a la teora monista, distingue a los bienes

jurdicos individuales de los bienes jurdicos colectivos7677. En esta mediad, se

elimina entre estos dos tipos de bienes jurdicos toda relacin derivativa u orden

jerrquico78.

Esta teora fue inicialmente formulada por Tiedemann, para quien los

bienes jurdicos colectivos tienen su fundamento en la evolucin del sistema

de relaciones sociales, generando el surgimiento de diversos intereses no

centrados en la persona individualmente considerada, sino en el colectivo

social (economa, mercado, etc.)79. Los bienes colectivos, por tanto, buscaran

proteger ya no relaciones sociales esenciales o bsicas dentro del sistema, sino

relaciones sociales referidas al propio funcionamiento del sistema social 80.

De acuerdo a los partidarios de esta teora dualista, no es que se olvide la

dimensin individual de la proteccin penal, sino que la misma, en todo caso,

pasar a ser una ratio legis de la punicin. Sobre este punto, nos parece razonable

la postura adoptada por Soto Navarro, quien sostiene que ms que una relacin

76
Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Acerca de la teora de los bienes jurdicos. Revista
Penal, N 18 (2006), Espaa. En:
http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewFile/283/273. Visitado el 25 de
setiembre de 2012.p. 6.
77
Segn MAYO CALDERON, Beln. loc. cit. aqu se reconocen autores como Tiedemann, Soto
Navarro, Bustos Ramrez, Martnez Bujn, entre otros.
78
Cfr. SOTO NAVARRO, Susana. op. cit. p. 241.
79
Ibdem.
80
Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Los bienes jurdicos colectivos. En: Obras completas. Tomo II.
Ara Editores: Lima, 2004. op. cit. p. 188.

31
de jerarqua o derivativa ente bienes jurdicos individuales y bienes jurdicos

colectivos, lo que existe es una relacin de dependencia recproca entre ambos81.

c) Toma de postura

En primer lugar, en cuanto a la teora monista personalista, se podra

criticar a la misma que confunde dos planos de anlisis distintos, ya que, por

un lado, estn los intereses y bienes individuales de la persona que, como se

explic anteriormente, siempre sern el fin ltimo de proteccin de toda norma

penal, y por otro lado, estn los bienes jurdico-penales colectivos propiamente

dichos que son objeto de lesin o puesta en peligro. Como seala Soto Navarro,

() la concepcin personalista del bien jurdico en su postulado bsico no aporta

nada nuevo, puesto que nadie discute que el individuo sea el referente ltimo de

toda intervencin penal ()82. Una cosa es que el correcto funcionamiento de la

administracin pblica tenga su fundamento ltimo en la satisfaccin de

necesidades e intereses individuales, y otra distinta es que dichos intereses o

necesidades sean el criterio rector para determinar el desvalor de resultado del

delito o el carcter individual colectivo del bien jurdico.

Por otro lado, la crtica que se ha formulado a la teora monista social o

estatal es que, en principio, es una teora que habra sido avalada por el

nacionalsocialismo alemn de la Escuela penal de Kiel y que dara lugar a una

instrumentalizacin del individuo al servicio de la colectividad83. En efecto, teniendo

como referente el modelo de Estado Social y Constitucional de Derecho, no se

81
Cfr. SOTO NAVARRO, Susana. p. 199.
82
Ibd. p.238.
83
Ibdem.

32
debera caer en una concepcin colectivista pura del bien jurdico que olvide la

dimensin individual de la persona humana como fundamento del ordenamiento

jurdico.

A nuestro juicio, la teora dualista es la que propone un entendimiento del

bien jurdico colectivo e individual adecuado. En nuestra opinin, la distincin

entre bienes jurdicos individuales y colectivos responde a su distinta

funcin social. En contraste con los bienes jurdicos individuales, los bienes

jurdicos colectivos son aquellos que tienen la funcin primordial de ser

aprovechados por la sociedad en su conjunto. Es decir, ninguna persona puede

ser excluida del aprovechamiento del bien jurdico y su aprovechamiento individual

no impide ni obstaculiza el aprovechamiento por parte de otros84. Asimismo, los

bienes jurdicos colectivos no pueden dividirse conceptual, fctica o jurdicamente

y atribuir individualmente en porciones85. Desde luego, no puede decirse que cada

persona disfruta de una parte de la correcta gestin del patrimonio pblico, sino

que toda la sociedad en abstracto aprovecha de la totalidad de dicho bien jurdico.

1.2.2.2 Clasificacin de los bienes jurdicos colectivos

La doctrina penal ha realizado una clasificacin de los bienes jurdicos de

naturaleza colectiva. As, el Prof. Bustos Ramrez identifica dentro de esta

84
Ibd. p. 244.
85
Ibdem.

33
categora a los bienes jurdicos institucionales, los colectivos (propiamente dichos)

y los de control86.

En primer lugar, los bienes jurdicos institucionales son aquellos referidos a

la preservacin de determinadas instituciones bsicas (procedimientos de solucin

de conflictos) para el funcionamiento del sistema (administracin de justicia,

administracin pblica, etc.). Por su parte, los bienes jurdicos colectivos son

aquellos que se refieren a la satisfaccin de necesidades de carcter macro social

y/o macro econmico (salud pblica p. ej.). Por ltimo, los bienes jurdicos de

control son aquellos referidos a la propia organizacin del aparato estatal, para que

ste pueda cumplir con su funcin de control social (seguridad interior y exterior) 87.

Al respecto, debe tenerse presente que los bienes jurdicos institucionales

que son los que nos interesa analizar principalmente para nuestra investigacin-

no protegen a las instituciones como tales de manera aislada de los intereses

sociales, sino que como bien ha reconocido Bustos- estn al servicio de los

denominados bienes jurdicos colectivos (en estricto), esto es, los referidos a la

satisfaccin de necesidades de carcter social y/o econmico. Los bienes jurdicos

institucionales aseguran, mediante procedimientos formalizados (instituciones) el

ejercicio efectivo de los derechos e interrelaciones de la personas88.

En esta medida, los delitos funcionariales no protegen a la

Administracin como institucin en s misma, sino a la funcin pblica que

ella cumple para satisfacer las necesidades sociales. Precisamente,

86
Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Los bienes jurdicos colectivos. op. cit. p. 192.
87
Ibd. p. 193.
88
Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ariel: Barcelona,
1991. 365 y 366.

34
continuacin explicaremos el contenido del bien jurdico colectivo de naturaleza

institucional que protegen los delitos contra la administracin pblica.

1.2.2.3 Delimitacin del bien jurdico protegido en los delitos contra la

administracin pblica

Los delitos contra la administracin pblica protegen un bien jurdico

institucional denominado correcto funcionamiento de la administracin pblica. La

administracin pblica se protege penalmente en tanto funcin administrativa que

resulta indispensable para el funcionamiento del sistema social. Como se adelant,

aqu no se protege a los rganos administrativos como tales, sino a la funcin

pblica que supone vas procedimentales de actuacin administrativa

(instituciones) para que todos y cada uno de los miembros de la sociedad puedan

resolver sus conflictos sociales o efectivizar sus intereses89.

Sobre el particular, es necesario hacer notar caractersticas comunes en

todos los delitos contra la administracin pblica, pues consideramos que todos

ellos guardan un mismo fundamento de legitimacin. Y es que lo caracterstico

de esta clase de delitos es la infraccin de deberes jurdicos propios de la

condicin de funcionario estatal y el abuso de poderes pblicos que deben

ejercitar los funcionarios de la Administracin90. Es decir, todo delito

funcionarial supondra un abuso de las competencias que la funcin pblica otorga

89
Ibd. p. 366.
90
Cfr. VASQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando. op. cit. p. 349.

35
al funcionario, lo cual si se reproduce de manera masiva perjudicara el correcto

funcionamiento de la administracin pblica.

Conforme explicaremos con ms detenimiento posteriormente,

consideramos que el correcto funcionamiento de la administracin pblica es un

bien jurdico general en los delitos funcionariales (o ratio legis desde nuestro

punto de vista) que, luego, es concretizado en cada figura delictiva,

constituyndose, as, el autntico bien jurdico especfico del delito funcionarial

respectivo. Desde nuestro punto de vista, la identificacin del bien jurdico general

es una tarea til, pues, adems de ayudar al mejor entendimiento y sistematizacin

poltico-criminal de estos delitos, puede tener consecuencias prcticas a la hora de

determinar concretamente la pena cuando se comete algn especfico delito contra

la administracin pblica 91. Sobre esto abundaremos ms adelante.

En efecto, para dar un panorama de la problemtica planteada sobre este

punto, se ha reconocido en la doctrina penal principalmente cuatro teoras en

cuanto al objeto de proteccin en los delitos contra la administracin pblica: a) la

teora del quebrantamiento de las expectativas en la administracin pblica

b) la teora proteccin de la fidelidad al Estado (deber del cargo), c) la teora

de la buena imagen, dignidad o prestigio de la administracin pblica y d) la

teora del correcto funcionamiento o la funcionalidad de la administracin

pblica.

91
Cfr. MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. Derecho Penal econmico y de la empresa. Parte
General. Tirant lo Blanch: Valencia, 2007. p. 163.

36
a) Teora del quebrantamiento de las expectativas en la administracin

pblica

Respecto de la teora del quebrantamiento de expectativas en la

administracin pblica, habra que sealar, primero, que la misma no reconoce

como objeto de tutela a un bien jurdico conforme lo hemos definido

precedentemente. Esta teora, cuyo mximo exponente es el Prof. Jakobs, tiene

como presupuesto que el Derecho Penal no protege bienes jurdicos, sino las

expectativas normativas de la sociedad92. En este sentido, el objeto de

prohibicin de los delitos contra la administracin pblica sera la decepcin

de la expectativa de que una institucin bsica de la sociedad, como lo es

el deber de velar por la sujecin a la ley de aquellos que estn vinculados a

la administracin pblica, funcione adecuadamente93. Es decir, en esta lgica,

los delitos contra la administracin pblica, en tanto delitos de infraccin de

deber94, se centraran en asegurar las expectativas sociales de que los

funcionarios cumplan con su deber de observar las normas estatales para una

correcta administracin de las funciones pblicas95.

92
Nos remitimos en este punto a lo sealado supra respecto a la teora de la pena formulada
por el Prof. Gnther Jakobs.
93
Cfr. JAKOBS, Gnther citado por VASQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando. op. cit. p. 35.
94
Cfr. JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la
imputacin. Marcial Pons: Madrid, 1997. p. 266 y 267 para quien los delitos de infraccin de
deber se fundamentan en la existencia de instituciones positivas que crean un estatus especial
en el autor, imponindole deberes especiales de actuacin.
95
Cfr. CARO JOHN, Jos Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de
deber. En: Anuario de Derecho Penal. Asociacin Peruana de Derecho Penal, 2003. p. 60, 61 y
65.

37
b) Teora de la proteccin de la fidelidad al Estado (deber del cargo)

La teora que plantea que la tutela penal en los delitos contra la

administracin pblica recae sobre la fidelidad al Estado o el deber de funcionario

en su cargo pblico fue originalmente formulada en Alemania96. Segn esta teora,

el injusto de los delitos de funcionarios se fundamenta en la infraccin de un deber

especfico de la funcin pblica97, de tal manera que la conducta ilcita del

funcionario, considerado como sometido a la estructura estatal, quiebra la

confianza depositada en l. Es decir, considera a los delitos funcionariales como

una traicin, una deslealtad en contra del Estado y su estructura. Lo que plantea

esta teora es reducir el fundamento de punicin de estos delitos a un

incumplimiento de los deberes administrativos que se le imponen en el

ejercicio del cargo, es decir, se tiene una lectura formal del bien jurdico

protegido. Es por ello que algunos autores como Rodrguez Muoz, Jaso Roldn

y Rodrguez Devesa, en Espaa, sealan que los delitos funcionariales son en

puridad infracciones administrativas elevadas a la categora de delitos98.

c) Teora de la buena imagen, dignidad o prestigio de la administracin

pblica

Esta postura plantea considerar al prestigio, dignidad o buena imagen de la

administracin pblica como el bien jurdico genrico protegido por estos delitos. El

comportamiento irregular del funcionario pblico constituira, entonces, un

96
Segn CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. op. cit. p. 92. Aqu se ubican autores notables
como Binding, Merkel, Mezger y Welzel.
97
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. Sentido y lmites de la sancin penal de
conductas de corrupcin pblica. En: Delitos contra la administracin pblica. Luis Miguel
Reyna Alfaro (director). Jurista Editores: Lima, 2009. p. 45.
98
As lo hace notar CASTRO CUENCA, Calos Guillermo. op. cit. p. 93.

38
atentado contra el prestigio que toda la administracin pblica debera tener

de cara a sus administrados99.

En esta lgica, los delitos funcionariales deben ser perseguidos

sancionados en tanto que enlodan la reputacin de la Administracin frente a la

poblacin. La razn o fundamento de la proteccin penal, entonces, no se ubica en

la fuente del prestigio o buena imagen de la Administracin (el correcto

desempeo del cargo pblico), sino al prestigio, dignidad o buena imagen en s100.

d) Teora del correcto funcionamiento o la funcionalidad de la administracin

pblica

Por ltimo, la doctrina mayoritaria actualmente viene siendo partidaria de la

teora del correcto funcionamiento o funcionalidad de la administracin pblica

como bien jurdico penal genrico tutelado por los delitos funcionariales. Segn

esta teora, lo que se tutela es la funcin o tarea constitucional de la

Administracin Pblica que consiste en servir con eficacia, coordinacin,

imparcialidad, jerarqua y objetividad, o legalidad como concepto

envolvente de los anteriores principios- a los intereses sociales generales101-

. Es decir, se entiende a la administracin pblica como un bien jurdico de tipo

funcional y no esttico. Se protege a la administracin pblica, no porque esta

99
Cfr. ASUA BATARRITA, Adela. op. cit. pp. 20-22.
100
Ibdem.
101
Esta opinin es la sntesis de la posicin de FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Delitos contra la
Administracin Pblica en el Cdigo Penal Espaol de 1995: Consideraciones generales,
nuevas figuras delictivas y modificacin de otras conocidas. Revista Peruana de Ciencias
Penales. N 7/8. p. 700 y DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. op. cit. p. 50.

39
merezca ello per se por su propia existencia, sino porque cumple determinados

fines sociales amparados por la Constitucin. En puridad, estamos ante la

proteccin penal de la funcin pblica102103.

Cabe notar que, esta posicin sobre el bien jurdico protegido en estos

delitos, tambin, ha sido la recogida por el Tribunal Supremo espaol en su

sentencia de 10 de julio de 1995, en donde se seal que () el bien jurdico

protegido es el recto y normal funcionamiento de la administracin, con sujecin al

sistema de valores instaurado en la C.E y en consideracin a los artculos 103 y

106 que sirven de punto de partida para cualquier actividad administrativa 104.

e) Toma de postura

A nuestro juicio, en primer lugar, no se puede compartir la teora del

quebrantamiento de las expectativas en la administracin pblica, puesto que

como ya se dijo anteriormente, el Derecho Penal no puede dejar de proteger

principalmente bienes jurdicos; adems, esta teora olvida o infravalora el aspecto

social de la administracin pblica, centrando el objeto de prohibicin en los

deberes funcionariales. Creemos que efectivamente existe una expectativa de los

ciudadanos en que los funcionarios cumplan con sus deberes normativos; sin

embargo, ello no puede ser el eje central del injusto en los delitos contra la

102
Cfr. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. loc. cit. y RODRIGUEZ LOPEZ, Pedro y SOBRINO
MARTINEZ, Ana. loc. cit.
103
Esta consideracin tambin se condice con lo sealado por el Tribunal Constitucional en su
sentencia N 00017-2011-AI/TC de 3 de mayo de 2012 (fundamento 15), en donde el Tribunal
sostuvo que la proteccin penal del correcto desempeo de la funcin pblica vena reforzado
constitucionalmente.
104
Sentencia del Tribunal Supremo N 798/1995.

40
administracin pblica. Aqu, en semejanza a la teora del deber de cargo, se

relega la relacin Estado-ciudadano para centrarse primordialmente en la

relacin funcionario-Estado. Como dijimos anteriormente, esto es

incompatible con el modelo de Estado Social de Derecho del Per.

Por otro lado, respecto de la teora de la fidelidad al Estado (deber del

cargo), nosotros discrepamos de su propuesta en vista de las siguientes

consideraciones: Primero, la teora del deber del cargo tendra tintes

autoritarios incompatibles con el modelo de Estado social y democrtico de

Derecho, puesto que se centrara exclusivamente en la relacin funcionario

pblico Estado, postulando un Estado por encima de los intereses sociales e

individuales y, por ende, dejando de lado la labor prestacional y social de la

administracin pblica105. Segundo, un injusto penal no puede reducirse a un

mero aadido a la infraccin administrativa. Lo que se planteara aqu es una

accesoriedad administrativa absoluta del Derecho Penal, vaciando de contenido

material propio al bien jurdico-penal protegido e imposibilitando la limitacin de la

intervencin penal106. Por ltimo, la teora de la mera infraccin del deber no podra

explicar suficientemente la presencia de delitos encuadrados en la sistemtica de

los delitos contra la administracin pblica que tienen como sujetos activos a

particulares no funcionarios pblicos, pero que contribuyen a afectar la prestacin

105
Cfr. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Corrupcin y delitos contra la administracin pblica.
En: La corrupcin, aspectos jurdicos y econmicos. Eduardo Fabin Caparrs (coordinador).
Ratio Legis: Salamanca, 2000. p. 69.
106
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. op. cit. p. 46.

41
de funciones pblicas objetivamente consideradas (cohecho activo y trfico de

influencias por ejemplo)107.

En lo concerniente a la teora del prestigio, buena imagen o dignidad de la

administracin pblica, a nuestro juicio, la misma no puede ser compartida, puesto

que desatiende el rol de los rganos estatales al servicio del ciudadano. Esta

teora es inaceptable en un Estado social y democrtico de Derecho, ya que

ofrece una visin autoritaria de la Administracin, considerndola como fin

en s misma108. Asimismo, la utilizacin de trminos como el prestigio o la

dignidad no esclarecen el objeto de proteccin, estos son criterios de concrecin

inseguros, genricos y vagos que no ayudan a dilucidar qu clase de conductas

merecen la intervencin penal109. Por ltimo, el prestigio, la dignidad o la buena

imagen no pueden ser objeto central de proteccin penal, pues ellos slo debera

ser consecuencia del verdadero objeto proteccin, cual es el correcto

funcionamiento de la administracin pblica. El sostener que se busca proteger per

se el prestigio o buena imagen de la Administracin podra justificar la impunidad

de actuaciones irregulares en el ejercicio del cargo pblico que pasan inadvertidas

a los ojos de la opinin pblica.

En nuestra opinin, la teora ms acertada es la teora del correcto

funcionamiento o funcionalidad de la administracin pblica. En efecto, con esta

definicin del bien jurdico se toma en consideracin primordialmente la relacin

existente entre administracin estatal y ciudadano, reconociendo a este ltimo

como fundamento de la actividad prestacional de aquella. Esta posicin tambin ha

107
Ibd. p. 48.
108
Comparte esta crtica DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. op. cit. p. 49.
109
As, ASUA BATARRITA, Adela. op. cit. p. 22.

42
sido compartida por la Prof. Asua Batarrita, cuando seala que la materia

necesitada de proteccin se refiere a la preservacin de la forma de actuacin de

la Administracin conforme a sus fines y en el sometimiento a aquellos principios

que informan el procedimiento en la adopcin de decisiones de su

competencia110. As, la correccin de la administracin pblica se evala en el

plano axiolgico a partir de los principios constitucionales que informan la

actuacin administrativa y no en base a intereses propios de la administracin

como ente supraindividual.

Asimismo, compartimos la posicin del Prof. De la Mata, cuando sostiene

que no slo estamos ante un concepto objetivo (funcin pblica) y no

subjetivo (administracin pblica como estructura orgnica estatal) de la

Administracin, sino ante un concepto prestacional de esta, que exige

delimitar su fines y atender a los principios que inspiran su actuacin 111.

Efectivamente, el reconducir el concepto penal de la administracin pblica a la

funcin pblica, nos obliga a desechar una concepcin puramente formal de ella,

que slo atendera a la naturaleza del rgano estatal (judicial, ejecutivo, legislativo,

etc.) dentro del cual se comete la irregularidad del funcionario 112.

- Conceptualizacin de la funcin pblica

As pues, el concepto de administracin pblica debe ser reconducido al

ejercicio de la funcin prestacional pblica. Por ello, los delitos que atentan contra

110
Ibd. p. 21.
111
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. op. cit. p. 50.
112
Esta opinin es compartida por REVOLLO VARGAS, R. Notas y consecuencias de una
lectura constitucional del bien jurdico protegido en el T. XIX, L. II. del Cdigo Penal espaol.
Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. Volumen I. Universidad de Castilla-La
Mancha/Universidad de Salamanca: Cuenca, 2001. p. 553.

43
la administracin pbica -tal y como la hemos concebido- tienen como rasgo

distintivo que se cometen en el ejercicio de la funcin pblica 113. Sin embargo,

Qu se entiende por funcin pblica? En la doctrina penal, existen diversas

concepciones de la funcin pblica: Primero, la concepcin material teleolgica;

segundo, la concepcin formal y; tercero, la concepcin eclctica o mixta.

La concepcin material teleolgica, seala que funcin pblica es aquella

funcin que tiene por finalidad el inters colectivo o el bien comn114. Dentro de

esta concepcin se encuentran dos tesis: la estricta y la extensiva. Segn la

primera, funcin pblica es la funcin que, siendo ejercida por un ente

perteneciente a la estructura del Estado, tiene por finalidad el bien comn o el

inters general colectivo, mientras que, la segunda, sostiene que siempre que se

cumpla con una finalidad colectiva social, la funcin pblica puede desempearla

un ente privado o estatal (pblico)115.

Una concepcin teleolgica intermedia entre la estricta y la extensiva es la

formulada por el Prof. Muoz Conde, quien define la funcin pblica como la

funcin proyectada al inters colectivo o social y realizada por rganos estatales o

instituciones que por delegacin del Estado coopera a los fines de ste sin formar

parte de su burocracia (rganos paraestatales)116. Es decir, no se limita a los entes

que estn incorporados a la burocracia estatal, sino tambin aquellos entes que

por delegacin de este cumplen funciones sociales. Funcin pblica, por tanto,

113
As lo afirma SOTO NAVARRO, Susana. loc. cit.
114
Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Grijley: Lima, 2007. p.
25.
115
Ibd. p. 26.
116
As lo afirma, OLAIZOLA NOGALES, Ins. Concepto de funcionario pblico a efectos
penales. En: Delitos contra la Administracin Pblica. Adela Asua Batarrita (directora). Instituto
Vasco de Administracin Pblica. Bilbao, 1997. p. 79.

44
tambin podra ser la ejercida por los concesionarios de ciertos servicios pblicos

especiales.

La concepcin formal, por su parte, sostiene que funcin pblica ser

aquella que es desempeada por un ente que est sujeto a un rgimen jurdico

pblico de actividades. A esta posicin se adscribe, por ejemplo, Queralt, quien

sostiene que la funcin pblica es aquella que es desempeada por una entidad

pblica sometida al Derecho pblico; por tanto, si la entidad pblica est sometida

al Derecho privado, la funcin que lleve a cabo ser siempre privada117.

A nuestro juicio las tesis formal y teleolgica estricta no pueden ser

compartidas, puesto que nuestro ordenamiento jurdico-penal, en virtud del

inciso 3 y 4 del artculo 425 CP118 que da presupuestos materiales para la

definicin de funcionario pblico- niega la posibilidad de avalar las mismas.

Ntese que es importante tomar en cuenta la definicin penal de funcionario

pblico para conceptualizar a la funcin pblica, porque para ser funcionario

pblico a efectos penales es necesario cumplir dos requisitos: 1) incorporacin

117
Ibdem.
118
Artculo 425. Funcionario o servidor pblico
Son funcionarios o servidores pblicos:
1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin
popular.
3. Todo aquel que, independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene
vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado,
incluidas las empresas del Estado o sociedades de economa mixta comprendidas en la
actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u
organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempear
actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus
entidades.
7. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley

45
heternoma a la funcin pblica y 2) posibilidad de participar en la funcin

pblica. Luego, la definicin de funcin pblica a efectos penales no puede ser

ms restrictiva que la definicin penal de funcionario pblico, ya que todo

funcionario pblico ejerce funciones pblicas.

En efecto, segn el inciso 3 del art. 425 CP, a efectos penales, para ser

funcionario pblico no interesa la naturaleza jurdica del rgimen bajo el que se

halle el funcionario (privado o pblico), por lo que mal puede sostenerse que

funcin pblica es la que slo se ejerce por entes regulados por el rgimen de

Derecho pblico (tesis formal). Asimismo, el inciso 4 del art. 425 CP establece

que son considerados funcionarios pblicos los administradores y depositarios de

caudales embargados o depositados por autoridad competente, por lo que se

entiende que no es necesario que los mismos estn adscritos al aparato

burocrtico estatal (como s lo exigen las tesis eclctica y teleolgico estricta).

Del mismo modo, creemos que la tesis teleolgica extensiva resulta

demasiado amplia para definir a la funcin pblica, pues permitira abarcar

a las actividades de diversas empresas privadas que cumplen una funcin

prestacional importante en la sociedad (pinsese, por ejemplo, en algunos

supermercados). Si se siguiese esta teora, se correra el riesgo de adjetivar

como pblico una inmensa variedad de actividades que en la actualidad, debido

al modelo de economa social del libre mercado, se encuentran en manos de

privados.

Por ello es que -sin tratar de ser exhaustivos en este problemtica

dogmtico-penal- creemos que la tesis ms razonable es la tesis teleolgica

46
intermedia. Esta tesis permitira comprender, a efectos penales, como funcin

pblica a aquellas actividades que son realizadas por instituciones o empresas

pblicas adscritas al rgimen de sociedades privadas o concesionarios privados

que cumplen determinados servicios pblicos especiales. En estos casos, como

bien seala el Prof. Abanto Vsquez, no todos los que trabajen en estas

sociedades privadas sern considerados funcionarios pblicos a efectos penales,

sino slo aquellos que ejercen funciones pblicas dentro de ellos, estos es, los

administradores y directores de ellas119.

En este sentido, siguiendo al Prof. Abanto Vsquez, el concepto penal de

funcin pblica como aspecto central del bien jurdico protegido por los delitos

contra la administracin pblica, desde nuestro punto de vista, incluira las

siguientes actividades: las actividades tradicionales de la Administracin

estatal, los servicios pblicos prestados de manera delegada por particulares

no insertados en el aparato burocrtico del Estado, y las actividades de

entidades pblicas bajo el rgimen del sector privado120.

En efecto, el concepto de bien jurdico-penal como correcto desempeo de

la funcin pblica o correcto funcionamiento de la administracin pblica es el

que mejor se adeca a la definicin de bien jurdico-penal que hemos establecido

anteriormente, toda vez que propone un concepto de administracin pblica o de

funcin pblica orientado a los valores de la Constitucin y a la garanta de los

derechos e inters de la persona humana mediante la recepcin de servicios

pblicos por parte del Estado.

119
Cfr. ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
Penal peruano. Lima: Palestra, 2003. p. 31.
120
Ibd. p. 30 y 31.

47
 No cabe duda de que la funcin pblica y su adecuado ejercicio son un

inters o valor constitucionalmente protegido. Dicha proteccin penal, en este

mbito, se ve influido y reforzado por las normas constitucionales, toda vez que, si

bien nuestra Constitucin no ha reconocido explcitamente los principios que son

parmetro de actuacin de la administracin pblica- a comparacin de la

Constitucin espaola121 por ejemplo-, del artculo 39 de la Constitucin se ha

deducido el principio genrico de buena administracin en la funcin pblica.

1.2.2.4 El correcto funcionamiento de la administracin pblica como bien

jurdico general o ratio legis

Ahora, una de las crticas que se le ha formulado a la teora del correcto

funcionamiento de la administracin pblica es que este concepto es una nocin

muy amplia y abstracta que no permitira interpretar cabalmente cada tipo penal122.

Desde nuestro punto de vista, dicha crtica sera infundada, puesto que lo que se

identifica en el bien jurdico correcto funcionamiento de la administracin pblica

es un bien jurdico general o bien jurdico mediato para todos los delitos

contra la funcin pblica, el cual sera til para lo siguiente: i) entender las razones

poltico-criminales que fundamentan o legitiman la intervencin penal en el mbito

de la administracin pblica; ii) cumple una funcin de sistematizacin de todos los

tipos penales funcionariales especficos; y iii) puede servir como criterio a tomar en

121
El artculo 103 numeral 1 de la Constitucin espaola establece que la Administracin
Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de
eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno
a la Ley y al Derecho.
122
En este sentido, SOTO NAVARRO, Susana. p. 265

48
cuenta para medir la gravedad del hecho y determinar la pena concreta, en la

medida que el delito puede incidir mediatamente sobre el correcto funcionamiento

de la administracin pblica, adems de menoscabar el bien jurdico directamente

protegido123.

Creemos que, como sostiene Martnez-Bujn, el bien jurdico mediato en

puridad no sera propiamente un bien jurdico-penal-por lo menos no como

tradicionalmente ha sido entendido por la doctrina penal-, sino una ratio legis

o fundamento poltico-criminal de la incriminacin124 que, en todo caso, es til

para categorizar grupo de delitos concretos as como para incidir en la

determinacin de la pena. No obstante, en nuestra opinin, el bien jurdico

mediato no constituye el criterio de determinacin del desvalor de resultado del

injusto penal ni contribuye a realizar una funcin hermenutica del tipo penal125

De esta manera, el bien jurdico general o mediato correcto funcionamiento

de la administracin pblica debe ser concretizado en un bien jurdico especfico,

dependiendo del determinado tipo penal que se analice. Conforme establece De la

Mata Barranco, la alusin al correcto funcionamiento de la Administracin, bien

jurdico categorial o finalidad tuitiva comn segn diferentes terminologas,

constituye una referencia genrica y poco indicativa del contenido sustancial del

injusto ()126

123
Cfr. MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. op. cit. pp. 162 y 163.
124
Ibd. p. 158 y ss.
125
El bien jurdico genrico no posibilitara, entre otras cosas, la solucin del concurso de
delitos.
126
DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. op. cit. p. 52. Esta opinin tambin ha sido
compartida por FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Delitos contra la Administracin Pblica en el
Cdigo Penal Espaol de 1995. op. cit. p. 702.

49
 El ncleo del injusto de cada tipo penal funcionarial deber concretarse a

partir de las caractersticas esenciales de la actividad funcionarial administrativa de

que se trate127. Este bien jurdico especfico, bien jurdico representante,

bien jurdico inmediato, objeto de tutela o bien jurdico propiamente

dicho sera el que cumple la funcin interpretativa de cada tipo penal y sera

el que es lesionado o puesto en peligro por la conducta tpicamente

antijurdica.

Desde nuestro punto de vista, el correcto funcionamiento de la

administracin pblica es el bien jurdico mediato protegido por todas las figuras

de los delitos contra la administracin pblica. Dicho bien jurdico tiene naturaleza

colectiva, como hemos explicado precedentemente, pero se concreta en un

determinado objeto de tutela o bien jurdico inmediato o especfico. Para el anlisis

que nos ocupa, el correcto funcionamiento de la administracin pblica es el bien

jurdico mediato tutelado por los delitos del Art. 387 CP, mientras que el

patrimonio pblico en sentido funcional o la correcta gestin del patrimonio

pblico sera el bien jurdico inmediato o bien jurdico propiamente dicho. Esto

ltimo lo analizaremos con detalle en el prximo captulo cuando nos detengamos

a explicar el bien jurdico especfico protegido por los delitos del Art. 387 CP.

Ahora bien, el bien jurdico mediato colectivo podr tener como bien jurdico

inmediato a uno de naturaleza individual o colectiva. En el presente caso, en

semejanza con lo que sucede con en el delito de defraudacin tributaria128, el bien

127
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. loc. cit.
128
Cfr. MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. El bien jurdico en el delito de defraudacin
tributaria. En: Estudios Penales y Criminolgicos, XVIII, 1995. pp. 163 y ss.

50
jurdico inmediatamente protegido por los delitos del Art. 387 CP es uno de

naturaleza colectiva, cual es el patrimonio pblico.

Ambos bienes jurdicos (mediato e inmediato o general y especfico) tienen

naturaleza colectiva, en tanto que, como hemos sostenido anteriormente, ambos

cumplen una funcin social y son de titularidad social, sin posibilidad de ser

divididos y atribuidos individualmente a cada persona. Sobre la naturaleza y

funcin del patrimonio pblico como bien jurdico inmediato o especfico del delito

del Art. 387 CP abundaremos en el siguiente captulo.

1.3 El bien jurdico-penal protegido en el delito del Art. 387 CP

A continuacin, abordaremos el estudio de las distintas teoras que se han

formulado para delimitar el objeto de proteccin en el delito de peculado o

malversacin de caudales pblicos. El anlisis del bien jurdico especfico tutelado

por esta figura penal ser de suma utilidad para el estudio de la modalidad delictiva

de administracin desleal de patrimonio pblico -objeto central del presente

trabajo-, puesto que, como se explicar ms adelante, esta modalidad protege el

mismo bien jurdico que el delito de peculado, pero frente a un tipo de conductas

nocivas distintas a las apropiaciones de bienes.

En la doctrina se han planteado diferentes teoras respecto de cul es el

bien jurdico-penal protegido por el delito de peculado. As, nosotros clasificaremos

las diferentes posturas doctrinales sobre el particular en cuatro grandes grupos

para, luego, tomar postura al respecto: Primero, la teora de la infraccin de

51
deberes funcionariales especficos; segundo, las teora patrimonialistas

tradicionales; tercero, la teora de la pluriofensividad; y, cuarto, la teora

patrimonialista funcionalista.

a) Teora de la infraccin de deberes funcionariales especficos

Es de recordar aqu que, cuando explicbamos las distintas teoras

referentes al concepto y naturaleza del bien jurdico genrico en los delitos contra

la administracin pblica, haba una tesis que identificaba el objeto de proteccin

en los distintos deberes que los funcionarios pblicos deban observar en el

ejercicio de su cargo (teora del deber del cargo). Esta tesis se condecira con la

teora que postula que el bien jurdico especfico protegido por el delito de

peculado es la infraccin de determinados deberes funcionales. Es decir, mientras

que la finalidad tuitiva o fundamento de los delitos funcionariales es la observancia

de los diversos deberes que rigen en la funcin pblica, el delito de peculado

protegera especficamente alguno de dichos deberes.

En esta lgica, en la doctrina espaola, Morales Garca ha sostenido que el

deber especficamente tutelado por la malversacin de caudales es el deber de

eficacia129.Segn este autor, la malversacin de caudales o efectos pblicos se

endereza a la proteccin del principio de eficacia, toda vez que a travs de la

apropiacin de los medios financieros de la Administracin se impide a esta la

129
As MORALES GARCA, Oscar. Los delitos de malversacin. Apropiacin, utilizacin
temporal y administracin desleal de caudales pblicos. Aranzadi: Navarra, 1999. p. 92.

52
consecucin del fin para el cual fueron asignados130. Segn este autor, por eficacia

se entendera a la satisfaccin de un requisito funcional de la institucin pblica,

esto es, la realizacin de un resultado final. De esta manera, la eficacia

comprendera al principio de eficiencia, el cual permitira subsumir en el tipo de

malversacin aquellas actuaciones que obtienen un resultado, pero con un mayor

gasto del posible131.

En la doctrina espaola tambin identificamos en esta corriente a la postura

de Suarez Montes, quien sostiene que el ncleo del injusto en este delito lo

constituye la infidelidad en el manejo del acervo pblico; es decir, el

incumplimiento o infraccin de deberes concretos en la gestin del patrimonio 132.

Del mismo modo, Daz Palos sostiene que en la malversacin se tutela la

probidad y fidelidad a la funcin en el manejo de los caudales pblicos o a ellos

asimilados133. Segn este autor el objeto de proteccin sera, por tanto, la

integridad o rectitud que los funcionarios pblicos deben tener en el manejo de los

fondos pblicos.

De otro lado, en la doctrina colombiana se adhiere a esta corriente terica

Castro Cuenca134, quin reconoce como bien jurdico-penal protegido por este

delito al principio de eficiencia. Segn este autor, la observancia del deber de

eficiencia en la actuacin del funcionario pblico es constatada a partir del examen

de una pluralidad de exigencias segn el punto de vista que se tome: Desde una

130
Ibdem.
131
Ibd. p. 100.
132
Cfr. SUAREZ MONTES citado por DE LA MATA BARRANCO, Norberto y ETXEBARRIA
ZARRABEITIA, Xavier. Malversacin y lesin del patrimonio pblico. Apropiacin, distraccin y
desviacin por funcionario de caudales pblicos. Bosch: Barcelona, 1995. p. 65 y 66.
133
Cfr. DIAZ PALOS citado por DE LA MATA BARRANCO, Norberto y ETXEBARRIA
ZARRABEITIA, Xavier. op. cit. p. 68.
134
Cfr. CASTRO CUENCA, Carlos G. op. cit. pp. 116-119.

53
perspectiva temporal, se exige la agilidad en la toma de decisiones; desde una

perspectiva material, se exige la satisfaccin regular y continua de la necesidad

pblica mediante la prestacin continuada de servicios pblicos; desde un punto

de vista econmico, se exige la eficiencia en el gasto de los recursos pblicos;

desde una perspectiva subjetiva, se exige la proteccin de la igualdad y de la

uniformidad en el funcionamiento de la administracin pblica; por ltimo, desde

una perspectiva interinstitucional, se exige la coordinacin interinstitucional y la

ponderacin de los intereses pblicos encarnados por otras administraciones.

b) Teora patrimonialistas tradicionales

En trminos generales, los autores que se adscriben a esta tesis

patrimonialista del bien jurdico-penal especfico en el delito de peculado o

malversacin de caudales pblicos consideran que lo que se tutela aqu es el

patrimonio o acervo pblico. Se centra el anlisis y la constatacin de la lesividad

de la conducta del funcionario en el menoscabo del acervo patrimonial del Estado.

Esta teora ha sido formulada en razn a la existencia de algunos

ordenamientos jurdicos, como el alemn, en el cual no existe un tipo penal

autnomo de peculado, sino que se sanciona este tipo de conductas mediante los

tipos comunes de apropiacin indebida o gestin desleal de negocios ajenos135. Es

decir, se concibe al peculado como un delito contra la propiedad pblica en

contraposicin con la propiedad privada. No obstante lo anterior, incluso

135
Cfr. ROCA AGAPITO, Luis. El delito de malversacin de caudales pblicos. Bosch:
Barcelona, 1999. p. 32.

54
respecto de los ordenamientos en los que se tipifica de manera independiente el

delito de peculado, existen posiciones que conciben a este delito desde un punto

de vista exclusivamente patrimonial.

Se seala que la tesis puramente patrimonialista del bien jurdico tendra,

entre otras cosas, una justificacin histrica, en tanto el delito de peculado o

malversacin tendra como antecedente el crimen de peculatus o peculatus

publicus del Derecho romano. En dicha poca se sancionaba con este delito a

aquellos que hurtaban determinados bienes de especial relevancia136. Es decir, lo

nico que interesara destacar en el delito de peculado para diferenciarlo de un

hurto o una apropiacin indebida comn es la naturaleza pblica del bien.

c) Teora de la pluriofensividad

Segn los partidarios de esta teora, lo que se pretende tutelar con el delito

de peculado es una pluralidad de bienes. Este delito detentara una doble

naturaleza: la infraccin de un deber de fidelidad del funcionario y el

menoscabo del patrimonio pblico.

Dentro de este grupo de autores podemos ubicar a Cuello Caln, quien,

refirindose a los delitos de malversacin de caudales en la legislacin espaola,

seala que en stos se reprime, tanto el perjuicio econmico, como el abuso de

confianza depositado en el funcionario pblico137. En la misma lnea, Muoz Conde

136
Ibd. p. 33 y 34.
137
Cfr. CUELLO CALN, Eugenio. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Vol. 1. Bosch:
Barcelona, 1980. p. 450.

55
considera que este delito constituye una infraccin del deber de fidelidad e

integridad que tiene el funcionario pblico para la Administracin, pero, adems,

representa un ataque contra los intereses patrimoniales del Estado, dada su

naturaleza patrimonial evidente138.

En la doctrina peruana, dentro de esta corriente dualista del bien jurdico se

reconoce a Fidel Rojas. Segn este autor, el peculado es un delito pluriofensivo

que tiene como objeto de proteccin a) garantizar el principio de no lesividad de los

intereses patrimoniales de la administracin pblica, asegurando una correcta

administracin del patrimonio pblico, y b) evitar el abuso de poder del que se halla

facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes funcionales

de lealtad y probidad139.

Cabe sealar que esta posicin doctrinal dualista del bien jurdico protegido

en el delito de peculado o malversacin ha sido recogida por nuestra

jurisprudencia nacional vinculante en el Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116 de las

Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de 30 de setiembre

de 2005, el cual sostuvo lo siguiente:

El bien jurdico [del delito de peculado] se desdobla en dos objetos especficos

merecedores de proteccin jurdico - penal: a) garantizar el principio de la no lesividad
de los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica y b) evitar el abuso del
poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los
140
deberes funcionales de lealtad y probidad .

138
Cfr. MUOZ CONDE, Francisco. Derecho penal. Parte especial. Tirant lo Blanch: Valencia,
1990. p. 774.
139
Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. op cit. p. 480.
140
Ver el fundamento 6 del Acuerdo.

56
 Por ltimo, hay que agregar que tambin existen autores que reconocen

ms de dos bienes jurdicos o ms de dos vertientes del bien jurdico protegido de

este delito. As, Ferrer Sama reconoce una naturaleza trial del bien jurdico del

peculado, sealando que este est constituido por i) los deberes especiales del

funcionario pblico, ii) los intereses de ndole patrimonial del Estado, y iii) las

propias entidades pblicas141.

d) Teora patrimonialista funcionalista

A diferencia de lo que sostiene las tesis patrimonialistas tradicionales, la

tesis patrimonialista en su vertiente funcional entiende que el peculado o

malversacin de caudales protege el patrimonio pblico en tanto sirve como

instrumento para la consecucin de los fines pblicos asignados a la

administracin pblica. Desde una concepcin funcional del patrimonio se

centra el injusto penal en la adecuada gestin del patrimonio pblico142 para la

consecucin de los fines prestacionales de la administracin pblica. El patrimonio

pblico es protegido penalmente en tanto sirve para la consecucin de los fines

prestacionales de la administracin pblica y dicha funcionalidad se encuentra

objetivada y garantizada legalmente, a travs de los procedimientos

administrativos respectivos, con base a los intereses generales143.

141
Cfr. FERRER SAMA citado por DE LA MATA BARRANCO, Norberto. op. cit. p. 55.
142
Cfr. ROCA AGAPITO, Luis. op. cit. p. 162.
143
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto y ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xavier. op. cit.
107.

57
 Es decir, la funcionalidad del patrimonio pblico se encuentra

garantizada por los estndares administrativos de actuacin funcionarial, por

lo que, en principio, cuando se violen dichos estndares se podr verificar aunque

no necesariamente- la lesin al bien jurdico protegido.

En principio, () cualquier intervencin susceptible de lesionar dicha

funcionalidad, al margen de la existencia de un menoscabo cuantificable

numricamente, habr de considerarse tpica ()144, salvo que dicha intervencin

sea completamente inidnea para frustrar el cumplimiento de los fines asignados a

los concretos fondos pblicos. Es por ello que la lesin o puesta en peligro del

patrimonio pblico (desvalor de resultado) debe entenderse como el menoscabo

de la aptitud en el tiempo oportuno de los recursos pblicos para cumplir los

fines pblicos legalmente prefijados145. El perjuicio patrimonial en el peculado,

entonces, desde una ptica dinmica y funcional, est referido al perjuicio del

potencial patrimonial de la Administracin para el cumplimiento de sus fines 146. Si

la actuacin irregular del funcionario es completamente inidnea para generar este

tipo de menoscabo, entonces no se configurar el injusto de peculado o

malversacin de caudales.

En el mbito espaol, adems del Prof. De la Mata, se adscriben a esta

teora patrimonialista funcional Rodrguez Devesa y Serrano Garca, quienes

afirman que los delitos de malversacin afectan el patrimonio pblico, entendido

como los intereses patrimoniales del Estado, la provincia, el municipio y, en

144
Ibdem.
145
Ibdem.
146
Ibd. 106.

58
general, de los entes pblicos147. Dicho autor se remite a la confianza depositada

en el funcionario pblico para diferenciar la malversacin de la proteccin penal

comn del patrimonio privado. En el mismo sentido, Queralt Jimnez seala que lo

particular del delito de malversacin de caudales pblicos es que se afecta a la

hacienda pblica en su vertiente de gasto. Segn este autor, el legislador

pretende asegurar que los bienes pblicos sean administrados conforme a las

finalidades legales establecidas148.

En el contexto peruano, el Prof. Abanto Vsquez parece tambin adherirse

a esta corriente de pensamiento, toda vez que reconoce como objeto de proteccin

en el peculado al patrimonio pblico entendido de manera funcionarial. En

trminos del autor, () el inters inmediatamente protegido (para algunos el bien

jurdico) ser solamente el patrimonio de la Administracin Pblica, pero un

patrimonio con caractersticas especiales que lo hacen diferente de aquel del

particular ()149. Es por ello que prefiere denominar al bien jurdico protegido en

el peculado como la correcta gestin y utilizacin del patrimonio pblico por parte

de la Administracin Pblica de cara a servir los intereses generales de la

sociedad150.

e) Toma de postura

147
Cfr. RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GARCA, Alfonso. Derecho Penal
Espaol. Parte especial. Dykinson: Madrid, 1994. p. 1181
148
Cfr. QUERALT JIMNEZ, Joan J. Derecho penal espaol. Parte Especial. Vol. II. Bosch:
Barcelona, 1987. p. 463.
149
ABANTO VSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
penal peruano. op. cit. p. 333.
150
Ibdem.

59
 En primer lugar, respecto de la teora de la infraccin de deberes

funcionariales especficos, desde nuestro punto de vista, esta tesis no puede ser

compartida, puesto que, como bien apunta sector de la doctrina, el injusto penal

no puede reducirse a la mera infraccin formal de determinados deberes

administrativos funcionariales151. Si se suscribiera esta tesis se correra el

riesgo de considerar a este delito y a los dems delitos funcionariales como

delitos de mera actividad152, en tanto slo importara apreciar la violacin de

determinados deberes funcionariales para considerar que el injusto penal se ha

configurado. Asimismo, este planteamiento convertira a estos delitos en delitos de

peligro abstracto153 que impedira dogmticamente sancionar las conductas

tentadas154.

De otro lado, tampoco se puede compartir esta tesis, ya que la misma

propondra un enfoque de la funcin pblica de corte autoritario; es decir, se

centrara en la relacin funcionario pblico-Administracin, dejando en un segundo

plano secundario la relacin con los ciudadanos receptores de los servicios

pblicos. Como se dijo, en un Estado Social de Derecho como el nuestro no sera

adecuado concebir una Administracin por encima de los intereses ciudadanos.

Asimismo, se puede criticar a esta teora el hecho de que utiliza trminos

muy vagos y amplios para definir el objeto de proteccin penal, lo cual dificulta la

151
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto y ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xavier. op. cit. p.
72.
152
Segn BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis:
Santa Fe de Bogot, 1996. p. 102 y MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. op.
cit. p. 172 en los delitos de mera actividad slo cabe apreciar la realizacin de la accin tpica
para apreciar el desvalor de resultado. Aunque este ltimo autor seala que la conducta del
autor tendr que ser idnea ex ante para realizar el tipo.
153
Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. loc. cit.
154
Se sancionara un peligro demasiado remoto (peligro de peligro).

60
resolucin de la problemtica de los concursos. Los trminos probidad,

lealtad o fidelidad resultan de poca ayuda para poder determinar en el

caso concreto cuando se produjo una afectacin del bien jurdico. Dicha

incertidumbre en la delimitacin de los conceptos puede conllevar a un punitivismo

inaceptable desde nuestra concepcin de un Derecho Penal con finalidades

garantistas adems de preventivas155.

Por otro lado, en cuanto a la teora patrimonialista tradicional, en primer

lugar, habra que mencionar que los tipos penales de peculado no protegen

especficamente la propiedad156, sino el patrimonio en sentido lato157. El

patrimonio es entendido de una manera ms amplia que el derecho de propiedad,

puesto que no slo protege al que tiene el derecho de propiedad sobre un bien,

sino a aquel que de manera genrica detenta algn derecho real u personal

(obligacional) sobre l. Dentro de este patrimonio se encuentran distintos valores

patrimoniales que pueden verse afectados, tales como la propiedad, la posesin, el

derecho de uso, etc.158. Como se explicar ms adelante, en el delito de peculado,

la administracin pblica como sujeto pasivo del delito puede ser propietaria, como

tambin poseedora o usufructuaria del objeto material del delito.

En segundo lugar, en nuestro ordenamiento jurdico-penal, como en el

espaol, la tipificacin del delito de peculado es independiente de los delitos

155
En esta misma lnea DE LA MATA BARRANCO, Norberto y ETXEBARRIA ZARRABEITIA,
Xavier. op. cit. p. 74.
156
Tradicionalmente se ha sealado que los delitos patrimoniales comunes, como el hurto por
ejemplo, protegen la propiedad, entendida esta como la completa relacin de seoro de la
persona sobre determinada cosa, porque sujeto activo del delito nunca puede ser el dueo o
propietario de la cosa [Cfr. BAJO FERNANDEZ, Miguel y otros. Manual de Derecho Penal.
Parte Especial. Centro de Estudios Ramn Areces: Madrid, 1993. p. 64 y 65].
157
Cfr. CREUS, Carlos. Delitos contra la administracin pblica. Astrea: Buenos Aires p. 311.
158
Cfr. BAJO FERNANDEZ, Miguel y otros. op. cit. p. 265 y 266.

61
comunes contra el patrimonio, por lo que no necesariamente aquel tendra que

proteger slo la propiedad -como s sucede con los delitos patrimoniales comunes

de hurto o apropiacin indebida-, sino tambin otros derecho reales o personales

que recaen sobre bienes integrantes del patrimonio pblico.

Desde nuestro punto de vista, el delito del Art. 387 CP se diferencian de

los dems delitos patrimoniales comunes, fundamentalmente, porque exige en el

sujeto activo del delito una especial situacin de accesibilidad para la

vulneracin del bien jurdico. El patrimonio es protegido en los delitos del Art.

387 CP de frente a los ataques que provienen de funcionario pblicos que tienen

deberes especiales de gestin respecto de l. El peculado no es un tipo penal

agravado del hurto o apropiacin ilcita slo por la especial cualidad del sujeto

activo o de los caudales, sino que fundamentalmente es un tipo penal autnomo

caracterizado por la dependencia entre los caudales y el funcionario159. Sobre este

punto, Roca Agapito sostiene acertadamente lo siguiente:

Esta especial relacin entre el funcionario y los caudales es lo que dota a la

malversacin de una naturaleza no meramente patrimonialista, y lo que tambin
justifica que se encuentre regulada dentro del Ttulo de los delitos contra la
administracin pblica. El que el ataque al patrimonio provenga del funcionario que
especficamente tiene la obligacin de custodiar y gestionar los caudales, hace que lo
que se vea comprometido en este delito sea la correcta gestin de los fondos
pblicos160.

En tercer lugar, la pretendida justificacin histrica de esta posicin

doctrinal es desacertada, puesto que, como afirma Carrara, en el Derecho cesreo

prevaleci la consideracin de la fe traicionada y de la facilidad para delinquir

159
Cfr. ETXEBARRIA ZARABEITIA, Xavier. Malversacin de caudales pblicos. En: Delitos
contra la administracin pblica. ASUA BATARRITA, Adela (editora). Instituto Vasco de
Administracin Pblica: Bilbao, 1997.p. 184.
160
Cfr. ROCA AGAPITO, Luis. op. cit. p. 162.

62
de ciertos sujetos como criterios para distinguir al hurto comn del

peculatus161.Asimismo, posteriormente, la concepcin de la fe traicionada fue la

recogida durante una parte de la Edad Media, en donde -en Espaa- se exiga

para la configuracin del peculatus una condicin personal especial del sujeto

activo se haca referencia al despensero del Rey-162.

En cuarto lugar, habra que sealar que esta concepcin patrimonialista

tradicional entiende al patrimonio pblico en sentido esttico. Es decir, aqu se

entiende al patrimonio pblico como si este slo pretendiera ser guardado a buen

recaudo por su titular163. Cabe notar que actualmente el Estado no se comporta

como cualquier agente econmico que busca preponderantemente la obtencin de

ganancias. Nuestro actual modelo de Estado Social de Derecho164exige entender

al patrimonio pblico en un sentido dinmico; esto es, la definicin de patrimonio

pblico debe abarcar dos aspectos: 1) su movilidad o carcter circulante y 2) su

vinculacin a los fines prestacionales de la administracin pblica 165.

Respecto del primer aspecto mencionado, De la Mata y Etxebarria sealan

que el patrimonio pblico () no es un patrimonio estticamente calculable, sino

que se define por el proceso de captacin y gasto al que sus elementos concretos

estn sometidos en un flujo circulatorio constante166. En este sentido y en lo que

se refiere al segundo aspecto, el patrimonio pblico no puede ser concebido de la

misma forma en la que es concebido el patrimonio privado, pues los fines que

161
Cfr. CARRARA citado por ROCA AGAPITO, Luis. op. cit. p. 34.
162
Cfr. ROCA AGAPITO, Luis. op. cit. p. 35.
163
Ibd. p. 38.
164
Ver al respecto el captulo 1 de la presente investigacin.
165
Ibdem.
166
DE LA MATA BARRANCO, Norberto y ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xavier. op. cit. p. 97 y
98.

63
cumplen son distintos. El patrimonio pblico est protegido slo como la base

material de la funcin poltica prestacional del Estado.

Por ltimo, creemos que si bien el objeto de proteccin en los delitos del

Art. 387 CP es el patrimonio pblico, su identificacin requiere necesariamente

una justificacin especial desde nuestro punto de vista, se requiere una

justificacin funcional-, de tal manera que se le pueda distinguir de las definiciones

que tradicionalmente se han empleado para el patrimonio privado.

No creemos que el patrimonio pblico pueda ser simplemente entendido

desde una concepcin mixta jurdico-econmica, que es la concepcin que impera

en la doctrina para los delitos patrimoniales comunes167. Segn la concepcin

mixta jurdico-econmica, () el patrimonio abarca aquellos bienes patrimoniales

que tienen valor econmico y que el sujeto posee en virtud de una relacin jurdica

(...)168.Desde esta perspectiva, el perjuicio patrimonial es entendido como la

disminucin, econmicamente evaluable, del acervo patrimonial que jurdicamente

corresponde a una persona.

En el delito del Art. 387 CP, es insatisfactoria la propuesta de perjuicio

patrimonial explicada en el prrafo anterior, toda vez que no slo se debe medir

objetivamente (contablemente) el dao causado al patrimonio, sino que se

requiere la valoracin de los fines pblicos que se ven frustrados con la

actuacin antijurdica. Como seala De la Mata, () la objetividad del baremo

167
As lo afirma PASTOR MUOZ, Nuria. La evolucin del bien jurdico patrimonio en el seno
del Derecho Penal patrimonial y econmico. En: La teora del delito en la prctica penal
econmica. Jess Mara Silva Snchez (Coordinador). La Ley: Madrid, 2013. pp. 88-90.
168
HUERTA TOCILDO citada por DE LA MATA BARRANCO, Norberto y ETXEBARRIA
ZARRABEITIA, Xavier. op. cit. p. 86. En el

64
econmico para definir la existencia del dao patrimonial no refleja la realidad de

numerosos supuestos en que la importancia patrimonial de un bien no se puede

captar prescindiendo de la concreta situacin que se analiza ()169

En cuanto a la teora de la pluriofensividad del bien jurdico del peculado,

tampoco se puede compartir la misma, puesto que para llevar a cabo una mejor

interpretacin teleolgica del tipo penal es preferible identificar un solo bien jurdico

debidamente delimitado. No sera lo ms adecuado para apreciar el desvalor de

resultado de un hecho tpico que se identifiquen varios bienes jurdicos protegidos,

ya que no se sabra de manera cabal cundo se produce la antijuridicidad material

de la conducta: Cundo se produce la lesin o puesta en peligro de un solo bien

jurdico o cundo se produce la lesin o puesta en peligro de los dos o ms bienes

jurdicos identificados?

Del mismo modo, esta tesis de la pluriofensividad no ayudara a resolver el

problema de concursos que se pudiera originar con otras figuras delictivas. Como

es sabido, la determinacin de los bienes jurdicos protegidos por dos delitos sirve

para solucionar la problemtica dogmtica del concurso aparente de delitos o leyes

penales170, el cual pretende evitar un bis in dem inconstitucional171.As, siempre

que se considere que lo nico decisivo para apreciar una identidad de

fundamento en la punicin es el bien jurdico protegido172, identificar en el delito

169
Ibdem.
170
Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. op. cit. p. 646.
171
Sobre el reconocimiento constitucional del principio ne bis in dem ver la sentencia del
Tribunal Constitucional N 2050-2002-AA/TC de 16 de abril de 2003.
172
Tradicionalmente se ha considerado que para apreciar un bis in dem inconstitucional se
debe apreciar una triple identidad entre los ilcitos: identidad de sujetos, identidad de hecho e
identidad de fundamento. Nuestro Tribunal Constitucional ha entendido en su sentencia N
0002-2001-AI/TC de 04 de abril de 2001 (Fundamento 19) que la identidad de fundamento se
equipara a la identidad de bien jurdico protegido.

65
del Art. 387 CP una variedad de bienes jurdicos protegidos generara confusin,

pues no se sabra si puede concurrir en concurso real o ideal- o no con otro

delito o ilcito sin afectar el principio de ne bis in dem.

A nuestro juicio, los autores que defienden la pluriofensividad de este delito

confundiran en un mismo plano valorativo el desvalor de accin con el desvalor de

resultado del delito. En efecto, que la conducta de apropiacin o utilizacin del

funcionario pblico suponga el quebrantamiento de ciertos deberes no significa

que ste sea el ncleo del injusto penal. La infraccin de ciertos deberes

especficos en la gestin del patrimonio pblico sera slo un presupuesto

objetivo necesario para la afirmacin de una lesin penalmente relevante del

patrimonio pblico autntico bien jurdico del delito-173. De esta manera,

quien no violando los deberes especiales de gestin adecuada del patrimonio

pblico perjudica patrimonialmente al Estado, no ser sancionado por el delito del

Art. 387 CP, pues su conducta resultar atpica.

A nuestro juicio, la tesis funcional del patrimonio es la que mejor se ajusta a

nuestro esquema de intervencin penal en el mbito de la funcin pblica. En un

Estado Social de Derecho como el nuestro el patrimonio pblico y su correcta

gestin deben ser protegidos penalmente en tanto sirven para que la

Administracin cumpla con sus fines constitucionales. Del mismo modo, el

reconocer al patrimonio pblico en clave funcional como bien jurdico protegido

permite delimitar de mejor manera el injusto del delito de peculado, diferencindolo

de otras figuras penales como el cohecho, el trfico de influencias, etc. Ello, pues,

173
En este sentido, OCTAVIO TOLEDO citado por DE LA MATA BARRANCO, Norberto y
ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xavier. op. cit. p. 75.

66
aunque esta tesis reconoce la presencia de una infraccin de deberes funcionales

diversos en la comisin del delito deberes que tambin se pueden verse violados

en otros delitos funcionariales-, centra la verificacin del desvalor de resultado

(antijuridicidad material) en la afectacin de la correcta gestin del patrimonio

pblico.

Como ya hemos sostenido anteriormente en la crtica a la teora de la

infraccin del deber, el ncleo del injusto penal en los delitos contra la funcin

pblica y, en general, en todos los delitos especiales no puede ubicarse en el

quebrantamiento de determinados deberes. A nuestro juicio y siguiendo al Prof.

Schunemann en este punto, los delitos especiales dentro de los que se

encuentra el peculado- encuentran su fundamento en la especial

vulnerabilidad del bien jurdico con respecto al autor descrito en el tipo

penal174. La razn de ser general de los distintos deberes especiales presentes en

los delitos especiales es la situacin de desamparo o desproteccin del bien

jurdico respecto del intraneus, quien se encuentra en una especial posicin social

que le da acceso a la lesin del bien jurdico. Aqu el bien jurdico es intensamente

protegido debido a la especial vulnerabilidad que presenta frente a los posibles

ataques de sujetos cualificados por su especial posicin social175. En el caso

de los delitos contra la administracin pblica, el funcionario pblico (intraneus)

tiene una especial vinculacin con la proteccin del bien jurdico, pues se haya

inserto dentro de la estructura de la administracin estatal (posicin social). El

174
Cfr. GOMEZ MARTIN, Vctor. Los delitos especiales. Edisofer: Madrid, 2006. p. 202
175
Ibd. p. 203.

67
desempeo de las funciones sociales propias del cargo pblico e inherentes al

status de funcionario pblico permite el acceso tpico al bien jurdico 176.

As pues, como sostiene el Prof. De la Mata, no se desconoce en los delitos

contra la funcin pblica la relevancia de los deberes propios del cargo pblico, de

hecho, dichos deberes se le imponen al funcionario apenas es considerado como

tal; sin embargo, la incriminacin de su actuacin ilegtima obedece a proteger la

correcta prestacin de servicio pblicos, que en el caso concreto del peculado es

la correcta gestin de los recursos pblicos177. La cualidad del sujeto activo

(funcionario) en los tipos penales especiales tiene su fundamento en la

especial relacin de aquel con el bien jurdico especfico protegido, relacin

que da cuenta de una especial y mayor vulnerabilidad de ste respecto de la

persona a la que es confiado178.

Es as que esta clase de delitos especiales supone la presencia de un

deber de garante del sujeto activo funcionario pblico que consiste en la

proteccin del bien jurdico en situacin de desamparo. Como seala el

profesor Schunemann, la infraccin del deber extrapenal puede ser utilizada como

ratio cognoscendi de la infraccin del deber de garante, mas no como ratio

escendi179. En nuestro caso, los deberes que se le imponen al funcionario

pblico forman parte esencial de los delitos funcionariales, en tanto definen

el deber de garante del funcionario; estos deberes forman parte del tipo

176
Cfr. VASQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando. op. cit. p. 331.
177
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto y ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xavier. op. cit. p.
104.
178
Ibd. p. 105.
179
Cfr. SCHUNEMANN citado por GOMEZ MARTN, Vctor. op. cit. p. 203.

68
penal como datos delimitadores del mbito penal, pero no se erigen como su

objeto de proteccin180.

En cuanto al delito de peculado, el titular del patrimonio pblico es el Estado

-en tanto ha sido delegado por los ciudadanos o la sociedad para administrar el

mismo- quien a su vez confa la administracin del mismo a los especficos

funcionarios pblicos. Como sostiene Rueda Martn, los sujetos especiales que por

su especial posicin social ejercen el dominio sobre la vulnerabilidad del bien

jurdico asumen una posicin de garante, porque tendrn el deber de garantizar su

proteccin181.

En el caso especfico del peculado, esta relacin entre sujeto activo y bien

jurdico se hace ms evidente a partir de lo establecido explcitamente por el tipo

penal. En l se seala que el sujeto activo debe ser aquel funcionario que tiene

confiado por razn de su cargo el patrimonio pblico. Es decir, se exige una

vinculacin funcional especial entre funcionario y bien pblico.

180
Cfr. ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xavier. loc. cit.
181
Cfr. GRACIA MARTIN Y RUEDA MARTIN citados por GOMEZ MARTN, Vctor. op. cit. p.
209.

69
 CAPITULO II

EL DELITO TRADICIONAL DE PECULADO POR APROPIACIN PREVISTO

EN EL ARTCULO 387 CP

Una vez que hemos tomado postura sobre el concepto de administracin

pblica en un Estado social y democrtico de Derecho, el bien jurdico genrico o

finalidad tuitiva presente en los delitos contra la funcin pblica y el bien jurdico

especfico protegido por el delito de peculado doloso del artculo 387 CP;

corresponde analizar algunos elementos tpicos relevantes del delito de peculado

doloso tradicional a fin de delimitar cabalmente su mbito de aplicacin.

As, se analizar en este apartado el sujeto activo del delito, el objeto

material de la accin, los elementos de custodia, percepcin y administracin;

y los verbos rectores del delito. Sobre este ltimo punto de anlisis, en primer

lugar, a partir de las distintas teoras que se han formulado sobre el particular, se

conceptualizar el elemento tpico de apropiacin. Sobre la base de esta

conceptualizacin se podr analizar las conductas de uso que constituyen

apropiaciones tpicas y los usos que son penalmente irrelevantes. Luego, en

segundo lugar, se abundar sobre la conceptualizacin del verbo rector utilizar, el

cual, a nuestro juicio, se aplica para supuestos en los cuales el funcionario realiza

conductas de gestin desleal de bienes pblicos de naturaleza no apropiatoria.

Por ltimo, se abordar lo referente al momento de consumacin del delito.

70
2.1 Sobre el sujeto activo del delito

Sujeto activo del delito de peculado doloso tradicional no puede ser

cualquier persona, sino slo aquel que tiene la calidad de funcionario pblico y,

adems, detenta una especial vinculacin con el objeto material del delito. As, en

este apartado se analizar lo relativo al delito de peculado como delito especial y la

particular vinculacin entre funcionario y caudal pblico.

2.1.1 El delito de peculado como delito especial

En primer lugar, tendramos que sealar que el delito de peculado es un

delito especial. Tradicionalmente, se ha diferenciado a los delitos especiales en

delitos especiales propios e impropios. Los delitos especiales propios seran

aquellos en los que la cualidad especial del autor (funcionario pblico) fundamenta

la responsabilidad penal, no existiendo un tipo penal comn similar (subyacente)

que pueda sancionar al autor182. Por su parte, los delitos especiales impropios

seran aquellos en los que la cualidad especial del autor slo es un elemento

adicional que, en la mayora de los casos, agrava la responsabilidad penal ya

existente en un delito comn similar 183.

182
Cfr. PREZ ALONSO, Esteban. La autora y participacin en el Cdigo Penal espaol de
1995 y en la reciente reforma penal. En: Dogmtica actual de la autora y la participacin
criminal. Nelson Salazar Snchez (coordinador). Idemsa: Lima, 2007. p. 503 y ABANTO
VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano.
op. cit. p. 41.
183
Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. op. cit. p. 286; PEREZ ALONSO,
Esteban. Loc. cit.; y ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica
en el Cdigo Penal peruano. op. cit. p. 42.

71
 A nuestro juicio, esta diferenciacin entre delitos especiales propios e

impropios no es acertada en el mbito de los delitos contra la administracin

pblica, puesto que creemos que todos estos delitos especiales son autnomos y

propios184.En nuestra opinin, los tradicionalmente denominados delitos

especiales impropios no son meros tipos cualificados o agravados de tipos

penales comunes, sino tipos penales autnomos cuyo fundamento de

punicin se relaciona con el dominio que tiene el sujeto activo sobre la

situacin de vulnerabilidad del bien jurdico 185. Para aquellos que sostenemos

que este dominio determina no slo el ttulo de la imputacin, sino tambin el

propio injusto penal del delito especial y, adems, que los extraneus pueden

responder como partcipes de este delito (teora de la unidad del ttulo de la

imputacin186), la diferenciacin entre delitos especiales propios e impropios

resulta irrelevante. En este sentido, Gmez Martn seala que:

() El dato relativo a la existencia de un delito comn paralelo es completamente

superfluo porque ninguna luz arroja en relacin con la determinacin del contenido de
injusto del delito especial. Y podra llevar a solucionar de forma insatisfactoria la
problemtica de la participacin del extraneus ()187

184
Cfr. MONTOYA VIVANCO, Yvan y otros. Manual de Capacitacin para Operadores de
Justicia en Delitos contra la Administracin Pblica. Instituto de Democracia y Derechos
Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per: Lima, 2013. p. 46.
185
De esta opinin son partidarios GRACIA MARTIN y RUEDA MARTIN citados por GOMEZ
MARTN, Vctor. op. cit. p. 206. Cabe mencionar que SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES,
Javier. Delitos de infraccin de deber. En: Eduardo Montealegre Lynett (coordinador). Libro
homenaje al profesor Gnther Jakobs. El funcionalismo en Derecho Penal. Bogot: Universidad
del Externado de Colombia, 2003, p. 285, quien se basa en la teora de la infraccin del deber
para fundamentar la punicin de los delitos especiales, tambin ha reconocido lo superfluo de
esta diferenciacin entre delitos especiales propios e impropios.
186
En la jurisprudencia nacional, actualmente, ha imperado esta teora de la unidad del ttulo de
la imputacin en la problemtica de la participacin en los delitos especiales. Esta teora
incluso ha sido la recogida por el Tribunal Constitucional en su sentencia N 2758-2004-HC/TC
de 23 de noviembre de 2004, fundamento 10.
187
Cfr. GOMEZ MARTN, Vctor. op. cit. p. 181.

72
 De esta manera, el delito de peculado del Art. 387 CP constituye un delito

especial, en la medida que exige en el autor la concurrencia de una cualidad

especial (funcionario pblico)que le otorga una especial situacin de acceso o

capacidad de afectacin del bien jurdico desde dentro de la propia organizacin

estatal188. El fundamento de la punicin de este delito, entonces, se relaciona con

el dominio que tiene el funcionario sobre la situacin de vulnerabilidad del

patrimonio pblico que gestiona por razn de su cargo.

2.1.2 Sobre la especial vinculacin entre funcionario pblico y caudal pblico

Sin pretender realizar un anlisis exhaustivo sobre el tema, el funcionario

pblico a efectos penales viene definido por ser una persona incorporada a la

actividad pblica y que ejerce o puede efectivamente ejercer una funcin

pblica189. A nuestro juicio, el concepto penal de funcionario pblico abarca los

siguientes dos aspectos: i) la incorporacin heternoma a la funcin pblica (va

seleccin, designacin, proclamacin o eleccin, conforme lo establece el numeral

6 del artculo 425 CP) y ii) posibilidad efectiva de desempear el cargo pblico 190.

Ahora bien, como uniformemente ha sostenido la doctrina y jurisprudencia

penal, el sujeto activo del delito del Art. 387 CP no puede ser cualquier

funcionario pblico, sino que debe ser uno que tenga una vinculacin funcional

188
Cfr. MONTOYA VIVANCO, Yvan y otros. op. cit. p. 44.
189
ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
Penal peruano. op. cit. p. 23-32, seala que el funcionario debe ejercer una funcin pblica; sin
embargo, a nuestro juicio y siguiendo a MONTOYA VIVANCO, Yvan y otros. op. cit. p. 36 basta
con que el funcionario tenga la posibilidad efectiva de ejercer la misma.
190
Cfr. MONTOYA VIVANCO, Yvan y otros. op. cit. p. 32-33.

73
especial con los caudales que percibe, custodia o administra191. En esta medida, el

tipo penal de peculado peruano establece que el objeto material del delito debe

estar confiado al sujeto activo para su percepcin, administracin o custodia.

A nuestro juicio, la relacin existente entre sujeto activo y caudal pblico -ya

sea que l tenga facultades de percepcin, custodia o administracin-debe ser

entendida como la doctrina alemana dominante ha entendido la relacin del sujeto

activo del delito de apropiacin indebida con el objeto material, es decir, a partir de

la teora de la custodia192.Sobre la base de esta teora se sostiene que el sujeto

activo, de manera genrica, debe tener una relacin de dominio sobre la cosa

dirigida por una voluntad de dominio sobre la misma 193es decir, debe detentar

efectivo poder sobre la cosa con posibilidad de obrar sobre ella con exclusin de

otros194 (no necesariamente se debe tener la posibilidad de actuar como dueo

sobre el bien). Este poder o dominio, en el caso del peculado tradicional, se puede

manifestar a travs de una facultad de percepcin, custodia o administracin

delos bienes, que genera que stos estn en la esfera de disposicin del

funcionario.

191
Cfr. MORALES PRATS, Fermn y MORALES GARCA, Oscar. De la malversacin. En:
Comentarios al Nuevo Cdigo Penal. Tomo III. Gonzalo Quintero Olivares (Director). Aranzadi:
Navarra, 2005. p. 2162 y 2163, Cfr. MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte
Especial. Tirant lo Blanch: Valencia, 1990. p. 775, Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los
delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano. op. cit. p. 337, entre otros.
192
As lo afirma, DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos de
apropiacin. El dinero como objeto material de los delitos de hurto y apropiacin indebida. PPU:
Barcelona, 1994. p. 130. No debe confundirse el uso del trmino custodia de esta teora, con
el elemento tpico custodia descrito en precepto penal del peculado, que da cuenta slo de
una forma de manifestacin de esta relacin entre sujeto activo y caudal pblico.
193
Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel citado por DE LA MATA BARRANCO, Norberto.
Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiacin. loc. cit.
194
Cfr. LISZT citado por FERRER SAMA, Antonio. El delito de apropiacin indebida. En: Anales
de la Universidad de Murcia. Murcia: Universidad de Murcia, 1944. p. 416.

74
 Como se puede apreciar, este entendimiento amplio de la vinculacin tpica

entre sujeto activo y objeto material da lugar a que esta pueda verificarse en

mltiples supuestos de hecho, superando as la excesiva limitacin prctica

que suponan las teoras que apelaban a la conceptos civiles de posesin o

servidor de la posesin para explicar dicha relacin o vinculacin195.

Desde luego, la exigencia tpica de la relacin o vinculacin funcional con

los caudales o efectos pblicos no debe entenderse como una necesaria tenencia

fctica o material de los mismos por parte del funcionario. La insuficiencia de la

tesis de la posesin material para explicar la relacin del sujeto activo con el objeto

de la accin del delito ha sido destacada por Morales Garca, quien sostiene que

dicha tesis imposibilitara aplicar el peculado en situaciones en las que el

funcionario no ostenta una situacin de inmediatez con el bien, sino que tiene un

poder de actuacin que se concreta en la capacidad jurdica de actuacin sobre el

mismo196. Creemos, por ello, que, como sostiene la doctrina dominante, basta con

que el funcionario encargado tenga una disponibilidad jurdica de los

caudales o efectos197.

En esta medida, el sujeto activo del delito viola ciertos deberes especiales

de administracin adecuada del patrimonio pblico. Como dijimos anteriormente en

lo referente al bien jurdico, el desvalor de accin del injusto supone la violacin de

195
Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel citado por DE LA MATA BARRANCO, Norberto.
Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiacin. op. cit. p. 131. Compartimos en este
punto la opinin de DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos
de apropiacin. loc. cit., cuando sostiene que el concepto civil de posesin para explicar la
relacin entre sujeto activo y objeto reduce de modo excesivo el mbito de aplicacin del delito
de apropiacin indebida. Consideramos que el criterio de la posesin tiene el mismo problema
en el delito de peculado tradicional.
196
Cfr. MORALES GARCA, Oscar. op. cit. p. 183.
197
Cfr. ETXEBARRIA ZARABEITIA, Xavier. op. cit. p. 191

75
deberes funcionariales especficos, deberes que no pueden ser violados por

cualquier funcionario, sino slo por aquellos que tienen la competencia normativa

para ello. Como sostiene Abanto Vsquez, () el bien jurdico slo se ver

afectado cuando el funcionario ataca el patrimonio del Estado infringiendo el deber

especfico que tiene para con los bienes ()198

Esta lnea de argumentacin ha sido la que, tambin, ha acogido la Corte

Suprema de Justicia peruana en su Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116

anteriormente mencionado. En dicho acuerdo la Corte sostuvo lo siguiente:

() Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurdica, es decir,

aquella posibilidad de libre disposicin que en virtud de la ley tiene el funcionario o
servidor pblico; debe tener, por tanto, competencia funcional especfica. La
disponibilidad a que se hace referencia se encuentra ntimamente ligada a las
atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administracin pblica
()199

A efectos de que el funcionario pblico tenga la competencia normativa

especial a la que hicimos mencin en los prrafos anteriores ser necesaria la

preexistencia de una norma (legal o reglamentaria), disposicin (acto

administrativo) u orden de la autoridad competente que habilite al funcionario

para la gestin de los caudales o efectos pblicos, de tal manera que se descartan

los supuestos de mera ocasionalidad en la gestin del bien o la costumbre contra

legem200201. No se configurar el delito de peculado, por tanto, cuando la tenencia

o disponibilidad funcional de los bienes pblicos respondan a un acto

198
Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
Penal Peruano. op. cit. p. 338.
199
Fundamento 6 del acuerdo.
200
Cfr. MORALES GARCA, Oscar. loc. cit.
201
Respecto de la costumbre como generadora de la competencia normativa del sujeto activo,
CREUS, Carlos. op. cit. p 330, sostiene que la costumbre no puede crear dicho presupuesto
del tipo, salvo cuando funcione como verdadera fuente de derecho, lo cual ocurre cuando
existe un vaco en la normativa administrativa pertinente.

76
administrativo ilegal, a engao o abuso de oficio202.Asimismo, no basta con que los

bienes estn confiados al sujeto activo por su condicin general de funcionario

pblico, sino que, como lo exige el tipo penal expresamente, deben estar en su

competencia por razn de su cargo especfico203.

2.2 El objeto material del delito

El objeto material u objeto de la accin de un delito es aquella entidad

del mundo exterior sobre la que recae directamente la accin tpica204.El objeto

material engloba a unidades psquico-corporales (cuerpo de una persona), valores

sociales (crdito de injuriado p. ej.), valores econmicos (patrimonio) o situaciones

reales (utilidad de un objeto); es decir, puede estar representado por personas,

cosas y, tambin, bienes incorporales205. Se diferencia del bien jurdico en tanto

este, como ya se explic en el captulo anterior, es el objeto valorado ideal al que

la ley reconoce proteccin206.As, en el delito de hurto, por ejemplo, el objeto de la

accin ser el especfico bien mueble (televisor, joya, etc.), mientras que el bien

jurdico ser la propiedad como tal.

El tipo penal del Art. 387 CP establece que la conducta de apropiacin o

utilizacin indebida del funcionario pblico debe recaer sobre caudales o efectos

pblicos, lo cual nos obliga, en primero lugar, a dilucidar qu se entiende por bien

202
Cfr. MUOZ CONDE, Francisco. loc. cit.
203
Cfr. CREUS, Carlos. loc. cit.
204
Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. op. cit. p. 294 quien utiliza el trmino
objeto material y ROXIN, Claus. op. cit. p. 62-63 quien utiliza el trmino objeto de la accin.
205
Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. pp. 278 y 294.
206
Cfr. MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blanch: Valencia,
2007. p. 262.

77
pblico como objeto material del delito. En efecto, en lo siguiente se utilizar el

trmino bien pblico para englobar conceptualmente a los caudales y efectos

pblicos objetos materiales del delito207, puesto que, como se explicar ms

adelante, estos dos conceptos presentan particularidades.

2.2.1 Caractersticas del bien pblico

A nuestro juicio, se pueden reconocer cuatro caractersticas bsicas en el

objeto material del delito de peculado tradicional (peculado por apropiacin) que

se asemejan a las de los delitos patrimoniales comunes: 1) corporeidad o

tangibilidad, 2) aprehensibilidad y 3) posibilidad de traslado o

desplazamiento e 4) idoneidad para satisfacer intereses de la administracin

pblica.

Teniendo en cuenta las caractersticas apuntadas precedentemente, es

importante sealar que objeto material de la accin del delito de peculado

tradicional no pueden ser bienes inmateriales como planes, ideas, activos o

derechos, puesto que ellos no son susceptibles de apropiacin por parte del

funcionario208.

Los bienes inmateriales o incorporales son aquellos que slo pueden

percibirse intelectualmente, pues carecen de un sustrato material tangible y

207
Utiliza tambin la frase bien pblico para referirse tanto a los caudales como a los efectos
pblicos ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
Penal peruano. op. cit. p. 349.
208
Cfr. ROCA AGAPITO, Luis. op. cit. p. 125 y 124; ROJAS VARGAS, Fidel. op cit. p. 499 y DE
LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiacin. op. cit.
p. 198 refirindose a los delitos patrimoniales comunes.
Como bien afirma Roca, en el caso de la mano de obra como objeto material del delito, se
puede configurar el injusto de peculado, pero no por la apropiacin de las propias energas,
sino por la apropiacin con que la Administracin ha de pagar las mismas[Ibd. p. 126].

78
apreciable por los sentidos humanos (tacto, visin, etc.)209. En esta medida,

conforme lo ha reconocido la doctrina penal espaola y alemana unnimemente,

la conducta tpica de apropiacin no puede recaer sobre bienes

inmateriales, puesto que ellos no pueden ser aprehensibles ni trasladables

de un lugar a otro210. En efecto, no podra haber apropiacin de bienes

incorporales, pues no es posible que alguien incorpore fcticamente a su

patrimonio un derecho de crdito (activo) por ejemplo. Si bien se puede observar

objetivamente cmo un administrador dispone indebidamente de dinero extrado

de la cuenta corriente de una persona jurdica, lo que puede incorporar a su

patrimonio es el dinero lquido extrado del banco, mas no el propio activo o

derecho de crdito de titularidad de la persona jurdica, el cual por su propia

naturaleza inmaterial no puede ser alterado, en trminos naturalistas, directamente

por una conducta de tercero.

En tal sentido, la consideracin de los bienes inmateriales como bienes no

pasibles de apropiacin, genera que no puedan ser objeto material del delito de

peculado doloso tradicional i) los derechos de crdito provenientes de la entrega

de un objeto como bien fungible y ii) el dinero electrnico en operaciones

bancarias. Conforme se analizar en el siguiente captulo, en los dos supuestos

mencionados, se podr aplicar la modalidad de administracin desleal de

patrimonio pblico si se configuran sus elementos tpicos, mas no ser de

aplicacin el delito de peculado tradicional por apropiacin, pues en ambos casos

209
Cfr. AVENDAO V., Francisco. Comentarios a los artculos 885 y 886 del Cdigo Civil.
En: El cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo V. Lima: Gaceta
Jurdica, 2003. p. 33.
210
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos de
apropiacin. op. cit. p. 199 y SILVA CASTAO, Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y
la administracin desleal de dinero ajeno. Dykinson: Madrid, 1997. p. 133.

79
la conducta tpica de aplicacin privada indebida recae sobre bienes pblicos

incorporales.

Por otro lado, habra que sealar que -como sucede tambin en el delito

patrimonial comn de apropiacin indebida-la doctrina penal mayoritaria ha

descartado la posibilidad de incluir como objeto material del delito de

peculado doloso tradicional a ciertos bienes inmueblespenalmente

entendidos211- que no pueden ser desplazados de un lugar a otro212.Se sostiene

que, por su propia naturaleza, los bienes inmuebles al no poder ser desplazados

de un lugar a otro con la conducta apropiatoria, quedan fuera del radio de

aplicacin de los delitos de apropiacin como el peculado tradicional o la

apropiacin indebida. Conforme lo sostiene Snchez-Vera Gmez-Trelles,

refirindose al delito de apropiacin indebida, () El objeto material del delito de

apropiacin indebida, como es obvio, nicamente puede tener carcter mobiliario,

al tratarse de un ilcito de apropiacin. Una apropiacin, en el sentido de las

211
Sobre este punto, debe tenerse presente que, como sostiene la doctrina penal mayoritaria, el
concepto de bien mueble e inmueble que se maneja en el Derecho Penal no es idntico al del
Derecho Civil. Ello dado que si un bien es susceptible de ser trasladado de un lugar a otro ser
considerado como bien mueble para el Derecho Penal, aun cuando este sea considerado
como inmueble en el mbito civil [Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la
propiedad y delitos de apropiacin loc. cit.].
212
As lo sostiene la sentencia del Tribunal Supremo Espaol de 12 de diciembre de 2006
citada por ORTS BERENGUER, Enrique. Leccin XXXIX Delitos contra la administracin
pblica (y ii): Cohecho. Trfico de influencias. Malversacin. Fraudes y exacciones ilegales.
Actividades prohibidas. Abusos en el ejercicio de la funcin pblica. Corrupcin en las
transacciones comerciales. En: Derecho Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch: Valencia,
2010. p. 725. Del mismo modo, MORALES GARCA, Oscar. op. cit. p. 103 y 105 y ROCA
AGAPITO, Lus. op. cit. p. 124. Refirindose a la imposibilidad de que los bienes inmuebles
sean objeto material del delito de apropiacin indebida, SANCHEZ VERA GOMEZ-TRELLES,
Javier. Administracin desleal y apropiacin indebida: Consecuencias de la distincin
jurisprudencial. En: Dogmtica y Ley Penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo. Tomo II.
Jacobo Lpez Barja de Quiroga y otro (Coordinadores). Marcial Pons: Madrid, 2004. p.1219.

80
expropiacin y apropiacin () slo puede llevarse a cabo sobre un mueble como

es natural, quedando fuera de ella los bienes inmuebles213.

Se sostiene que la inclusin de los bienes inmuebles como objeto material

del delito de peculado tradicional desnaturalizara este ilcito, desvirtuando el

sentido teleolgico de la norma. Se afirma que los delitos de apropiacin estn

pensados slo para proteger la propiedad que recae sobre bienes muebles,

puesto que la proteccin de la propiedad u otros derechos reales sobre bienes

inmuebles est garantizada por los delitos de usurpacin214. En este sentido, de

manera similar a lo que sucede con los delitos patrimoniales comunes, el delito de

peculado doloso tradicional estara reservado exclusivamente para proteger

derechos patrimoniales sobre bienes muebles215, mientras que la proteccin de

derechos patrimoniales (facultades de la propiedad u otros derechos reales 216)

sobre bienes inmuebles se dara a travs dela modalidad agravada, en virtud del

artculo 46-A CP (funcionario pblico como sujeto activo), del tipo penal agravado

de usurpacin (Art. 204.4 CP217).Asimismo, como se explicar en el siguiente

captulo, se podr proteger la funcionalidad de los bienes inmuebles pblicos a

213
Cfr. SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES. Administracin desleal y apropiacin indebida. loc.
cit.
214
Expone esta afirmacin CASTRO MORENO, Abraham. La malversacin de caudales en el
Cdigo Penal de 1995. Tirant lo Blanch: Valencia, 2001. p. 158.
215
Discrepamos, en este sentido, con ROJAS VARGAS, Fidel. op. cit. p. 498, quien seala que
objeto material del delito pueden ser bienes muebles como inmuebles. No obstante, no queda
claro si, al afirmar ello, este autor se refiere al peculado por apropiacin, al peculado por
utilizacin o a ambos.
216
Se sostiene que la usurpacin protege a las manifestaciones o atribuciones que dimanan del
derecho de propiedad u otros derechos reales [Cfr. GALVES VILLEGA, Tomas Aladino y
DELGADO TOVAR, Walther Javier. op. cit. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Jurista
editores: Lima, 2012. p. 1145]. Se sostiene que en la usurpacin se protege a la propiedad a
travs de la desposesin [Cfr. RODRIGUEZ DEVESA citado por VIVES ANTON, T.S y
GONZALES CUSSAC, J.L. Leccin XXIII: Delitos contra el patrimonio y el orden
socioeconmico (VI): Robo y hurto de uso de vehculo. Usurpacin. En: Derecho Penal. Parte
especial. Tirant lo Blanch: Valencia, 2004. p. 466.]
217
Agravante por la naturaleza pblica del inmueble.

81
travs de la modalidad especial de administracin desleal de patrimonio pblico

contenida en el artculo 387 CP.

Por ltimo, en cuanto a la caracterstica de idoneidad para satisfacer

intereses de la administracin pblica, se requiere que el bien objeto material del

delito sea til para que la administracin pblica cumpla con su labor prestacional.

A diferencia de lo que sucede en los delitos patrimoniales de apoderamiento

comunes en donde se exige que el objeto material del delito sea valuable

econmicamente218, el bien pblico puede tener o no tener valor econmico, pero

lo que siempre debe detentar para que genere relevancia tpica es idoneidad para

servir al cumplimiento de finalidades pblicas219. As pues, por ejemplo, ser objeto

material del delito documentacin que, aun cuando no tenga un valor econmico

de mercado, sea relevante para que el ente pblico pueda programar la ejecucin

de su gasto. Se exigir, por tanto, que los caudales o efectos pblicos tengan

siempre un valor funcional, mas no necesariamente un valor contable-

econmico220.

En este sentido, no pueden ser objeto material de los delitos de peculado

caudales o efectos pblicos con mero valor sentimental, afectivo o de otro gnero

no dinerario, en tanto no sean relevantes para posibilitar el cumplimiento de los

fines pblicos de la entidad. Ello suceder, por ejemplo, cuando la conducta de

peculado recaiga sobre documentacin completamente irrelevante o de muy lejana

utilidad para el fin prestacional del ente pblico.

218
Cfr. BAJO FERNNDEZ, Miguel y otros. op. cit. p. 71 y 72.
219
Cfr. MORALES GARCA, Oscar. op. cit. p. 110.
220
Ibdem. Discrepamos por tanto en este punto con ROJAS VARGAS, Fidel. op. cit. p. 497-499
y ABANTO VASQUEZ, Manuel A. los delitos contra la administracin pblica en el cdigo
Penal peruano. op. cit. p. 347-349.

82
2.2.2 El caso especial de algunos instrumentos comunes de trabajo

Habra que notar que, por motivos de poltica legislativa, quedan excluidos

del mbito de aplicacin del tipo penal del artculo 387 CP los vehculos,

mquinas un otros instrumentos de trabajo que hayan sido entregados al

respectivo funcionario pblico para que cumpla con su funcin. Ello pues existe un

precepto penal especfico que sanciona las conductas de peculado que recaen

sobre este tipo de bienes pblicos (Art. 388 CP)221. Desde nuestro punto de vista,

no estn incluidos dentro del elemento objetivo instrumentos de trabajo el dinero,

valores econmicos o ttulos valores, puesto que, como seala Abanto Vsquez,

este tipo penal est pensado para herramientas comunes de trabajo como

telfonos, computadoras, disquetes, tiles de trabajo, etc.222

2.2.3 El carcter pblico del objeto material

La doctrina penal mayoritaria sostiene que el tipo penal del Art. 387 CP

exige que el objeto material del delito tenga la calidad de pblico223. En este

sentido, Cundo un bien es de naturaleza pblica?

Una corriente terica sostiene que slo es el derecho real de propiedad el

que pude cualificar a los caudales como pblicos. Los partidarios de esta tesis

entienden el peculado o malversacin de caudales como un delito de corte

221
Cfr. CASTRO MORENO, Abraham y OTERO CONZALES, M. op. cit. p. 597.
222
Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el cdigo
penal peruano. op. cit. p. 375 y ROJAS VARGAS, Fidel. op. cit. p. 539.
223
Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
Penal peruano. op. cit. p. 349.

83
exclusivamente patrimonialista. Luego, la lesin del patrimonio estatal se

evidenciara solamente cuando la Administracin se considera perjudicada en su

capacidad dispositiva sobre la base del derecho de propiedad preexistente sobre el

bien respectivo224.

Nosotros no compartimos esta teora, puesto que limita sobremanera los

bienes que pueden ser objeto material del delito. Consideramos que la relacin

jurdica que hace que los caudales o efectos sean pblicos es la relacin de

pertenencia que guardan con la Administracin 225. Esta relacin de pertenencia

no se limita al derecho de propiedad, sino que abarca una pluralidad de

situaciones jurdicas que dan a la administracin pblica un derecho activo de

disposicin, goce, disfrute, etc. sobre la cosa o un poder de actuacin de

naturaleza pblica sobre ella226.

La pertenencia debe ser entendida en sentido lato; es decir, como la

relacin mediante la cual los bienes estn destinados o adscritos al

patrimonio de la administracin pblica y, por ende, al cumplimiento de

finalidades pblicas227. El carcter pblico del objeto, entonces, no se limita slo

al derecho de propiedad, sino a una pluralidad de derechos que pueden integrar el

patrimonio (en sentido lato) de la administracin pblica 228.

224
Cfr. MORALES GARCIA, Oscar. op. cit. p. 151.
225
El Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116 (Fundamento 7.c) tambin parece adscribirse a esta
teora, en la medida que al definir el elemento apropiacin seala que este consiste en hacer
suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado.
226
Ibd. p. 169. y 172.
227
Cfr. MIR PUIG, Carlos. Los delitos contra la administracin pblica en el nuevo Cdigo
Penal. Bosch: Barcelona, 2000. p. 301.
228
Cfr. ROCA AGAPITO, Luis. op. cit. p. 138.

84
 Ahora bien Desde qu momento se puede considerar que los bienes

adquieren la calidad de pblicos? La doctrina espaola mayoritaria se adscribe en

este punto al criterio del destino para adjetivar de publicidad al objeto. Segn

esta teora, el bien adquiere la calidad de pblico desde que el funcionario pblico

encargado percibe el bien, sin necesidad de que aquel haya procedido a su

incorporacin efectiva a las arcas pblicas229. Basta, por ende, que el funcionario

pblico haya recibido los bienes por razn de su cargo, generando, as, que la

Administracin tenga disponibilidad de ellos. De esta manera, el momento desde el

cual los bienes adquieren la calidad de pblicos puede darse desde que se

incorporan al patrimonio estatal o, tambin, desde que se deberan haber

incorporado al mismo, con tal de que la Administracin tenga un derecho

expectante sobre los bienes230. Este derecho expectante se origina desde que el

funcionario encargado recibe los bienes. El caudal es pblico desde que,

producido el desplazamiento posesorio, el funcionario recibe por cuenta de la

administracin el bien231.

Esta posicin es an ms contundente en el contexto peruano, toda vez

que, como bien lo hace notar Abanto Vsquez, el tipo penal de peculado doloso

peruano exige explcitamente en una de sus modalidades tpicas que los caudales

o efectos pblicos hayan sido percibidos por el funcionario encargado, por lo que

se infiere que son pblicos los caudales o efectos todava no ingresados al

229
Ibd. p. 142. De esta opinin tambin es partidario ORTS BERENGUER, E. loc. cit. y MUOZ
CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. op. cit. p. 775.
230
Cfr. MIR PUIG, Carlos. loc. Cit.
231
Cfr. ROCA AGAPITO, Luis. op. cit. p. 143 y 144.

85
patrimonio del Estado, pero con potencialidad para hacerlo debido a su previa

percepcin por parte del funcionario encargado232.

Como ya se dijo, la principal diferencia entre el delito de peculado del Art.

387 CP y los delitos patrimoniales comunes es la especial dependencia que

existe entre caudal de naturaleza pblica y funcionario. Por ello es que creemos

que la figura del peculado por extensin (o peculado impropio) del artculo 392

CP, que extiende el objeto material del delito a bienes pertenecientes a

particulares embargados o en dados en depsito (no adjetivados como pblicos),

resulta extrao a la naturaleza misma del peculado, el cual exige necesariamente

una relacin especial entre funcionario pblico y un bien adscrito al patrimonio de

la Administracin que cumpla finalidades pblicas. Creemos que, en esta figura de

peculado impropio, el objeto de tutela no es el patrimonio pblico

funcionalmente concebido, sino simplemente una falta de respeto o

desobediencia a la voluntad de la autoridad 233.Se sostiene, en estos casos, que

el precepto penal no cambia la naturaleza de los bienes embargados o

depositados -que continan siendo privados y perteneciendo a particulares- sino

que, aceptando que se trata de bienes privados, les extiende, no obstante, el tipo

de malversacin o peculado234.

232
Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
Penal peruano. op. cit. p. 350 y 351.
233
Refirindose al tipo penal de malversacin por extensin espaol del artculo 435.3 del CP
espaol que tiene una redaccin muy parecida al artculo 392 CP peruano, ETXEBARRIA
ZARABEITIA, Xavier. op. cit. p. 187, LOPEZ BARJA DE QUIROGA citado por ROJAS
VARGAS, Fidel. op. cit. p. 590 y FEIJOO SANCHEZ, Bernardo citado por CASTRO MORENO,
Abraham. op. cit. p. 114.
234
LOPEZ BARJA DE QUIROGA citado por CASTRO MORENO, Abraham. op. cit. p. 112.

86
2.2.4 Concepto de caudal y efecto pblico

El delito de peculado al igual que el delito de malversacin de caudales

pblicos de la legislacin espaola- diferencia dos categoras dentro del gnero

bien pblico como objeto material del delito: los caudales y efectos pblicos.

Ambos elementos del tipo tienen sus caractersticas propias conforme

explicaremos a continuacin.

En primer lugar, respecto del elemento normativo caudal pblico

tendramos que sealar que debe entendrselo en un sentido amplio, como bienes

muebles de toda clase235. Caudal ser, como lo establece la Real Academia de la

Lengua Espaola, la hacienda o bienes de cualquier especie y, ms comnmente,

el dinero236. Dicha definicin amplia incluye a los bienes fungibles y no fungibles, y

a los bienes consumibles como no consumibles. De cara al delito de peculado,

caudales sern, por ejemplo, el dinero, una computadora, un televisor, etc.

Conforme ya se explic anteriormente, a partir de una interpretacin teleolgica del

elemento tpico caudal, este es entendido como bienes en general que tengan las

caractersticas de corpreos, aprehensibles, trasladables e idneos para satisfacer

intereses pblicos. No ser necesario, por ende, que estos caudales estn dotados

de valor econmico, por lo que se incluyen dentro de esta categora a los objetos

sin valor en el trfico econmico que tengan relevancia en la Administracin para

cumplir con sus finalidades pblicas.

Por otro lado, por efectos pblicos se entienden todos aquellos

documentos de crdito negociables emanados de la Administracin u

235
Cfr. CREUS, Carlos. op. cit. p. 313.
236
Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. op. cit. p. 497.

87
objetos con representacin econmica (valores en papel, ttulos, sellos,

estampillas, bonos, cheques, etc.)237. De esta manera, el concepto de efectos es

ms restringido que el de caudales, puesto que aquel slo incluye a objetos que

representan un valor econmico o patrimonial y que tienen carcter de

negociables238. Ntese que el objeto de la apropiacin tpica del peculado no lo

constituye el valor econmico, sino la representacin material de l. Ello es as,

pues los efectos necesariamente tendrn que detentar las cuatro caractersticas

que todo objeto material del delito de peculado debe tener: corporeidad,

aprehensibilidad, posibilidad de desplazamiento e idoneidad para satisfacer

finalidades de la administracin pblica.

2.3 La custodia, percepcin y administracin del bien pblico

Segn el precepto del artculo 387 CP, los caudales y efectos pblicos

deben estar confiados al funcionario pblico para cumplir tres finalidades o

funciones alternativas: percepcin, custodia o administracin. El entendimiento

de estas tres finalidades resulta de suma importancia para nuestro trabajo, puesto

que permitir determinar ante qu finalidad del objeto material es posible que se

configure la modalidad especial de administracin desleal de patrimonio pblico.

237
Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
Penal peruano. op. cit. p. 349 y el Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116 de las Salas Penales de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de 30 de setiembre de 2005. Fundamento 7.e.
238
Cfr. CREUS, Carlos. op. cit. p. 314. En este punto coincidimos con CASTRO MORENO,
Abraham. La malversacin de caudales pblicos en el Cdigo Penal de 1995. Tirant lo Blanch:
Valencia, 2001. op. cit. pp. 154-155, quien sostiene que el vocablo efectos resultara
superfluo, pues el vocablo caudales al ser ms amplio abarca a los bienes que constituyen
efectos.

88
 En primer lugar, en cuanto a la percepcin de los bienes pblicos, se

sostiene que el percibir consiste en la funcin de recibir bienes para el

Estado239. Por ejemplo, el funcionario que tiene la funcin de recibir el pago de

tributos municipales no percibe el dinero para s, sino que percibe por inters y

para la administracin pblica a fin satisfacer necesidades sociales (finalidad

pblica). En esta medida, si el funcionario se apropia de los vveres recibidos por

l en donacin para fines sociales, cometer el delito de peculado tradicional.

Conforme mencionamos supra, la presencia de esta finalidad de percepcin en la

redaccin del delito del Art 387 CP es la que permite suscribir la tesis del

destino, segn la cual slo es necesario, para que el bien que sea adjetivado

como pblico, que l sea recibido por el funcionario -por razn de cargo- para

adscribirse al patrimonio de la Administracin y cumplir finalidades pblicas 240.

En segundo lugar, la custodia es la actividad de cuidado y vigilancia

de los bienes241. Esta funcin de vigilancia sobre el bien no requiere

necesariamente que el funcionario tenga fcticamente el bien en su esfera de

dominio, sino que tambin puede cuidarlo jurdicamente a travs de otras personas

subordinadas jerrquicamente por ejemplo. Sobre este punto, resulta relevante

notar que no se encuentra dentro de la funcin de custodia, en los trminos del

delito de peculado, la mera tenencia ocasional del bien. Luego, no es custodio del

239
Ibd. p. 328.
240
Sobre este punto, cabe notar que, a nuestro juicio, quedan fuera del radio de aplicacin del
delito de peculado tradicional los supuestos en los que el funcionario slo percibe bienes de
naturaleza privada que han sido embargados o dados en depsito por autoridad competente.
En este caso, como se dijo, al no ser el bien de naturaleza pblica, se aplicar el delito de
peculado por extensin del artculo 392 CP.
241
Ibdem.

89
bien para efectos del delito de peculado, por ejemplo, el polica que simplemente

cuida el local donde se encuentra el bien242.

Por ltimo, merece especial atencin para nuestra investigacin el elemento

objetivo del tipo administracin. En la doctrina, se ha sealado que la

administracin de los bienes pblico implica la facultad administrativa del

funcionario pblico de disponer de los bienes para aplicarlos a determinadas

finalidades243. Es decir, quien administra bienes pblicos tiene la facultad -por estar

autorizado normativamente- de disponer de ellos a efectos de cumplir una finalidad

que necesariamente tiene carcter pblico. La administracin dota al funcionario

de unos poderes de disposicin patrimonial que no tiene el que simplemente

percibe o custodia bienes pblicos.

En efecto, a nuestro juicio, el administrar implica tener un mbito de

actuacin discrecional mayor con respecto del bien pblico a cargo244. El

administrador, adems de poseer, gestionar, utilizar y/o custodiar el bien, puede

disponer de l. Desde nuestro punto de vista, la finalidad de administrar debe

entenderse en un sentido lato; es decir, adems de hacer referencia a un

poder de disposicin (enajenacin o alquiler p. ej.), tambin incluye

actuaciones de simple aprovechamiento (usufructo) sobre el patrimonio245.

242
Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
Penal peruano. op. cit. p. 353 y 354.
243
Cfr. CREUS, Carlos. op. cit. p. 319 y ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la
administracin pblica en el Cdigo Penal peruano. p. 353, SILVA CASTAO, Mara Luisa.
Comentarios al Cdigo Penal. Manuel Cobo del Rosal (Director). Edersa: Madrid, 1999. p. 422.
244
Ibdem.
245
El Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116 (Fundamento 7.b) tambin suscribira un
entendimiento amplio del elemento administracin, puesto que seala que la administracin
implica las funciones activas de manejo y conduccin de bienes pblicos.

90
2.4 La apropiacin y la utilizacin de bienes pblicos

Para el entendimiento cabal del verbo rector apropiacin del tipo penal de

peculado doloso es pertinente realizar un anlisis de este elemento en las otras

figuras delictivas patrimoniales que se le asemejan en su estructura tpica. En

efecto, adems de estar presente en el delito de peculado, el elemento tpico

apropiacin se encuentra presente en el delito de apropiacin ilcita (Art. 190

CP).

De esta manera, en doctrina penal se han distinguido, dentro de los

denominados delitos de enriquecimiento246, principalmente, las siguientes clases

de delitos patrimoniales: los delitos de apoderamiento, los delitos de defraudacin

y los delitos de apropiacin247. Los delitos de apoderamiento, tambin

denominados de apropiacin en sentido amplio, seran aquellos delitos que

suponen la incorporacin de la cosa ajena al propio patrimonio. Estos delitos

sancionan a quien toma fsicamente la cosa y la separa del mbito de poder

patrimonial de su titular para incluirlo a su propio mbito de dominio (hurto, robo,

abigeato, etc.)248. Por otro lado, en los delitos de defraudacin -como la estafa- la

obtencin de la cosa por parte del sujeto activo se consigue mediante engao que

provoca el acto de disposicin del sujeto pasivo249. Por ltimo, los delitos de

apropiacin o de apropiacin en sentido estricto, suponen la realizacin de un acto

de disposicin como dueo de quien previamente incorpor la cosa a su mbito de

246
La distincin entre delitos patrimoniales de enriquecimiento y sin enriquecimiento es
formulada por MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. op. cit. p. 214 y
215.
247
Diferenciacin formulada por BAJO FERNANDEZ, Miguel y otros. op. cit. p. 48 y 49.
248
Ibd. p. 48.
249
Ibd. p. 66.

91
dominio mediante comportamientos no delictivos250. En esta clase de delitos es

que se encuentra la apropiacin ilcita.

A partir de una observacin de la redaccin de los tipos penales nacionales,

los delitos de apoderamiento se pueden distinguir claramente de los de

apropiacin, en cuanto los primeros vienen definidos por el verbo rector

apoderar251, mientras que los segundos por el verbo apropiar252.

De esta manera, parece ser que el delito peculado por apropiacin se

asemeja en mayor medida a los delitos de apropiacin, puesto que al igual

que en esta clase de delitos, el sujeto activo (funcionario) ya se encuentra en

disposicin del bien -objeto material del delito-; es decir, el bien no se encuentra

fuera de la esfera de disposicin al funcionario (como s sucede en los delitos de

apoderamiento), sino que el bien ya est en su esfera de disposicin por razn de

sus especficas funciones de administracin, percepcin o custodia253.

Al igual que sucede con la distincin entre apropiacin ilcita y hurto, el

delito de peculado se diferencia sustancialmente del hurto (delito de

apoderamiento) -entre otros aspectos- en la medida que en aquel la conducta

tpica (apropiacin) no supone un desplazamiento de la cosa de un mbito de

disposicin ajeno al mbito de disponibilidad o disposicin del autor. Como se dijo,

la ubicacin de la cosa (objeto material del delito) dentro de la esfera de

250
Ibd. p. 61.
251
El artculo 185 CP (Hurto) establece que El que, para obtener provecho, se apodera
ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno (). El artculo 188 CP (Robo)
establece que El que se apodera ilegtimamente de un bien mueble total parcialmente ajeno
().
252
El artculo 190 CP (Apropiacin ilcita) establece que El que, en su provecho o de un
tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble ().
253
Cfr. MORALES GARCA, Oscar. op. cit. p. 272-274.

92
disponibilidad del autor ya se encuentra entre las exigencias tpicas que delimitan

el injusto del peculado254. Como mencionbamos anteriormente en lo referido al

sujeto activo del delito de peculado, el funcionario necesariamente debe ser aquel

que tiene una relacin de dependencia especial con el bien, la cual nace en virtud

de normativa por parte de la administracin pblica. l ya tiene en su esfera de

dominio o disponibilidad, por razn de su cargo pblico, el bien objeto material del

delito255.

2.4.1 Conceptualizacin del elemento apropiacin

Habiendo sostenido que el delito de peculado por apropiacin clasifica

dentro de los denominados delitos de apropiacin, corresponde ahora determinar

qu se entiende por apropiacin. En esta medida, para entender el elemento

tpico apropiacin del delito de peculado recurriremos, en primer lugar, a las

definiciones que se han esbozado en la doctrina respecto de la apropiacin en el

delito de apropiacin ilcita o indebida256. En efecto, aunque dichas definiciones no

254
Ibd. p. 273. Sobre la no presencia de la circunstancia de desplazamiento de la cosa
(desposesin) en el delito de apropiacin indebida en contraposicin del delito de hurto ver
RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GARCA, Alfonso. op. cit. p. 416 y BAJO
FERNANDEZ, Miguel y otros. op. cit. p. 66.
Discrepamos en este punto, por tanto, de la opinin de ALCOCER POVIS, Eduardo. La autora
y participacin en el delito de peculado. Comentarios a partir del caso Montesinos-Bedoya. En:
www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=18. Visitado el 06 de diciembre de
2013. pp. 15-18; quien entiende a la apropiacin del delito de peculado tradicional como la
incorporacin del bien pblico a la esfera de dominio del sujeto activo; es decir, como una
conducta de apoderamiento de bienes que hace que estos pasen de la esfera de
disponibilidad jurdica del Estado a la esfera de disponibilidad jurdica del agente.
255
Cabe notar que este poder dominio que detenta el sujeto activo, no debe ser entendido slo
como tenencia fctica del bien, sino como aquellas relacin jurdica de naturaleza normativa
(creada a partir de un ttulo) que vincula a aquel con el bien [Cfr. BAJO FERNANDEZ, Miguel.
op. cit. p. 408 y 409].
256
As tambin lo sostiene CASTRO MORENO, Abraham. op. cit. p. 216.

93
son trasladables automticamente al delito de peculado, s nos servirn para

entender de mejor manera esta conducta tpica del peculado257.

La doctrina penal es uniforme al reconocer en la conducta de apropiacin

dos aspectos imprescindibles: 1) la apropiacin en sentido estricto (aspecto

positivo) y 2) la expropiacin (aspecto negativo)258. Como sostiene la Prof. Silva

Castao, la apropiacin consiste en la usurpacin de una posicin similar a la del

propietario, desplazando al anterior titular permanentemente de su posicin e

incorporando la cosa al patrimonio ajeno259. Conforme sostiene esta autora, la

apropiacin supone la presencia de dos elementos: 1) la apropiacin en

sentido estricto, que ha de ser al menos transitoria y consiste en que el

sujeto se atribuye un poder de disposicin igual que el del propietario; y 2) la

expropiacin del titular que ha de ser permanente o definitiva 260.

Ahora bien, a nuestro juicio, la conducta de apropiacin no tiene una

vertiente subjetiva propia distinguible de los dos elementos objetivos previamente

expuestos ni distinguible del dolo tpico que todo delito presenta.

Aun cuando en la doctrina existen autores que sostienen que la conducta

apropiatoria tendra un aspecto objetivo y subjetivo 261, en tanto no podra existir

una apropiacin sin el nimo de apropiacin o propsito de incorporacin definitiva

257
As tambin lo sostiene ROCA AGAPITO, Luis. op. cit. p. 172.
258
DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiacin.
op. cit. p. 133.
259
Cfr. SILVA CASTAO, Mara Luisa. Comentarios al Cdigo Penal. op. cit. p. 403.
260
Ibdem.
261
Cfr. ROCA AGAPITO, Luis. op. cit. p. 173 y ETXEBARRIA ZARABEITIA, Xavier. op. cit. p.
173.

94
de la cosa al patrimonio del sujeto activo262, desde nuestro punto de vista, el

nimo de apropiacin (rem sibi habendi) es en realidad una exigencia del

propio concepto de apropiacin, considerado desde el punto de vista de lo

objetivo263. El denominado animus rem sibi habendi o intencin especial de

apropiacin se determina objetivamente mediante la apreciacin de los elementos

de la apropiacin del tipo objetivo. Lo subjetivo de la conducta de apropiacin es,

como en cualquier otra conducta delictiva, parte integrante del dolo. Como bien

sostiene la Prof. Silva Castao:

la intencionalidad de apoderarse de la cosa, no es configuradora de la tipicidad

subjetiva con una entidad diferenciada de las exigencias del dolo, lo relevante es que el
sujeto manifieste objetivamente dicha intencionalidad. Bastar para configurar la
tipicidad del delito (), con que el sujeto que se apropia en sentido estricto de la cosa,
ponga de manifiesto por hechos externos la intencionalidad de expropiar de forma
definitiva al titular de la misma, y actu con dolo.264

Por tanto, trasladando la definicin de apropiacin esbozada al delito de

peculado, se puede sostener que la apropiacin consiste en aquel

comportamiento por el cual el funcionario realiza un acto de dominio sobre una

cosa que ya tiene en su poder por razn de su cargo, expropiando definitivamente

a la administracin pblica del dominio del bien. La apropiacin, por tanto,

supondra que el funcionario pblico realice, sobre las cosas que tiene a

disposicin, actos incompatibles con el ttulo que le otorga inmediatez

fctica o jurdica sobre ellas, expropiando a la administracin

permanentemente del bien.

262
Cfr. RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GARCA, Alfonso. Alfonso. op. cit. p.
1184.
263
Cfr. SILVA CASTAO, Mara Luisa. op. cit. p. 431-432.
264
Ibd. p. 432.

95
- Teoras sobre el contenido de los dos elementos de la apropiacin

Si bien los dos aspectos positivo y negativo de la apropiacin son

reconocidos unnimemente por la doctrina, la conceptualizacin y la determinacin

del alcance de los mismos ha sido diverso. As, en la doctrina penal se han

reconocido bsicamente cuatro teoras para dotar de contenido a los aspectos

positivo y negativo de la apropiacin: la teora de la sustancia, la teora del

valor, la teora de la unin y la teora funcional. A continuacin

expondremos cada una de estas teoras y tomaremos postura sobre el particular.

a) Teora de la sustancia

Segn esta teora, existir en estricto apropiacin cuando el sujeto en su

accionar pretende obtener una posicin de poder similar a la del propietario a

travs del aprovechamiento de la sustancia del bien ajeno, lo cual genera en el

titular del bien una privacin fctica de ejercer los poderes de su propiedad265.En

esta medida la apropiacin vendra definida por dos elementos: i) la apropiacin

en sentido estricto, entendida como la actuacin que pretende obtener una

posicin similar a la del propietario, y ii) la expropiacin, entendida como la

265
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos de
apropiacin. op. cit. p. 134.

96
privacin a un sujeto de un objeto fsico de su propiedad, de modo que ya no

pueda disponer de l en absoluto266.

Se sostiene que para la existencia de una apropiacin no se exige que se

prive al propietario de su derecho de propiedad (este sigue existiendo), sino slo

de la cosa; es decir, que se afecte la posibilidad real con la que cuenta el

propietario para ejercer sus poderes dominicales sobre el bien 267.

De esta manera, cuando con la accin del sujeto activo se priva a una cosa

de su valor inherente, pero sta retorna a l sin mayor alteracin en su estructura

material tras su utilizacin indebida, no podr afirmarse la presencia de una

apropiacin por ausencia del elemento segundo de expropiacin. No habr

apropiacin, entonces, cuando tras utilizar un ttulo valor (cheque p.ej.) se

devuelva al dueo el mismo ttulo sin posibilidad de cobro268.

b) Teora del valor real

Los partidarios de esta teora sostienen que la apropiacin se verifica con

la privacin duradera del valor econmico de una cosa ajena. Los dos elementos

de la apropiacin vendran definidos de la siguiente manera: i) la actuacin del

sujeto activo que pretende conducir a su propio patrimonio el valor que

detenta un bien (apropiacin en estricto) y ii) la privacin definitiva en contra

266
Ibd. p. 133 y ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Comentario previo al Ttulo XVIII. En:
Comentarios al Cdigo Penal. Manuel Gmez Tomillo (Director). Lex Nova: Valladolid, 2010. p.
914.
267
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos de
apropiacin. loc. cit.
268
Ibd. p. 135.

97
del propietario del valor del bien (expropiacin)269. Como se puede observar,

esta teora centra su anlisis en el valor econmico del bien objeto de apropiacin

antes que en su materialidad.

Cabe notar que esta teora tiene dos vertientes que se diferencian por tener

un distinto entendimiento del segundo elemento de expropiacin en la

apropiacin. As, tenemos a la teora del valor amplia y la teora del valor

restringida. La primera de ellas seala que existe apropiacin cuando el autor

obtiene cualquier beneficio con el uso del objeto ajeno270. Es decir, existir

apropiacin cuando, aunque se devuelva el objeto, su uso le haya reportado un

beneficio al autor. Por otro lado, la teora del valor restringida sostiene que existe

una expropiacin tpica cuando, adems del beneficio para el sujeto activo, se

genere la prdida del valor econmico intrnseco de la cosa ajena271.

c) Teora de la unin

La doctrina penal dominante ha reconocido que las dos teoras

anteriormente expuestas no pueden constituir por si solas fundamento suficiente

para la comprensin del elemento de apropiacin. En esta medida, se ha

269
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos de
apropiacin. op. cit. p. 136.
270
Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. loc. cit.
271
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos de
apropiacin. op. cit. p. 137.

98
formulada una teora eclctica que trata de conjugar los postulados de la teora de

la sustancia y la teora del valor real272.

Segn esta teora, la apropiacin viene definida por la incorporacin al

patrimonio del sujeto activo de i) la materialidad de cosa ajena o ii) de su valor,

privando al propietario de las dos o una de ellas. Es decir, existir apropiacin

cuando i) la cosa misma se expropie con carcter definitivo o, al menos, duradero;

o ii) se merme su valor (incorporado necesaria y directamente en la sustancia de

la cosa).

Cabe notar que esta teora entiende al valor de la cosa de manera distinta

a como la entenda la teora del valor anteriormente expuesta, por cuanto el valor

del bien viene definido por la funcin de objeto. El valor del bien no es cualquier

ventaja econmica imaginable que se obtenga de cualquier modo mediante la

utilizacin del objeto sobre el que recae la conducta expropiatoria, sino solo aquel

que se deriva de la propia funcionalidad del objeto 273. En efecto, los defensores de

esta tesis sealan que para determinar la expropiacin del valor del bien

incorporado indebidamente al patrimonio del sujeto activo se tendr que atender a

los intereses que tiene el propietario sobre l. Es decir, existir expropiacin por

privacin del valor del bien, cuando el objeto no pueda satisfacer a su propietario

del mismo modo como anteriormente vena hacindolo274.

Conforme lo seala De la Mata Barranco, son dos los momentos que se

deben analizar para afirmar o negar la existencia de una apropiacin:

272
Ibd. pp. 138-141.
273
Ibd. p. 139.
274
Ibd. p. 141.

99
Primero, se debe comprobar si el sujeto activo ha incorporado a su

patrimonio un objeto ajeno del que se ve privado definitiva o duraderamente

su legtimo propietario, en cuyo caso existir apropiacin (apropiacin de la

sustancia); sin embargo, si ello no sucede, habr que verificar, en un

segundo momento, si el propietario puede disfrutar del bien del mismo como

lo vena haciendo antes de que el sujeto activo incorpore indebidamente el

mismo a su patrimonio (apropiacin del valor). Si existe esta posibilidad de

disfrute por parte del propietario, entonces, no se afirmar la apropiacin275.

d) Teora funcional

Por ltimo, la doctrina penal ha formulado en los ltimos tiempos una teora

que se asemeja en cierto grado a la teora de la unin y a la cual han denominado

teora funcional de la apropiacin.

De acuerdo a esta teora, apropiacin supone el aprovechamiento

indebido de las posibilidades de utilizacin inherentes a la funcin que una cosa

tiene para su propietario (apropiacin en estricto), privando duraderamente de la

cosa al propietario (expropiacin)276.

Este ltimo elemento de expropiacin es entendido como la disminucin o

privacin de las posibilidades de disposicin fcticas que fluyen de la propiedad y

que permiten a su titular desarrollarse personalmente en el orden social277. Como

275
Ibdem.
276
Ibdem.
277
Ibdem.

100
sostiene Silva Castao, habr expropiacin cuando se compruebe que se ha

privado al propietario para siempre de su posibilidad real de dominio o si se le ha

privado de todas o algunas de las funciones del objeto278. O como sostiene

Zugalda, hay expropiacin cuando se priva al titular de la posibilidad de ejercer el

dominio de la cosa de la misma forma que lo haca antes279.

La semejanza con la teora de la unin se presenta por lo siguiente:

Primero, ambas teoras no renuncian a la consideracin de la sustancia y/o el valor

de la cosa para determinar su apropiacin. En efecto, aun cuando la teora

funcional centra su anlisis en la funcionalidad del objeto, implcitamente est

reconociendo que dicha funcionalidad puede recaer, tanto en la sustancia de la

cosa, como en su valor o ambas, dependiendo del caso280. En segundo lugar,

tanto la teora de la unin, como la teora funcional, hacen referencia a la funcin

del objeto como elemento a tomar en cuenta para determinar la expropiacin.

Como se mencion supra, la teora de la unin, en un segundo momento de

anlisis, evala si el propietario puede disfrutar del bien del mismo como lo vena

haciendo antes de que el sujeto activo incorpore indebidamente el mismo a su

patrimonio. En tal sentido, aqu tambin la teora de la unin atiende a la

funcionalidad del objeto.

No obstante, la presencia de las semejanzas apuntadas, lo que diferencia a

la teora funcional de la teora de la unin es que aquella no realiza un anlisis en

dos momentos como s lo hace sta ltima teora. La teora funcional no analiza en

278
Cfr. SILVA CASTAO, Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y la administracin
desleal de dinero ajeno. op. cit. p. 99.
279
Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. loc. cit.
280
Esta semejanza es reconocida tambin por DE LA MATA BARRANCO. Tutela penal de la
propiedad y delitos de apropiacin. loc. cit.

101
un primer momento si se ha producido o no una privacin de la sustancia de la

cosa para luego recin analizar la privacin o no del valor (funcin) de la misma,

sino que siempre analiza solamente la privacin o reduccin de la funcionalidad de

la cosa. Esta funcionalidad puede recaer, tanto en la sustancia de la cosa, como

en su valor o ambas.

e) Toma de postura

A nuestro juicio, de todas las teoras expuestas precedentemente, la teora

funcional es la que nos parece ms acertada, en tanto se ajusta de mejor manera

al bien jurdico patrimonio en clave funcional que hemos reconocido en el delito

de peculado. Conforme lo ha reconocido sector de la doctrina penal, los postulados

de la teora de la sustancia, la teora del valor y la teora de la unin merecen

importantes crticas que a continuacin expondremos:

Respecto a la teora de la sustancia, lo criticable de su postulado es que,

dado su alcance limitado, genera efectos poltico-criminales negativos.

Conforme lo ha reconocido la doctrina alemana dominante, segn esta teora

permanecen impunes una variedad de atentados contra la propiedad que no

necesariamente transforman la sustancia del objeto 281. As, en el ejemplo que

mencionbamos supra sobre la apropiacin de un cheque bancario, sera poltico-

criminalmente insatisfactorio que no se sancione penalmente al que se apropi del

valor del cheque (monto dinerario), pero devolvi la materialidad del mismo

(papel).
281
Ibdem.

102
 En cuanto a la teora del valor real amplia, se le puede criticar que la

misma no permite sancionar a las conductas apropiatorias que recaen sobre

bienes carentes de valor econmico282. Conforme hemos sealado, desde

nuestro punto de vista, el objeto material del delito de peculado no requiere tener

necesariamente un valor econmico, pues lo relevante es que sirva para satisfacer

intereses pblicos de la Administracin en concordancia con el bien jurdico

patrimonio pblico en sentido funcional. En esta medida, la teora del valor

amplia no se condecira con este entendimiento del bien jurdico ni con la

caracterizacin general del objeto material de la accin del delito de peculado.

Por otro lado, un segundo cuestionamiento que recae sobre esta teora es

que genera una sobre criminalizacin de conductas de mero uso que reportan

beneficio para el sujeto activo, las mismas que en principio deberan ser atpicas

por no suponer una privacin definitiva de las facultades de dominio sobre el bien

(apropiacin)283. Desde nuestro punto de vista, no se debe analizar el beneficio del

sujeto activo para determinar la apropiacin -pues este tambin puede

beneficiarse de los meros usos penalmente irrelevantes-, sino que se debe evaluar

el efecto que la incorporacin del bien ajeno en el patrimonio del sujeto activo

produce en el titular.

En lo concerniente a la teora del valor real restringida, podemos criticar que

la misma hace referencia exclusivamente al valor econmico intrnseco de la cosa

para determinar la existencia de una expropiacin. En tal sentido, no podran ser

objeto de apropiacin objetos carentes de valor econmico, lo cual, como ya se

282
Ibd. p. 136.
283
Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. loc. cit.

103
explic, resulta desacertado, pues el valor que debe ser atendido no es el valor

econmico de la cosa, sino su valor funcional. Un entendimiento puramente

econmico del valor de un objeto no estara en concordancia con nuestro

entendimiento del objeto material del delito de peculado y del patrimonio pblico

en clave funcional como bien jurdico protegido del delito.

Respecto a la teora de la unin, habra que mencionar que el nico

cuestionamiento que podra efectuarse a la misma es de orden metodolgico. En

efecto, creemos que no resulta til dividir en dos momentos la evaluacin de la

presencia de la apropiacin (primero, apropiacin de la sustancia y, luego,

apropiacin del valor), puesto que lo realmente importante es determinar el

menoscabo de la funcionalidad del objeto, sea que esta funcionalidad recaiga

sobre el valor o la sustancia del objeto ajeno. A pesar de que la teora de la unin

hace referencia a la funcionalidad del objeto en el segundo momento de anlisis,

creemos que ello se tiene que realizar siempre desde un primer momento, pues la

apropiacin de la sustancia de una cosa comporta tambin un menoscabo a su

funcionalidad.

En tal sentido, desde nuestro punto de vista, la teora que debe ser

manejada para definir a la apropiacin en el delito de peculado es la teora

funcional. La interpretacin en clave funcional del patrimonio pblico como bien

jurdico protegido por el delito de peculado propicia que tambin entendamos al

elemento tpico de apropiacin en sentido funcional. Como sostiene De la Mata,

existir expropiacin y lesin al bien jurdico protegido cuando con la conducta del

sujeto activo se lesiona la posible utilidad que el titular podra haber obtenido con

la disposicin de su bien, nico supuesto () en el que el derecho a la libertad de

104
actuacin sobre esos bienes patrimoniales habr de tenerse en cuenta284. La

expropiacin se producir all donde el objeto deje de prestar a su propietario

legtimo una de las posibilidades de disfrute que le ofreca con anterioridad al acto

de apropiacin285. Asimismo, a favor de esta teora funcional tambin se pronuncia

Silva Castao, quien sostiene que slo podremos admitir la existencia de

apropiacin cuando el uso afecte a la funcin y slo en ese caso consideramos la

punibilidad del comportamiento286. Segn esta autora, si se le priva al sujeto

pasivo de la funcin de la cosa (con independencia de su valoracin econmica),

aunque se le haya devuelto la sustancia, en realidad ya se le ha expropiado en

forma definitiva de la misma287.

Por tanto, a nuestro juicio, la apropiacin en el delito de peculado doloso

tradicional debe ser entendida como el aprovechamiento indebido de las

posibilidades de utilizacin inherentes a la funcin pblica que una cosa

tiene para la Administracin (apropiacin en estricto), privando total o

parcialmente a sta de las posibilidades de disposicin fcticas sobre dicha

cosa (expropiacin). Es decir, la apropiacin se verifica cuando se suprime o

disminuye la posibilidad de que la Administracin ejerza su dominio sobre el bien

pblico de la misma forma que lo haca antes de que el funcionario se comporte

ilcitamente como pseudo-propietario.

284
DE LA MATA BARRANCO. Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiacin. op. cit. p.
181.
285
Ibdem.
286
SILVA CASTAO, Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y la administracin desleal
de dinero ajeno. op. cit. p. 101.
287
Ibdem.

105
2.4.1.1 Los usos constitutivos de apropiacin

En la doctrina penal se ha planteado la problemtica de determinar cundo

el uso de una cosa constituye una apropiacin penalmente relevante. En efecto,

hay supuestos en los cuales la apropiacin de una cosa resulta evidente, como

cuando, por ejemplo, se enajena o destruye la sustancia de la cosa; no obstante,

es ms complicado establecer si existe apropiacin cuando simplemente se usa

indebidamente la cosa ajena. Abordar esta problemtica cobra relevancia para

nuestra investigacin, puesto que, como se explicar, a nuestro juicio, el mero uso

o utilizacin indebida de un bien pblico constituye una infraccin administrativa,

mas no un delito de peculado por apropiacin.

Al respecto, en principio, habra que mencionar que, desde nuestro punto

de vista, la referencia a los elementos subjetivos de nimo de devolucin288 o

nimo de utilizacin (animus utendi)289 resulta insuficiente para determinar qu

tipos de usos indebidos constituyen apropiaciones. Como dijimos supra, los

animus forman parte del dolo tpico del delito, por lo que no coadyuvan a

determinar la presencia o no del elemento objetivo del tipo apropiacin.

En tal sentido, consideramos que se debe recurrir a criterios objetivos para

solucionar la problemtica planteada. Como dijimos, la apropiacin presentados

aspectos: el comportamiento como pseudo-propietario o de usurpacin de la

posicin de propietario respecto de la cosa ajena (aspecto positivo) y la

expropiacin de la cosa (aspecto negativo). Precisamente, este ltimo elemento de

288
Este es el criterio de distincin que utiliza ABANTO VASQUEZ, Manuel. op. cit. p. 344-345.
289
Recurre al criterio del propsito final o nimo de apoderamiento el Acuerdo Plenario de las
Salas Penales de la Corte Suprema N 4-2005/CJ-116 de 30 de setiembre de 2005
(fundamento 7).

106
expropiacin es el que se debe emplear para diferenciar la apropiacin del mero

uso atpico290.

As, en primer lugar, para explicar la diferencia entre apropiacin y mero

uso se encuentra la teora de la sustancia. Segn esta teora, hay apropiacin

no slo cuando el autor hace suya la sustancia de la cosa, sino tambin cuando se

comporta respecto de ella como si fuera su dueo291. Sin embargo, pueden darse

usos con comportamiento como dueo, por lo que cunto tiempo debe darse este

uso para considerar que existe apropiacin? Esta teora seala que la definitiva

expropiacin es algo menos que la perpetuidad de uso de la cosa, pero algo ms

que el mero uso por breve tiempo292. En nuestra opinin, esta teora no parece

resolver de forma suficiente el problema planteado, pues el criterio del tiempo

resulta demasiado dubitable para determinar qu usos suponen expropiacin

definitiva.

En segundo lugar, tenemos a la teora del valor. Como dijimos, esta teora

tiene dos manifestaciones: la teora de valor amplia y la teora del valor restringida.

La primera de ellas, que seala que existe apropiacin cuando, aunque se

devuelva el objeto, su uso le haya reportado un beneficio al sujeto activo, no ayuda

a diferenciar la apropiacin del mero uso, pues todo uso que reporte un beneficio

para el sujeto activo ser considerado apropiacin. Como se seal supra, esta

teora genera una sobre criminalizacin de conductas de mero uso que reportan

beneficio, las mismas que en principio deberan ser atpicas por no suponer una

290
Refirindose a los delitos patrimoniales comunes ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel.
Comentario previo al Ttulo XVIII. En: Comentarios al Cdigo Penal. Manuel Gmez Tomillo
(Director). Lex Nova: Valladolid, 2010. p. 913-914.
291
Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. op. cit. p. 914.
292
Ibdem.

107
privacin definitiva de las facultades de dominio sobre el bien (apropiacin). Por

otro lado, en cuanto a la teora del valor restringida, sta sostiene que existe

apropiacin si el autor obtiene beneficio del uso dela cosa, pero, adems, genera

una disminucin considerable del valor econmico en la cosa. Si dicha

disminucin considerable no opera se afirmar slo el uso de la cosa293. Lo

criticable de esta teora es que, como ya se dijo, el valor de una cosa no slo debe

ser evaluada econmicamente, sino que fundamentalmente debe evaluarse su

funcionalidad. Precisamente, esta es la consideracin que hace que se formule la

teora funcional de la apropiacin.

Respecto de la teora de la unin, la misma, en primer trmino, utilizara el

mismo criterio temporal que la teora de la sustancia emplea para diferenciar el

mero uso de la apropiacin. Es decir, cuando el uso de la cosa sea duradero sin

llegar a ser perpetuo, habr expropiacin, mientras que si se trata de un mero

uso por un corto tiempo no habr expropiacin. Luego de ello, en un segundo

momento, sostendra que existe apropiacin, cuando despus de que el autor usa

ilcitamente el bien, se priva al titular de ejercer el dominio de la cosa de la misma

forma que lo haca antes294. A nuestro juicio, la misma crtica que se le formul a la

teora de la sustancia sera aplicable para la teora de unin: el criterio temporal se

demasiado dubitable para saber con suficiente certeza cuando estamos ante

expropiaciones. Aun cuando, en un segundo momento, se avale el detrimento de

la funcionalidad del objeto para determinar la presencia de una expropiacin, el

primer momento de evaluacin mencionado nos parece inadecuado.

293
Ibdem.
294
Ibdem, quien se refiere a la teora funcional, puesto que no identifica dentro de las teoras
sobre la apropiacin a la teora de la unin.

108
 En esta medida, creemos que la teora funcional es la ms adecuada para

diferenciar el mero uso de la apropiacin tpica en el delito de peculado. Segn

esta teora, existe apropiacin, cuando despus de que el autor usa

ilcitamente el bien, se priva al titular de ejercer el dominio de la cosa de la

misma forma que lo haca antes295. En concreto, la apropiacin supone la

reduccin de las posibilidades funcionales del objeto. Estas posibilidades

funcionales se miden a partir de la utilidad que tiene el objeto para su legtimo

titular. En este sentido, cuando el uso indebido no altera la funcionalidad del bien,

conforme lo hemos definido, se estar ante un uso atpico, pues no existir

expropiacin definitiva o permanente.

De esta opinin tambin es partidaria Silva Castao, quien siguiendo a

Zugalda y Rudolphi, seala que a pesar de que la suscripcin de la tesis funcional

supone declarar la impunidad de conductas en las que un sujeto ha tomado una

cosa mueble ajena, la ha utilizado indebidamente como propietario durante cierto

tiempo y la devuelve sin haber afectado su funcin; esta impunidad no es un

precio demasiado alto frente a lo que supone en seguridad jurdica tener un criterio

que con bastante certeza determina los supuestos que han de entenderse como

constitutivos de uso [atpicos] o apropiacin [tpica]296.

En este sentido, existir apropiacin en el peculado - y no mero uso- si

tras el uso ilegtimo del caudal pblico por parte del funcionario pblico, se

priva a la administracin pblica de aprovecharse del bien de la misma

manera que lo haca antes de que fuera usado ilcitamente. Por ejemplo, habr

295
Ibdem.
296
Cfr. SILVA CASTAO, Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y la administracin
desleal de dinero ajeno. op. cit. p. 99.

109
apropiacin si se le devuelve a la entidad pblica un automvil (no destinado al

servicio personal del funcionario) luego de usarlo para un viaje de 5000 kilmetros,

cuando a este solo le quedaban 6000 kilmetros de vida til. Del mismo modo,

existir apropiacin cuando se destruya la sustancia del bien total o parcialmente,

se le disminuya considerablemente su valor econmico, se lo enajene, etc.

siempre que dichas conductas supongan para el titular del bien una reduccin de

su funcionalidad.

A nuestro juicio, por tanto, se afirmar una apropiacin por existir una

expropiacin definitiva de la cosa, cuando objetivamente se constate que el

funcionario, mediante el uso ilegtimo del bien pblico, suprimi posibilidades de

que la cosa sea aprovechada por la administracin pblica de la misma forma que

lo haca antes; es decir, cuando luego del uso indebido la cosa ya no est en

condiciones de cumplir las mismas funciones pblicas que tena asignadas.

2.4.1.2 Los usos penalmente irrelevantes

Teniendo en consideracin la definicin de apropiacin que hemos

esbozado, los meros usos seran aquellas conductas consistentes en destinar el

objeto ajeno a un fin diverso al autorizado, no generando la disminucin de la

funcionalidad del bien (no existe expropiacin)297. Aquel funcionario que sustrae

un viernes por la noche una laptop de su centro de labores para jactarse de que

tiene una frente a sus amigos un fin de semana, pero la devuelve a la

297
Cfr. QUINTANO RIPOLLES citado por DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de
la propiedad y delitos de apropiacin. Op. cit. p. 166.

110
Administracin el lunes por la maana, slo habra usado el caudal, mas no se lo

habra apropiado, dado que no se redujo ni priv a la Administracin del uso

funcional del bien conforme lo vena haciendo antes.

Al respecto, como se afirma respecto del delito de apropiacin indebida

espaol, el mero uso del bien objeto material del peculado es irrelevante

penalmente298. Las conductas que realmente son desvaloradas por el delito de

peculado tradicional, por tener una gravedad y daosidad suficiente, son slo las

conductas apropiatorias, siendo que, como se explicar ms adelante, el elemento

tpico utilizacin hace referencia a una modalidad delictiva distinta de gestin

desleal de patrimonio pblico. En efecto, aun cuando a partir de un entendimiento

puramente literal del elemento tpico utilizacin del precepto, se podra pensar

que las conductas de mero uso son tambin punibles, sobre la base de una

interpretacin teleolgica-axiolgica299 de este elemento tpico, se puede afirmar

que el mero uso no autorizado del bien constituira, en todo caso, slo una

infraccin de naturaleza administrativa, mas no un delito300.

298
Cfr. SILVA CASTAO, Mara Luisa. Comentarios al Cdigo Penal. op. cit. p. 404 y DE LA
MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiacin. loc. cit.
299
Conforme sostiene JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. op. cit. p. 166, la
interpretacin teleolgica es aquella que apela a los fines y valores de la ley penal para su
entendimiento. En esta lnea, LUZON PEA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte
General I. op. cit. p. 169, sostiene que el criterio teleolgico y valorativo atiende a la finalidad
de la norma (fundamentalmente la ley), a su voluntad objetiva en su configuracin actual
y a las valoraciones implcitas o explcitas de la misma; y en el caso de las leyes penales, a los
objetivos de poltica criminal que el sistema penal ha plasmado en un precepto o grupo de
preceptos a travs de un determinado tenor literal, con valoraciones y fines que se desprenden
no slo de la redaccin de los hechos tpicos y de la mayor o menor gravedad de su sancin,
sino tambin de su puesta en relacin con los principios y lmites del ius puniendi.
300
Sobre este punto, cabe mencionar que, si bien el artculo 388 CP sanciona a aquel
funcionario que simplemente usa de forma no autorizada ciertos bienes pblicos, este precepto
penal slo se aplica para bienes que constituyen herramientas de trabajo comunes, quedando
fuera de su mbito de aplicacin los bienes que tiene el funcionario para custodiar, percibir o
disponer (realizar negocios jurdicos). Adems de ello, a nuestro juicio, este precepto penal del

111
 Sobre el funcionario pblico que tiene a su cargo patrimonio pblico recae

una serie de deberes funcionales especiales -positivizados en la normativa

administrativa- de debida utilizacin como el estipulado en el artculo 7.5 del

Cdigo de tica de la Funcin Pblica. Segn este precepto, el funcionario debe

hacer lo siguiente:

proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fueran
asignados para el desempeo de sus funciones de manera racional, evitando su abuso,
derroche o desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los bienes
del Estado para fines particulares o propsitos que no sean aquellos para los cuales
hubieran sido especficamente destinados.

En tal sentido, la vulneracin de este deber de uso debido de los bienes

pblicos por parte del funcionario encargado constituira una falta o

infraccin administrativa (Art. 10 del Cdigo de tica de la Funcin Pblica),

pues dicha conducta supone tambin un cierto grado de menoscabo al correcto

funcionamiento de la administracin pblica que amerita que el Derecho

Administrativo sancionador, como una manifestacin adicional del ius puniendi

estatal, intervenga (no se est proponiendo aqu una impunidad absoluta del

hecho).

En efecto, al igual que sucede con otros mbitos de regulacin normativa

en la que coexiste regulacin penal y la regulacin administrativa (regulacin en el

mbito medioambiental por ejemplo), el Derecho Administrativo tambin

fomenta, conjuntamente con el Derecho Penal, el correcto funcionamiento

Art. 388 CP resultara contrario al principio constitucional de proporcionalidad por contravenir

la naturaleza ultima ratio del Derecho Penal, por lo que de lege ferenda debera ser derogado.

112
de la administracin pblica (en especfico, por ende, se protegera tambin el

patrimonio pblico en sentido funcional)301. La diferencia entre estos dos tipos de

manifestacin del ius puniendi estatal es que el Derecho penal, en tanto ltima

ratio, slo intervendr frente a las conductas ms lesivas que afectan el correcto

funcionamiento de la administracin pblica302. Es por ello que, como lo afirma

sector de la doctrina penal, el riesgo que es tolerado o permitido por el Derecho

Penal debe ser mayor al tolerado o permitido por el Derecho Administrativo 303; es

decir, no necesariamente lo que es prohibido para el Derecho Administrativo es

prohibido para el Derecho Penal.

As, a nuestro juicio, la conducta de mera utilizacin del caudal

pblico no reviste la gravedad o entidad lesiva suficiente como para ameritar

la intervencin del Derecho Penal a travs de la aplicacin del delito de

peculado por apropiacin. Como dijimos, el delito de peculado tradicional

sancionara solamente conductas que en estricto son apropiatorias, dejando al

Derecho Administrativo la labor de reprimir las conductas de utilizacin indebida

de bienes pblicos por parte de los funcionarios.

301
Cfr. HUERTA TOCILDO, Susana. Ilcito penal e ilcito disciplinario de funcionarios. En: La
ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos
Cerezo Mir. Carlos Mara Romeo Casabona y otros (Editores). Tecnos: Madrid, 2002. p. 54. En
sentido similar pero refirindose al mbito del Derecho Penal econmico CARO CORIA, Dino
Carlos. op. cit. p. 19.
302
Creemos que lo que distingue a la sancin administrativa de la sancin penal es la mayor
gravedad del injusto de este. Se trata, entonces, de una diferencia cuantitativa, pues la sancin
administrativa se deber aplicar en casos de infracciones menores, de poca conmocin social,
mientras que la sancin penal en virtud del principio de subsidiariedad y ltima ratio, deber
intervenir en aquellos casos en los cuales la sancin administrativa resulte insuficiente de cara
a sus efectos preventivos generales [Cfr. ROXIN, Claus. op. cit. p. 71-75]. Sobre este punto
MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Astrea: Buenos
Aires, 1994. p. 23; sostiene que la diferenciacin cuantitativa entre estos dos tipos de sancin
ha sido la que ha tenido mayor acogida doctrinal.
303
Cfr. PAREDES CASTAON, Jos Manuel. El riesgo permitido en Derecho Penal (rgimen
jurdico penal de las actividades peligrosas). Ministerio de Justicia e Interior: Madrid, 1995. p.
79; y CARO CORIA, Dino Carlos. op. cit. p. 20.

113
2.4.2 Conceptualizacin del elemento tpico utilizacin

Si hemos sealado que la conducta de mero uso indebido (no apropiatoria)

resulta penalmente irrelevante para el delito de peculado tradicional por no tener

el grado de gravedad suficiente, entonces Tiene alguna utilidad prctica el

trmino utilizar empleado en el precepto penal del Art. 387 CP? La respuesta es

afirmativa; no obstante, la conducta tpica de utilizacin configura una modalidad

especial del delito de peculado que se diferencia de la tradicional modalidad de

peculado por apropiacin. En esta medida, el elemento tpico utilizar no debe

ser entendido genricamente como cualquier clase de uso indebido de un bien

pblico, sino como disposicin abusiva de bienes pblicos dados en

administracin al sujeto activo.

Como se explicar detalladamente ms adelante, aqu no se sanciona el

mero uso indebido del bien pblico que el funcionario posee por razn de su

cargo, sino que se reprime una conducta desleal especialmente grave en

razn del abuso de la facultad de disposicin patrimonial con la que

contaba el funcionario, lo cual genera una apariencia de legalidad y

regularidad de la operacin frente a terceros. Es decir, a nuestro juicio, esta

conducta -no apropiatoria en estricto- s detenta la gravedad suficiente para ser

penalmente relevante, pues, a diferencia del mero uso indebido de cosas pblicas,

los actos de gestin desleal de patrimonio pblico representan un plus de desvalor

debido a la presencia de un quebrantamiento del deber de realizar correctamente

negocios jurdicos con terceros que disponen bienes pblicos. Estas conductas

114
constituyen un ataque ms grave al patrimonio pblico y un reproche social mayor,

en la medida que se abusa de un poder especial que le permite al funcionario

restringir el uso y/o sacar de la esfera de dominio de la Administracin bienes

pblicos, produciendo una apariencia de regularidad o legalidad de los negocios

jurdicos realizados frente a terceros; es decir, el plus de desvalor del hecho est

en el uso indebido (abuso) del poder de disposicin que el funcionario tiene sobre

el bien.

Como se mencion supra, no pueden ser objeto material del delito de

peculado doloso tradicional bienes de naturaleza inmaterial y bienes inmuebles,

pues estos no son susceptibles de apropiacin. Sin embargo, este tipo de bienes,

as como cualquier otro, s pueden ser pasibles de una disposicin abusiva; es

decir, de una aplicacin privada indebida por quien tiene el deber de administrarlos

o gestionarlos para cumplir ciertas finalidades pblicas. Precisamente, este es el

mbito de aplicacin de la conducta tpica de utilizacin.

En definitiva, a nuestro juicio y siguiendo parcialmente en este punto al Prof.

Montoya Vivanco, el elemento tpico utilizacin cobra utilidad prctica cuando se

le conjuga con los elementos tpicos administracin y caudales pblicos

explcitamente mencionados por la redaccin del Art. 387 CP-. En este supuesto,

la conducta tpica de utilizacin viene a constituir una modalidad delictiva

especial del delito de peculado, al cual podemos denominar administracin

desleal de patrimonio pblico 304.

304
Cfr. MONTOYA VIVANCO, Yvan. Los viticos como objeto de la accin del delito de
peculado. Boletn N 8. Diciembre 2011. p. 3-6. En:

115
 Sobre el fundamento, contenido y alcance de esta modalidad delictiva se

abundara en el siguiente captulo.

2.5 Consumacin del delito

Desde una perspectiva formal, un delito se consuma cuando el sujeto activo realiza

todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal305. Desde esta

perspectiva, la consumacin hace referencia al cumplimiento de los elementos que

se describen en el tipo penal306. Por otro lado, desde una perspectiva material, con

la consumacin se produce la perturbacin del bien jurdico (lesin o puesta en

peligro)307; es decir, la consumacin marca el surgimiento del desvalor de

resultado del injusto (sea ste un injusto tipificado expresamente en la parte

especial del Cdigo Penal o leyes especiales, o el injusto de un delito tentado

que se tipifica a partir de las reglas generales de la tentativa del artculo 16 CP) 308;

el desvalor de resultado coincide con la consumacin material del delito309.

http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/boletin/diciembre_2011_n08.pd
f. Visitado el 16 de agosto de 2012.
305
Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. op. cit. p. 556 y LUZON PEA,
Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General. Volumen I. Universitas: Madrid, 2004.
p. 350 y
306
Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley: Lima,
2013. p. 422.
307
En este sentido VASQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando. op. cit. p. 301y 302.
308
Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. op. cit. p. 339; quien sostiene que
la tentativa es, en puridad, un delito distinto al consumado.
309
Segn VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. op. cit. p. 422 la consumacin concuerda con
el desvalor de accin y el desvalor de resultado. De la misma opinin es LAURENZO
COPELLO, Patricia. El resultado en el derecho penal. Tirant lo Blanch: Valencia, 1992. p. 160
quien sostiene que para los que adoptan como nosotros- una concepcin dualista del injusto,
toda consumacin supone desvalor de resultado, entendido como perturbacin del bien
jurdico.

116
 En ese sentido, el delito tradicional de peculado por apropiacin se

consuma cuando se produce la expropiacin definitiva del objeto ajeno,

puesto que es en este momento que se perturba el bien jurdico patrimonio

pblico en sentido funcional disminuyendo o privando a la administracin pblica

de las posibilidades funcionales de aprovechamiento del objeto pblico. Conforme

sostiene Silva Castao, el resultado tpico, desvalor de resultado o

consumacin en los delitos de apropiacin se verifica en el segundo aspecto de

la conducta de apropiacin, esto es, la expropiacin definitiva del titular del bien

objeto de la apropiacin310. De la misma opinin es Snchez-Vera, quien

refirindose al delito de apropiacin indebida, seala que este se consuma con el

acaecimiento de los dos elementos o aspectos de la apropiacin: apropiacin en

estricto y expropiacin311.

En esta medida, la consumacin del delito no requiere que se produzca un

efectivo beneficio o provecho econmico contable en el sujeto activo o un

tercero312. La apropiacin no implica, necesariamente, que el sujeto activo se

enriquezca ni que, paralelamente, el sujeto pasivo (Administracin) se empobrezca

contablemente, dado que lo que se est protegiendo aqu son las posibilidades de

ejercicio efectivo de las facultades dominicales que otorga la propiedad al titular de

un objeto, mas no la situacin patrimonial del sujeto pasivo313. Conforme lo

sostiene la doctrina de manera consensuada, la apropiacin no disminuye

310
Cfr. SILVA CASTAO, Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y administracin
desleal de dinero ajeno. op. cit. p. 96.
311
Cfr. SNCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, Javier. Administracin desleal y apropiacin
indebida. op. cit. p. 1213-1214, quien denomina a estos dos elementos expropiacin ideal y
apropiacin ideal.
312
De esta opinin tambin es ROJAS VARGAS, Fidel. op. cit. p. 501.
313
Cfr. SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, Javier. Administracin desleal y apropiacin
indebida. op. cit. p. 1215-1216.

117
contablemente el patrimonio del sujeto pasivo, pues este sigue detentando

jurdicamente la titularidad del objeto apropiado314.

En efecto, como sostuvimos cuando tomamos postura sobre el bien jurdico

protegido por esta figura delictiva, para que se produzca un dao patrimonial no se

requiere verificar una disminucin econmicamente cuantificable en las arcas del

Estado, sino que de acuerdo a un entendimiento funcional del patrimonio- se

requiere la valoracin de los fines pblicos que se ven frustrados con la actuacin

antijurdica.

- Sobre la apropiacin para s o para otro

Cobra especial importancia en este punto de nuestro estudio, el

entendimiento de los elementos tpicos para s y para otro del delito de

peculado tradicional. En efecto, el delito de peculado tradicional seala que la

apropiacin puede darse para s (para el sujeto activo) o para otro (para un

tercero distinto al sujeto activo), lo cual debe entenderse como que la apropiacin

puede tener como consecuencia un favorecimiento o beneficio al propio

sujeto activo o a un tercero particular315.

A nuestro juicio, la mencin explcita que hace el tipo penal a estos dos

elementos resulta superflua, pues el propio concepto de apropiacin los

engloba. El tipo penal pudo no haber mencionado que la apropiacin era para s

314
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos de
apropiacin. op. cit. p. 134.
315
En sentido similar, ABANTO VASQUEZ, Manuel. op. cit. p. 354.

118
o para otro y de igual forma se hubiera entendido que la apropiacin de un

objeto ajeno puede suponer un beneficio para el sujeto activo o para un tercero.

Por ejemplo, habr una apropiacin para s cuando la manifestacin de la

actuacin indebida como pseudo-propietario (aspecto positivo de la apropiacin)

sea la realizacin de un viaje interprovincial de vacaciones familiar con un vehculo

del Estado; mientras que habr una apropiacin para otro cuando esa

manifestacin de actuacin como pseudo-propietario sea la entrega de una laptop

del Estado como regalo de cumpleaos a la hermana del sujeto activo.

En los dos ejemplos mencionados, la apropiacin se produce con el

acaecimiento de disminucin o privacin de las posibilidades de aprovechamiento

funcionales que tiene el objeto para la administracin pblica (expropiacin); no

obstante, en el primer caso, producto de la apropiacin hubo un beneficio

personal del sujeto activo, pues el sujeto activo se aprovech de una de las

facultades que dimanaban de la propiedad sobre el objeto (uso); mientras que, en

el segundo ejemplo, mediante la conducta del sujeto activo hubo un beneficio para

tercero (recibi un objeto sobre el que podr ejercer fcticamente las facultades

que emanan de la propiedad sobre l, expropiando a la Administracin del objeto).

Toda apropiacin siempre supone favorecer u obtener un beneficio

privado (para s o para otro) del objeto. Como se dijo, la propia naturaleza de las

conductas apropiatorias hace que este beneficio se encuentre presente. Por ende,

la mencin expresa de los elementos para s o para otro no hace ms que

reafirmar que existen diversas formas de manifestacin de las conductas

apropiatorias, las cuales pueden acarrear un beneficio para el sujeto activo, pero

tambin, en algunos casos, un beneficio para un tercero.

119
 En esta medida, para poder sancionar al tercero -que recibe dolosamente

una cosa pblica del sujeto activo- como partcipe del delito de peculado316, habr

que analizar en cada caso concreto cundo se produjo la expropiacin definitiva

del objeto pblico. Si la expropiacin se produjo antes de que el tercero

dolosamente recibiera en su esfera de dominio el objeto pblico, entonces no se

podr sancionar al tercero como partcipe, pues su intervencin es post-

consumativa317. No obstante, si la expropiacin se produce recin cuando el

tercero recibe o tiene en su poder el objeto pblico, entonces el tercero podr

responder como partcipe del delito por intervenir en fase de consumacin del

delito.

Es sobre la base de estas consideraciones que nosotros no compartimos la

opinin de Reao Peschiera, quien refirindose a la conducta tpica de

apropiacin para otro del delito seala que su consumacin exige que el tercero

acepte los caudales que indebidamente le ofrece el funcionario pblico. La

aceptacin del particular configura el acto de apropiacin que consuma el delito, y

slo a partir de ese momento puede afirmarse que el Estado ha sufrido una lesin

patrimonial318.

316
Sobre este punto, compartimos la opinin de MONTOYA VIVANCO, Yvan y otros. Manual de
capacitacin para operadores de justicia en delitos contra la administracin pblica. op. cit. p.
50, quienes sostienen que no existe impedimento para que el extraneus que participa como
interviniente necesario en los delitos de encuentro (como el peculado por apropiacin para
otro), responda penalmente como cmplice si con su conducta se crea un riesgo penalmente
prohibido para el bien jurdico. En sentido similar, pero sosteniendo que la conducta del
interviniente necesario debe ir ms all de un aporte mnimo necesario, ABANTO VASQUEZ,
Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano. op. cit. p. 80.
Del mismo modo, se acerca a nuestro planteamiento, MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal.
Parte General. op. cit. p. 233.
317
No obstante, el tercero podr, de ser el caso, responder penalmente por un delito de lavado
de activos por ejemplo.
318
REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Formas de intervencin en los delitos de peculado y
trfico de influencias. Lima: Jurista editores, 2004. p. 43.

120
 El autor referido sostiene que en la modalidad de peculado por apropiacin

para otro la consumacin del mismo no se produce con el acto de apropiacin

mismo, sino con el acto de aceptacin de los caudales por parte del tercero. A

nuestro juicio, este entendimiento del elemento para otro no es acertado, pues

introduce en la conducta tpica de apropiacin un elemento ajeno e innecesario.

La aceptacin por parte de un tercero de los bienes pblicos no determina de

ninguna manera la existencia de apropiacin, sino que es siempre la verificacin

de una expropiacin definitiva del objeto en perjuicio del Estado lo que configura

la conducta apropiatoria. Segn sea el caso, como se dijo, esta expropiacin

podra producirse antes de que el tercero acepte el objeto o, tambin, cuando ste

ya lo tiene en su poder.

Por tanto, lo decisivo aqu no es la aceptacin o recepcin del objeto por

parte del tercero, sino la verificacin de los dos aspectos positivo (apropiacin en

estricto) y negativo (expropiacin definitiva) de la apropiacin.

121
 CAPITULO III

LA ADMINISTRACIN DESLEAL DE PATRIMONIO PBLICO

El presente captulo de la investigacin tiene por objeto estudiar, desde la

dogmtica-penal, la modalidad tpica de administracin desleal de patrimonio

pblico contenida en el artculo 387 CP. En efecto, luego de que se ha delimitado

el contenido y alcance del delito tradicional de peculado por apropiacin,

corresponde determinar el mbito de aplicacin y contenido material de la

modalidad tpica especial de administracin desleal de patrimonio pblico, la cual

fue referida por nosotros en el captulo precedente cuando se conceptualiz el

elemento objetivo de utilizacin contemplado en el tipo penal del Art. 387 CP.

En esta medida, en el presente captulo en un primer momento se abordara

lo referido al mbito de aplicacin de la modalidad de administracin desleal de

patrimonio pblico. En segundo lugar, se delimitar la conducta tpica de esta

modalidad a partir del anlisis de las distintas teoras que se han formulado para la

administracin desleal. Por ltimo, se analizar cmo se consuma la modalidad

delictiva.

3.1. mbito de aplicacin de la administracin desleal de patrimonio pblico

Como se explicar con detenimiento infra, la modalidad delictiva de

administracin desleal de patrimonio pblico tiene aplicacin all donde el

122
funcionario pblico que detenta facultades de disposicin patrimonial (facultad de

realizar negocios jurdicos con terceros) abusa de dichas facultades para dar una

aplicacin privada a los bienes pblicos, generando un perjuicio patrimonial al

Estado. Es decir, esta modalidad delictiva se aplica cuando se gestiona patrimonio

pblico en inters privado.

En esta modalidad, lo que fundamenta la gravedad del hecho y justifica la

intervencin del Derecho Penal es i) el abuso de las facultades de disposicin que

detenta el funcionario en la administracin de un bien pblico, ii) la generacin de

una apariencia de legalidad y regularidad de la operacin frente a terceros y iii) en

los supuestos en lo que el funcionario detenta discrecionalidad administrativa, la

mayor situacin de vulnerabilidad del bien jurdico 319. Aqu, el patrimonio pblico

no es perturbado mediante la diminucin de las posibilidades funcionales

dela sustancia o valor bien objeto material del delito (como sucede con el

peculado tradicional por apropiacin), sino a travs del abuso de las

facultades de disposicin que tiene concedidas el sujeto activo320. En esta

modalidad de administracin desleal de patrimonio pblico, el patrimonio del

Estado se ve menoscabo cuando, mediante dicho abuso, se destina el bien pblico

a una finalidad privada ajena al inters general.

En este sentido, la conjugacin de los elementos tpicos utilizacin,

administracin y caudales o efectos del Art. 387 CP permite el

319
En sentido parecido, refirindose a la administracin desleal de patrimonio societario, MAYO
CALDERON, Beln. La tutela de un bien jurdico colectivo por el delito societario de
administracin fraudulenta. Estudio del artculo 295 del Cdigo Penal espaol y propuesta de
lege ferenda. Comares: Granada, 2005. p. 300.
320
En sentido similar, refirindose a la administracin desleal de patrimonio societario, aunque
con sus particularidades, MAYO CALDERON, Beln. La administracin fraudulenta en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol. op. cit. p. 157.

123
surgimiento de esta modalidad delictiva especial, la cual no sanciona

conductas apropiatorias en estricto de cosas pblicas peculado tradicional-, sino

de gestin desleal de bienes pblicos(disposicin patrimonial abusiva).

Sobre este punto, cabe precisar que, a diferencia del delito de peculado

doloso tradicional, los bienes pblicos sobre los que puede recaer la conducta

tpica de la administracin desleal de patrimonio pblico, tambin, pueden

ser i) bienes inmateriales, ii) bienes inmuebles o iii) bienes que han sido

autorizados para disponerse discrecionalmente por el sujeto activo, dado

que el hecho penalmente desvalorado ya no es la apropiacin de una

cosa mueble, sino el abuso de una facultad especial de disposicin de

bienes pblicos.

En efecto, conforme lo ha reconocido Hernndez Basualto, las limitaciones

que detenta el delito de apropiacin indebida para aplicarse en los supuestos en

los que el objeto material lo constituyen estos tres tipos de bienes antes

mencionados tambin son trasladables al delito de peculado tradicional

(malversacin de caudales pblicos)321. As, el mbito de aplicacin del tradicional

delito de peculado por apropiacin no podra abarcar los supuestos en los que el

objeto material lo constituyen cualquiera de estos tres tipos de bienes

mencionados, pues, al igual que la apropiacin indebida, el verbo rector

apropiacin no lo permitira.

321
Cfr. HERNNDEZ BASUALTO, Hctor. La administracin desleal den el derecho penal
chileno. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. XXVI. 2005. p.
239.

124
 En esta medida, a continuacin se estudiarn las caractersticas y

elementos de esta modalidad especial a fin de delimitar su mbito de lo prohibido y

notar las semejanzas y diferencias que guarda con el delito de peculado doloso

tradicional contenido en el mismo precepto penal.

3.1.1 Sobre el sujeto activo

La modalidad especial de administracin desleal de patrimonio pblico es,

como sucede tambin con el delito de peculado doloso tradicional, un delito

especial que exige que el sujeto activo tenga una vinculacin funcional especial

con el caudal pblico objeto material del delito. El sujeto activo debe ser un

funcionario que tenga en administracin el objeto material del delito, por ende, no

puede ser sujeto activo de esta modalidad el funcionario que slo percibe o

custodia el bien pblico.

El funcionario pblico sujeto activo del delito no es cualquier funcionario por

el solo hecho de serlo, sino que debe ser uno que tenga por razn de su cargo la

disponibilidad sobre el bien pblico. Como se dijo en el captulo anterior, el

funcionario pblico debe tener una competencia normativa especial sobre el bien

pblico, la cual puede surgir a partir de una norma (legal o reglamentaria),

disposicin (acto administrativo) u orden de la autoridad competente. Por ende, no

puede ser sujeto activo del delito, el funcionario pblico que de manera ocasional

tiene inmediatez con el bien pblico.

125
3.1.2 Sobre el objeto material del delito

Objeto material de la modalidad de administracin desleal de patrimonio

pblico pueden ser tanto caudales como efectos pblicos. En relacin a la

adjetivacin de los bienes como pblicos, como se explic en el captulo anterior,

un bien es pblico cuando, -en sentido amplio- pertenece a la administracin

pblica; es decir, cuando el bien est destinado o adscrito al patrimonio de la

administracin pblica (no necesariamente de su propiedad) y, por ende, al

cumplimiento de finalidades pblicas. Los bienes pertenecen a la administracin

pblica desde que son percibidos por el funcionario en representacin de aquella

(teora del derecho expectante) para cumplir finalidades pblicas.

Ahora bien, es de notar que las clases de bienes pblicos sobre los que

puede recaer la modalidad especial de administracin desleal de patrimonio

pblico son diversas. Estos bienes pueden ser cosas muebles, como

tambin bienes inmateriales, bienes inmuebles y los bienes autorizados

para disponerse discrecionalmente por el sujeto activo. Dependiendo del

caso, entonces, el objeto material del delito podr constituir un caudal o efecto

pblico en los trminos del Art. 387 CP. Sobre el entendimiento de estos dos

elementos tpicos, nos remitimos a lo sealado en el captulo precedente.

Lo particular del objeto material de la accin de esta modalidad de

administracin desleal de patrimonio pblico y que lo distingue del objeto material

de la accin del peculado doloso tradicional es que tambin puede estar

constituido por bienes que no pueden por su propia naturaleza- ser objeto de

apropiacin en estricto, como aquellos que no detentan las caractersticas de

126
corporeidad, aprehensibilidad y posibilidad de traslado, o aquellos sobre los que el

sujeto activo tiene amplio poder de disposicin discrecional. Al sancionar esta

modalidad delictiva, especficamente, conductas de abuso de facultades de

disposicin patrimonial -distintas a las apropiaciones- no existe obstculo para

que el objeto material de la accin de esta modalidad sean i) bienes incorporales

(no aprehensibles), ii) bienes inmuebles (no trasladables fsicamente)322 o iii)

bienes autorizados para disponerse discrecionalmente.

Precisamente, a continuacin analizaremos detenidamente estos tres tipos

de bienes (objeto material de la accin) sobre los que puede recaer la conducta

tpica de la administracin desleal de patrimonio pblico.

a) Los bienes inmateriales

La modalidad de administracin desleal de patrimonio pblico contenida en

el Art. 387 CP puede tener como objeto material de la accin a bienes que no

tienen un sustrato material tangible y no son apreciables por los sentidos humanos,

esto es, bienes incorporales o inmateriales como, por ejemplo, los derechos de

crdito o los derechos de propiedad intelectual o industrial, integrantes de un

activo patrimonial.

Conforme lo ha reconocido la doctrina, los activos patrimoniales son

cualquier elemento patrimonial que integra el haber contable de una persona

natural o jurdica (dinero, bienes, crditos a su favor, acciones, etc.)323. Dentro del

322
Comparte esta opinin, HERNANDEZ BASUALTO, Hctor. op. cit. p. 234.
323
Cfr. PEREZ MANZANO, Mercedes. Las defraudaciones (ii). Apropiacin indebida y
defraudaciones del fluido elctrico y anlogas. En: Compendio de Derecho Penal. Parte

127
concepto de activo patrimonial se incluyen cualquier derecho que sea susceptible

de tener un valor medible en dinero, como, por ejemplo, un derecho de crdito324.

En efecto, es de especial relevancia para la presente investigacin el

anlisis de los derechos de crdito como objeto material del delito. El derecho de

crdito es aquel que otorga al acreedor el derecho a que el deudor cumpla con

una obligacin325, cuyo objeto es la realizacin de una prestacin de dar, hacer

o no hacer326.

Los supuestos en los que un funcionario pblico administra un derecho de

crdito integrante del patrimonio pblico es muy diverso; no obstante, en la

presente investigacin creemos pertinente analizar los siguientes ejemplos de

derechos de crdito que son objeto material de la accin de la modalidad delictiva

de administracin desleal de patrimonio pblico: i) derechos de crdito surgidos a

partir de la entrega en propiedad de un objeto como bien fungible y ii) el dinero

electrnico, bancario o giral.

Especial. Volumen II. Miguel Bajo Fernndez (Director). Centro de Estudios Ramn Ereces:
Madrid, 1998. p. 481.
324
Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y MORALES PRATS, Fermn. De la apropiacin
indebida. En: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Gonzalo Quintero Olivares
(Director). Aranzadi: Navarra, 2007. p. 691. Reconoce tambin al derecho de crdito como un
elemento integrante del patrimonio, PASTOR MUOZ, Nuria. La evolucin del bien jurdico
patrimonio en el seno del Derecho Penal patrimonial y econmico. op. cit. p. 106.
325
Reconoce al derecho al cumplimiento de las obligaciones como derecho de crdito
integrante del patrimonio SILVA CASTAO, Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y la
administracin desleal de patrimonio ajeno. op. cit. p. 179.
326
Nuestra legislacin civil reconoce tres tipos obligaciones: i) las obligaciones que tienen por
objeto realizar una prestacin de dar (Art. 1132 y ss. del C.C.), ii) las obligaciones que tiene
por objeto realizar una prestacin de hacer (Art. 1148 y ss. del C.C.) y iii) las obligaciones
que tienen por objeto realizar una prestacin de no hacer (Art. 1158 y ss. del C.C.).
DIEZ PICAZO, Luis. Fundamento del Derecho Civil patrimonial. Volumen I. Tecnos: Madrid,
1988. pp. 67-66; reconoce en los derecho de crdito, aquellos que dan al acreedor i) el derecho
a una prestacin de servicios (hacer o no hacer), ii) el derecho a obtener la entrega de una
suma de dinero, iii) el derecho a obtener la entrega de cosas genricas, iv) el derecho a
obtener la entrega de una cosa concreta y determinada.

128
a.1) Los derechos de crdito surgidos a partir de la entrega en propiedad de

un objeto como bien fungible

Los bienes fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros a

propsito del cumplimiento de una obligacin. Estos bienes son iguales en su

valor, peso o medida; son equivalentes unos con otros y por eso pueden ser

reemplazados a la hora del pago327. El bien fungible por excelencia es el dinero,

dado que los billetes o monedas pueden ser sustituidos a la hora del cumplimiento

de una obligacin por otros del mismo valor econmico.

En efecto, a menudo la propia Administracin o un tercero entrega dinero a

un funcionario pblico para que este realice cierta prestacin de naturaleza pblica

(caso de la asignacin de viticos o del cajero que cobra una cantidad de dinero en

nombre de la Administracin por ejemplo). En estos casos, a la Administracin

poco le importa que el valor dinerario que utilice el funcionario en su labor funcional

sea concretamente el otorgado u otro del mismo valor. De la misma forma, le es

irrelevante que se devuelva el mismo dinero entregado (o parte de l) y no utilizado

en la comisin de servicios u otro distinto del mismo valor dinerario. Ello en razn

de que el bien otorgado tiene naturaleza fungible328.

Al respecto, debe notarse que de una interpretacin conjunta de los

artculos 1648 y 1654 del Cdigo Civil peruano (C.C en adelante), se desprende

que toda entrega de dinero -como bien fungible -transmite necesariamente su

327
Cfr. AVENDAO V., Francisco. op. cit. p. 33.
328
Cfr. MONTOYA VIVANCO, Yvan. Los viticos como objeto de la accin del delito de
peculado. loc. cit.

129
propiedad al que lo recibe329. Cuando un bien fungible es entregado a otra

persona se transfiere con este acto, necesariamente, la propiedad sobre el mismo,

por lo que, el funcionario que recibe en su esfera privada de dominio un bien

pblico fungible de la Administracin adquiere la propiedad del mismo, esto es, el

bien deja de formar parte del patrimonio de la administracin pblica y se incorpora

el patrimonio personal del funcionario.

Adems de ello, como sostiene De la Mata, cuando se entrega dinero

(como bien fungible) a un mandante, comitente o representante, ste adquiere la

propiedad del mismo, puesto que quien entrega el dinero pierde la posibilidad de

reivindicarla, dado que existe dificultad para su identificacin al producirse una

mezcla y confusin con el patrimonio personal del que lo recibe 330.

Cabe notar que cuando los bienes fungibles se incorporan al patrimonio

personal del funcionario nace automticamente en el patrimonio de la

Administracin un derecho de crdito que constituye un activo en su patrimonio.

Es decir, como contrapartida a la entrega en propiedad del bien, se origina un

incremento en el haber de la administracin pblica. Este activo patrimonial o

derecho de crdito se satisfar cuando el funcionario cumpla con entregar a la

Administracin cierta suma de dinero o bien, o cumpla con la prestaciones

establecidas331. En definitiva, se genera una relacin funcionario-Administracin

329
Esta interpretacin tambin ha sido realizada por la doctrina espaola mayoritaria respecto
de los artculos 1740 y 1743 del Cdigo Civil espaol [Cfr. MORALES GARCA, Oscar. op. cit.
p. 249; SILVA CASTAO, Mara Luisa. op. cit. p. 402 y BAJO FERNANDEZ, Miguel y otros. op.
cit. p. 428.] cuya de redaccin es similar a los artculos 1648 y 1654 del C.C. peruano.
330
DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiacin.
op. cit. p. 536.
331
Sobre este punto, MANJON-CABEZA OLMEDA, Araceli citada por DE LA MATA
BARRANCO, Norberto. Tutela penal de propiedad y delitos de apropiacin. op. cit. pp. 98-99,
sostiene que cuando se entrega en propiedad un bien fungible como el dinero, lo que el delito

130
que exige al funcionario realizar ciertas prestaciones valorables econmicamente

para satisfacer el derecho de crdito constitutivo de un activo perteneciente a la

Administracin.

Por tanto, objeto material de la accin de la modalidad de administracin

desleal de patrimonio pblico no es el bien fungible entregado -pues l ya perdi la

calidad de pblico-, sino el derecho de crdito o activo patrimonial (como bien

inmaterial) adscrito al patrimonio de la administracin pblica. En este caso,

tambin estamos ante un caudal pblico, toda vez que, como sostuvimos

anteriormente, el concepto amplio de caudal incluye en general a cualquier

bien, lo cual permite incluir, de manera genrica, a los activos patrimoniales.

a.2) El dinero giral en operaciones bancarias

Otro supuesto destacable de bienes inmateriales que constituyen objeto

material de la modalidad de administracin desleal de patrimonio pblico es el

referido al dinero bancario (tambin denominado dinero giral)332. Por dinero

bancario se entiende el valor dinerario o monetario que es creado por los bancos

a travs del sistema de cuenta corriente333. Este tipo de dinero es utilizado en

las operaciones bancarias como las transferencias bancarias de crdito,

depsitos bancarios, retiros bancarios, etc.

de apropiacin indebida protege es el derecho al cumplimiento de la obligacin de devolucin

de algo del mismo valor.
332
De esta opinin tambin es partidario HERNANDEZ BASUALTO, Hctor. op. cit. p. 232 y
234.
333
ARANEDA DORR, Hugo. Economa poltica. Coleccin manuales jurdicos: Santiago de
Chile, 1980. p. 370

131
 Para que puedan darse estas operaciones bancarias que utilizan dinero

giral, en principio, debe existir un contrato de cuenta corriente entre una entidad

bancaria y otra persona. El contrato de cuenta corriente o ahorro es un contrato de

gestin de negocios, que impone a la entidad bancaria (gestor) diversas

obligaciones. La gestin consiste en desempear en beneficio del cliente un

servicio de caja, el cual abarca los pagos y los cobros que el banco ha de realizar

por cuenta y en inters de su cliente. Los pagos se anotaran en su debe, los

cobros en su haber, de tal manera que la sucesin de unos y otros se traducir

grficamente en la forma contable de una cuenta corriente o de ahorro334.

Es decir, la persona que tiene en su patrimonio dinero bancario, no es

propietaria de dinero lquido alguno, sino que tiene un derecho de crdito a su

favor respecto de la entidad bancaria. Dicho derecho de crdito -de naturaleza

incorporal- constituye un activo inserto en el patrimonio del cliente del banco, de

tal manera que cada vez que ella solicite al banco la entrega de cierta cantidad de

dinero en efectivo, ste tendr la obligacin de hacerlo.

Por tanto, cuando alguien tiene en su patrimonio dinero bancario, en

puridad lo que tiene es una acreencia o derecho de crdito que constituye un

activo incorporal en su patrimonio. En esta medida, cuando un funcionario

administra deslealmente fondos o dinero bancario de la administracin pblica, en

puridad, administra deslealmente un derecho de crdito, el cual obliga a la

entidad bancaria respectiva a entre otras cosas- entregar ciertas sumas de dinero

334
Cfr. GARRIGUES, Joaqun. Contratos bancarios. Aguirre: Madrid, 1975. pp. 158-159. Este
autor prefiere hablar genricamente de cuenta corriente, aunque reconoce que en la prctica
tambin se utilizan otros trminos para fenmenos similares como el de la cuenta de ahorro
[Cfr. GARRIGUES, Joaqun. op. cit. p. 369].

132
lquido (retiro de dinero en ventanilla p. ej.) o activos (mediante transferencias

bancarias de crdito335 p. ej.) a los representantes de la Administracin cuando

estos as se lo requieran a aquella entidad bancaria. Este derecho de crdito,

como se dijo, constituye un elemento adscrito al activo del patrimonio pblico.

b) Bienes inmuebles

Cuando se tuvo oportunidad de explicar las caractersticas del bien pblico

objeto material del delito de peculado doloso tradicional, se seal que la cosa

deba ser pasible de traslado o desplazamiento de un lugar a otro para ser pasible

de apropiacin. En esta medida, quedaban fuera del mbito del delito de

peculado por apropiacin los bienes inmuebles que no podan ser movilizados

de un lugar a otro. No obstante, en la modalidad delictiva de administracin

desleal de patrimonio pblico un tercer tipo de bienes pasibles de ser objeto

material de delito son los bienes inmuebles, puesto que, como sostiene Snchez-

Vera, si bien ellos no pueden ser pasibles de apropiacin, s pueden ser sujetos

de disposicin abusiva contraria a los deberes que el principal impuso a su

administrador336.

En efecto, como se explicar con detenimiento ms adelante, la conducta

tpica de esta modalidad delictiva viene representada por una disposicin abusiva

335
La transferencia bancaria de crdito es aquella operacin bancaria mediante la cual el
ordenante manda u ordena a una entidad bancaria que efecte un adeudo de un determinado
importe (suma de dinero) en su cuenta corriente, de tal manera que dicho importe se abone
(prestacin de dar) en la cuenta corriente del beneficiario [Cfr. VSQUEZ MENA, Manuel
Jos. La transferencia bancaria de crdito. Marcial Pons: Madrid, 1998. p. 136 y ss.].
336
Reconoce tambin a los bienes inmuebles como objeto material de la accin de la
administracin desleal de patrimonio SANCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES. Administracin
desleal y apropiacin indebida. op. cit. p. 1219. A favor de incluir a los bienes inmuebles como
objeto material de la accin de la administracin desleal de patrimonio privado tambin MAYO
CALDERON, Beln. La administracin fraudulenta en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
Espaol. op. cit. p. 162.

133
de elementos patrimoniales; es decir, la conducta tpica supone la realizacin de

negocios jurdicos con terceros que sacan del mbito de disponibilidad o restringen

el uso de bienes pblicos. En esta medida, no existe obstculo dogmtico para

apreciar una administracin desleal de patrimonio pblico que recaiga sobre

bienes inmuebles pertenecientes al patrimonio de la Administracin, en tanto este

tipo de bienes puedes ser pasibles de enajenaciones, alquileres, gravmenes, etc.

As, por ejemplo, se configurara esta modalidad delictiva cuando el

funcionario, que tiene la facultad y el deber de enajenar cierto terreno del Estado a

una determinada persona, dona el mismo a otro sujeto que es su familiar o permite

que ste habite all, usufructuando indebidamente el terreno.

c) Bienes autorizados para disponerse discrecionalmente

Por ltimo, tambin pueden ser objeto material de la accin de la modalidad

de administracin desleal de patrimonio pblico los bienes pblicos (cualesquiera

sean estos) que estn autorizados para disponerse con amplia discrecin por parte

del funcionario encargado. Estos bienes pueden ser corporales, incorporales,

muebles o inmuebles, puesto que lo que fundamenta que ellos no puedan ser

pasibles de apropiacin y s de disposicin patrimonial abusiva es la facultad de

disposicin con amplio margen de discrecin que recae sobre ellos.

Como se abundar ms adelante, cuando se aborde lo referente a la

conducta tpica de esta modalidad delictiva, estos bienes no pueden ser pasibles

de apropiacin, pues el funcionario ya est autorizado para comportarse como

pseudo-propietario (primer elemento o aspecto de la conducta de apropiacin).

134
Como sostiene Morales Garca, el funcionario no podra apropiarse de aquel bien

que la administracin pblica le ha legitimado para disponer comportndose

como si fuera dueo (con amplios mrgenes de discrecin en su disposicin) 337.

En estos casos lo que sucede es que el funcionario perjudica al patrimonio del

Estado a travs del abuso doloso de su facultad de disposicin discrecional sobre

bienes pblicos.

3.1.3 Sobre la administracin del bien pblico

En la modalidad delictiva de administracin desleal de patrimonio pblico

se exige necesariamente que el bien pblico objeto material de la accin est

confiado al sujeto activo para su administracin.

Como se seal en el captulo anterior respecto del delito de peculado

doloso tradicional, la administracin debe ser entendida en un sentido amplio, es

decir, no slo como un poder de disposicin dominical (enajenacin p. ej.), sino

ms genricamente como poder de gestin que incluye el mero uso funcional del

337
Cfr. MORALES GARCA, Oscar. op. cit. p. 253.
Sobre este punto, es relevante tambin mencionar lo sostenido por MAYO CALDERON, Beln.
La administracin fraudulenta en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol. Nuevo Foro
Penal. N 71. Enero-Junio 2007. p. 156; quien sostiene que el administrador tiene otorgadas
las mismas facultades de disposicin que tiene el propietario y, por tanto, al ejercer dichas
facultades realiza un acto dominical, en principio, lcito. Segn esta autora, no comete una
apropiacin sino una administracin desleal o fraudulenta aquel que, siendo administrador,
utiliza sus facultades de disposicin en sentido contrario al fin para el que se le han otorgado,
perjudicando de esta manera el patrimonio de quien le otorg dichas facultades. A nuestro
juicio, la afirmacin de esta autora es acertada slo en parte, dado que si bien creemos que no
puede cometer una apropiacin quien tiene poderes de disposicin sobre un bien ajeno, ello
slo es as cuando se tiene dicho poder con amplios mrgenes de discrecionalidad en la
determinacin del fin o el procedimiento de disposicin. Por el contrario, Mayo Caldern parece
sostener que basta con que el administrador tenga cualquier poder de disposicin sobre
cualquier bien (as este prefijado el fin y el procedimiento) para que sea imposible verificar una
apropiacin.

135
patrimonio. No obstante, esta modalidad delictiva exclusivamente puede

presentarse cuando el sujeto activo detenta poder de disposicin

patrimonial sobre el bien pblico, esto es, cuando el funcionario est facultado

para realizar negocios jurdicos que extraen de una esfera de dominio bienes

(transferencia de propiedad), los someten a gravmenes de garanta (v. gr.

hipotecas) o a otros derecho reales limitadores del uso y/o disfrute (v.gr. usufructo

o servidumbre), o los someten a derechos obligacionales o de crdito (v. gr.

arrendamiento, donacin, contratos atpicos, etc.)338.

En este sentido, el elemento tpico administracin, debe ser

entendido, para esta modalidad, de manera ms restringida que en el caso

del peculado doloso tradicional, pues supone una administracin patrimonial

de mayor intensidad. Aqu, el sujeto activo slo puede ser aquel administrador

que detenta legitimidad para disponer de patrimonio pblico. Ello en razn de

que, como se explicara luego, el desvalor de accin de esta modalidad se ubica en

el abuso de la facultad de disposicin patrimonial que quebranta los deberes de

disposicin leal de bienes pblicos (recordemos que el mero uso de bienes

pblicos, desde nuestro punto de vista, es penalmente irrelevante).

En la modalidad de administracin desleal de patrimonio pblico, el sujeto

activo puede tener en administracin el bien pblico de dos maneras: i) sin

discrecionalidad en la determinacin del destino especfico del bien pblico

ni la forma en la que este bien ser dispuesto, y ii) con discrecionalidad en la

determinacin del destino especfico del bien pblico y/o la forma en la que

338
Entiende de esta manera la disposicin patrimonial LUZON PEA, Diego Manuel y ROSO
CAADILLAS, Raquel. op. cit. p. 11 y 17.

136
este bien ser dispuesto. Conforme se explicar detenidamente infra

dependiendo del tipo de administracin del funcionario, se configurar la

submodalidad de administracin desleal comn o la submodalidad de

administracin desleal arbitraria, las cuales merecen distinto grado de reproche

penal.

En esta medida, esta modalidad delictiva se aplica tanto cuando el

funcionario est facultado para disponer del bien de determinada manera y para

determinados asuntos sin amplia discrecionalidad administrativa, como cuando el

funcionario est facultado para comportarse como pseudo-propietario en virtud de

la amplia discrecionalidad administrativa que tiene para disponer del patrimonio

pblico339. Como se explicar ms adelante, segn estemos ante alguno de los

dos supuestos de administracin mencionados, se evidenciar alguna de las dos

sub-modalidades que presenta la administracin desleal de patrimonio pblico.

3.2 Sobre el bien jurdico especfico protegido

La modalidad de administracin desleal de patrimonio pblico contenida en

el artculo 387 CP protege, al igual que el delito tradicional de peculado doloso, el

patrimonio pblico en clave funcional. Ello no podra ser de otra forma, dado

que lo que se busca es que el patrimonio perteneciente a la Administracin sea

correctamente gestionado por los funcionarios pblicos a cargo. Tanto en el delito

de peculado por apropiacin, como en la administracin desleal de patrimonio

339
Para esta ltima forma de administracin ya no existe el obstculo que exista en el delito
de peculado doloso tradicional, cual era que no poda existir apropiacin de algo sobre lo que
el sujeto activo poda legtimamente comportarse como pseudo-propietario.

137
pblico, la tutela penal tiende a garantizar la adecuada gestin del patrimonio

pblico para la consecucin de los fines prestacionales-sociales de la

administracin pblica340.

Al respecto cabe mencionar que la doctrina penal espaola ha reconocido

que en el delito de administracin desleal de patrimonio ajeno espaol (inserto en

el precepto penal del delito de apropiacin indebida del Art. 252 del Cdigo Penal

espaol) se protege de manera general el patrimonio341. Se sostiene que lo

decisivo en este delito no es la apropiacin de un objeto que afecte las facultades

dominicales que emanan de la propiedad, sino el perjuicio patrimonial que sufre

el sujeto pasivo mediante la administracin desleal (disposicin patrimonial

abusiva)342. Este patrimonio puede verse afectado mediante el menoscabo de

un derecho de crdito (activo) o cualquier otro derecho (real o personal) que

sea parte integrante de l343. Sobre este punto el Prof. Rojas Aguirre, refirindose

a la administracin desleal del Derecho Penal alemn, sostiene lo siguiente:

() debe considerarse que el ataque propio de la administracin desleal se dirige

contra objetos patrimoniales, sobre los cuales se ha conferido al autor competencia de
decisin. stos representan el objeto de la accin en la administracin desleal. De esta
manera es posible concluir, que el fin del tipo de administracin desleal es la
proteccin del patrimonio contra aquella modalidad de ataque, que se dirige

340
Para mayor explicacin de lo que se entiende por patrimonio pblico como bien jurdico
especfico protegido ver el punto 1.3 de esta investigacin.
341
Cfr. SILVA CASTAO, Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y la administracin
desleal de patrimonio ajeno. Op. cit. pp. 71 y 72, BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. La
problemtica de la administracin desleal en el Derecho Penal espaol. (consideraciones
comparativas entre el Derecho alemn y el espaol). En: Hacia un Derecho Penal econmico
europeo. Jornadas de honor del Profesor Klaus Tiedemann. Boletn Oficial del Estado: Madrid,
1995. P. 390 y LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. La administracin desleal. En: Revista
Peruana de Ciencias Penales. Lima. 2004. N 14. P. 215.
342
Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. La problemtica de la administracin desleal en el
Derecho Penal espaol. Op. cit. p. 389 y LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Op cit. p. 225.
343
Reconoce al derecho de crdito como elemento integrante del patrimonio SILVA CASTAO,
Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y la administracin desleal de patrimonio ajeno.
Op. cit. p. 72. Entiende al patrimonio como concepto que engloba todos estos derechos, BAJO
FERNANDEZ, Miguel y otros. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. op. cit. p. 265 y 266.

138
 contra sus objetos y que consiste en una conducta que infringe el deber de
lealtad [el nfasis es nuestro].344

En esta medida, la administracin desleal de patrimonio pblico

contenida en el Art. 387 CP protege al patrimonio pblico frente a conductas

desleales de administracin que la perjudican. La diferencia que se presenta,

en este punto, con el peculado doloso tradicional es que no se protege al

patrimonio pblico frente a conductas apropiatorias que disminuyen o privan la

funcionalidad (sustancia y/o valor) de la cosa, sino que se pretende evitar

perjuicios patrimoniales en agravio de la administracin pblica a travs del abuso

de facultades de disposicin de bienes pblicos345. En esta medida, la modalidad

de administracin desleal de patrimonio pblico contenida en el Art. 387 CP

constituye un ataque diferente contra el patrimonio pblico 346.

En efecto, conforme lo sostiene Silva Castao refirindose al delito de

administracin desleal de patrimonio pblico previsto en el artculo 433 del Cdigo

Penal espaol (CP espaol en adelante), el objeto de proteccin en este delito es

el patrimonio pblico, en la medida que se busca una administracin leal de los

fondos pblicos por parte de los funcionarios347. Segn esta autora, esta

modalidad especial de malversacin de caudales pblicos supondra un injusto

ms grave que la administracin desleal de patrimonio privado (contenida en el

344
Cfr. ROJAS AGUIRRE, Luis Emilio. El tipo de administracin desleal en el Derecho penal
alemn. En: Revista Penal. N 23. Enero 2009. p. 140.
345
En sentido similar, refirindose a la administracin desleal de patrimonio societario MAYO
CALDERON, Beln. La administracin fraudulenta en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
espaol. op. cit. p. 157.
346
Cfr. MAYO CALDERON, Beln. La tutela de un bien jurdico colectivo por el delito societario
de administracin fraudulenta. op. cit. p. 279, quien se refiere a la distinta forma de ataque al
patrimonio que constituye la administracin desleal frente al delito de apropiacin indebida.
347
Cfr. SILVA CASTAO, Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y la administracin
desleal de patrimonio ajeno. Op. cit. p. 82.

139
artculo 252 CP espaol) en razn de la cualidad especial del sujeto activo

(funcionario pblico) y la naturaleza pblica del objeto material de la accin 348. En

la misma lnea, Lpez Barja de Quiroga sostiene que no existira obstculo

dogmtico alguno que pudiera impedir que la administracin desleal no solo

menoscabe el patrimonio privado, sino tambin al patrimonio pblico 349.

Conforme se explicar detenidamente ms adelante, en esta modalidad

delictiva el bien jurdico patrimonio pblico se ve menoscabado o perturbado

(desvalor de resultado) cuando el sujeto activo dispone abusivamente de un bien

pblico, dndole una finalidad privada ajena a los intereses pblicos. En virtud de

un entendimiento funcional del bien jurdico, se perjudica patrimonialmente a la

administracin pblica cuando se destina el patrimonio pblico a una finalidad

privada opuesta al inters general.

3.3 Delimitacin de la conducta tpica en la administracin desleal de

patrimonio pblico

La conducta tpica de la modalidad delictiva de administracin desleal de

patrimonio pblico prevista en el Art. 387 CP implica un quebrantamiento de

deberes funcionales de naturaleza administrativa que exigen al funcionario pblico

disponer del patrimonio del Estado lealmente a fin de que ste pueda cumplir con

sus objetivos prestacionales sociales. No obstante, el quebrantamiento de estos

deberes no colma el desvalor de accin del injusto penal de esta modalidad

348
Ibd. P. 83.
349
Cfr. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Op. cit. pp. 222-224.

140
delictiva, puesto que, se requiere, adems, que dicha infraccin suponga un riesgo

penalmente relevante para menoscabar el bien jurdico protegido; es decir,

adems debe avaluarse la afectacin a los intereses patrimoniales legtimos de la

Administracin.

Como se mencion supra, el Derecho Penal, en tanto ultima ratio, debe

sancionar conductas que tengan un plus de gravedad respecto de las infracciones

administrativas350. Por ejemplo, no cabe duda de que el usar por una horas un auto

del Estado para fines personales constituye en trminos coloquiales- una gestin

indebida del patrimonio pblico; sin embargo, como ya se explic, si esta conducta

no supone una apropiacin no es penalmente relevante para el delito de

peculado doloso tradicional. Del mismo modo, esta conducta tampoco es

sancionada por la modalidad de administracin desleal de patrimonio pblico,

pues, como se explicar, esta modalidad delictiva supone la realizacin de una

disposicin patrimonial abusando de una facultad especial de disposicin.

En esta medida, la administracin desleal de patrimonio pblico deber

hacer referencia a una conducta que, adems de infringir una norma

administrativa, tenga sus propias caractersticas que la dotan de relevancia penal.

Es decir, se tendr que dotar de contenido penal propio al elemento tpico utilizar

como verbo rector de esta modalidad delictiva. Conforme se explicar con

detenimiento a continuacin, a nuestro juicio, el ncleo del injusto de esta

modalidad delictiva y, por ende, el contenido del elemento utilizar del tipo penal

se relaciona con la disposicin abusiva de patrimonio pblico.

350
Ver al respecto lo sealado sobre el particular en el punto 2.4.1.2 de esta investigacin.

141
 Ahora bien, a fin de tomar postura sobre el entendimiento de la conducta

tpica de la administracin desleal de patrimonio pblico es pertinente analizar,

primero, el debate que se produjo en la doctrina y jurisprudencia espaola sobre la

conducta tpica de la administracin desleal de patrimonio privado351. En efecto,

respecto de esta modalidad tpica se han reconocido dos vertientes tericas en

cuanto a la interpretacin de su conducta tpica: i) la teora del tipo de

infidelidad o tipo de deslealtad y ii) la teora del tipo de abuso

patrimonial352.

a) La administracin desleal de patrimonio pblico como tipo de

infidelidad

En cuanto al anlisis de esta teora, dividiremos la exposicin en dos

puntos: primero, abordaremos el entendimiento del tipo de infidelidad de la

administracin desleal de patrimonio privado en el contexto alemn y, luego,

adundaremos sobre dicho entendimiento en el contexto espaol.

351
En la doctrina espaola, se ha sostenido que el precepto penal de la apropiacin indebida
(Art. 252 CP espaol) contiene dos delitos diferenciados: la apropiacin ilcita tradicional y la
administracin desleal de patrimonio ajeno o gestin desleal de patrimonio ajeno [Cfr.
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y MORALES PRATS, Fermn. op. cit. p. 692.]. El delito de
apropiacin ilcita clsico estara reservado para los supuestos de apropiacin de objetos
muebles no fungibles entregados con la obligacin de restitucin; mientras que el delito de
administracin desleal de patrimonio ajeno se aplicara para cuando medien entregas en
propiedad de bienes muebles fungibles [Sentencia del Tribunal Supremo en el caso del BSCH
de 17 de julio de 2006 (Ponente: Snchez Melgar) citada por GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos. la
problemtica de la administracin desleal de los rganos societarios en el Derecho Penal
Espaol: Un tipo de administracin desleal en el artculo 252 del Cdigo Penal? En: La
administracin desleal de los rganos societarios. Carlos Gmez-Jara Diez y Percy Garca
Cavero (editores). Ara editores: Lima, 2010. p. 185 o cuando el objeto de la accin sean bienes
inmuebles dados en administracin [Cfr. SANCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier.
Administracin desleal y apropiacin indebida. op. cit. p. 1219.].
352
Cfr. GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Op. cit. p. 176 y ss.

142
a.1) El tipo de infidelidad en el contexto alemn

El tipo de infidelidad o tipo de deslealtad en la administracin de

patrimonio ajeno (denominado untreue) ha sido regulado en el pargrafo 266 del

Cdigo Penal Alemn (StGB en adelante)353. Este delito se configura,

genricamente, cuando de cualquier forma se viola el deber de salvaguardar

intereses patrimoniales ajenos, generando en el principal un perjuicio

patrimonial. Como sostiene Martnez-Bujan, el tipo de deslealtad del pargrafo

266 StGB() preserva el patrimonio ante las agresiones que se producen en la

esfera interna, habida cuenta de que en l se sanciona a quien lesione el deber

que le incumbe de custodiar intereses patrimoniales ajenos354.

Esta teora de la mera infidelidad o deslealtad ubica el ncleo de la

conducta tpica exclusivamente en la violacin de deberes por parte del

administrador, esto es, en el quebrantamiento de la confianza surgida de la

relacin entre administrador y principal. En efecto, como sostiene Bacigalupo, el

tipo de infidelidad tiene por finalidad proteger las relaciones internas entre el

titular del patrimonio y el administrador, respecto de los daos patrimoniales que

se deriven del no cumplimiento de deberes del administrador 355. El delito se

353
Artculo 266.- Administracin desleal
El que abusa de las facultades que le han sido concedidas por una ley, mandato de la
autoridad o por un negocio jurdico, para disponer sobre un patrimonio ajeno o para obligar a
otro, o el que viola el deber de salvaguardar intereses patrimoniales ajenos, al que est
obligado por ley, mandato de la autoridad, negocio jurdico o una relacin de confianza,
y ocasiona de esta forma un perjuicio a los intereses que le han sido confiados, ser
castigado con la pena privativa de la libertad de hasta cinco aos y multa.
354
MARTNEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. El delito societario de administracin fraudulenta. op. cit.
p. 271-272.
355
Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Op. cit. p. 390.

143
comete, de manera genrica, mediante una conducta (cualquiera sea esta) que

califica como tpicamente desleal o infiel por quebrantar ciertos deberes u

obligaciones surgidos de su relacin jurdica con el titular del patrimonio (principal).

Como puede apreciarse, el mbito de aplicacin de esta figura delictiva de

la legislacin alemana es bastante amplio 356. Aqu, el sujeto activo puede cometer

el delito mediante una multiplicidad de conductas sobre cualquier elemento

patrimonial ajeno, siempre que ellas supongan un perjuicio patrimonial para el

principal por el incumplimiento del deber genrico de salvaguardar los intereses

patrimoniales del principal357.

As, sobre la base de este entendimiento amplio de la administracin

desleal, podra cometer el delito quien estando obligado a realizar cierta operacin

de inversin en un negocio, no realiza la misma, pero devuelve el dinero a su

principal. Tambin cometera el delito quien habiendo recibido una computadora

para repararla, no cumple con realizar dicha labor, perjudicando patrimonialmente

al principal.

356
As tambin lo afirma BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. op. cit. p. 392.
357
Sector de la doctrina y jurisprudencia alemana han tratado de limitar el mbito de aplicacin
del delito sealando, entre otros criterios, que i) slo se aplica cuando el deber de custodiar
intereses patrimoniales represente el contenido tpico y esencial de la relacin de fidelidad de
que se trate (que sea el deber principal) y ii) slo se aplica cuando el sujeto obligado por la
relacin de lealtad posea una plena facultad de decisin autnoma (que haya podido actuar de
modo diferente a como actu) para el cumplimiento de un deber patrimonial que, adems, se
asuma con relacin a verdaderos negocios jurdicos. No obstante, la doctrina y jurisprudencia
alemana dominante considera que dichos criterios limitativos resultan insuficientes MARTINEZ-
BUJAN PREZ, Carlos. El delito societario de administracin fraudulenta. op. cit. pp. 273-275].
.

144
a.2) El tipo de infidelidad en el contexto espaol

La teora de la infidelidad fue recogida por el Tribunal Supremo espaol,

en un primer momento, en sus sentencias de 7 y 14 de marzo de 1994, y

posteriormente -de manera ms desarrollada- en su sentencia del caso Argentia

Trust de 26 de febrero de 1998. Los partidarios de esta tesis sostienen que el Art.

252 CP espaol recogera el tipo de infidelidad de la administracin desleal358.

En efecto, en la sentencia de 7 de marzo de 1994 el Tribunal Supremo

espaol sostuvo que la administracin desleal de patrimonio ajeno se comete

cuando el administrador o el comisionista perjudican patrimonialmente a su

principal en la medida en la que, habiendo recibido sumas de dinero para ser

entregados a dicho principal, no lo hacen distrayendo el dinero de cualquier

forma (el nfasis es nuestro)359.

Del mismo modo, en la sentencia de 16 de febrero de 1998, el mismo

tribunal reafirma su posicin sobre el particular cuando seala lo siguiente:

el tipo [administracin desleal] se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha

quedado incorporado al patrimonio del administrador, nicamente con el perjuicio
que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestin
desleal de aqul, esto es, como consecuencia de una gestin en que el mismo ha
violado los deberes de fidelidad inherentes a su status (el nfasis es
nuestro)360.

Esta interpretacin del Tribunal Supremo tambin tuvo cobertura doctrinal

en el contexto espaol. Al respecto, Silva Castao sostiene que el delito de

358
As lo afirma BACIGALUPO ZAPATER citado por GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Op. cit. p.
182. Se adhiere a esta teora tambin SILVA CASTAO, Mara Luisa. Comentarios al Cdigo
Penal. op. cit. p. 406.
359
Extracto de la sentencia citado por GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Op. cit. p. 177
360
Extracto de la sentencia citado por GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Op. cit. p. 178.

145
administracin desleal se aplica all donde median entregas de una cantidad de

dinero -concebido como bien fungible- para que se administre o se le d un fin

determinado, de manera que el sujeto activo perjudica patrimonialmente al

principal a travs de un quebrantamiento de la confianza depositada en aqul;

esto es, () el sujeto activo realiza una conducta desleal de tales caractersticas

que le produce al sujeto pasivo un perjuicio patrimonial 361.

En sentido similar, Manjn-Cabeza afirma que ante entregas de dinero

(como bien fungible) mediante negocios jurdicos que impongan la obligacin de

dar un fin determinado al mismo (mandato p. ej.) el delito de apropiacin

indebida362 se configura con la conducta del sujeto que hace suyo ilegtimamente

el dinero, separndolo de su fin. En estos casos, afirma la autora, no se protege

el derecho de propiedad del principal, sino un derecho de crdito que tiene a su

favor y que consisten en el derecho a la devolucin de lo entregado363.

Bajo este entendimiento del tipo de infidelidad, cometera este delito el

administrador que habiendo recibido una suma de dinero para comprar un auto, no

compra el mismo y, adems no devuelve a su principal el monto dinerario

entregado. Aqu, la administracin desleal de patrimonio se configurara cuando se

produce el incumplimiento de la obligacin de devolver una suma de dinero de

equivalente valor al entregado, frustrando, con ello, el derecho de crdito del

principal.

361
Cfr. SILVA CASTAO, Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y la administracin
desleal de dinero ajeno. Op. cit. p. 72.
362
Aunque a nuestro juicio esta conducta no representara una forma de apropiacin indebida,
sino una administracin desleal de patrimonio, conforme sostiene Silva Castao. Como se
dijo, la conceptualizacin de la apropiacin imposibilita que en estos supuestos se aprecie un
delito de apropiacin indebida.
363
Cfr. MANJON-CABEZA OLMEDO, Araceli citada por DE LA MATA BARRANCO, Norberto.
Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiacin. Op cit. pp. 97-100.

146
 Como puede apreciarse, el Tribunal Supremo espaol y sector de la

doctrina espaola, slo consideran aplicable el tipo de infidelidad en la

administracin desleal de patrimonio privado para supuestos en los que median

entregas de sumas de dinero en propiedad al administrador. Es decir, a diferencia

de lo que suceda con el entendimiento del tipo de infidelidad en el contexto

alemn, el alcance de la modalidad de administracin desleal se encuentra

limitada exclusivamente a los casos en los que el dinero es entregado como bien

fungible, no aplicndose el mismo para casos en los que la conducta desleal recae

sobre cosas muebles o inmuebles, u otros bienes inmateriales (dinero bancario p.

ej.).

Esta limitacin del alcance del tipo de infidelidad, como explicaremos ms

adelante, puede resultar positiva en la medida que soluciona relativamente el

problema de la excesiva amplitud que se detect en el tipo de infidelidad alemn;

no obstante, tambin genera que se consideren impunes supuestos que, a nuestro

juicio, por lo menos en el mbito de la administracin pblica, ameritan sancin

penal, como por ejemplo, la administracin desleal que recae sobre bienes

inmuebles de naturaleza pblica o sobre dinero bancario.

b) La administracin desleal de patrimonio pblico como tipo de abuso

patrimonial

En cuanto al anlisis de esta teora, igualmente, dividiremos la exposicin

en dos puntos: primero, abordaremos el entendimiento del tipo de abuso de la

147
administracin desleal de patrimonio privado en el contexto alemn y, luego,

adundaremos sobre dicho entendimiento en el contexto espaol.

b.1) El tipo de abuso patrimonial en el contexto alemn

El tipo de abuso patrimonial en la administracin desleal de patrimonio

ajeno ha sido recogido expresamente en la legislacin penal alemana, al igual que

el tipo de infidelidad, en el pargrafo 266 StGB anteriormente citado364.

Segn esta teora, la administracin desleal tiene como conducta tpica un

abuso de poderes de disposicin por parte del administrador. Como se

establece expresamente en el pargrafo 266 StGB, se reprime al administrador

que abusa de las facultades que le han sido concedidas por una ley, mandato de

la autoridad o por un negocio jurdico, para disponer sobre un patrimonio ajeno

().

El tipo de abuso patrimonial tiene como finalidad proteger al titular del

patrimonio administrado en las denominadas relaciones externas, esto es, en

las relaciones jurdicas obligacionales creadas frente a terceros por el

administrador respecto del patrimonio administrado en uso del poder de

364
Artculo 266.- Administracin desleal
El que abusa de las facultades que le han sido concedidas por una ley, mandato de la
autoridad o por un negocio jurdico, para disponer sobre un patrimonio ajeno o para
obligar a otro, o el que viola el deber de salvaguardar intereses patrimoniales ajenos, al que
est obligado por ley, mandato de la autoridad, negocio jurdico o una relacin de confianza, y
ocasiona de esta forma un perjuicio a los intereses que le han sido confiados, ser castigado
con la pena privativa de la libertad de hasta cinco aos y multa.

148
disposicin conferido365.Como sostiene Martnez- Bujan, () el tipo del abuso

tutela el patrimonio frente a los ataques que se derivan del otorgamiento de

facultades de disposicin en la esfera externa de la relacin intersubjetiva, puesto

que en l se castiga el abuso de la facultad de disponer de patrimonio ajeno

()366.

As, por ejemplo, cometer el tipo de abuso patrimonial del pargrafo 266

del StGB, quien habiendo sido nombrado como administrador de una empresa y

estando legitimado para disponer de bienes sociales, transfiere indebidamente a

una cuenta bancaria de tercero fondos pertenecientes al activo de la empresa.

As el rasgo distintivo del tipo de abuso patrimonial es que su conducta

tpica supone un ejercicio (si bien indebido o abusivo) de una facultad de

disposicin patrimonial conferida al administrador. A nuestro juicio, la regulacin y

entendimiento alemn de este tipo de abuso engloba i) aquellas disposiciones

abusivas que se dan en finalidades o formas no autorizadas y ii)

disposiciones abusivas que se dan en el marco de las genricas finalidades y

formas autorizadas.

Como se mostrar a continuacin, estas dos modalidades del tipo de

abuso han sido reconocidas y analizadas por la jurisprudencia y doctrina espaola

en referencia al delito de administracin desleal previsto en los artculos 252 y

295 CP espaol.

365
Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Op. cit. p. 390.
366
MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. El delito societario de administracin fraudulenta. op. cit.
p. 271.

149
b.2) El tipo de abuso patrimonial en el contexto espaol

El tipo de abuso patrimonial de la administracin desleal tambin ha sido

reconocido por la jurisprudencia y doctrina espaola. As, como seala Gmez-

Jara, el Tribunal Supremo espaol ha sostenido, ms recientemente, que la

modalidad de administracin desleal de patrimonio ajeno que se encuentra

contenida en el Art. 252 del CP espaol (apropiacin indebida) recoge el

denominado tipo de abuso, renunciando a su anterior posicin que se adscriba al

tipo de infidelidad367.

En la sentencia del caso BSCH de 17 de julio de 2006, el Tribunal Supremo

espaol sostuvo que, cuando se trata de dinero u otros bienes fungibles como

objeto material del delito, el injusto del Art. 252 CP espaol se configura de la

siguiente manera:

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiacin indebida

requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de
depsito, comisin administracin o cualquier otro ttulo que contenga una precisin de
la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligacin de
entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un
acto de disposicin sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegtimo en cuanto
que excede de las facultades conferidas por el ttulo de recepcin, dndole en su virtud
un destino definitivo distinto del acordado impuesto o autorizado; c) que como
consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo368.

En la misma lnea de la anterior sentencia, el Tribunal Supremo en su

sentencia del caso BBVA de 14 de noviembre de 2006, se decant explcitamente

por el tipo de abuso en la administracin desleal del Art. 252 CP espaol,

sealando lo siguiente:

367
Cfr. GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Op. cit. p. 184 y ss.
368
Extracto de sentencia citada por GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Op. cit. p. 185.

150
 Es sabido que sobre la esencia del delito de administracin desleal, la doctrina ha
dado tres respuestas diferentes: la primera considera que la esencia del delito es el
abuso del poder de disposicin sobre patrimonio ajeno. La segunda estima que se trata
de la infraccin del deber de velar por el patrimonio ajeno. Y la tercera se basa en el
quebrantamiento de una relacin de confianza, aunque ello no tenga base en la
infraccin de deberes emergentes de una relacin jurdica concreta.
()
De las tres posibles respuestas, la primera es la que resulta ms adecuada al derecho
vigente.
()
Consecuentemente, la expresin distraer dinero debe ser entendida en el sentido
tradicional de la nocin de abuso de poderes otorgados por Ley o por un negocio
jurdico para disponer sobre un patrimonio ajeno. La Ley requiere de esta manera que
el administrador haya excedido los lmites de su poder de disposicin369.

Es decir, sobre la base de lo sostenido por estas dos sentencias, el delito

de administracin desleal de patrimonio privado se configurara a travs de la

disposicin abusiva del dinero u otra cosa fungible entregada en administracin.

Sobre este punto, Vives Antn y Gonzales Cussac sostienen que cuando se trata

de dinero dado en propiedad, la conducta tpica del delito del Art. 252 CP espaol

consiste en una disposicin abusiva de valores patrimoniales que afecta un

derecho de crdito a favor del principal370.

Ahora bien, el Tribunal Supremo espaol y sector de la doctrina espaola

han reconocido dos modalidades o dos formas de cometer el delito de

administracin desleal de patrimonio (entendido como tipo de abuso

patrimonial)371, a las que nosotros denominaremos administracin desleal comn

369
Extracto de sentencia citada por GOMEZ JARA DIEZ, Carlos. Op. cit. pp. 188 y189.
370
Cfr. VIVES ANTON, Tomas S. y Gonzales Cussac, Jos L. op. cit. p. 504.
371
Que estara tipificado tanto en el artculo 252 CP espaol, como en el artculo 295 del
mismo cuerpo legal.
El artculo 295 CP espaol establece lo siguiente: Los administradores de hecho o de derecho
o los socios de cualquier sociedad constituida o en formacin, que en beneficio propio o de un
tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los
bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de sta causando directamente un
perjuicio econmicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de
los bienes, valores o capital que administren, sern castigados con la pena de prisin de seis
meses a cuatro aos, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

151
y administracin desleal arbitraria. La explicacin de estas dos formas de

administracin desleal es importante para nuestra investigacin, puesto que nos

permitir diferenciar, tambin, en la administracin desleal de patrimonio pblico

estas dos clases o formas de abuso patrimonial, siendo que, a nuestro juicio, una

deber tener un mayor reproche penal que la otra, debido a la presencia de un

dato adicional que hace desvalorar ms intensamente la conducta del funcionario.

As pues, por un lado, una forma o clase de administracin desleal (siempre

entendida como abuso patrimonial) implica que el administrador d al patrimonio

ajeno un destino definitivo diferente del autorizado o asignado, excediendo del

marco de sus facultades limitadas de disposicin372. Es decir, el administrador

no destina el bien ajeno a la finalidad por la fue encomendada en administracin,

sino que lo destina a un fin privado distinto, excediendo con ello su poder de

disposicin limitado373. Como sostiene Bacigalupo, la administracin desleal

contenida en el Art. 252 CP espaol vendra definida por los siguientes

elementos: 1) El carcter de administrador del sujeto activo que se identifica con

el hecho de ser apoderado para disponer sobre el patrimonio dinerario ajeno-; 2) el

exceso respecto de los lmites de dichos poderes elemento fundamental del tipo

de abuso-; 3) el perjuicio patrimonial374

Aqu, la conducta tpica consiste en la disposicin de bienes ajenos

excedindose de las facultades o poderes que se confirieron, esto es, se destina el

372
As lo sostiene el Tribunal Supremo espaol en su sentencia de 21 de junio de 2007 citada
por GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Op. cit. p. 212, refirindose slo a dinero u otra cosa fungible
como objeto material de la accin en el caso del Art. 252 CP espaol.
373
Ntese aqu, que, si bien el administrador excede ilcitamente de su poder de disposicin (en
cuanto a la determinacin del destino del bien), su actuacin se da en el marco del ejercicio de
su poder legtimo de disposicin patrimonial.
374
Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique citado por GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Op. cit. p.
192.

152
bien ajeno a una finalidad no prevista o se dispone del bien a travs de un

procedimiento distinto al establecido por el titular. En estos casos, adems de la

infraccin de deberes que supone el incumplir con la obligacin impuesta por la

relacin interna con el principal (acreedor), se requiere que dicha infraccin se

plasme a travs de una conducta de disposicin indebida que implica generar

relaciones jurdicas obligacionales con terceros.

Un ejemplo de esta primera modalidad de abuso patrimonial en la

administracin desleal sera la del administrador social que, estando obligado a

vender mercadera a determinado precio, vende la misma por debajo de dicho

monto dinerario375. Otro ejemplo de esta modalidad de tipo de abuso sera la del

mandatario que estando obligado a gastar el dinero recibido por un tercero

(principal) en la compra de determinado objeto, no lo hace, gastando el dinero en

cuestiones personales376.

Por motivos metodolgicos y de economa conceptual, nosotros nos

referiremos a esta primera modalidad o forma de abuso patrimonial en la

administracin desleal como administracin desleal comn.

Por otro lado, una segunda modalidad o forma de abuso patrimonial en la

administracin desleal de patrimonio ajeno es la que el Tribunal Supremo espaol

ha reconocido en su sentencia recada en el caso BSCH de 17 de julio de 2006.

As, en dicho pronunciamiento el Tribunal Supremo espaol seala lo siguiente:

375
Esta conducta se encuadrara en el Art. 295 CP espaol (administracin desleal de
patrimonio social), pues el objeto material del delito no es dinero ni otro bien fungible.
376
Aqu, se aplicara el Art. 252 CP espaol, en la medida que el objeto material del delito lo
constituye dinero entregado como bien fungible.

153
 Esta ltima exigencia supone que el administrador desleal del artculo 295 acta en
todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los lmites que
procedimentalmente se sealan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en
beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o
contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio tpico. El
exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuacin se mantiene
dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas [el nfasis es
nuestro]377.

En sentido similar, el Tribunal Supremo espaol reconoce esta segunda

forma o modalidad de administracin desleal de patrimonio en su sentencia de 21

de junio de 2007, en la cual sostuvo lo siguiente:

Cuando los actos de disposicin de los bienes sociales o la asuncin de obligaciones a

cargo de la sociedad se realiza dentro de las facultades del administrador, aunque se
ejecutan fraudulentamente respecto de la sociedad o resultan abusivas y perjudiciales
378
para sta, la conducta quedar subsumida en el artculo 295 del Cdigo Penal.

Como se puede apreciar, el Tribunal Supremo espaol sostiene que el

presente abuso patrimonial supone una disposicin desleal de patrimonio que se

enmarca dentro de las facultades de disposicin conferidas; es decir, el

administrador no excede de sus facultades, sino que las ejerce

indebidamente o infielmente en perjuicio de su principal 379. Se sostiene que en

esta modalidad de abuso patrimonial existe una infraccin de deberes internos

de disposicin patrimonial que impone el principal al administrador, estos es, una

infraccin del deber genrico de disposicin leal y fiel del patrimonio ajeno.

377
Extracto de sentencia citado por GOMEZ-JARA DIZ, Carlos. op. cit. p. 186.
378
Extracto de sentencia citado por GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos. op. cit. p. 212.
379
Cfr. GMEZ LANZ, Javier. La disociacin entre el delito societario de disposicin
fraudulenta de los bienes sociales y el delito de apropiacin indebida: estado actual de la
jurisprudencia. En: Derecho de sociedades. Congreso UNIJS 2007. Tomo II. Bosch:
Barcelona, 2008.p. 401.

154
 En tal sentido, mientras que en la primera modalidad de administracin

desleal descrita (a la que nosotros denominamos administracin desleal comn)

existe una violacin manifiesta y evidente de una obligacin especfica o concreta

de disposicin de bienes para un fin determinado o a travs de un procedimientos

preestablecido, en la presente modalidad o clase de administracin desleal existe

un abuso patrimonial que desnaturaliza o desva un aparente ejercicio legtimo de

facultades genricas y discrecionales de disposicin patrimonial. Aqu no se

evidencia, desde un inicio y de manera evidente, una violacin de las facultades

limitadas de disposicin patrimonial, sino que se contravienen las finalidades

pblicas en el aparente ejercicio legtimo de una discrecionalidad administrativa380.

En esta modalidad, se puede sostener que el reproche penal es mayor,

puesto que el funcionario abusa de una posicin especial respecto del

patrimonio administrado que le da facultades amplias de disposicin

similares a las que tiene el propietario. En esta medida, adems del desvalor

que supone el abuso de una facultad de disposicin, en esta modalidad especfica,

se desvalora el hecho de que dicho abuso se da desde una posicin de mayor

vulnerabilidad del patrimonio ajeno, pues el titular le confiri al administrador

asumiendo mayores niveles de riesgo- mayores niveles de discrecionalidad en la

disposicin de su patrimonio.

Un ejemplo de esta modalidad de abuso patrimonial sera el caso del

director de una empresa que, estando obligado genricamente a vender bienes de

la empresa para generar liquidez (sin haberse establecidos precios fijos), vende los

380
En sentido similar, GOMEZ-JARA DIZ, Carlos. Op. cit. p. 214.

155
mismos a un precio irrisorio (muy por debajo del precio de mercado) para

beneficiar a los compradores, quienes eran amigos suyos.

Nosotros denominaremos a esta clase o modalidad especfica de abuso

patrimonial administracin desleal arbitraria.

A nuestro juicio, la diferencia fundamental entre los dos tipos de abuso

patrimonial en la administracin desleal (administracin desleal comn y

administracin desleal arbitraria) se encuentra en la naturaleza concreta o

general de la obligacin infringida de disposicin que tiene el sujeto respecto de

la administracin del bien381, lo cual genera que la finalidad o el procedimiento de

disposicin patrimonial este o no preestablecido para el administrador. La

administracin desleal arbitraria se presentara cuando el administrador disponga

de patrimonio dentro de las facultades generales y amplias de disposicin, las

cuales le otorgan al administrador la posibilidad de determinar discrecionalmente el

destino de los bienes o el procedimiento a seguir para la disposicin (cuando el fin

ya est determinado)382.

381
Ibdem.
382
Refirindose al delito de administracin desleal de patrimonio social, FEIJOO SANCHEZ,
Bernardo. Imputacin objetiva en el Derecho Penal econmico y empresarial. Indret, Barcelona,
mayo de 2009. En: www.raco.cat/index.php/InDret/article/download/130911/180677. Visitado el
16 de agosto de 2013. P. 35. Este autor seala que estas actuaciones suponen un riesgo no
permitido que quebrantan un deber especial de no actuar en perjuicio de la sociedad o de sus
socios. En estos casos, a deslealtad se presenta cuando los administradores sociales detentan
una amplia libertad de gestin del patrimonio social.

156
c) Toma de postura

En este punto, en principio se criticar la teora de la infidelidad o deslealtad

y, luego, se expondrn los fundamentos del acogimiento de la teora del abuso

patrimonial.

c.1) Critica al entendimiento de la administracin desleal como tipo de

infidelidad

Efectuando un traslado de la teora de la infidelidad de la administracin

desleal al mbito de la administracin pblica, consideramos que la misma no

resulta adecuada dogmtica y poltico-criminalmente, en razn de los argumentos

que a continuacin expondremos:

En primer lugar, haciendo un traslado del tipo de infidelidad regulado

por la legislacin alemana (pargrafo 266 StGB), la conducta tpica de la

administracin desleal de patrimonio pblico vendra representada por la

infraccin de deberes (derivados de normativa administrativa) que imponen al

funcionario gestionar adecuadamente en inters de la administracin pblica el

patrimonio pblico que tiene a su cargo383.

383
Sobre este punto, cabe mencionar que la posibilidad de trasladar este entendimiento del tipo
de infidelidad al mbito de los delitos funcionariales contra el patrimonio pblico ya ha sido
evaluada en el contexto comparado. As, por ejemplo, el Anteproyecto de Reforma Penal
presentado por el Poder Ejecutivo espaol en el ao 2012 sancionaba en su artculo 432 a la
autoridad o funcionario pblico que cometiere el delito del artculo 252 de este Cdigo sobre el
patrimonio pblico administrado () [CASTRO MORENO, Abraham y GUTIRREZ
RODRIGUEZ, Mara. Apropiacin indebida y administracin desleal de patrimonio pblico y
privado. En: Estudio crtico sobre el anteproyecto de reforma penal de 2012. Javier lvarez
Garca (Director). Tirant lo Blanch: Valencia, 2013. P. 779]. El artculo 432 del anteproyecto lo
que estaba regulando era el tipo de infidelidad (en el entendimiento amplio alemn) de la
administracin desleal de patrimonio pblico, puesto que el artculo 252.2 del anteproyecto,
al cual se remite aquel precepto penal, regulaba la administracin desleal de patrimonio

157
 En nuestra opinin, dado el amplio mbito de aplicacin de este tipo de

infidelidad, se considerara casi cualquier infraccin administrativa en la gestin de

ciertos bienes pblicos como delito de administracin desleal de patrimonio

pblico, lo cual conducira a una sobrecriminalizacin en el mbito de las

actividades funcionariales y a un peligro a la seguridad jurdica 384. Por ejemplo,

cometera la modalidad de administracin desleal de patrimonio pblico el

funcionario que, estando facultado para administrar los fondos bancarios de una

entidad pblica, no realiza cierta transferencia bancaria de crdito para pagar las

remuneraciones a ciertos trabajadores. Otro ejemplo sera el del funcionario que,

estando obligado a vender un terreno del Estado, no cumple con dicho mandato.

En este caso, igualmente, el delito se configura con el simple incumplimiento del

deber de gestin del bien pblico (terreno) que perjudica los intereses

patrimoniales (patrimonio funcional) del Estado385.

En estos dos ejemplos, el funcionario pblico est administrando un

derecho de crdito o activo de la Administracin en el primer ejemplo- y un bien

inmueble en el segundo ejemplo-, por lo que cuando aquel no utiliza los bienes

pblicos de la manera debida (infringe su deber), perjudica los intereses

patrimoniales del Estado, configurando la modalidad de administracin desleal de

privado en los siguientes trminos: las mismas penas se impondrn a quien quebrante el
deber de velar por los intereses patrimoniales ajenos emanados de la ley, encomendado por
autoridad, asumido mediante un negocio jurdico, o derivado de una especial relacin de
confianza, y con ello cause un perjuicio a aqul cuyos intereses patrimoniales tena el deber de
salvaguardar [CASTRO MORENO, Abraham y GUTIRREZ RODRIGUEZ, Mara. Op. cit. p.
765].
384
Respecto a los efectos nocivos para la seguridad jurdica del tipo de infidelidad,
JESCHECK, Hans-Heinrich citado por MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. El delito societario
de administracin fraudulenta. op. cit. p. 273.
385
Sobre este punto, PASTOR MUOZ, Nuria y COCA VILA, Ivo. El nuevo delito de
administracin desleal en el Anteproyecto de Reforma del Cdigo Penal. Iuris 2. Junio 2013.
P. 37; sostiene que este tipo de delito abre las puertas al castigo de las meras omisiones que
impliquen la infraccin del deber de velar por los intereses patrimoniales ajenos.

158
patrimonio pblico. Como se explicara ms adelante, en nuestra opinin, estas

conductas no constituyen una administracin desleal de patrimonio pblico, pues,

en los dos ejemplos, la omisin del funcionario no se equipara valorativamente a

una disposicin abusiva patrimonial.

Al respecto, aun cuando reconocemos que en los delitos funcionariales -

como la modalidad de administracin desleal de patrimonio pblico- existe el

elemento de abuso de la funcin pblica y la adjetivacin pblica del patrimonio

afectado (elementos que no estn presentes en la administracin desleal de

patrimonio privado), creemos que elevar automticamente a la categora de delitos

irregularidades en la gestin de bienes pblicos resulta excesivo y contrario al

principio de proporcionalidad penal386. En todo caso, consideramos que en estos

supuestos podra intervenir el sistema administrativo sancionador o disciplinario a

fin de asegurar eficazmente la correcta gestin de los recursos pblicos.

En efecto, este tipo de infidelidad -en el mbito privado- ha sido muy

criticado por la doctrina y jurisprudencia alemana, siendo, incluso, tachado como

uno de los captulos ms oscuros de la Parte Especial del StGB387. Entre otras

cosas, se sostiene que el mismo resulta vulneratorio del principio de taxatividad

penal, pues no se brinda, mediante su tipificacin, suficiente certeza del tipo de

conductas que se pretende incriminar388. Asimismo, Castro Moreno y Gutirrez

Rodrguez, adems de aunarse a la crtica basada en el efecto excesivamente

386
En especfico, se podra ver afectado el principio de fragmentariedad penal, el cual
establece que el Derecho Penal slo debe intervenir ante los ataques ms graves contra los
bienes jurdicos [Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. El principio de proporcionalidad
penal. Tirant lo Blanch: Valencia, 2007. P. 160].
387
Cfr. GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Op. cit. p. 197.
388
As lo afirma MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. El delito societario de administracin
fraudulenta. op. cit. p. 275

159
expansivo del tipo de infidelidad de la legislacin alemana, sostienen que el

mismo tiene un origen histrico reprochable, puesto que se habra incorporado al

Cdigo Penal alemn en 1933 por rdenes del gobierno nacionalsocialista, a fin de

ser aplicado a los judos y otros enemigos del Rgimen que estaban al frente de

importantes empresas389.

Por otro lado, realizando un traslado del tipo de infidelidad reconocido

por la doctrina y jurisprudencia espaola en el Art. 252 CP espaol, la

conducta tpica de la administracin desleal de patrimonio pblico vendra

representada por la infraccin de los deberes de gestin leal del dinero recibido,

separndolo de su fin pblico. Sobre este punto, consideramos que este

entendimiento de la administracin desleal de patrimonio pblico limita

demasiado el mbito de aplicacin del delito390. En efecto, como se explic, el

tipo de infidelidad de la administracin desleal de patrimonio ajeno, en el contexto

espaol, est circunscrito exclusivamente a los supuestos en los que el

administrador (sujeto activo) recibe dinero (como bien fungible) en propiedad para

cumplir determinado encargo.

Desde nuestro punto de vista, limitar el alcance de la administracin desleal

de patrimonio en el mbito de la administracin pblica slo a los supuestos en los

que median entregas de dinero, deja espacios de impunidad indeseados. As,

sobre la base de este entendimiento restringido de la administracin desleal

de patrimonio pblico, no seran objeto material del delito los i) bienes

inmuebles o cosas muebles en general, ii) dinero bancario u otros

389
Cfr. CASTRO MORENO, Abraham y GUTIERREZ RODRGUEZ, Mara. Op. cit. p. 769-770.
390
En el mismo sentido se pronuncia MAYO CALDERON, Beln. La administracin fraudulenta
en la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol. op. cit. p. 155.

160
bienes inmateriales o iii) bienes sobre los que se tiene amplios poderes de

disposicin discrecional. La impunidad de la disposicin abusiva de estos

bienes, desde nuestro punto vista, resulta poltico-criminalmente negativa, puesto

que en la prctica es muy frecuente que los funcionarios, precisamente, dispongan

abusivamente de dinero bancario o bienes sobre los que se tienen amplios

poderes de disposicin para, as, procurarse beneficios personales.

Sin perjuicio de las crticas que hemos efectuado para cada uno de los

entendimientos (alemn y espaol) del tipo de infidelidad de la administracin

desleal, a nuestro juicio, el tipo de infidelidad en la administracin desleal de

patrimonio pblico no puede ser compartido, en razn de dos aspectos:

Primero, el acoger la teora de la infidelidad podra suponer elevar

automticamente al rango de delito las meras infracciones de deberes de

naturaleza administrativa. Como ya se tuvo oportunidad de explicar, el injusto

penal no puede reducirse a la mera constatacin de infraccin de deberes

extrapenales391, en tanto que se vaciara de contenido material propio al bien

jurdico-penal protegido. Las infracciones administrativas deben suponer un riesgo

para el bien jurdico cuya intensidad o gravedad es menor que el de los delitos. En

virtud de la naturaleza de ultima ratio del Derecho Penal, no puede sostenerse

391
Sobre este punto, FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Op. cit. p. 18; sostiene que los delitos
societarios, en el cual se encuentra el delito de administracin desleal de patrimonio societario,
no pueden ser interpretados como una mera bolsa de deberes extrapenales que protegen o
garantizan con penas deberes extrapenales.

161
una accesoriedad administrativa absoluta del Derecho Penal, sino slo una

accesoriedad relativa392.

Segundo, este entendimiento del injusto de la administracin desleal de

patrimonio pblico nos acercara a la concepcin que reconoce como objeto de

proteccin genrico en los delitos funcionariales a la fidelidad al Estado (teora

del deber del cargo). Conforme ya hemos sostenido en el captulo primero de

esta investigacin, este entendimiento del objeto de tutela en los delitos

funcionariales no es acertada, pues ella se centrara exclusivamente en la relacin

funcionario pblico Estado, postulando un Estado por encima de los intereses

sociales e individuales y dejando en un segundo plano la labor prestacional y

social de la administracin pblica.

c.2) Acogimiento del entendimiento de la administracin desleal como

tipo de abuso patrimonial

Desde nuestro punto de vista, la teora que debe ser acogida para delimitar

la conducta tpica de la administracin desleal de patrimonio pblico es la teora

del abuso patrimonial (recogida expresamente en el pargrafo 266 StGB alemn

y el Art. 295CP espaol, e implcitamente en el Art. 252 CP espaol), la cual

reprimira la disposicin patrimonial abusiva por parte de un administrador que

acta en representacin del Estado frente a terceros.

Como sostiene la doctrina alemana mayoritaria para el delito de

administracin desleal de patrimonio privado (pargrafo 266 StGB), el tipo de

392
Sobre la accesoriedad administrativa relativa del Derecho Penal ver HEINE, Gnter.
Accesoriedad administrativa en el Derecho Penal del medio ambiente. En: Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales. N 46. 1993. p. 295 y ss.

162
abuso patrimonial vendra a representar, materialmente, una hiptesis especfica

del tipo de infidelidad, puesto que al igual que ste supone una infraccin de

deberes de fidelidad en la gestin de patrimonio ajeno 393. En este sentido, toda

conducta de disposicin abusiva de patrimonio supone una deslealtad o

infidelidad, mas no toda infidelidad configurara el tipo de abuso

patrimonial394 (todo aquel que dispone abusivamente de bienes ajenos es infiel

en la gestin del patrimonio ajeno, mas no todo aquel que gestiona infielmente

patrimonio ajeno dispone abusivamente de bienes ajenos).

Cabe mencionar que la posibilidad de trasladar la teora del abuso

patrimonial de la administracin desleal hacia el mbito de los delitos

funcionariales contra el patrimonio pblico ya ha sido evaluada en Espaa. Ello,

dado que el Anteproyecto de Reforma Penal sancionaba en su artculo 432 a la

autoridad o funcionario pblico que cometiere el delito del artculo 252 de este

Cdigo sobre el patrimonio pblico administrado ().En esta medida, el artculo

432 del anteproyecto tipifica la administracin desleal de patrimonio pblico

entendida como tipo de abuso patrimonial, puesto que el artculo 252.1 del

anteproyecto, al cual se remite aquel precepto penal, regula la administracin

desleal de patrimonio privado en los siguientes trminos: Sern punibles () los

que teniendo facultades para disponer sobre un patrimonio ajeno, emanadas de la

ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurdico, las

393
Cfr. MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. El delito societario de administracin fraudulenta.
op. cit. p. 272.
394
Cfr. GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Op. cit. p. 192 y PASTOR MUOZ, Nuria. op. cit. p. 40.

163
infrinjan excedindose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un

perjuicio al patrimonio administrado395.

Al respecto, Castro Moreno y Gutirrez Rodrguez se muestran conformes con la

eventual tipificacin expresa de la administracin desleal de patrimonio pblico

como tipo de abuso patrimonial en el CP espaol396. Y es que mediante este tipo

de abuso patrimonial se otorga un contenido propio al injusto de la

administracin desleal de patrimonio pblico, distinguindolo materialmente de las

meras infracciones administrativas en la gestin de bienes pblicos; asimismo, se

da al injusto un mbito de aplicacin prctica razonable (ni demasiado amplio ni

demasiado limitado), ya que slo entrarn en el radio de aplicacin del tipo penal

aquellas infidelidades que i) saquen de la esfera de dominio de la administracin

pblica bienes pblicos o ii) restrinjan el uso y disfrute de los mismos. Es decir, de

cara a este delito, no ser suficiente que se afecte la funcionalidad del patrimonio

pblico a travs de cualquier conducta indebida del funcionario, sino que ser

necesario que el bien jurdico sea afectado mediante una disposicin de bienes

pblicos.

En efecto, si conforme lo ha reconocido sector de la doctrina penal,

disponer en el mbito de la administracin desleal- implica, la realizacin de

negocios jurdicos intersubjetivos que extraen de una esfera de dominio

bienes (transferencia de propiedad), los someten a gravmenes de garanta

(v. gr. hipotecas) o a otros derecho reales limitadores del uso y/o disfrute

(v.gr. usufructo o servidumbre), o los someten a derechos obligacionales o

395
CASTRO MORENO, Abraham y GUTIERREZ RODRGUEZ, Mara. Op. cit. p. 765.
396
Ibd. p. 781.

164
de crdito (v. gr. arrendamiento, donacin, contratos atpicos, etc.) 397;

entonces, la conducta tpica de la administracin desleal de patrimonio pblico

vendra representada por la indebida o abusiva realizacin de cualesquiera de los

mencionados negocios jurdicos sobre bienes pblicos en perjuicio de los intereses

patrimoniales de la administracin pblica. Lo que se sanciona es que el

funcionario haya abusado de su facultad de disposicin (facultad de modificar el

patrimonio en su estado jurdico)398 en el marco de su poder de representar a la

Administracin frente a terceros y, por ende, tambin, haya abusado de la

confianza depositada en l para realizar negocios jurdicos con terceros,

perjudicando los intereses del Estado y generando una apariencia de

regularidad y legalidad frente a terceros399400.

Ntese que, como bien afirma Luzn Pea, la conducta tpica de disponer

no implica la realizacin de cualquier acto indebido de gestin (entendido en

sentido genrico) sobre el patrimonio pblico, pues esa conceptualizacin nos

acercara al entendimiento demasiado amplio de la administracin desleal401

(semejante a lo que propona el entendimiento de la administracin desleal como

tipo de infidelidad). Lo que se desvalora penalmente es que el sujeto activo

abuse de su facultad de representacin para que, mediante la apariencia de

397
Cfr. LUZON PEA, Diego-Manuel y ROSO CAADILLAS, Raquel. loc. cit.; quien afirma que,
en el delito de administracin desleal de patrimonio societario, el verbo rector disposicin
abarca actos de disposicin definitiva como, tambin, conductas de disposicin temporal o
parcial. Entienden tambin la conducta tpica de disponer como realizacin de negocios
jurdicos Nieto Mrtin y Bacigalupo Zapater [Cfr. MAYO CALDERON, Beln. La tutela de un
bien jurdico colectivo por el delito societario de administracin fraudulenta. op. cit. p. 308.].
398
ROJAS AGUIRRE, Emilio. op. cit. p. 159.
399
Cfr. LUZN PEA, Diego-Manuel y ROSO CAADILLAS, Raquel. op. cit. p. 22, refirindose
al abuso de la administracin desleal de patrimonio societario.
400
Sobre este punto, cabe notar que, a nuestro juicio, el abuso tpico de este delito es
independiente de si se producen eficazmente, desde un punto de vista civil o administrativo,
efectos jurdicos de la realizacin del negocio jurdico [Cfr. SCHUNEMANN, Bernd citado por
ROJAS AGUIRRE, Emilio. op. cit. p. 160.].
401
LUZON PEA, Diego-Manuel y ROSO CAADILLAS, Raquel. op. cit. p. 17.

165
regularidad y legitimidad frente a terceros, se realicen negocios jurdicos que i)

extraen de la esfera de dominio bienes pblicos, ii) someten a gravmenes de

garanta bienes pblicos, iii) someten a derechos reales limitadores del uso y/o

disfrute bienes pblicos o iv) someten a derechos obligacionales o de crdito a

bienes pblicos, perjudicando de esta manera patrimonialmente al Estado.

- Diferenciacin de las dos formas o submodalidades de abuso

patrimonial en la administracin desleal de patrimonio pblico

Cuando se expuso lo referente al entendimiento de la administracin

desleal como tipo de abuso patrimonial se sostuvo que existan dos formas o

submodalidades del delito: por un lado, estaba la administracin desleal comn

(disposicin abusiva patrimonial que consiste en excederse del marco de las

especficas facultades de disposicin conferidas) y, por otro, la administracin

desleal arbitraria (disposicin abusiva patrimonial que se da en el ejercicio de las

genricas y amplias facultades de disposicin conferidas). En esta medida, a

continuacin trataremos de trasladar estas dos formas de administracin desleal al

mbito de la administracin desleal de patrimonio pblico a fin de hacer notar el

distinto nivel de gravedad que representa una submodalidad a comparacin de la

otra.

As pues, en primer lugar, trasladando la submodalidad de administracin

desleal comn al mbito de la administracin desleal de patrimonio pblico, la

conducta tpica vendra representada por la disposicin de bienes de naturaleza

166
pblica a una finalidad privada distinta a la asignada o mediante un

procedimiento distinto al establecido por la normativa administrativa (norma

abstracta, acto administrativo u orden de autoridad). Es decir, aqu se reprime al

funcionario-administrador por haberse extralimitado en los poderes de disposicin

conferidos, disponiendo del bien pblico para un fin privado distinto al

especficamente asignado o hacindolo a travs de un procedimiento distinto al

especficamente previsto.

Por ejemplo, cometera este delito el funcionario pblico que, estando

facultado por razn de su cargo a disponer de dinero bancario (derecho de

crdito) de una institucin pblica para determinados asuntos pblicos

taxativamente establecidos (pago de remuneraciones, compra de materiales de

trabajo, pago de servicios de luz, agua, etc.); realiza una transferencia bancaria de

una suma de dinero a la cuenta bancaria de un amigo suyo.

Por otro lado, trasladando la submodalidad de administracin desleal

arbitraria al mbito de la administracin desleal de patrimonio pblico, la

conducta tpica se presentara cuando el funcionario que detenta amplios

poderes discrecionales de disposicin sobre bienes pblicos, dispone de

manera arbitraria (abusiva) de ellos, generando un perjuicio patrimonial al

Estado. Es decir, aqu el funcionario abusa de sus facultades genricas de

disposicin patrimonial.

En estos casos, el delito de administracin desleal de patrimonio pblico se

presenta cuando se atribuye al funcionario pblico competencias para determinar

el fin del objeto material o para que fije los procedimientos cuando el fin est

167
determinado; es decir, en los supuestos de amplia discrecionalidad

administrativa402. Aqu, se abusa de la potestad discrecional administrativa,

superando en la administracin de caudales o efectos pblicos los niveles de

riesgo permitido en el seno de la administracin pblica 403. Con ello se separa al

patrimonio de su fin constitucional de servir al inters general, destinndolo

arbitrariamente a otros fines privados.

La esencia de la administracin desleal, en estos supuestos, es que el

administrador aparentemente acta dentro del marco amplio de facultades de

disposicin que tiene asignadas (este marco de actuacin obviamente es mucho

mayor que el de la otra modalidad de abuso patrimonial, pues aqu la

Administracin no ha establecido especficamente en qu se dispondr el bien o

cmo se dispondr de l), pero, en realidad, en uso (o abuso) de dicha

discrecionalidad administrativa desva las finalidades pblicas a finalidades

privadas. Lo caracterstico de esta clase de abuso patrimonial es que, en un

inicio, aparentemente, el funcionario acta dentro del amplio marco de poder de

disposicin patrimonial; no obstante, luego, desnaturaliza su discrecionalidad

administrativa para anteponer intereses privados frente a las finalidad pblicas que

subyacen al otorgamiento de dicha facultad discrecional. El funcionario

desnaturaliza sus legtimas facultades de disposicin patrimonial discrecional para

perjudicar al Estado, desviando los recursos pblicos para fines privados.

402
Cfr. MORALES GARCA, Oscar. op. cit. p. 253, quien se refiere al delito de malversacin de
caudales pblicos regulado en el Art. 433 CP espaol.
403
Cfr. DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel. La malversacin por aplicacin privada de bienes
muebles o inmuebles de organismos pblicos (Art. 434 CP). Un tipo desafortunado. En:
Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: in memorian. Luis Alberto Arroyo Zapatero e Ignacio
Berdugo Gmez (coordinadores). Vol. 2, 2001. p. 89.

168
 Por ejemplo, se configurar el delito cuando el funcionario que tiene

mrgenes de discrecionalidad para otorgar prstamos, otorga uno sin exigir

garanta que sea objetivamente suficiente404. Asimismo, habr una arbitrariedad

tpica cuando el funcionario (administrador) realiza contrataciones -con disposicin

de patrimonio-que resultan perjudiciales para el Estado en comparacin con otras

ms beneficiosas que se podran haber realizado, pero con las que el

administrador sale indebidamente beneficiado (recibe comisiones subrepticias p.

ej.)405. Por ltimo, un tercer ejemplo, sobre el que se abundar con detalle en el

punto 3.4 de esta investigacin, sera el del funcionario que teniendo la obligacin

de devolver a la administracin pblica el dinero que representa la diferencia entre

el monto dinerario otorgado por concepto de viticos y el dinero efectivamente

gastado en su comisin de servicios, no devuelve dolosamente dicho valor

dinerario a la Administracin para aprovecharse de l.

Sobre este punto, cabe notar que el autor no se comporta ilcitamente como

un pseudo-propietario (como sucede en el peculado por apropiacin), pues el

titular del patrimonio administrado (administracin pblica) le ha otorgado

legtimamente ese status de pseudo-propietario al permitirle disponer del bien con

amplio margen de discrecionalidad406. Precisamente, el abuso cometido desde una

posicin similar a la del titular del patrimonio (Administracin) genera que esta

modalidad de administracin desleal detente un plus de gravedad que ameritara

404
Este ejemplo es planteado por MORALES GARCA, Oscar. op. cit. p. 262-263.
405
Refirindose al delito de administracin desleal de patrimonio societario, utiliza este ejemplo
FEIJOO, SNCHEZ, Bernardo. Imputacin objetiva en el Derecho penal econmico y
empresarial. op. cit. p. 35.
406
Cfr. MORALES GARCA, Oscar. loc. cit.

169
un mayor reproche penal407, dado que el funcionario perjudica el patrimonio

pblico desde una posicin de mayor y especial vulnerabilidad del bien jurdico.

Aqu, se podra afirmar que existe un aprovechamiento indebido de una doble

vulnerabilidad del bien jurdico patrimonio pblico: i) la vulnerabilidad que

todo bien jurdico soporta respecto del sujeto activo(funcionario) en los delitos

funcionariales y ii) la especial vulnerabilidad del patrimonio pblico respecto del

funcionario que tiene amplios poderes discrecionales de disposicin similares a los

de un propietario408.

En tal sentido, no se configurar esta submodalidad de administracin

desleal arbitraria cuando el funcionario detenta simplemente facultades de

disposicin limitadas a un fin especfico determinado o a un procedimiento de

disposicin establecido. La modalidad de administracin desleal de patrimonio

pblico que aqu analizamos requiere que el funcionario (administrador) viole

deberes genricos de administrar lealmente con discrecionalidad el patrimonio 409.

En esta medida, en nuestra opinin, cuando el funcionario, que detenta facultad de

disponer de un bien pblico en un fin determinado o de una forma determinada,

dispone del mismo extralimitndose del poder conferido en beneficio propio o de

tercero, comete la modalidad de administracin desleal comn de la

administracin desleal de patrimonio pblico previsto en el Art. 387 CP, mas no la

407
De lege ferenda esta modalidad de administracin desleal debera estar conminada con una
pena abstracta mayor que la otra modalidad de administracin desleal, en la cual no hay abuso
de la discrecionalidad administrativa.
408
En sentido similar, MAYO CALDERON, Beln. La administracin fraudulenta en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol. op. cit. p. 158; quien sostiene que en la
administracin desleal de dinero recibido, el sujeto activo puede perjudicar el patrimonio desde
dentro, esto es, puede perjudicarlo utilizando las mismas facultades de disposicin que tiene el
propietario, lo que determina que la vctima se encuentre en una posicin de especial
indefensin.
409
Cfr. refirindose al delito de administracin desleal del Art. 295 CP espaol, GMEZ-JARA
DIZ, Carlos. Crisis financiera y retribucin de directivos. op. cit. p. 20.

170
modalidad de administracin desleal arbitraria de la administracin desleal de

patrimonio pblico410. Como se dijo, esta distincin tendra relevancia a la hora de

la determinar la pena concreta por el delito, dado que, en nuestra opinin, la

administracin desleal arbitraria supone un mayor desvalor de accin que la

administracin desleal comn.

- Alcance del deber de lealtad en la submodalidad de administracin

desleal arbitraria

Un tema importante para efectos de nuestra investigacin es el referido a la

determinacin del alcance de los deberes de lealtad que se imponen al sujeto

activo en la administracin del patrimonio pblico cuando ste detenta amplios

poderes de disposicin discrecional. Este anlisis resulta relevante, puesto que el

mismo permitir contar con criterios para determinar cundo la actividad del

administrador supone un riesgo penalmente prohibido que configure la modalidad

de administracin desleal arbitraria.

Dicha labor cobra especial importancia prctica si se toma en cuenta que,

actualmente, el fenmeno de la corrupcin en el uso del patrimonio pblico utiliza

precisamente estos espacios de discrecionalidad funcionarial para facilitar el

desvo del poder pblico. Muchas veces, los funcionarios utilizan ilcitamente estos

espacios de no regulacin normativa estricta y de discrecionalidad para privilegiar

sus intereses personales por encima de los intereses generales.

410
Comparte nuestra opinin, aunque refirindose a la distincin entre la administracin desleal
tipificada en el Art. 295 CP espaol y la tipificada en el Art. 252 CP espaol, GMEZ-JARA
DIZ, Carlos. Crisis financiera y retribucin de directivos. op. cit. p. 19.

171
 As pues, es de notar, en primer trmino, que para determinar que una

conducta llevada a cabo por alguien se corresponde con la previsin del tipo penal

es necesario realizar un juicio de imputacin objetiva del comportamiento. En este

nivel de anlisis ha de comprobarse, por ende, que la conducta del funcionario

responde a los parmetros normativos generales del tipo objetivo de la modalidad

delictiva de administracin desleal de patrimonio pblico previsto en el Art. 387

CP411.

Una de las instituciones dogmticas que la doctrina penal ha reconocido

para llevar a cabo el mencionado juicio de valor es el riesgo permitido. Segn

esta institucin dogmtica, () en el marco de la realizacin de actividades

arriesgadas existen determinados espacios que ya desde un principio no se hallan

abarcados por las normas penales de comportamiento por responder a una

configuracin vital que es tolerada de modo general ()412. All donde se est

ante conductas toleradas en la prctica social o permitidas normativamente se

sostiene que se est en el marco de un riesgo permitido.

Como sostiene Cancio Meli, el riesgo permitido abarca dos grandes

grupos de casos: por un lado, los supuestos en los que una actividad generadora

de riesgos para bienes jurdicos est permitida en determinadas circunstancias,

bien existiendo una reglamentacin extrapenal expresa (trfico rodado p. ej.) o no

expresa (lex artis en actividad mdica p. ej.); y por otro lado, supuestos en los que

411
Entiende de esta manera a la imputacin objetiva del comportamiento, CANCIO MELIA,
Manuel. Aproximacin a la teora de la imputacin objetiva. En: Cuestiones actuales de
derecho penal econmico. Colex: Madrid, 2008. p. 45.
412
CANCIO MELIA, Manuel. Aproximacin a la teora de la imputacin objetiva. loc. cit.

172
el elemento preponderante es la normalidad social (conductas cotidianas)413. Es en

el primer grupo de casos mencionados que se ubican las conductas desarrolladas

por el administrador de patrimonio pblico, en tanto que existe una normativa

administrativa extensa que regula e impone ciertos deberes (de actuar o de

abstenerse) de observancia obligatoria cuando se gestiona dicho patrimonio.

En esta medida, resulta ejemplificativo para nuestro anlisis los criterios que

se utilizan en la administracin desleal de patrimonio societario espaol para

determinar el riesgo penalmente prohibido. Sobre este punto, Feijoo Snchez

seala lo siguiente:

() La existencia de roles econmicos con deberes positivos no significa que el sujeto

tenga que hacer todo lo posible en beneficio de otro mbito de organizacin (la
sociedad o los socios). En lo que respecta al administrador de una sociedad, este no
responde penalmente si los socios no obtienen los mismos beneficios que los de otras
empresas similares. Lo que pretenden garantizar las normas penales son slo
unas prestaciones mnimas indispensables o irrenunciables por parte de sujetos
que detentan deberes especiales () Lo que garantiza el Derecho Penal no es que
una sociedad tenga los mejores gestores, sino que stos gestionen lealmente () [el
nfasis es nuestro]414.

Como sucede con la administracin desleal de patrimonio societario, no se

le va a exigir al funcionario pblico encargado que obtenga el mejor

resultado en la gestin del patrimonio pblico o el mximo rendimiento del

mismo, sino que se le exigir que cumpla, en cada caso concreto, con su deber de

administrar leal o fielmente los bienes pblicos a fin de no perjudicar

patrimonialmente al Estado. Evidentemente, el alcance del deber de gestin leal

del patrimonio pblico deber evaluarse, en cada caso concreto, a partir del tipo de

413
Ibd. p. 45-46.
414
Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Imputacin objetiva en el Derecho Penal econmico y
empresarial. op. cit. p. 33.

173
entidad pblica que es titular del patrimonio (empresas pblicas, municipalidades,

colegios estatales, entidades financieras pblicas, etc.) y de la funcin o finalidad

que dicha entidad le otorga a dicho patrimonio. En esta medida, entre el alcance

del deber de lealtad que se le imponen a los administradores del patrimonio de

algunas empresas privadas y el alcance del deber de lealtad que tiene el

funcionario-administrador de entidades estatales existira una diferencia

cuantitativa, dado que en la funcin pblica existe una mayor cantidad de deberes

y principios que regulan la gestin del patrimonio.

En efecto, en lo que respecta a la submodalidad de administracin desleal

arbitraria, las normas administrativas que regulan la gestin del patrimonio pblico

(leyes, reglamentos, directivas internas, rdenes de autoridad competente) van a

ser tiles para indicar cundo se est ante una conducta que supone un riesgo

penalmente prohibido para el bien jurdico patrimonio pblico415. En especial,

servirn de parmetro para evaluar la presencia de una violacin del deber de

fidelidad penalmente relevante las directivas internas de cada entidad pblica y

las concretas rdenes o disposiciones que se emitan al administrador para la

gestin del patrimonio416. Ello en la medida que estas normas y disposiciones dan

415
. Seguimos en este punto la posicin intermedia suscrita por NAVARRO FRIAS, Irene.
Delitos de administracin desleal y discrecionalidad de los administradores sociales.
Cuadernos de Poltica Criminal. N 109, I, poca II, mayo 2013. p. 210-211, quien sostiene que
la presencia de una conducta permitida en el mbito mercantil debe llevar de manera
automtica a excluir la responsabilidad penal y, por otro lado, la presencia de un ilcito
mercantil nunca puede llevar a afirmar sin ms comprobaciones la presencia de un ilcito penal,
sino que tendr un efecto meramente indiciario. En el mimo sentido, FEIJOO SNCHEZ,
Bernardo. Imputacin objetiva en el Derecho Penal econmico y empresarial. op. cit. p. 34
416
Sobre este punto, MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. El delito societario de administracin
fraudulenta (entre el delito patrimonial de infidelidad y el delito societario del abuso de
facultades jurdico sociales). Estudios penales y criminolgicos. N 17. 1993-1994. p. 75;
refirindose a la administracin desleal de patrimonio societario, seala que la contrariedad del
deber de fidelidad se concreta a partir de la infraccin de normas legales o reglamentarias que
disciplinan el funcionamiento de la sociedad, y las disposiciones que regulan la relacin de
fidelidad entre administrado y administrador.

174
cuenta de la forma en la que se estructur la relacin de confianza entre

administrador y administrado417. El entendimiento funcional del bien jurdico

patrimonio pblico permite apreciar un perjuicio patrimonial penalmente relevante

cuando, sobre la base de la normativa administrativa en sentido amplio, se le d a

un elemento patrimonial un destino distinto al que fue programado por la

Administracin.

No obstante lo anterior, como bien apunta Navarro Fras, en esta clase de

abusos patrimoniales, raras veces algo estar claramente prohibido o permitido

en la normativa extrapenal, por lo que el intrprete se mueve un una zona

gris418 (aun cuando reconocemos que en mbito de la actividad funcionarial

existe menos libertad de accin discrecional, dado que hay mayor regulacin

normativa). El deber de lealtad, muchas veces, se configura y concreta en la

normativa extrapenal de forma vaga, por lo que resulta difcil en un caso concreto

determinar cundo se est ante una conducta penalmente prohibida419.

Y es que, como mencionbamos antes, la nota caracterstica de la

modalidad de administracin desleal arbitraria es la presencia de una amplia

discrecionalidad administrativa para determinar el especfico fin o el especfico

procedimiento de disposicin del patrimonio, por lo que, muchas veces, existe una

falta de regulacin o vaguedad de los deberes extrapenales fijados para la

concreta actuacin funcionarial. Esta falta de regulacin o vaguedad normativa es

comprensible si se toma en cuenta las numerosas posibles variables o alternativas

417
Refirindose al delito de administracin desleal de patrimonio societario, LUZON PEA,
Diego-Manuel y ROSO CAADILLAS, Raquel. op. cit. p. 22.
418
Cfr. NAVARRO FRIAS, Irene. op. cit. p. 212.
419
Ibdem.

175
de actuacin que el funcionario puede tener en la realidad para cumplir con las

finalidades pblicas encomendadas; asimismo, cabe notar que la Administracin,

en similitud con las empresas privadas, asume un riesgo (mayor o menor segn el

tipo de institucin pblica y el carcter de la operacin comercial) a la hora de

contratar para la obtencin o dacin de bienes y servicios.

En esta medida, se hace necesario desarrollar ciertos criterios o elementos

referenciales para determinar, en el caso concreto, la presencia de una conducta

penalmente relevante. A este respecto, en esta modalidad especial de abuso

patrimonial sern tiles, entre otros indicios o datos concretos, por ejemplo, la

infraccin de algunos deberes administrativos genricos que se encuentran

plasmados en el Cdigo de tica de la Funcin Pblica (Ley N 27815)420 o la

Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N 1017)421, de manera

que, cuando se aprecie en la conducta discrecional del administrador una

infraccin de una pluralidad de los deberes o principios recogidos en referido

cdigo, habr ms certeza e indicios para afirmar la tipicidad penal de la conducta

por haberse desnaturalizado la discrecionalidad administrativa conferida en

finalidades privadas422.

420
En este cdigo se plasman deberes generales como el de veracidad, lealtad, obediencia,
justicia, equidad, transparencia, uso adecuado de los bienes del Estado, responsabilidad, etc.
421
Esta ley erige lo deberes de moralidad, libre concurrencia y competencia, imparcialidad,
razonabilidad eficiencia, transparencia, economa, equidad, trato justo e igualitario, etc.
422
Sobre este punto, NAVARRO FRIAS, Irene. op. cit. p. 214 seala que en la administracin
desleal de patrimonio societario resultan criterios referenciales para apreciar la infraccin del
deber de lealtad que es indicio de la creacin de un riesgo penalmente prohibido, los criterios
sealados por el BGH alemn en el caso Reutlingen: i) el alejamiento respecto del objetivo
social, ii) una cierta inadecuacin atendiendo a la rentabilidad y situacin patrimonial, ii) la falta
de transparencia dentro de la empresa, iii) la existencia de motivos espurios, y iv) la
consecucin de preferencias puramente individuales.
Del mismo modo, GOMEZ BENITEZ, Jos Manuel. Remuneraciones abusivas y simuladas de
los administradores: reflexiones con motivo del caso BSCH. En: Gobierno corporativo y
derecho penal. Miguel Bajo Fernndez (Director). Madrid: Editorial Universitaria Ramn Ereces,

176
3.4 La posibilidad de apreciar una disposicin patrimonial abusiva a travs de

una conducta omisiva

Conforme se explic anteriormente, la conducta tpica de la modalidad

delictiva de administracin desleal de patrimonio pblico consiste en la disposicin

patrimonial abusiva de ciertos bienes pblicos, entendiendo por disposicin la

realizacin de negocios jurdicos que extraen de una esfera de dominio bienes

(transferencia de propiedad), los someten a gravmenes de garanta (v. gr.

hipotecas) o a otros derecho reales limitadores del uso y/o disfrute (v.gr. usufructo

o servidumbre), o los someten a derechos obligacionales o de crdito (v. gr.

arrendamiento, donacin, contratos atpicos, etc.). En esta medida, podra

pensarse que el delito slo podra ser cometido mediante conductas "comisivas;

no obstante, creemos que, excepcionalmente, existen supuestos especiales en los

cuales se puede afirmar la presencia de una conducta tpica de disposicin

mediante omisiones, cuando stas, por ser valorativamente equivalentes a las

conductas activas, tiene los mismo efectos lesivos423.

En efecto, creemos que en algunos supuestos se puede sostener que la

omisin efectuada por el funcionario puede acarrear una sancin pena por el delito

2008. p. 240, sostiene que para determinar la infraccin del deber de lealtad de los
administradores, en casos de dacin de remuneraciones abusivas, se debe apelar a los
siguientes criterios: la situaciones econmica de la empresa, el sistema de remuneracin, el
porcentaje sobre el beneficio que significa, el resultado del ejercicio, la vinculacin o no a
resultados o rendimientos, la transparencia en su aprobacin, la ausencia de motivos espurios
o que obedezcan a inters personales en vez que al inters social, y la actividad laboral o los
servicios de futuro a realizar por el administrador como contrapartida cierta de la remuneracin
pactada.
423
En el mismo sentido, refirindose a la administracin desleal de patrimonio societario
LUZON PEA, Diego-Manuel y ROSO CAADILLAS, Raquel. op. cit. p. 17.

177
en comisin por omisin u omisin impropia (Art. 13 CP) 424, en tanto que

existe una equivalencia valorativa entre este comportamiento y la conducta

comisiva de disposicin abusiva.

Al respecto, en primer lugar, habra que reconocer que la modalidad

delictiva de administracin desleal de patrimonio pblico es un delito con

elementos especiales de la accin, en la medida que (al igual que la estafa p.

ej.) requiere para su configuracin al realizacin de una determinada forma de

actuacin para atacar al bien jurdico, esto es, la conducta tpica no slo hace

referencia a la produccin de un resultado (matar en el homicidio p. ej.) 425. En

efecto, en la administracin desleal de patrimonio pblico el funcionario debe

realizar un negocio jurdico con tercero que disponga de patrimonio (conforme

sostiene la teora del tipo de abuso que nosotros defendemos), no basta, por

ende, con perjudicar los intereses patrimoniales del Estado de cualquier manera

(como sugera la tesis que entiende a la administracin desleal como mera

infidelidad).

Pues bien, conforme sostiene Jescheck, en esta clase de delitos con

elementos especiales de accin, adems de la posicin de garante, el segundo

elemento de equivalencia exigible en la omisin impropia es que el resultado se

realice aproximadamente como exige el tipo o de una forma que pueda

equipararse valorativamente426. En el mismo sentido, Martnez-Bujan Prez,

424
Artculo 13 .- El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado:
1. Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para
producirlo.
2. Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer.
La pena del omiso podr ser atenuada.
425
Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich. op. cit. pp. 677 y 678.
426
Ibd. p. 678 y VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. op. cit. p. 673.

178
refirindose especficamente al delito de administracin desleal de patrimonio

social espaol, seala que para realizar el tipo de abuso patrimonial en comisin

por omisin se requerir () adems de una posicin jurdica de garanta, un

juicio adicional de equivalencia segn el sentido del texto de la ley que comporte

una identidad en el plano de las estructuras normativas, de tal suerte que el

resultado pueda imputarse objetivamente a la conducta omisiva como si se tratase

de una comisin activa427.

De esta manera, a nuestro juicio, de cara a la administracin desleal de

patrimonio pblico, las omisiones penalmente relevantes sern aquellas que

provoquen una disposicin de elementos patrimoniales428; es decir, aquellas

omisiones que generen una restriccin de uso, perdida de dominio, gravmenes,

etc. sobre bienes integrantes del patrimonio pblico.

En tal sentido, una primera clase de casos en los que, excepcionalmente,

es dogmticamente viable afirmar la configuracin de la modalidad de

administracin desleal de patrimonio pblico en comisin por omisin es en la que

se encuentran omisiones funcionariales indebidas que generan i) una prdida de

dominio de bienes pblicos o ii) una prolongacin temporal no prevista de las

restricciones de uso que recaen legtimamente sobre bienes pblicos. As, por

ejemplo, sera posible afirmar una disposicin abusiva tpica cuando el funcionario

(administrador con amplio margen de discrecionalidad) permite dolosamente que

terceros adquieran la propiedad de inmuebles por prescripcin adquisitiva, o

427
MARTNEZ-BUJAN PREZ, Carlos. Derecho Penal econmico. Parte especial. Tirant lo
Blanch: Valencia, 2005. p. 468.
428
En sentido similar, aunque exigiendo adems que las omisiones sean interpretadas como
declaraciones de voluntad en el trfico jurdico, FARALDO CABANA, Patricia citada por
MAYO CALDERON, Beln. La tutela de un bien jurdico colectivo por el delito societario de
administracin fraudulenta. op. cit. p. 323.

179
cuando permite que terceros consigan la prrroga automtica de arrendamientos

de inmuebles del Estado429.

De otro lado, un segundo grupo de casos en donde se puede apreciar,

excepcionalmente, una perpetracin del delito en comisin por omisin es en el

que se encuentran omisiones indebidas que generan una frustracin o cancelacin

de un derecho de crdito que la Administracin tena a su favor430.

Un primer ejemplo de estos supuestos sera el del funcionario que, teniendo

la obligacin de cobrar una deuda (recibir dinero) a favor de la administracin

pblica, no cobra la misma a fin de beneficiar al deudor, generando la cancelacin

del derecho de crdito que la Administracin tena a su favor431. Otro ejemplo, ya

mencionado, sera el del funcionario que teniendo la obligacin de devolver a la

administracin pblica el dinero que representa la diferencia entre el monto

dinerario otorgado por concepto de viticos y el dinero efectivamente gastado en

su comisin de servicios432, no devuelve dolosamente dicho valor dinerario a la

Administracin para aprovecharse de l.

En los dos ejemplos planteados, existe una equivalencia valorativa entre la

conducta omisiva y la conducta comisiva de disposicin abusiva, puesto que,

adems de que el funcionario pblico tiene una posicin de garante que le obliga a

429
Cfr. LUZON PEA, Diego-Manuel y ROSO CAADILLAS, Raquel. loc. cit., refirindose al
delito de administracin desleal de patrimonio societario. Asimismo, MARTINEZ-BUJAN
PEREZ, Carlos. Derecho Penal econmico. Parte especial. op. cit. p. 467.
430
Cfr. MORALES GARCA, Oscar. op. cit. pp. 262-265.
431
Refirindose a un ejemplo similar, MORALES GARCA, Oscar. op. cit. p. 265. Este autor
seala que el precepto penal es igualmente hbil para sancionar las conductas en las que la no
resolucin de un expediente administrativo cancela o frustra un derecho de crdito (silencio
administrativo positivo) cierto a la administracin pblica en beneficio del deudor, cuando existe
un inters del agente en la frustracin o cancelacin del mismo.
432
Esta obligacin se encuentra establecida en el artculo 3 del Decreto Supremo N 007-
2013-EF y en el artculo 6 del Decreto Supremo N 047-2002-PCM.

180
salvaguardar intensamente los intereses patrimoniales de la Administracin 433, l

produce el resultado (perturbacin al bien jurdico) de una forma que se aproxima a

una comisiva disposicin patrimonial abusiva, en tanto que la administracin

pblica termina perdiendo la disponibilidad o dominio de un derecho de crdito a

su favor (que le daba derecho a recibir una suma de dinero) a travs de una

conducta funcionarial del sujeto activo que se da en el marco de una relacin

jurdica con un tercero (en el ejemplo de los viticos, el tercero es el mismo

funcionario, quien acta como particular y funcionario-administrador a la vez). Es

decir, la conducta omisiva se puede equiparar valorativamente, puesto que el

funcionario -de manera aproximada a como sucede con la modalidad comisiva-

genera la prdida funcional de un elemento patrimonial (derecho de

crdito)mediante una conducta (omisin) que se relaciona con un negocio jurdico

con tercero.

Esto ltimo, no sucede, por ejemplo, en el caso, al que ya hemos hecho

referencia, del funcionario que no cumple con realizar la transferencia bancaria de

crdito por concepto de remuneraciones a favor de trabajadores de una entidad

estatal. A nuestro juicio, este supuesto queda fuera del mbito de aplicacin del

433
Estaramos ante una posicin de garante de proteccin del patrimonio pblico en sentido
funcional (de mayor amplitud e intensidad que la posicin que consiste en control de fuentes
de peligro), fundamentada en el dominio de la situacin de vulnerabilidad o desamparo del
bien jurdico [Cfr. SCHUNEMANN, Bernd. Fundamento y lmites de los delitos de omisin
impropia. Marcial Pons: Madrid, 2009. p. 288 y MONTOYA VIVANCO, Yvan F. La
responsabilidad penal del funcionario pblico superior en los delitos contra la administracin
pblica cometidos por sus subordinados. En: Veinte aos de vigencia del cdigo penal
peruano. Ral Pariona Arana (Director). Grijley: Lima, 2012. p. 560].
Esta posicin de garante surge a partir de una asuncin voluntaria de proteccin o libre
aceptacin, en tanto que el autor asume voluntariamente la salvaguarda del bien jurdico,
llevando a la administracin pblica a depositar en aquel su confianza y a dejar de tomar
ciertas precauciones sobre el cuidado del bien jurdico [Cfr. MIR PUIG, Santiago. op. cit. p. 322;
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. op. cit. p. 667; y, por ltimo, MAURACH, Reinhart,
GOSSEL, Karl H. y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Tomo 2. Astrea: Buenos Aires,
1995. p. 257, quien prefiere utilizar la frase libre aceptacin].

181
tipo, pues la omisin indebida del funcionario no hace perder la disponibilidad o

dominio del derecho de crdito o activo pblico ni se relaciona con un negocio

jurdico con tercero (no hay un desdoblamiento de la figura del sujeto activo como

s ocurre en el supuesto de los viticos). En este ejemplo, el funcionario

simplemente incumple un deber de lealtad interno entre l y el Estado, pero la

Administracin sigue teniendo la disponibilidad o dominio del activo o derecho de

crdito respectivo434. De esta manera, el acogimiento de la teora del abuso

patrimonial en la administracin desleal de patrimonio pblico generara,

acertadamente, que sean atpicas una serie de actuaciones irregulares que si bien

atentan contra la funcionalidad de un derecho de crdito integrante del patrimonio

pblico (no se aplica o administra debidamente, sobre todo, dinero bancario), no

revisten suficiente gravedad como para ser perseguibles penalmente, en tanto no

suponen una abuso de facultades de disposicin(no se dan en el marco de la

realizacin de negocios jurdicos con tercero que suprimen a la Administracin de

la disponibilidad o dominio de un bien pblico).

Ahora bien, especficamente respecto del supuesto de los viticos, Montoya

Vivanco arriba a la misma conclusin que nosotros. Este autor sostiene que si el

monto dinerario correspondiente no es devuelto en el momento debido, se estara

infringiendo el deber funcional de utilizar o gestionar adecuadamente un activo de

la Administracin, lo cual representara una administracin desleal de patrimonio

434
En todo caso, podra apreciarse una administracin desleal" tpica si es que producto de
dicha omisin se genera un inters a favor del trabajador o un derecho de indemnizacin que
perjudica el patrimonio pblico. En este supuesto, s se aprecia una restriccin de uso de
elementos patrimoniales generada por la omisin del funcionario, por lo que, a nuestro juicio,
habra un abuso patrimonial en comisin por omisin.

182
pblico435. No obstante, cabe notar que este autor llega a tal conclusin en la

medida que parece adscribirse a la denominada teora de la infidelidad, por lo

que, para l, la sola constatacin de la infraccin del deber de rendir cuentas

adecuadamente (devolver cierta suma de dinero)sera suficiente para configurar el

injusto de este delito 436.

En contraste a la opinin de este autor, nosotros creemos que se puede

afirmar la tipicidad de esta conducta, pero en tanto constituye una perpetracin

excepcional del delito de administracin desleal de patrimonio pblico en comisin

por omisin. Conforme sostuvimos anteriormente, la conducta tpica de este delito

se circunscribe al abuso patrimonial, es decir, se sanciona la disposicin

patrimonial abusiva y no la mera infraccin de deberes extrapenales en la gestin

del patrimonio pblico.

3.5 Consumacin del delito

De la misma manera como se sostuvo en lo referente a la consumacin del

delito de peculado doloso tradicional, esta modalidad de administracin desleal de

patrimonio pblico se consuma cuando se produce el perjuicio patrimonial en

agravio del Estado. La diferencia que existe con la consumacin del peculado

doloso tradicional es que la lesin al patrimonio pblico no se produce con el

acaecimiento de una expropiacin de una cosa pblica, sino cuando se produce

435
Cfr. MONTOYA VIVANCO, Yvan. Los viticos como objeto de la accin del delito de
peculado. loc. cit.
436
Reconoce que no existe problema en subsumir estas conductas omisivas en el tipo penal si
se concibe al delito como una infraccin de deberes extrapenales MARTNEZ-BUJAN PREZ,
Carlos. Derecho Penal econmico. Parte especial. loc. cit.

183
la frustracin del fin pblico que determinado elemento patrimonial

detentaba437. El patrimonio se perjudica cuando se quiebra la posibilidad de que la

Administracin cumpla el fin pblico asignado con cierto elemento

patrimonial438.Como se sostuvo para la consumacin del delito de peculado doloso

tradicional, aqu no se requiere necesariamente que se verifique un perjuicio

patrimonial econmicamente cuantificable para consumar el delito 439, sino que de

acuerdo a un entendimiento funcional del patrimonio- se requiere la valoracin de

los fines pblicos que se ven frustrados con la actuacin antijurdica.

Por otro lado, como sostuvimos en el anlisis de la consumacin del delito

de peculado tradicional, los elementos tpicos para s y para otro dan cuenta de

que existen disposiciones abusivas que pueden acarrear un beneficio al propio

funcionario o a un tercero. El primero de los supuestos mencionados suceder, por

ejemplo, cuando el funcionario dispone abusivamente de patrimonio pblico

realizando una transferencia bancaria de crdito a su propia cuenta corriente;

mientras que el segundo de los supuestos ocurrir cuando, por ejemplo, el

funcionario alquila abusivamente un inmueble de propiedad del Estado a un

tercero. En este ltimo caso, como explicamos supra en lo referente a la

consumacin del delito de peculado por apropiacin para otro, siempre cabe la

posibilidad de sancionar como partcipe del delito al tercero que recibe el bien.

437
En este sentido, LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. op. cit. pp. 222 y ss.; refirindose a
la administracin desleal de patrimonio privado espaol.
438
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto y ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xavier. op. cit.
107.
439
De esta opinin tambin es MORALES GARCA, Oscar. op. cit. 254.

184
 EXCURSO

CONSECUENCIAS PRCTICAS DE LA INTERPRETACIN REALIZADA

SOBRE LA MODALIDAD DELICTIVA ESPECIAL DE ADMINISTRACIN

DESLEAL DE PATRIMONIO PBLICO

En el presente excurso, explicaremos las consecuencias prcticas de la

interpretacin que hemos realizado sobre la modalidad delictiva de administracin

desleal de patrimonio pblico. Para tal objetivo, en primer lugar, distinguiremos

este delito de algunos otros delitos contra la administracin pblica; luego de ello,

a modo de ejemplo, propondremos y explicaremos algunos casos ideales que

constituyen, segn nuestro planteamiento, administracin desleal de patrimonio

pblico.

i) Distincin del delito de administracin desleal de patrimonio pblico con

otros delitos contra la administracin pblica

Luego de que hemos delimitado la conducta tpica y las submodalidades de

la modalidad delictiva de administracin desleal de patrimonio pblico previsto en

el artculo 387 CP, merece la pena distinguir esta figura de otros delitos contra la

administracin pblica que pudieran guardar ciertas semejanzas con aquel y que,

por ende, pudieran poner en duda la utilidad del mbito de aplicacin del delito.

185
Especficamente, nos referiremos aqu a la distincin con los delitos de

negociacin incompatible y malversacin de fondos pblicos.

- Distincin con el delito de negociacin incompatible

El delito de negociacin incompatible tipificado en el artculo 399 CP

sanciona al funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma directa o

indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por

cualquier contrato u operacin en que interviene por razn de su cargo ().

La doctrina ha reconocido tres elementos objetivos que deben concurrir

para la configuracin del tipo: i) el inters indebido (directo, indirecto o simulado)

del funcionario en provecho propio o ajeno; ii) la presencia de un contexto de

contratacin pblica (contratos u operaciones); y iii) la intervencin del funcionario

por razn de su cargo440.

Al respecto, una de las diferencias esenciales entre el delito del Art. 399

CP y la modalidad de administracin desleal del Art. 387 CP -adems de lo

referente a la vinculacin funcional entre sujeto activo y bienes pblicos- guarda

relacin con el primer elemento objetivo mencionado anteriormente: la conducta de

interesarse.

La doctrina nacional, ha entendido que la conducta de interesarse implica

realizar una actuacin interesada en contratos u operaciones, de tal manera que

440
Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. op. cit. p. 820 y ss., y en sentido semejante ABANTO
VASQUEZ, Manuel. op. cit. p. 508 y ss.

186
se vuelca sobre el negocio una pretensin de beneficio privado (particular o de

tercero). En esta medida, aqu el funcionario acta ilcitamente tanto como

representante del Estado y como particular interesado. El funcionario acta con

tendencia a obtener un beneficio privado441.

Ahora, si bien es cierto que el delito de negociacin incompatible no protege

en estricto el patrimonio pblico ni exige necesariamente para su configuracin que

el sujeto activo tenga una vinculacin funcional con algn bien pblico, pueden

darse en la prctica supuestos en los que la actuacin interesa tpica afecte de

alguna forma el patrimonio pblico y sea llevada a cabo por un funcionario que

tiene en administracin bienes pblicos. En estos casos, debe tenerse presente

que, como lo ha reconocido Rojas Vargas, en la negociacin incompatible, el

inters privado ilcito del funcionario puede materializarse de muy diversas

formas442 (el inters privado puede consistir en estipular de determinada manera

clusulas en un contrato, ponerse en contacto con un determinado proveedor, no

publicar debidamente cierta convocatoria, dar un trmite especial a un expediente

en una licitacin, retrasar notificaciones a ciertas empresas postoras en una

licitacin, etc.). Precisamente, esta posibilidad de materializacin diversa del

inters tpico es uno de los rasgos que distingue, en estos casos, la negociacin

incompatible de la conducta tpica de la administracin desleal de patrimonio

pblico del Art. 387 CP443.

441
Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel. op. cit. pp. 510-511.
442
Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. op. cit. p. 821.
443
Como explicaremos infra, en los casos en lo que la conducta interesada del funcionario sea, por
ejemplo, retrasar la tramitacin de cierto expediente en una licitacin pblica no existir una
administracin desleal de patrimonio pblico, sino simplemente una negociacin incompatible.

187
 Como mencionamos supra, la administracin desleal de patrimonio pblico

tiene como conducta tpica la disposicin abusiva de bienes pblicos

encomendados en administracin. Este delito no se puede configurar con el simple

inters del funcionario en determinado contrato u operacin como es entendido

en el delito del Art. 399 CP, sino que requiere que 1) el funcionario tenga amplio

poder de disposicin sobre bienes pblicos y 2) que se realice una conducta de

disposicin de naturaleza abusiva. En esta medida, el delito de administracin

desleal de patrimonio pblico estara pensado y debera aplicarse para aquellos

casos especficos en los que concurran los elementos tpicos mencionados, siendo

el delito de negociacin incompatible un delito ms genrico que pretende

sancionar diversas conductas desleales que no necesariamente se materializan en

disposiciones abusivas de patrimonio.

Por ejemplo, en el caso del cajero (funcionario) encargado de la farmacia de

un hospital pblico que vende varias medicinas a un amigo a la mitad del precio

establecido; se aplicara el delito de administracin desleal del artculo 387 CP y

no el de negociacin incompatible, en virtud del principio de especialidad. En

efecto, lo que en este caso se evidencia es un concurso aparente de leyes penales

que se resuelve en favor de la aplicacin del delito de administracin desleal del

Art. 387 CP.

El concurso aparente de leyes penales se presenta cuando dos tipos

penales parecen poder aplicarse simultneamente en un mismo caso concreto; sin

embargo, slo un tipo penal se aplicar en aras de salvaguardar el principio ne bis

in dem. El concurso aparente de leyes penales se resuelve en favor de un solo

188
tipo penal que es el que desvalora completamente todo el hecho444.Los criterios o

principios ms aceptados para resolver este concurso son los de especialidad,

subsidiariedad y consuncin445.

Respecto al principio de especialidad, se sostiene que el tipo penal ms

especfico desplaza al tipo penal ms general. Un precepto penal es ms

especfico que otro cuando requiere, adems de los presupuestos igualmente

exigidos por ste, algn otro presupuesto adicional. Todo aquel que realiza el tipo

penal especial realiza necesariamente el tipo penal general, pero no a la

inversa446.

De esta manera, en la problemtica especfica que nos ocupa en esta

investigacin, existe un concurso aparente de leyes penales, en el cual el delito

de administracin desleal del Art. 387 CP desplaza al delito de negociacin

incompatible, en la medida que aquel es ms especfico que el segundo. El

delito de administracin desleal de patrimonio pblico, como se dijo, requiere

necesariamente adems de la vinculacin funcional entre bienes pblicos y sujeto

activo- la realizacin de negocios jurdicos con terceros que dispongan de

patrimonio del Estado (abuso patrimonial). Este elemento no se exige en el delito

de negociacin incompatible, el cual sanciona de manera genrica cualquier clase

de accin interesada de funcionario en contratos u operaciones pblicas. Es

decir, el delito de negociacin incompatible tambin puede configurarse mediante

otras conductas distintas a la disposicin abusiva de patrimonio.

444
Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. op. cit. p. 646. y HURTADO POZO,
Jos y PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Idemsa: Lima,
2011. p. 231.
445
Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. op. cit. p. 648 y VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe. op. cit. p. 712.
446
Ibdem.

189
 - Distincin con el delito de malversacin de fondos

El delito de malversacin de fondos pblicos tipificado en el artculo 389

CP sanciona al funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que

administra una aplicacin definitiva diferente de aquella a los que estn

destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada ()

Conforme lo ha reconocido la doctrina nacional, para la configuracin de

este delito se requiere la presencia de tres elementos: i) la administracin de

dinero o bienes con poderes de disposicin, ii) la aplicacin pblica definitiva

diferente a la destinada de los bienes y iii) la afectacin del servicio o la funcin

encomendada447.

Ahora bien, en cuanto a este segundo elemento del comportamiento tpico,

debe tenerse en cuenta que la aplicacin indebida definitiva de los bienes es una

aplicacin de naturaleza pblica diferente de aquella a la que estn destinados el

dinero. Es decir, la aplicacin indebida de los bienes siempre tiene que darse a

otras finalidades pblicas con o sin finalidad de lucro para el autor o un

tercero448.He aqu la principal diferencia con la modalidad delictiva de

administracin desleal de patrimonio pblico, pues en este delito el acto de

disposicin patrimonial no tiene un destino pblico.

447
Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. op. cit. p. 551 y ss. y ABANTO VASQUEZ, Manuel. op. cit. p.
378 y ss.
448
Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel. op. cit. p. 382 y la Ejecutoria Suprema recada en el
recurso de nulidad N 4864-2006-LAMBAYEQUE de 26 de marzo de 2008 citada por ROJAS
VARGAS, Fidel. Cdigo Penal. Dos dcadas de jurisprudencia. op. cit. p. 312.

190
 Asimismo, en lo que respecta al tercer elemento mencionado del delito de

malversacin (afectacin del servicio o funcin), se entiende que () la

asignacin distinta del dinero o bienes tiene que ser de tal magnitud que

comprometa seriamente la viabilidad del servicio, es decir, la funcin

administrativa en el rubro destinado.449En el caso de administracin desleal de

patrimonio pblico este elemento de afectacin del servicio o funcin no es

necesario. El resultado tpico solo requiere que se perjudique patrimonialmente a

la Administracin mediante la disposicin abusiva; sin embargo, ello no implica

que la funcin administrativa en ese rubro tenga que volverse inviable.

ii) Casos que constituyen administracin desleal de patrimonio pblico

El objeto de este apartado es aplicar, a travs del anlisis de algunos casos

concretos, los postulados tericos que se abordaron en el ltimo captulo de

nuestra investigacin sobre el entendimiento de la modalidad delictiva de

administracin desleal de patrimonio pblico. Se pretende mostrar cmo la

interpretacin propuesta de la modalidad de administracin desleal de patrimonio

pblico ayuda dogmticamente a sancionar ciertas conductas que, en principio y

desde nuestro punto de vista, no podran ser sancionadas (o no seran

sancionadas suficientemente) por el tradicional delito de peculado por

apropiacin ni por otros delitos funcionariales. En esta medida, a partir del anlisis

de algunos casos especiales se tratar de evidenciar las importantes

consecuencias prcticas que nuestra formulacin supone.

449
ROJAS VARGAS, Fidel. op. cit. p. 557.

191
 a) Caso N 1

El alcalde de una provincia del pas que usa fondos de la partida

presupuestaria correspondiente a subvenciones sociales de la

municipalidad para donar vveres a distintos sectores sociales en

vsperas de una eleccin municipal en la que pretende postular. El

alcalde realiza estas subvenciones de forma inusualmente- masiva con

el fin de obtener los mayores rditos polticos posibles para alcanzar su

reeleccin. Para ello, el alcalde reduce significativamente el presupuesto

correspondiente a otros rubros (seguridad, ornato, etc.).

En este caso, en nuestra opinin, existe una administracin desleal de

patrimonio pblico en la modalidad de administracin desleal arbitrario, debido a

que el alcalde abusa de su facultad de disposicin patrimonial discrecional para

obtener un beneficio privado de carcter poltico.

En efecto, en primer lugar, habra que mencionar que, en este caso, el

alcalde detenta legtimamente una facultad de disponer de patrimonio del Estado

con amplio grado de discrecionalidad. El alcalde tiene un margen de discrecin

considerable para gastar fondos del municipio en los servicios pblicos que crea

pertinentes, as como la forma y momento en el que lo har. Es decir, la

Administracin le ha otorgado al alcalde una posicin o status aproximado al de un

192
propietario del patrimonio (pseudo-propietario), pues, si bien tiene limitaciones en

cuanto a la finalidad y forma de disposicin patrimonial (normativa administrativa

extensa), detenta amplios mrgenes de discrecionalidad para disponer del mismo.

En esta medida, el alcalde comete una deslealtad tpica cuando

desnaturaliza su discrecionalidad administrativa para alcanzar finalidades privadas

mediante la realizacin de negocios jurdicos con terceros que sacan de la esfera

de dominio del estado bienes pblicos (donaciones). En este caso, no se puede

hablar de un peculado por apropiacin por dos razones: i) el elemento patrimonial

sobre el que recae la accin tpica no es una cosa mueble, sino dinero bancario,

esto es, derechos de crdito de naturaleza inmaterial; y ii) el alcalde

legtimamente tiene otorgadas facultades aproximadas a las de un propietario (est

autorizado a comportarse como pseudo-propietario, aunque con limitaciones

normativas), por lo que no se puede apreciar una conducta de apropiacin, en la

medida que sta supone necesariamente comportarse ilcitamente como pseudo-

propietario.

La infraccin del deber de lealtad en la conducta del alcalde -si bien no

parece ser tan evidente, dado que se da dentro del marco legtimo de su amplia

discrecionalidad administrativa-, s llega generar un riesgo penalmente relevante

para el bien jurdico protegido, puesto que se desva o desnaturaliza la funcin de

disposicin patrimonial para finalidades pblicas, dejando en un plano segundo

plano los intereses generales (quiz en ese momento no se requera llevar a cabo

tan intensa poltica asistencialista) para priorizar los intereses privados (de ndole

poltica).

193
 As, en el presente caso, la determinacin de la infraccin del deber de

lealtad penalmente relevante podr realizarse a partir de la observancia de ciertos

criterios como la vulneracin de normas administrativas y principios en el

procedimiento de disposicin del patrimonio, la obtencin de beneficios

personales, la necesidad objetiva o no de realizar dichas subvenciones masivas, el

perjuicio que sufren los servicios pblicos en los otros rubros presupuestales, as

como de la vulneracin de ciertos deberes y principios genricos en la funcin

pblica. Por ejemplo, respecto de este ltimo criterio, en este caso, se estara

violando el principio de probidad regulado en el Art. 6.2 del Cdigo de tica de la

Funcin Pblica450 (que seala que el funcionario debe procurar satisfacer el

inters general y desechar todo provecho o ventaja personal) y el deber de

uso adecuado de los bienes del Estado del artculo 7 nm. 5 del mismo cuerpo

normativo451 (que seala que los bienes pblicos deben ser usados

racionalmente y sin abusos)

450
Artculo 6:
()
2. Probidad
Acta con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el inters general y
desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por s o por interpsita persona.
451
Artculo 7.- Deberes de la Funcin Pblica
El servidor pblico tiene los siguientes deberes:
()
5. Uso Adecuado de los Bienes del Estado
Debe proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fueran asignados
para el desempeo de sus funciones de manera racional, evitando su abuso, derroche o
desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los bienes del Estado para fines
particulares o propsitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido especficamente
destinados.

194
 b) Caso N 2

El funcionario pblico, encargado de realizar un contrato con un

proveedor para que su entidad pblica cuente con nuevas

computadoras, celebra un contrato con una empresa X que ofrece

computadoras de menor calidad y durabilidad que las que ofrece la

empresa Y por el mismo precio. El funcionario A lleva a cabo dicha

contratacin, puesto que la duea de la empresa X es su actual pareja

sentimental.

En el presente caso, estaramos, tambin, ante un supuesto que encajara

en la modalidad delictiva de administracin desleal de patrimonio pblico 452. En

especfico, este sera un caso que configurara la modalidad de administracin

desleal arbitraria, dado que el sujeto activo abusa de la discrecionalidad que

detenta para elegir el proveedor con el que la administracin pblica contratar,

disponiendo patrimonio pblico.

En efecto, aun cuando en el mbito de la contratacin pblica existe

normativa administrativa que regula y limita, en cierta medida, los espacios de

actuacin discrecional de los funcionarios encargados, en los casos como el

analizado, siempre existe un margen de discrecionalidad administrativa con el que

el funcionario o funcionarios se pueden desenvolver en el contexto de la

452
Respecto de un ejemplo similar al planteado, afirma tambin que es un supuesto de
administracin desleal MAYO CALDERON, Beln. La tutela de un bien jurdico colectivo por
el delito societario de administracin fraudulenta. op. cit. p. 316.

195
contratacin. Ello debido a que existe una multiplicidad de criterios (unos ms

objetivos o subjetivos que otros) que pueden servir para determinar qu propuesta

es la ms idnea.

De cara a la configuracin de la administracin desleal de patrimonio

pblico, el funcionario dispone de bienes pblicos, pues realiza un negocio

jurdico con la empresa X que somete a derechos de crdito obligacionales

elementos patrimoniales del Estado.

Aqu, el sujeto activo abusa de su legtima facultad de disponer patrimonio

pblico para procurar un beneficio privado para otro (su pareja sentimental) en

desmedro de los intereses generales. El funcionario comete una deslealtad tpica

en su actuacin, toda vez que desnaturaliza su discrecionalidad administrativa

para anteponer sus intereses privados frente a los intereses generales. Entre los

criterios que se pueden hallar, en este caso, para apreciar una vulneracin del

deber de lealtad estn la violacin del principio de eficiencia consagrado en el

artculo 4 inciso f de la Ley de Contrataciones del Estado 453 que establece que

las contrataciones estatales deben ser aquellas que cumplan los mejores niveles

de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega; la obtencin de beneficios

personales o privados de la contratacin, la no observancia de ciertos parmetros

procedimentales en el transcurso de la contratacin, la evaluacin del grado de

453
Artculo 4.- Principios que rigen las contrataciones
()
f) Principio de eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades debern efectuarse
bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega y con el mejor
uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar
criterios de celeridad, economa y eficacia.

196
diferencia entre la calidad objetiva de una oferta y otra, el grado de idoneidad o no

idoneidad de la propuesta seleccionada, etc.

En esta medida, en el presente caso, se verificara una afectacin tpica del

bien jurdico patrimonio pblico, dado que la administracin pblica ve frustrado

su inters de que parte de su patrimonio sea usado en la adquisicin de

computadoras de manera eficiente (con el menor gasto de dinero posible y con el

mejor nivel de eficacia en la satisfaccin de las necesidades de la Administracin).

El patrimonio es perjudicado en su funcionalidad cuando se le destina a fines para

los que no estaba asignado por las normas administrativas, dificultando, as, que la

administracin pblica pueda hacer llegar a la poblacin los servicios pblicos de

manera adecuada y eficiente.

c) Caso N 3

El alcalde municipal que, en el marco de su potestad de fijar las

remuneraciones y dems ingresos del personal de alto rango de su

municipalidad, en sesin de Concejo, decide -conjuntamente con todos

los regidores- aumentar excesivamente en un 200% sus ingresos

mensuales y los de sus regidores sin justificacin objetiva suficiente. A

partir de dicho decisin colegiada, el alcalde empieza a percibir su nueva

escala remunerativa.

197
 El presente caso constituye tambin un ejemplo de administracin desleal

de patrimonio pblico en la modalidad de administracin desleal arbitraria. El

sujeto activo, aqu, desnaturaliza su margen de discrecionalidad para generar a su

favor y el de sus regidores beneficios econmicos indebidos, anteponiendo los

intereses privados frente a los intereses generales.

En efecto, el alcalde municipal, como miembro del Concejo Municipal,

detenta (conjuntamente con los regidores que forman parte del Consejo) la

facultad de fijar su remuneracin y la de sus regidores con cierto grado de

discrecionalidad. En este caso, -sin pretender entrar en la interesante discusin

dogmtica sobre la responsabilidad que se pueda hallar en los funcionarios que

asistieron a la respectiva sesin del Concejo Municipal- el alcalde comete el delito

en comisin por omisin, puesto que no evita que un funcionario subordinado,

lleve a cabo el negocio jurdico abusivo que somete a derechos de crdito

obligacionales elementos patrimoniales. El delito se configura cuando el alcalde

omite contener el riesgo generado por el acuerdo colegiado que lesiona los

intereses patrimoniales del Estado, esto es, cuando no evita que el funcionario

encargado subordinado realice el abono de remuneraciones excesivas,

perjudicando patrimonialmente al Estado454.

La infraccin del deber de lealtad tambin se aprecia en este caso a partir

de la violacin de principios que inspiran la actividad funcionarial como el principio

de probidad y el deber de uso adecuado de los bienes del Estado (artculo 7

454
Sobre este punto coincidimos con PEREZ CEPEDA, Ana Isabel. Criminalidad de empresa:
Problemas de autora y participacin. En: Revista Penal. N 9. 2002. p. 116; quien sostiene que
cuando se adopta un acuerdo colegiado se est recin en la fase de actos preparatorios no
ejecutivos. En este sentido, lo que se desvalora penalmente de cara a la configuracin del
delito es la omisin posterior del funcionario que intervino en la adopcin del acuerdo ilcito [Cfr.
PEREZ CEPEDA, Ana Isabel. op. cit. p. 120.].

198
nm. 4 del Cdigo de tica de la Funcin Pblica) antes citados. Adems de ello,

tambin podran servir de criterios para afirmar una violacin del deber de lealtad

del alcalde en la gestin del patrimonio pblico los siguientes datos: la no

existencia de trabajos o tareas que ameritaran aumentar la remuneracin, la

irregularidad del procedimiento de aprobacin del aumento salarial, la marcada

diferencia de la remuneracin respecto de otros municipios, el no mejoramiento del

estado financiero del municipio que ameritara un incremento de las

remuneraciones de sus funcionarios, etc.

Aqu, el patrimonio pblico se ve perjudicado, en la medida que se utilizan

recursos pblicos de manera ineficiente; es decir, no se gasta el patrimonio del

Estado de manera razonable. La funcionalidad del patrimonio se ve afectada,

puesto que a la Administracin le interesa que su acervo patrimonial sea usado de

una forma tal que le permita alcanzar adecuadamente las finalidades pblicas

trazadas con un gasto proporcional o razonable de dinero. No hay duda de que es

un inters legtimo de la Administracin que se remunere debidamente a sus

funcionarios de acuerdo al rango, responsabilidades, carga de trabajo, etc. que

ellos detenten; no obstante, cuando dicha retribucin econmica es excesiva y no

se corresponde con estos criterios (rango, carga de trabajo, etc.), la funcin del

patrimonio pblico se desnaturaliza.

199
 d) Caso N 4

El funcionario pblico encargado de efectuar el pago de una deuda

de su entidad pblica no cumple oportunamente con cancelar la misma,

generando, de esta manera, un inters moratorio a favor de la empresa

acreedora por el doble del monto dinerario originalmente adeudado. El

funcionario decide no realizar el pago debido, dado que quera beneficiar

econmicamente a los accionistas de la empresa acreedora, quienes

eran miembros de su mismo partido poltico.

El presente caso constituye un supuesto que encaja en la modalidad

delictiva de administracin desleal de patrimonio pblico prevista en el artculo

387 CP, especficamente, en la submodalidad de administracin desleal comn.

El funcionario, en este caso, comete el delito en comisin por omisin, puesto

que la conducta que se desvalora penalmente es el no haber realizado el pago

respectivo para cancelar la deuda.

En efecto, el sujeto activo tena la obligacin de realizar el pago

correspondiente para saldar la deuda que tena la Administracin en su contra.

Esta era una obligacin concreta y determinada que no otorgaba al sujeto activo

un mbito de discrecionalidad en la administracin del patrimonio pblico, es decir,

el funcionario simplemente deba pagar determinado monto a cierta empresa en

determinado momento.

200
 En esta medida, cuando el funcionario-administrador no cumple con el

deber de realizar el pago respectivo, administra deslealmente patrimonio pblico,

pues abusa de su facultad de disposicin patrimonial. El sujeto activo viola su

deber de lealtad en la administracin de fondos pblicos, pues incumple con su

deber de disposicin patrimonial. Aqu, la omisin puede ser equiparable

normativamente a la conducta tpica de disposicin patrimonial, toda vez que la

omisin del funcionario produce que parte del patrimonio pblico sea sometido a

una obligacin adicional (intereses moratorios) que no estaba prevista por la

Administracin. Es decir, a travs de la omisin se genera que un tercero tenga a

su favor un derecho de crdito (al cobro de los intereses moratorios) en contra de

parte del patrimonio pblico455. A fin de cuentas se destinan elementos

patrimoniales de naturaleza pblica a finalidades privadas (de connotacin poltica)

en contra del inters general.

De esta manera, la funcionalidad del patrimonio pblico se ve perjudicada,

puesto que se somete al patrimonio estatal a cargas obligacionales que no se

condicen con las finalidades pblicas que haban sido programadas por la

Administracin. Aqu, se ve afectado el inters de la Administracin en preservar

su patrimonio y no someterlo a cargas obligacionales indebidas para, as, a futuro

poder cumplir con su labor prestacional de llevar servicios pblicos a la poblacin.

455
Considera que esta clase de supuestos constituyen administracin desleal, CASTRO
MORENO, Abraham citado por MAYO CALDERON, Beln. La tutela de un bien jurdico
colectivo por el delito societario de administracin fraudulenta. op. cit. p. 320. Este autor pone
el ejemplo del no ingreso de cuotas retenidas a los trabadores de un empresa por concepto de
seguridad social y del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas (IRPF), que a su juicio
constituira administracin desleal si es que genera en la empresa la obligacin adicional de
atender a recargos o a sanciones econmicas que la Administracin impone.

201
 CONCLUSIONES

1. El buen funcionamiento de la administracin pblica entendida como

funcin pblica- es un inters o valor constitucionalmente protegido que se

desprende del artculo 39 de la Constitucin y que tiene como finalidad garantizar

el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas en condiciones de

igualdad. En un Estado social y constitucional de Derecho, a travs de la

administracin pblica se pone a disposicin de la sociedad los respectivos

servicios pblicos (tutela de derechos a travs de los Tribunales de Justicia,

defensa del Estado, educacin, telecomunicaciones etc.); es decir, a travs de ella

se da cumplimiento efectivo del inters general.

2. El Derecho Penal, en tanto mecanismo limitado de proteccin de bienes

jurdicos a travs de la prevencin de delitos, constituye un instrumento de suma

utilidad para garantizar el correcto funcionamiento de la administracin pblica. El

bien jurdico-penal de naturaleza colectiva-institucional que se protege a travs de

los delitos funcionariales es el correcto funcionamiento de la administracin

pblica; es decir, no se protege a los rganos administrativos como tales, sino a

la funcin pblica que supone vas procedimentales de actuacin administrativa

(instituciones) para que los ciudadanos puedan resolver sus conflictos sociales o

efectivizar sus intereses. En nuestra opinin, la teora ms acertada es la teora

del correcto funcionamiento o funcionalidad de la administracin pblica, puesto

que se toma en consideracin primordialmente la relacin existente entre

administracin estatal y ciudadano, antes que la mera relacin funcionario-Estado.

202
3. La funcin pblica, en tanto esencia del bien jurdico-penal protegido por los

delitos funcionariales, debe ser entendida, a efectos penales, conforme lo propone

la teora teleolgica intermedia; es decir, como la funcin proyectada al inters

colectivo o social y realizada por rganos estatales o instituciones que por

delegacin del Estado cooperan a los fines de ste sin formar parte de su

burocracia (rganos paraestatales).

4. El correcto funcionamiento de la administracin pblica constituye el bien

jurdico general o bien jurdico mediato en el delito de peculado previsto en el

artculo 387 CP al igual que en todas las dems figuras de los delitos

funcionariales. Este bien jurdico general se debe concretar en un bien jurdico

especfico o bien jurdico inmediato que constituir el autntico objeto de

proteccin de cada figura delictiva. El correcto funcionamiento de la

administracin pblica no constituye el criterio de determinacin del desvalor de

resultado del injusto penal ni contribuye a realizar una funcin hermenutica del

tipo penal, sino que slo es una ratio legis o razn poltico-criminal de la

incriminacin penal de ciertas irregularidades funcionariales.

5. El bien jurdico inmediato o bien jurdico especfico que protege el delito

de peculado doloso previsto en el artculo 387 CP es el patrimonio pblico

entendido en sentido funcional. Es decir, el patrimonio pblico se protege

penalmente en tanto es funcional para servir como instrumento que tiende a la

consecucin de los fines pblicos asignados a la administracin pblica. Dicha

funcionalidad se encuentra objetivada y garantizada legalmente, a travs de los

procedimientos administrativos respectivos, con base a los intereses generales.

203
 A nuestro juicio, la tesis funcional del patrimonio es la que mejor se ajusta a

un modelo de Estado social y constitucional de Derecho, dado que centra la

valoracin penal en la finalidad que el patrimonio pblico detenta para satisfacer

necesidades sociales. Del mismo modo, el reconocer al patrimonio pblico en

clave funcional como bien jurdico especfico contribuye de mejor manera a

diferenciar el peculado de otros delitos funcionariales. Ello en razn de que esta

tesis, si bien reconoce la presencia de una infraccin de deberes funcionales

diversos en la comisin del delito, centra la verificacin del desvalor de

resultado en la afectacin del patrimonio pblico en sentido funcional por parte

de aquel funcionario que dada su especial posicin social de acceso al bien

jurdico, genera que este se encuentre en una especial situacin de

vulnerabilidad o desamparo respecto de l.

6. El delito de peculado tipificado en el artculo 387 CP regula dos

modalidades delictivas distinguibles: El delito de peculado tradicional (o

peculado por apropiacin) y el delito de administracin desleal de patrimonio

pblico (o peculado por utilizacin)

7. El delito de peculado por apropiacin es un delito especial que, adems

de exigir una cualidad especial en el sujeto activo (que sea funcionario pblico),

exige una particular vinculacin entre sujeto activo (funcionario) y caudal pblico

objeto material del delito. Esta vinculacin especial debe ser entendida en sentido

amplio, de tal forma que el sujeto activo, de manera genrica, debe detentar

efectivo poder sobre la cosa con posibilidad de obrar sobre ella con exclusin de

otros (no necesariamente se debe tener la posibilidad de actuar como dueo sobre

el bien). Esta concepcin amplia de la vinculacin entre sujeto activo y caudal

204
pblico trasciende a las consideraciones civiles de posesin o servidor de la

posicin.

De esta manera, el funcionario pblico debe tener una competencia

normativa especial sobre la base de una norma (legal o infra legal), disposicin

(acto administrativo) u orden de autoridad competente que habilite al funcionario

para la gestin de los caudales o efectos pblicos.

8. En el delito de peculado tradicional o peculado por apropiacin, el objeto

material del delito est constituido por los bienes pblicos que detentan las

caractersticas de 1) corporeidad o tangibilidad, 2) aprehensibilidad y 3) posibilidad

de traslado o desplazamiento y 4) idoneidad para satisfacer intereses de la

administracin pblica. Es decir, objeto material del peculado por apropiacin slo

podr estar constituido por cosas muebles de naturaleza pblica.

Un bien es adjetivado como pblico cuando, de manera amplia, pertenece

al Estado, esto es, cuando los bienes estn destinados o adscritos al patrimonio de

la administracin pblica y, por ende, al cumplimiento de finalidades pblicas. Bajo

este entendimiento, son bienes pblicos los que, no siendo de propiedad del

Estado, son administrados por l para el cumplimiento de determinadas finalidades

pblicas.

9. En el delito de peculado por apropiacin, el funcionario puede tener la

custodia, percepcin o administracin del caudal o efecto pblico. La

administracin implica tener un mbito de actuacin discrecional mayor que la

mera custodia o percepcin del bien pblico. El administrar debe entenderse

205
en un sentido lato; es decir, adems de hacer referencia a un poder de disposicin

tambin incluye actuaciones de aprovechamiento (usufructo) sobre el patrimonio

pblico.

10. El delito de peculado por apropiacin se asemeja, en su configuracin

tpica, a los denominados delitos de apropiacin, en la medida que el sujeto

activo (funcionario) tiene legtimamente disponibilidad del bien objeto material del

delito. El bien no se encuentra fuera de la esfera de disponibilidad del funcionario

(como s sucede en los denominados delitos de apoderamiento), sino dentro de

dicha esfera por razn de las especficas funciones de administracin,

percepcin o custodia que tiene el funcionario.

11. La conducta tpica de apropiacin viene definida por dos aspectos: 1) la

apropiacin en sentido estricto (aspecto positivo) y 2) la expropiacin (aspecto

negativo). El primero aspecto mencionado supone la apropiacin en sentido

estricto, que ha de ser al menos transitoria y consiste en que el sujeto se atribuye

un poder de disposicin igual que el del propietario o usurpando su posicin (se

comporta como pseudo-propietario); y 2) la expropiacin del titular del bien que ha

de ser permanente o definitiva.

La conducta de apropiacin no tiene una vertiente subjetiva que se

distinga de los dos elementos objetivos de apropiacin en sentido estricto y

expropiacin. El nimo rem sib habiendo o nimo de apropiacin es, en

realidad, una exigencia del propio concepto de apropiacin, que se determinar a

partir de la concurrencia de los dos elementos objetivos de la apropiacin. De

206
esta manera, lo subjetivo de la conducta de apropiacin es, como en cualquier

otra conducta delictiva, parte integrante del dolo.

12. Siguiendo los postulados de la teora funcional, la apropiacin supone el

aprovechamiento indebido de las posibilidades de uso inherentes a la funcin que

una cosa -su sustancia, su valor o ambos- tiene para su propietario (apropiacin en

estricto), privando duraderamente de la cosa al propietario (expropiacin). La

expropiacin debe ser entendida como la disminucin o privacin de las

posibilidades de uso fcticas que fluyen de la propiedad de una cosa (su sustancia,

su valor o ambos) y que permiten a su titular desarrollarse personalmente en el

orden social.

13. El uso indebido de un bien ajeno, per se, no constituye apropiacin tpica.

El mero uso indebido (penalmente atpico) debe diferenciarse de las conductas

apropiatorias a partir de la disminucin o no de las posibilidades funcionales de la

cosa. Siguiendo la teora funcional, no existir apropiacin tpica cuando

mediante el uso indebido de la cosa no se altera la funcionalidad de su sustancia

y/o valor, toda vez que, en estos casos, no existir expropiacin definitiva o

permanente del bien en perjuicio de su legtimo titular. En esta medida, existir

apropiacin en el peculado tradicional, si tras el uso ilegtimo del caudal pblico

por parte del funcionario pblico, se priva a la administracin pblica de

aprovecharse de la sustancia, valor o sustancia y valor de la cosa de la misma

manera que lo haca antes de que fuera usada ilcitamente, esto es, se priva total o

parcialmente a la Administracin de las posibilidades de utilizacin de la cosa

pblica.

207
14. Los usos indebidos de caudales pblicos, que no suponen apropiacin,

constituyen conductas penalmente irrelevantes para el injusto del peculado

tradicional que son sancionadas, en todo caso, por la normativa administrativa o

disciplinaria. Ello, en razn de la naturaleza ultima ratio del Derecho Penal y la

funcin de proteccin del correcto funcionamiento de la administracin pblica

(en especfico, por ende, tambin el patrimonio pblico en sentido funcional) que

tambin cumple el Derecho Administrativo.

15. El delito de peculado por apropiacin se consuma cuando se produce la

expropiacin de la cosa pblica en perjuicio de la Administracin, dado que es en

este momento que se perturba el bien jurdico patrimonio pblico en sentido

funcional disminuyendo o privando a la administracin pblica de las posibilidades

funcionales de aprovechamiento del objeto pblico. La consumacin del delito no

requiere que se produzca un efectivo beneficio o provecho econmico contable en

el sujeto activo o un tercero. La apropiacin no implica, necesariamente, que el

sujeto activo se enriquezca ni que, paralelamente, el sujeto pasivo (Administracin)

se empobrezca contablemente.

Los elementos tpicos de para s o para otro carecen de utilidad para

determinar la configuracin del delito, puesto que toda apropiacin siempre

supone favorecer u obtener un beneficio privado (para s o para otro) del objeto. La

propia naturaleza de las conductas apropiatorias hace que este beneficio se

encuentre siempre presente. Por ende, la mencin expresa de los elementos para

s o para otro no hace ms que reafirmar la existencia de dos posibles

consecuencias de las conductas apropiatorias: el beneficio del propio sujeto activo

y el beneficio de un tercero. En este ltimo caso, si la expropiacin tpica se

208
produce cuando el tercero recibe dolosamente la cosa pblica, l tambin podr

ser sancionado como partcipe del delito.

16. La conducta tpica de utilizacin descrita por el precepto penal del Art.

387 CP tiene utilidad prctica cuando se le combina con los elementos tpicos de

administracin y caudales. De esta forma se configura la modalidad delictiva

especial de administracin desleal de patrimonio pblico que sanciona la

disposicin abusiva de bienes pblicos. Esta modalidad no sanciona cualquier tipo

de uso indebido del bien pblico que el funcionario posee por razn de su cargo,

sino que se reprime un uso especialmente grave que supone un abuso de la

facultad de disposicin patrimonial con la que contaba el funcionario, lo cual

genera una apariencia de legalidad y regularidad de la operacin frente a terceros.

Estas conductas especiales de uso constituyen un ataque ms grave al patrimonio

pblico y representan un reproche social mayor, en la medida que se abusa de un

poder especial que le permite al funcionario restringir el uso y/o sacar de la esfera

de dominio de la Administracin bienes pblicos, produciendo una apariencia de

regularidad o legalidad de los negocios jurdicos realizados frente a terceros; es

decir, el plus de desvalor del hecho est en el uso indebido (abuso) del poder de

disposicin patrimonial que el funcionario tiene sobre el bien.

A diferencia del delito de peculado por apropiacin, los bienes pblicos

sobre los que puede recaer la conducta tpica de la administracin desleal de

patrimonio pblico, tambin, pueden ser i) bienes inmateriales, ii) bienes

inmuebles o iii) bienes que han sido autorizados para disponerse

discrecionalmente por el sujeto activo, dado que el hecho penalmente

209
desvalorado ya no es la apropiacin de una cosa mueble, sino el abuso de una

facultad especial de disposicin de bienes pblicos.

17. Cuando la conducta de administracin desleal recae sobre dinero

bancario (fondos del Estado depositados en una entidad bancaria), lo que se est

gestionando, en puridad, es un derecho de crdito de naturaleza inmaterial

adscrito al activo patrimonial de la Administracin. La entidad pblica que tiene en

su patrimonio dinero bancario, no es propietaria de dinero lquido alguno, sino

que tiene en su activo patrimonial un derecho de crdito a su favor. Este derecho

de crdito le da a la Administracin el derecho a exigir a la entidad bancaria

correspondiente la entrega de ciertas sumas de dinero cuando as se le indique.

Del mismo modo, cuando el funcionario, por razn de su cargo y para

realizar cierta labor, recibe dinero como bien fungible, adquiere la propiedad del

mismo, por lo que el objeto material del delito no es el dinero entregado, sino el

derecho de crdito de naturaleza inmaterial que surge con la entrega del dinero y

que obliga al funcionario a realizar cierta prestacin a favor de la Administracin.

18. En la modalidad delictiva de administracin desleal de patrimonio pblico

el elemento tpico administracin debe ser entendido en un sentido ms

restringido que en el peculado por apropiacin, en la medida que el sujeto activo

del delito slo puede ser aquel administrador que detenta la facultad legtima de

disponer de patrimonio pblico. Es decir, no se trata de cualquier tipo de

administracin de bienes pblicos, sino de una administracin especial que

permite que el funcionario realice negocios jurdicos que disponen de patrimonio

pblico. En esta medida, en la modalidad de peculado por utilizacin

210
(administracin desleal de patrimonio pblico), el sujeto activo no puede slo

percibir o custodiar el bien pblico.

19. El bien jurdico-penal patrimonio en clave funcional tambin es el objeto de

proteccin de la modalidad delictiva de administracin desleal de patrimonio

pblico. La diferencia con el delito de peculado por apropiacin es que se

protege el patrimonio pblico frente a formas distintas de ataque. Mientras que en

el peculado por apropiacin se protege al patrimonio pblico frente a conductas

apropiatorias que disminuyen o privan la funcionalidad (sustancia y/o valor) del

bien, en la administracin desleal de patrimonio pblico se pretende evitar

perjuicios patrimoniales originados por el abuso de facultades de disposicin de

elementos patrimoniales. En esta ltima modalidad delictiva, la funcionalidad del

patrimonio pblico se ve menoscabada, cuando se genera que los bienes no

cumplan las finalidades pblicas previstas por la Administracin.

20. La conducta tpica de la administracin desleal de patrimonio pblico no

debe ser determinada a partir de los postulados de la teora de la infidelidad,

puesto que, bajo este entendimiento se considerara casi cualquier infraccin

administrativa en la administracin de ciertos bienes pblicos como delito de

administracin desleal de patrimonio pblico, lo cual conducira a una

sobrecriminalizacin en el mbito de las actividades funcionariales y a un peligro a

la seguridad jurdica. Aun cuando reconocemos que en la modalidad de

administracin desleal de patrimonio pblico existe el elemento de abuso de la

funcin pblica y la adjetivacin pblica del patrimonio afectado, creemos que

elevar automticamente a la categora de delitos irregularidades en la gestin de

bienes pblicos resulta excesivo y contrario al principio de proporcionalidad penal.

211
 Asimismo, limitar el mbito de aplicacin de la administracin desleal

de patrimonio pblico slo a los supuestos en los que median entregas de dinero

al funcionario pblico resulta poltico-criminalmente negativo, puesto que se genera

la impunidad de conductas de administracin desleal que recaen sobre otros

bienes pblicos (inmuebles, dinero bancario, etc.).

21. La conducta tpica de la administracin desleal de patrimonio pblico

deber ser determinada a partir de los postulados de la teora del abuso

patrimonial. Es decir, la conducta penalmente desvalorada por este delito consiste

en disponer abusivamente de elementos patrimoniales de la Administracin. El

ncleo del injusto consiste en el abuso de la facultad de disposicin patrimonial

otorgada al funcionario. A travs de este entendimiento de la conducta tpica se

otorga un contenido propio al injusto de la administracin desleal de patrimonio

pblico, distinguindolo materialmente de las meras infracciones administrativas en

la gestin de bienes pblicos; asimismo, se da al injusto un mbito de aplicacin

prctica razonable (ni demasiado amplio ni demasiado limitado).

Lo que se desvalora penalmente en la modalidad delictiva de

administracin desleal de patrimonio pblico es que el sujeto activo abuse de su

facultad de representacin para que, mediante la apariencia de regularidad y

legitimidad frente a terceros, se realicen negocios jurdicos que i) extraen de la

esfera de dominio bienes pblicos, ii) someten a gravmenes de garanta bienes

pblicos, iii) someten a derechos reales limitadores del uso y/o disfrute bienes

pblicos o iv) someten a derechos obligacionales o de crdito a bienes pblicos,

perjudicando de esta manera patrimonialmente al Estado.

212
22. La modalidad delictiva de administracin desleal de patrimonio pblico

tiene a su vez dos submodalidades de distinta gravedad: la administracin desleal

comn y la administracin desleal arbitraria. La administracin desleal comn se

presenta cuando el funcionario dispone de bienes de naturaleza pblica a una

finalidad privada distinta a la asignada o mediante un procedimiento distinto al

establecido por la normativa administrativa (norma abstracta, acto administrativo u

orden de autoridad). Es decir, aqu se reprime al funcionario-administrador por

haberse extralimitado en los reducidos y limitados poderes de disposicin

conferidos, disponiendo del bien pblico para un fin privado distinto al

especficamente asignado o hacindolo a travs de un procedimiento distinto al

especficamente previsto. Por otro lado, la submodalidad de administracin

desleal arbitraria se configura cuando el funcionario que detenta amplios poderes

discrecionales de disposicin sobre bienes pblicos, dispone, en representacin de

la Administracin, de manera arbitraria (abusiva) de estos bienes, generando un

perjuicio patrimonial al Estado. Aqu, el delito de administracin desleal de

patrimonio pblico se presenta cuando se atribuye al funcionario pblico

competencias para determinar el fin del objeto material o para que fije los

procedimientos cuando el fin est determinado y se abusa de dicha competencia,

superando los niveles de riesgo permitido en el seno de la administracin pblica.

La submodalidad de administracin desleal arbitraria detenta mayor

entidad lesiva y gravedad que la submodalidad de administracin desleal comn,

en la medida que el sujeto activo abusa de una posicin jurdica similar a la de un

propietario que produce que el bien jurdico est en una especial situacin de

vulnerabilidad respecto de l. La submodalidad de administracin desleal

213
arbitraria merece un reproche penal mayor que debe reflejarse en la mayor

penalidad del delito, dado que, adems de abusarse de una facultad de disposicin

patrimonial en representacin de la Administracin, se abusa de la especial

discrecionalidad administrativa otorgada al funcionario. Aqu, existe una doble

vulnerabilidad del bien jurdico patrimonio pblico: i) la vulnerabilidad que todo

bien jurdico soporta respecto del sujeto activo (funcionario) en los delitos

funcionariales y ii) la especial vulnerabilidad del patrimonio pblico respecto del

funcionario que tiene amplios poderes discrecionales de disposicin similares a los

de un propietario.

23. En la submodalidad de administracin desleal arbitraria, las normas

administrativas que regulan la gestin del patrimonio pblico (leyes, reglamentos,

directivas internas, rdenes de autoridad competente) servirn para indicar cundo

se est ante una conducta que supone un riesgo penalmente prohibido para el

bien jurdico patrimonio pblico. En especial, servirn de parmetro para evaluar

la presencia de una violacin del deber de fidelidad penalmente relevante las

directivas internas de cada entidad pblica y las concretas rdenes o disposiciones

que se emitan al administrador para la gestin del patrimonio.

Cuando estamos ante casos en los que resulta poco claro determinar si se

est dentro del riesgo permitido o no dada la no regulacin o vaguedad de los

deberes extrapenales que regulan el concreto y especfico mbito de actuacin

funcionarial (esto es, cuando se est dentro de la denominada zona gris), sern

tiles, entre otros indicios o datos concretos, por ejemplo, la infraccin de algunos

deberes administrativos genricos que se encuentran plasmados en el Cdigo de

tica de la Funcin Pblica (Ley N 27815) o la Ley de Contrataciones del Estado

214
(Decreto Legislativo N 1017), de manera que, cuando se aprecie en la conducta

discrecional del administrador una infraccin de una pluralidad de los deberes o

principios recogidos en referido cdigo, habr ms certeza e indicios para afirmar

la tipicidad penal de la conducta por haberse desnaturalizado la discrecionalidad

administrativa conferida en finalidades privadas.

24. La modalidad de administracin desleal de patrimonio pblico puede ser

cometida omisivamente (en comisin por omisin). Para tal efecto, toda vez que la

administracin desleal de patrimonio pblico constituye un delito con elementos

especiales de la accin, adems de la concurrencia de una posicin de garante,

se necesitar que el sujeto activo realice una determinada forma de actuacin para

atacar al bien jurdico, de tal manera que el perjuicio al patrimonio pblico se

realice aproximadamente como exige el tipo o de una forma que pueda equiparse

valorativamente a la accin de disposicin patrimonial. Las omisiones

penalmente relevantes sern aquellas que provoquen una disposicin de

elementos patrimoniales; es decir, aquellas omisiones que generen una restriccin

de uso, perdida de dominio, gravmenes, etc. sobre bienes integrantes del

patrimonio pblico.

25. La consumacin de la modalidad delictiva de administracin desleal de

patrimonio pblico se produce cuando se frustra la finalidad pblica que

determinado elemento patrimonial detentaba. El patrimonio se perjudica -

consumando el delito- cuando se quiebra la posibilidad de que la Administracin

cumpla el fin pblico asignado con cierto elemento patrimonial. El menoscabo del

patrimonio pblico (desvalor de resultado) debe entenderse como la merma de la

215
aptitud en el tiempo oportuno de los recursos pblicos para cumplir los fines

pblicos legalmente prefijados.

216
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