DERECHO PENAL ECONOMICO

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

Tema:
Delitos contra la administracin pblica con
contenido patrimonial.
- Delito de concusin o de Negociaciones
Incompatibles.
- Delito de peculado
- Delitos de corrupcin de funcionarios.
- Delito de trfico de influencias
Tema:
Delitos contra el medio ambiente
- Bien Jurdico
- Tcnica legislativa
La accesoriedad administrativa
La descripcin del disvalor de resultado
en funcin de tipos de peligro concreto y de
lesin
- Modalidades especficas
Delito de contaminacin
Delito de eliminacin de desechos
Delito de depredacin de fauna y flora.

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN

PBLICA

TITULO XVIII :

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA (ARTCULO 361 AL 426)

Captulo I Delitos cometidos por particulares (Artculo 361 al 375)

Captulo II Delitos cometidos por funcionarios pblicos (Artculo 376 al 401)

Captulo III Delitos contra la administracin de justicia (Artculo 402 al 424)

Captulo IV Disposiciones comunes (Artculo 425 al 426)

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

1. INTRODUCCION

Hasta hace unas dcadas, en el Derecho penal se vea a la administracin

pblica como si fuera un poder casi sacrosanto que deba ser protegido por
s mismo, como si se tratara de un ente superior a los ciudadanos. Debido a
eso se pretenda proteger penalmente distintos aspectos de este poder,
tales como el prestigio, el honor, la intangibilidad, ciertas
facultades monoplicas, etc.

Bajo esta concepcin se legitimaba la existencia de tipos penales como la

usurpacin de insignias, ttulos y honores (art. 362 Cdigo Penal
peruano), que penan el atrevimiento de los ciudadanos de ostentar
pblicamente insignias o distintivos propios de los funcionarios pblicos, o el
desacato (art. 374 Cdigo Penal derogado por el Artculo nico de la
Ley N 27975, publicada el 29-05-2003..), por el cual un acto de injuria
dirigido contra un funcionario pblico, ms que un simple atentado contra la
persona de ste, era considerado un atentado contra el honor o el
decoro de la funcin pblica.

Por esto tambin la sistemtica de los delitos contra la administracin

pblica tena ciertas peculiaridades que hoy en da nos parecen
inexplicables.

As, tenda a absorber una serie de figuras que ahora se consideran que
atentan contra otros bienes jurdicos; por ejemplo el ejercicio ilegal de una
profesin (art. 363 Cdigo Penal), figura que, en realidad, tiene que ver con
el ejercicio de la profesin, aunque, bajo la lgica de la concepcin antigua,
era vista como un atentado contra el monopolio de las instituciones pblicas
de reconocer el ejercicio de las profesiones con el otorgamiento de ttulos,
lo cual llevaba a la absurda situacin de dejar impune a aqul que ejerce
una profesin sin tener ttulo alguno.

En la actualidad se ha cambiado de concepcin pues se considera

incompatible con un Estado de Derecho que la administracin pblica
merezca una proteccin por s misma y no en cuanto a los servicios que
debe prestar a los administrados. Por eso, modernamente slo interesa
proteger su correcto funcionamiento de la administracin pblica.

La proteccin penal de este bien jurdico se da a travs de diversos tipos

penales que, en concreto, reprimen conductas que atenten contra alguno de
los aspectos que posibilitan este correcto funcionamiento (o sea, los
objetos de proteccin); por ejemplo:

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En el cohecho pasivo propio (art. 393 Cdigo Penal.), se trata de

proteger la imparcialidad y legalidad en el ejercicio de la funcin.
En el peculado (art. 387 Cdigo Penal), el patrimonio de la
administracin pblica.
En la usurpacin de funciones (art. 361 Cdigo Penal), la legalidad del
ejercicio funcionarial, etc.

Es decir, mientras existe un bien jurdico tutelado, propio de todos los

delitos contra la administracin pblica, el cual alberga una serie de objetos
de proteccin que son directamente atacados por las conductas ilcitas.
Esta precisin se basa en una distincin entre bien jurdico y objeto de
proteccin que, con algunas diferencias terminolgicas, puede
considerarse dominante en la doctrina actual que parte de la teora de
bienes jurdicos.

Por supuesto que este cambio de concepcin sobre el concepto

administracin pblica trae algunos problemas en la aplicacin de tipos
penales ya vigentes y que fueron introducidos bajo la concepcin ya
superada. En estos casos, se tiene que producir una reinterpretacin en el
sentido garantista indicado. Por ejemplo, los problemticos tipos penales ya
aludidos de desacato y usurpacin de insignias tienen que interpretarse
en el sentido de que solamente seran punibles aquellas conductas que
muestren algn grado de lesividad para un objeto de proteccin del bien
jurdico.

Luego, en el desacato no bastar con un mero atentado contra el honor

de la persona del funcionario pblico (para tal caso ya existen los tipos de
delitos contra el honor), sino que se deber ser de tal gravedad que afecten
de algn modo el ejercicio ordenado y tranquilo de la funcin pblica.

Y tampoco bastar con una mera ostentacin pblica de distintivos propios

de una funcin pblica si sta no es idnea para sugerir en el pblico la
legitimidad de tal ostentacin. En el caso mencionado del ejercicio ilegal de
la profesin, la interpretacin solamente se puede dar en el sentido de que
se trata de un atentado contra la fe pblica; por lo tanto, la lesividad de las
conductas debe verificarse en el sentido de que el sujeto no reuna las
cualidades materiales para el ejercicio (y no solamente se trata de
infracciones formales); el vaco existente (la impunidad del ejercicio de una
profesin sin ttulo alguno) tiene que ser llenado por la va legislativa.

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2.- MODELOS BSICOS DE PROTECCIN PENAL DEL FUNCIONAMIENTO

DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

De manera muy general se puede hablar de dos modelos bsicos

existentes en la legislacin penal para la proteccin del funcionamiento de
la administracin pblica: un modelo restringido y otro amplio.

EN EL MODELO RESTRINGIDO, la proteccin penal se limitada a

aspectos muy concretos del funcionamiento de la administracin pblica,
sobre todo cuando son afectados por los propios funcionarios pblicos.

Las conductas cometidas por particulares, como no se trate de actos de

participacin con el funcionario pblico, constituyen mayormente atentados
contra otros bienes jurdicos: la fe pblica, el orden constitucional, etc.
Por ejemplo, en el Cdigo penal alemn, los delitos contra la administracin
pblica giran en torno de los tipos penales de cohecho, lesiones
corporales cometidas por el funcionario pblico, exacciones ilegales,
revelacin de secretos y una serie de delitos contra la administracin de
justicia.

Otros tipos penales como la violencia y resistencia a la autoridad son

vistos ms bien como delitos contra la organizacin estatal, como en la
resistencia a la autoridad o, en el caso de la usurpacin de funciones,
contra el orden pblico. Y otros, finalmente, pueden ser subcasos dentro de
otras figuras penales que protegen bienes jurdicos muy distintos, tal como
ocurre con la malversacin de fondos que, interpretativamente, constituye
un caso especfico de administracin desleal o sea de un delito contra el
patrimonio, y que es conocida como deslealtad en la administracin del
presupuesto.

EN EL MODELO AMPLIO, en cambio, los atentados contra el

funcionamiento de la administracin pblica son clasificados distinguiendo,
de manera expresa o de manera implcita, entre delitos cometidos por
particulares y delitos cometidos por funcionarios pblicos.

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3.- EL MODELO TRADICIONALISTA. EL EJEMPLO PERUANO

El Cdigo penal peruano constituye ms que un modelo amplio; se puede

decir incluso que es uno amplsimo, sin que por ello sea ms efectivo.
En su pretensin de querer abarcarlo todo, el legislador peruano ha reunido
una serie de figuras tpicas en la parte especial, tomando fuentes e ideas
distintas, lo cual crea serios problemas interpretativos.

Entre los mltiples ejemplos de mala tcnica legislativa en esta parte del
Cdigo penal peruano, adems de los vacos que se analizarn ms
adelante, se pueden destacar los siguientes:

A).- LA SUPERPOSICIN DE TIPOS PENALES QUE DIFICULTA

GRAVEMENTE LA DELIMITACIN INTERPRETATIVA ENTRE
ELLOS.
As se tiene, como modalidad de corrupcin de funcionarios, a la
negociacin incompatible (art. 397 Cdigo Penal), donde es punible
el interesarse por cualquier contrato u operacin en que se
intervenga; pero existen dos modalidades de concusin muy
similares: el patrocinio ilegal (art. 385 Cdigo Penal), donde la
conducta delictiva consiste en el patrocinio de intereses particulares
ante la administracin pblica; y la llamada colusin ilegal o
fraude al Estado (art. 384 Cdigo Penal) que engloba los casos
de defraudacin a la administracin pblica en los contratos,
suministros, licitaciones, etc. en los que intervenga el funcionario
pblico, concertndose con los interesados.

B).- LA INCLUSIN INNECESARIA Y ANTITCNICA DE

CLUSULAS DE EXTENSIN DE LA AUTORA PARA LOS
DELITOS DE FRAUDE AL ESTADO Y PATROCINIO ILEGAL
(ART. 386 CODIGO PENAL) Y DE PECULADO (ART. 392
CODIGO PENAL).
En el primer caso, el legislador incluso se ha equivocado en la
enumeracin de los sujetos no-funcionarios a los cuales se
extendera la autora, pues se refiere a peritos, rbitros y contadores
particulares, o sea sujetos que estn obligados a la imparcialidad
en su actuacin ante la administracin pblica, tal como podra

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ocurrir, ms bien, en un delito de negociacin incompatible (art.

397 Cdigo Penal) y no en los casos a los cuales se remite.
Y en el segundo caso, la clusula del art. 392 parece ser repetitiva,
pues extiende la autora de los casos de peculado y malversacin,
entre otros, a administradores o depositarios de dinero o bienes
embargados o depositados por orden de autoridad competente
aunque pertenezcan a particulares..., superponindose al concepto
penal de funcionario pblico previsto en el art. 425, numeral 4 y
que ya abarcaba los casos que tal clusula quiere abarcar.

C).- POR LTIMO, EN UN INTENTO DE SOBRERREPRESIN

Se ha introducido posteriormente, en la parte general, una
agravante genrica para todos los delitos cometidos por el
funcionario pblico aprovechando su condicin de tal (art. 46-A
Cdigo Penal). En el caso de los delitos contra la administracin
pblica, esta clusula genrica es obviamente innecesaria, porque
aquellos tipos penales que prevn como autor a un funcionario
pblico precisamente basan el injusto en el aprovechamiento o
abuso de tal condicin. El peligro prctico de esta clusula est en
que, si fuera mal utilizada (como es de temer en un medio donde la
dogmtica penal no tiene an tanta difusin), podra llevar a la
imposicin de penas desproporcionadamente elevadas.

En el Cdigo Penal Peruano, los tipos penales son divididos en dos

grandes grupos: los delitos cometidos por particulares (arts. 361 a 375
Cdigo Penal Peruano) y los delitos cometidos por funcionarios
pblicos (art. 376 a 401 Cdigo Penal Peruano).

Es cierto que en el control o la lucha contra los delitos contra la

administracin pblica, no son suficientes las herramientas penales; es
ms, la tarea de control ms importante ni siquiera es penal. Como es
sabido desde hace tiempo, por ejemplo en el caso de los delitos de
corrupcin de funcionarios, la mejor manera de contenerlos consiste en
garantizar una mayor trasparencia en la actividad funcionarial, una mejor
remuneracin para los funcionarios, una mejor regulacin de las
incompatibilidades para ejercer cargos pblicos, etc.

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4.- EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO.

El primer gran problema tcnico que se presenta es el de la definicin del

concepto funcionario pblico, pues muchos tipos penales se refieren a l.
En estos casos se trata de una problemtica conocida en la doctrina bajo el
concepto de los delitos especiales, o sea de aquellos tipos penales donde
ya de LEGE LATA solamente pueden ser autores del delito un grupo
limitado de sujetos que renan las caractersticas sealadas.

En el caso de los delitos contra la administracin pblica, se trata de sujetos

que tengan la caracterstica de ser funcionarios pblicos.

El concepto penal de funcionario pblico no es idntico, aunque s sea

semejante, al manejado en el Derecho administrativo, laboral o
constitucional. Como la tarea del Derecho penal consiste en la proteccin
de bienes jurdicos, su concepto tendr que estar vinculado con el bien
jurdico funcionamiento de la administracin pblica en el sentido de que
sea considerado funcionario pblico todo aqul que tenga una posicin
especial en relacin con tal funcionamiento; o sea que ejerza una funcin
pblica y que haya accedido a ella de cualquier forma legtima.

Usualmente los Cdigos penales prevn una definicin ms o menos

detallada del funcionario pblico. En el caso peruano, en el art. 425
Cdigo Penal, se prev una lista de casos especficos con una clusula final
que permite a la Constitucin y las leyes introducir otros casos de
funcionario pblico en sentido penal (numeral 6).

Aparte de los casos coincidentes con las reas extrapenales (los

comprendidos en la carrera administrativa, los administradores y
depositarios de caudales embargados, los miembros de las Fuerzas
Armadas y Policiales), el art. 425 Cdigo Penal prev dos supuestos
particulares.

EL PRIMERO es el de aquellos que ejercen cargos polticos y los

funcionario de confianza (numeral 2), pues, aunque estos no entren dentro
de la carrera administrativa, tienen aquella posicin especial que los hace
sujetos idneos del mayor reproche penal que presuponen los tipos
especiales de los delitos contra la administracin pblica. El caso ms
polmico es, sin embargo, el de empleados de empresas pblicas que,

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aunque estn bajo el rgimen laboral privado, ejerzan all funciones pblicas
(numeral 3).

Este caso extiende al mximo el elemento acceso a la funcin pblica,

pues basta con laborar en empresas pblicas y tener a su cargo alguna
funcin pblica, sin que haya existido un previo nombramiento o alguna
formalidad de acceso a la funcin. Sin embargo, en los momentos actuales
en los que el Estado tiende a privatizar una serie de actividades,
dejndolas en manos de empresas privadas, resulta imprescindible para la
labor protectora del bien jurdico, incluir estos casos dentro del concepto
penal de funcionario pblico.

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CONCLUSIONES

1) La doctrina penal y la legislacin penal reciente ha emprendido la tarea

de adecuar los delitos contra la administracin pblica a un
entendimiento moderno del Estado de Derecho. En este sentido debe
entenderse como bien jurdico tutelado al correcto funcionamiento de la
administracin pblica y, en cada caso concreto, verificar la lesividad
dirigida a los distintos objetos de proteccin que tal bien jurdico
englobe.

2) No obstante, todava existen una serie de problemas tcnicos que

solucionar. Particularmente problemtico es el concepto de funcionario
pblico y los problemas de autora y participacin que se derivan de l.
Pero tambin tienen que solucionarse an cuestiones de la parte
especial. Para ello, por lo visto, hay ya una corriente internacional,
basada en una serie de Convenios, que est influyendo en la legislacin
penal nacional, sobre todo en lo que respecta al tratamiento de la
corrupcin de funcionarios (introduccin de la corrupcin
transnacional, la corrupcin privada y la corrupcin poltica). Debe
observarse, sin embargo, con cautela, los intentos de introducir el tipo
penal de enriquecimiento ilcito en el rea Latinoamericana. En Europa
se ha prescindido hasta ahora de un tipo penal semejante por razones
de principio.

3) Pero, en mi opinin, al igual de lo que se observa con los delitos

econmicos, hay hasta ahora un dficit de valoracin penal en cuanto
a la gravedad e incidencia social de los delitos contra la administracin
pblica, en especial, en el caso de los tipos de corrupcin. Y es que los
pases parecen vivir bajo la ilusin de no ser afectados mayormente por
este grupo de delitos o de que el instrumental legal sera suficiente para
controlarlos. Un buen ejemplo de lo primero es Alemania, remecida
desde hace algunos aos por escandalosos casos de corrupcin, y
donde, pese a la reforma de 1998, muchos de estos casos terminan o
bien con la absolucin o bien con una pena meramente simblica. En el
caso del Per, aunque se es consciente del grave problema que se tiene
con estos delitos y, gracias a la coyuntura poltica, ha habido
ltimamente una ardua labor judicial, la tcnica penal ha sido deficiente

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por todos los lados: se ha pecado por exceso introduciendo

exageradamente tipos penales que dificultan la interpretacin, se han
cometido fallas tcnicas que dejan vacos de punibilidad, y subsisten
posibilidades de lograr la impunidad aplicando una serie de medidas
procesales y materiales previstas en la legislacin vigente .

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DELITOS AMBIENTALES

BIEN JURIDICO PROTEGIDO Y TCNICA LEGISLATIVA

INTRODUCCION

El presente trabajo no tiene por objeto desarrollar un anlisis de los delitos

ambientales desde el punto de vista de la teora del delito, no interesa en esta
ocasin desmenuzar la estructura tpica de cada uno de los ilcitos penales de
tinte ambiental contenidos en nuestro Cdigo Penal y legislacin
complementaria, pretendo en esta oportunidad brindar al lector una acabada
ptica del bien jurdico que se pretende salvaguardar mediante la regulacin
penal normativa del medio ambiente, y la forma de lograr dicho objetivo, es
decir, la tcnica legislativa utilizada. Ello a la luz de la legislacin nacional
actual en la materia, respecto de la cual se analizaran los logros y virtudes
alcanzados, as como tambin las carencias y deficiencias que posee nuestro
ordenamiento jurdico.-

Amn de lo mencionado, y fundamentalmente, la intencionalidad nsita en este

ensayo es lograr exponer, con la mayor claridad posible, los alcances del bien
jurdicamente protegido en materia medioambiental, y las reales necesidades
de contar con una regulacin penal ambiental autnoma, completa y moderna,
a fin de dar un adecuado tratamiento a las demandas que al respecto nos
impone la manda constitucional de proteccin y preservacin del medio
ambiente. Ello, no sin estudiar las dificultades existentes en el largo camino que
lleva a concretar tal objetivo.-

De tal modo, abordar el anlisis de la cuestin teniendo como piedra basal el

imperioso menester de brindar al medio ambiente una adecuada tutela de tinte
penal, efectuando un exhaustivo anlisis del bien jurdico protegido en los
delitos ambientales y la tcnica legislativa empleada a tal fin.-

CAPITULO I

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

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Desde la segunda mitad del siglo pasado, se ha ido gestando un movimiento

primero internacional y luego trasladado a los diferentes Estados-que centr la
atencin en las problemticas medioambientales que comenzaron a
manifestarse con el advenimiento del desarrollo cada vez ms acelerado-
tecnolgico e industrial y, asimismo, la necesidad de proveer una regulacin
normativa que d solucin a las mismas.-

Si bien es innegable que, pese a su juventud, el derecho ambiental ha tenido

una magna eclosin y desarrollo, no es menos cierto que la necesidad de
proteger y preservar el medio ambiente es cada vez mayor. El ordenamiento
jurdico aparece como insuficiente a la hora de regular las mltiples actividades
o acciones con consecuencias ambientalmente perniciosas. Debe destacarse
que en las legislaciones proliferan las normas de carcter administrativo, es
decir, que gran parte de ellas se refieren a las obligaciones del Estado respecto
del ambiente y a las acciones que se deben adoptar para su proteccin,
restauracin y preservacin y, eventualmente, a las sanciones aplicables ante
las correspondientes infracciones. Es por ello que en el proceso -normativo- de
control social, y ante la exigidad del derecho administrativo, el derecho penal
aparece como una herramienta valida y sumamente til a los fines de
completar la tarea de regulacin de conductas, mxime desde que el derecho a
gozar de un medio ambiente sano, equilibrado y apto, alcanz jerarqua
constitucional (art. 41 de la Constitucin Nacional).-

Sin embargo, tratndose el derecho penal de una normativa que entra en

accin como ultima ratio y para tutelar aquellos bienes jurdicos que poseen
una entidad tal que una afectacin a los mismos es considerada como una
conducta sumamente grave y disvaliosa, en nuestra materia deviene
indispensable abocarnos al estudio del bien jurdico protegido en los delitos
ambientales. Ello, puesto que de tal manera lograremos determinar si resulta
ajustada una regulacin penal ambiental y, en caso afirmativo, delimitaremos
los alcances del bien jurdico protegido, lo que -a su vez- servir de gua a la
hora de prevenir y sancionar las conductas consideradas penalmente
disvaliosas y, por ende, merecedoras de un reproche penal.-

El ordenamiento jurdico argentino contiene un amplio plexo normativo

en materia ambiental, sin embargo, la regulacin de tinte penal resulta
escueta y, como ya estudiaremos, lamentablemente impropia. El Cdigo Penal,
en el Libro Segundo, Titulo VII, recepta los Delitos contra la Seguridad Pblica,
y dentro del Captulo IV, los Delitos contra la Salud Pblica, los que en los
artculos 200 a 208- tipifican los delitos de envenenamiento o adulteracin de
aguas potables o alimentos o medicinas, los que si bien tienen una evidente

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conexin con la cuestin ambiental, resulta obvio que -desde su origen-

responden a la necesidad de proteger otro bien jurdico (salud pblica) pero no
concretamente el medio ambiente. Lo propio ocurre con la Ley 24.051 de
Residuos Peligrosos.-

Particularmente, la Ley 24.051 contiene en su Captulo 9 un rgimen

penal correspondiente a la materia que regula, estableciendo en el artculo 55
que Ser reprimido con las mismas penas establecidas en el artculo 200 del
Cdigo Penal, el que, utilizando los residuos a que se refiere la presente ley,
envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud, el
suelo, el agua, la atmsfera o el ambiente en general.- Si el hecho fuere
seguido de la muerte de alguna persona, la pena ser de diez (10) a veinticinco
(25) aos de reclusin o prisin.. En atencin a dicha norma, la doctrina se ha
mostrado vacilante en cuanto a las posturas tomadas respecto del bien jurdico
tutelado. Si bien hay quienes sostienen que la ley referenciada import la
introduccin al rgimen penal nacional de un nuevo bien jurdico a proteger,
esto es el medio ambiente, existen aquellos que afirman que la Ley 24.051 se
ocupa de tutelar un bien jurdico ya existente, la salud pblica. La primer
corriente doctrinaria, en la que se enrola Carlos Creus, explica que la norma del
art. 55 y concordantes de la ley 24.051 no se restringe a la proteccin de la
salud de la poblacin, sino que tiene un alcance mayor, una conceptualizacin
ms amplia comprensiva de la salud de todos los componentes vivos que
interactan en el ecosistema1. A su turno, el sector opuesto opina que, amn
de la remisin a las mismas penas establecidas en el artculo 200 del Cdigo
Penal, la referencia a la peligrosidad para la salud lleva a considerar que, por
muy ofensiva que sea para el medio ambiente la conducta desplegada por el
sujeto activo, si con ella no se pone en peligro la salud no resultara tpica, de
lo que se concluye que el bien jurdico tutelado sigue siendo la salud pblica.-

En funcin de lo hasta aqu expuesto, y a fin de estudiar la necesidad y

utilidad de una regulacin penal ambiental, resulta indispensable efectuar un
anlisis de la consistencia del bien jurdico protegido en los delitos
ambientales. Y ello es as por cuanto, de no existir afectacin al bien jurdico,
la ley carecera de razonabilidad y consecuentemente el juez penal se vera
imposibilitado de aplicar la sancin correspondiente. El bien jurdico constituye
una categora fundamental del derecho penal, pues es su razn de ser, el
motivo que justifica la punicin de conductas, y que permitir interpretar la
voluntad del legislador, de ah la necesariedad de su anlisis.-

1
Carlos Creus, Derecho Penal Parte Especial, Tomo 2, 6ta Edicin actualizada y ampliada, Astrea,
Buenos Aires, 1.998.-

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James Retegui Snchez, en su ensayo titulado Consideraciones sobre

el bien jurdico tutelado en los delitos ambientales, citando a Jos Hurtado
Pozo y a Claus Roxin, expone que Los bienes jurdicos no son tales porque el
legislador los haya catalogado abstractamente en una norma jurdica, que
puede estar supeditada quiz a un evento o situacin coyuntural, sino porque,
representan presupuestos indispensables para la vida en comn. En general,
los bienes jurdicos son circunstancias dadas o finalidades que son tiles para
el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema global estructurado
sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del
propio sistema2.-

As las cosas, para delimitar el concepto y alcance del bien jurdico

tutelado en la materia que nos ocupa, resulta menester determinar qu es lo
que entendemos por ambiente. Nstor Cafferatta, refirindose al concepto de
dao ambiental, explica que el mismo variara de acuerdo a la nocin de
ambiente que se tenga y adopte, por lo que Si se adopta una nocin
restringida, como la que identifica al ambiente con el patrimonio natural o con
los recursos naturales, o incluso la de algunos autores como la de Ramn
Martn Mateo que ve en la nocin de ambiente o en la de Derecho ambiental la
tutela de bienes naturales elementos de titularidad comn y de
caractersticas dinmicas, concretamente, el aire y el agua, factores
esenciales para la existencia del hombre sobre la tierra; que piensan que el
suelo es objeto de otra disciplina como la del ordenamiento global territorial o el
derecho urbanstico, es indudable que el concepto a seguir va a ser una
doctrina que, como en el caso de Jorge Bustamante Alsina, en Argentina,
califica de dao ecolgico. El dao ecolgico es el que recae sobre bienes del
patrimonio natural, es decir, sobre recursos naturales, el que afecta al agua, al
suelo, la flora, la fauna y al aire.- En cambio, si se adopta una nocin de
ambiente ms amplia, como aquella que incluye al paisaje o a los bienes del
patrimonio cultural, sin lugar a dudas se va a poder enmarcar tanto el dao al
ambiente como a los recursos naturales e, incluso, a los recursos que podemos
calificar de culturales o bienes y valores colectivos, y, an ms, el dao al
equilibrio ecolgico, dentro del concepto de dao ambiental. De manera que, lo
que debemos preguntarnos es qu es el ambiente?, para poder, una vez

2
Consideraciones sobre el bien jurdico tutelado en los delitos ambientales, por James Retegui
Snchez, Abogado. Alumno del postgrado en la Carrera de Especializacin en Derecho Penal,
Universidad de Buenos Aires-Argentina. Auxiliar Docente en Derecho Penal en la UBA. (Artculo
extrado de la web: http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/11/consideraciones.htm).-

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adscritos a una de estas posturas, restringida o amplia, avanzar en el concepto

de dao ambiental.3.-

De tal modo, entiendo que el camino correcto para abordar esta

encrucijada ser acudir a la norma fundamental de nuestro pas, la que en su
artculo 41 reza: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental
generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la
ley.- Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin
racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y
cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin
ambientales.- Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los
presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales.- Se
prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente
peligrosos, y de los radiactivos.. A su turno, la Ley General del Ambiente Nro.
25.675 -originada a raz del mandato constitucin transcripto supra- bajo el
titulo Bien Jurdicamente Protegido dispone en su primer artculo que La
presente ley establece los presupuestos mnimos para el logro de una gestin
sustentable y adecuada del ambiente, la preservacin y proteccin de la
diversidad biolgica y la implementacin del desarrollo sustentable., y en su
segundo artculo que La poltica ambiental nacional deber cumplir los
siguientes objetivos: a) Asegurar la preservacin, conservacin, recuperacin y
mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como
culturales, en la realizacin de las diferentes actividades antrpicas; b)
Promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes
y futuras, en forma prioritaria; []; d) Promover el uso racional y sustentable de
los recursos naturales; e) Mantener el equilibrio y dinmica de los sistemas
ecolgicos; f) Asegurar la conservacin de la diversidad biolgica; []..-

De este modo, las normas referenciadas, de mxima jerarqua en

nuestro ordenamiento jurdico, e inspiradas en compromisos internacionales
asumidos por nuestro pas tales como la Conferencia de las Naciones Unidas

3
Nstor Cafferatta, Programa Regional de Capacitacin en Derecho y Polticas Ambientales. La
responsabilidad por dao ambiental, pag. 87.
(http://www.pnuma.org/deramb/documentos/VIProgramaRegional/3%20BASES%20DEREC

HO%20AMB/10%20Cafferatta%20Resp%20por%20dano%20amb.pdf).-

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de Estocolmo de 1.972 y la Conferencia Cumbre de la Tierra de Rio `92, se

constituyen en la herramienta fundamental que permite afirmar que el bien
jurdico tutelado (medio ambiente) se enmarca en una nocin amplia y
antropocntrica, constituyndose por el patrimonio natural (aire, agua y suelo) y
cultural, los recursos naturales y la diversidad biolgica. Ello, dentro de los
lmites del desarrollo sustentable, definido por Comisin Mundial del Medio
Ambiente y del Desarrollo (la Comisin Brundtland) en 1.987, como el
desarrollo que satisface las necesidades del presente sin comprometer la
habilidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias
necesidades.-

CAPITULO II

TECNICA LEGISLATIVA

El bien jurdico medio ambiente, tal como lo definiramos ms arriba,

dada su naturaleza y complejidad propia de la modernidad de los derechos que
representa, importa una dificultosa tarea a la hora de proceder a su regulacin
jurdico penal.-

Las notas propias del derecho ambiental, es decir, sus caractersticas de

colectivo y difuso, nuevo e interdisciplinario, y cuyo dinmico bien jurdico a
tutelar no reconoce limites espaciales ni temporales, rompe con la estructura y
teora clsica de los delitos y el derecho penal. Ello es as puesto que, como
veremos, para brindar una adecuada proteccin al medio ambiente se impone
menguar y traspasar una serie de principios y lmites fuertemente arraigados en
el pensamiento jurdico penal.-

Como ya adelantara, el derecho ambiental se constituye en su mayor

parte de normas de carcter administrativo, por lo que los problemas descriptos
en el prrafo que antecede no han representado mayores obstculos. Empero,
tal ventaja no resulta tolerable dentro del marco derecho penal, y resulta
insoslayable que los ordenamientos jurdicos modernos se encuentran
enfocados a un endurecimiento de su poltica criminal, incluyendo en sus
catlogos a los delitos ambientales, de modo que ya no parece admisible
evadir el tratamiento de la problemtica legislativa que implica la incriminacin
de conductas ambientalmente nocivas.-

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Muchos pensadores, echando mano del principio de mnima

intervencin, aludiendo a que el derecho penal debe aplicarse como ultima
ratio se han encargado de minimizar la problemtica en tratamiento. Mauricio
Mrquez Buitrago ha expuesto que Desde la dogmtica jurdica, las carencias
reputadas al derecho penal son justificadas a partir del principio de mnima
intervencin, por tanto, el derecho penal ambiental no puede convertirse en la
panacea de la proteccin del ambiente, debe ser un recurso de ltima instancia
en la intervencin de las libertades individuales, respondiendo a la concepcin
del derecho penal como Ultima Ratio y por tanto como ltimo medio de control
social, caracterstico de las sociedades liberales(ROXIN, 1976: 314). En
efecto, sera inapropiado intentar evitar conductas no deseadas a travs de la
represin por medio del derecho penal. Los problemas debidos a las conductas
lesivas del ambiente, debern de resolverse a travs de la razn y el acceso a
la informacin, educando, sin depender de las sanciones que puedan
implementarse a travs del derecho penal. No obstante, es necesario sealar
que la dificultad de penalizar las conductas que atentan contra el ambiente
radica, entre otros factores, en el hecho de que la mayora no son bienes
jurdicos de apropiacin individual y, sin embargo, son susceptibles de ser
aprovechados por la colectividad, razn por la cual es fundamental su
proteccin jurdica, incluso, por la va del derecho penal. y que ms all de
las discusiones en torno al papel de las penas en el proceso de control social,
no cabe la menor duda de que el derecho penal representa una herramienta
vlida para la proteccin del ambiente en funcin de su utilidad general
preventiva, tanto positiva como negativa. La primera, entendida como medio
auxiliar de reforzamiento de la conciencia social sobre la importancia del bien
jurdico ambiental y la gravedad de determinadas conductas en su contra y la
segunda, como medio de disuasin no vinculada a la gravedad de la sancin,
sino como aumento de la certeza en la persecucin y el castigo.

De lo expuesto por Mrquez Buitrago, en relacin a la utilidad de la

proteccin penal del ambiente, surge el interrogante acerca del carcter
retributivo o preventivo del derecho penal ambiental. Al respecto debo decir que
la definicin clsica del derecho penal ha debido completarse a la luz de la
consagracin de los nuevos derechos, de modo de procurar una efectividad
conglobante de todo el ordenamiento jurdico nacional. Sebastin Soler, con
cita de Liszt-Schmidt, define al derecho penal diciendo que Una norma del
derecho es una norma penal cuando su sancin asume carcter retributivo.-
Derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas
dotadas de sancin retributiva., concepto que viene a ser completado por
Ricardo C. Nuez (citando a Soler y a Jimnez de Asa), quien explica que el
derecho penal, como tarea legislativa, ya no se limita a asociar al delito

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consecuencias esencialmente represivas, sino, tambin, consecuencias

exclusivamente preventivas. Es as como, en relacin a su misin, en el
derecho penal ya no predomina el "monismo", sino el "binarismo".4. Las
lgicas palabras de tan autorizada doctrina me lleva a restar importancia a la
disquisicin sobre el carcter retributivo o preventivo del derecho penal
ambiental, en tanto entiendo que, sin perjuicio de las particularidades propias
de cada una de las ramas del derecho, el ordenamiento jurdico de un pas ha
de operar de un modo armnicamente coordinado y utilizando todas las
herramientas disponibles, penales o no, a efectos de lograr alcanzar los
objetivos y mantener inclumes los principios constitucionalmente
consagrados.-

Continuando, con el anlisis de los tpicos propios del derecho

ambiental que rompen con las bases clsicas del derecho penal, merece la
pena destacarse que el bien jurdico en estudio, es decir el medio ambiente,
afecta a la colectividad toda, se trata de un bien jurdico colectivo o universal,
que mantiene conexin con la nocin de inters difuso. De ah que la inclusin
del ambiente como objeto de tutela haya generado resistencia en parte de la
doctrina. James Retegui Snchez refiere que ms all de la distincin
doctrinaria entre los que se postulan en favor de los bienes jurdicos de
naturaleza individual y los que lo hacen respecto de los colectivos, la
discusin gira en torno a su naturaleza, a su legitimidad en la proteccin, a su
vinculacin material con los bienes jurdicos personales y a la
instrumentalizacin de las tcnicas legislativas para la formulacin de los tipos
de injustos encargados de su proteccin. Y no puede obviarse, las dificultades
que plantean los bienes jurdicos colectivos en relacin con su conflictividad
con otros intereses, y cita a Roxin al sostener que en ...tales hechos delictivos
el bien jurdico protegido slo reconoce a menudo de una forma difusa, porque
los tipos delictivos, en lugar de describir formas concretas de lesin del bien
jurdico, tienden a describir situaciones de peligro abstracto que se sitan en
una fase previa a la produccin del dao. Lo cierto es que las crticas al
contemplamiento de bienes jurdicos colectivos, responden a un espritu
conservador, reducindose una vez ms- a la oposicin a la expansin del
derecho penal a nuevas reas inexploradas fundada en la idea de ltima ratio
de la norma penal.-

Por otro lado, en relacin a la descripcin tpica usual en esta clase de

hechos delictivos y la tcnica legislativa utilizada, debe advertirse que proliferan

4
Ricardo C. Nuez, Manual de Derecho Penal. Parte General, 4ta Edicin actualizada por Roberto E.
Spinka y Flix Gonzlez, Marcos Lerner Editora Crdoba, 1999, pag 16.-

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la tipificacin de delitos de peligro abstracto y la utilizacin de leyes penales en

blanco. Conocidas son las crticas que ha recibido esta forma de legislar,
mxime en una legislacin como la de nuestro pas que, lamentablemente, no
ha alcanzado el grado de madurez necesario como para comprender que el
uso de estos recursos legislativos no importa necesariamente el
quebrantamiento de principios y garantas de orden constitucional
(especialmente del principio de legalidad).-

En prieta sntesis, el tipo de peligro abstracto es aquel en que la norma

castiga una conducta por considerarla peligrosa en s misma sin necesidad de
que se produzca un resultado, es decir que la propia ley presume dicho peligro
sin necesidad de ser probado. De este modo se pretende evitar la efectiva
produccin de la consecuencia daosa. Asimismo, conllevando estos tipos una
menor actividad interpretativa por parte de los jueces, en tanto la sola
realizacin de la conducta consuma el delito, evita lidiar con los tecnicismos
sumamente complejos propios de esta temtica.-

Ms complejo resulta el empleo de las llamadas Leyes Penales en

Blanco. Estas son definidas en palabras de Soler como aquellas
disposiciones penales cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a su
contenido y en las que solamente queda fijada con exactitud invariable la
sancin.- El precepto debe ordinariamente ser llenado por otra disposicin legal
o por decretos o reglamentos a los cuales queda remitida la ley penal. Esos
decretos o reglamentos son, en el fondo, los que fijan el alcance de la ilicitud
sancionada, ya que, en la ley, la conducta delictiva solamente est determinada
de una manera genrica.

La constitucionalidad de este tipo de normas ha sido reiteradamente

puesta en jaque, y en ocasiones con razn, pero debe tenerse en cuenta que
existen diversas modalidades de legislar en blanco y no todas ellas conllevan
la tacha de inconstitucionalidad. El Dr. Eugenio Ral Zaffaroni, con
incuestionable autoridad, ha dicho que La ley penal en blanco siempre fue
sospechosa de lesividad al principio de legalidad formal y, adems, abri la
puerta a la analoga y a la aplicacin retroactiva, motivos con los que bastara
para considerarla inconstitucional. Si a ello se agrega que configura hoy una
clara va de delegacin de la potestad punitiva por parte del poder legislativo, y
que quiebra la clusula de ultima ratio, parece haber poco que discutir a su
respecto. No neutraliza la inconstitucionalidad de las leyes penales en blanco el
argumento de las materias inestables que las requieren, aduciendo que los
rpidos cambios no podran ser seguidos por el legislador penal, pues no hay
materia que requiera cambios tan rpidos y que sea seriamente necesitada de
previsin punitiva; por otra parte, sa es precisamente la funcin irrenunciable

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del legislador.- Las nicas leyes penales en blanco cuya constitucionalidad es

tolerable son las llamadas impropias, o sea, las que reenvan a otra norma
emanada de la misma fuente. Este reenvo puede ser interno (a otra
disposicin de la misma ley) o externo (a otra ley de igual jerarqua que la
penal). Tales leyes sern constitucionales en la medida en que el complejo
resultante de ambas normas no viole alguno de los otros principios limitativos a
que se hace referencia (estricta legalidad, proscripcin de la analoga, no
retroactividad, etc.).

De todo lo hasta aqu expuesto se colige que, en materia de tcnica

legislativa, el derecho penal ambiental se impone como un nuevo desafo,
exigiendo para su adecuada y eficaz implementacin la utilizacin de
herramienas que, pese a que resulten atpicas, devienen de suma utilidad, y
que, mediante una cuidadosa utilizacin pueden lograr resultados satisfactorios
sin mengua de principios o garantas constitucionales.-

CONCLUSIN

En funcin del anlisis desarrollado a lo largo de esta presentacin

podemos concluir que el derecho penal ambiental requiere de una regulacin
propia y autnoma, no bastando a este altura conformarse con una proteccin
de la salud pblica como bien jurdico protegido. El medio ambiente resulta
ser un concepto bastante ms amplio que el de salud pblica, aunque pudiera
ser compresivo de aquella. Y si bien la salud pblica abarca tipos penales con
implicancias ambientales y que por ello reporta una proteccin indirecta del
ambiente, no resulta suficiente al efecto de dar una proteccin completa al bien
jurdico objeto del presente ensayo.

Resulta ntido que la creacin e inclusin del medio ambiente como

bien jurdico dentro del catlogo de nuestro Cdigo Penal, no resulta una
exigencia caprichosa, sino el cumplimiento de la manda constitucional, que
ser de suma utilidad e inspiracin a la hora de interpretar, aplicar y sancionar
las conductas ambientalmente nocivas y por ello penalmente reprochadas.-

En definitiva, la tipificacin de las conductas disvaliosas desde el punto de

vista ambiental depender de una cuestin de pura poltica criminal, que habr
de nutrirse de los preceptos constitucionales (art. 41) y para cuyo logro ser
necesario adquirir el grado de madurez suficiente como para echar mano de las

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herramientas legislativas disponibles y hbiles para el logro de un sistema

normativo eficaz, tanto desde el punto de vista de su aplicabilidad como del
xito material.-

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