O Poder Judiciario Neoconstitucional

O PODER JUDICIRIO NO ESTADO
NEOCONSTITUCIONAL
THE JUDICIARY IN THE NEOCONSTITUTIONAL STATE
CAMILA PAULA DE BARROS GOMES*
RESUMO ABSTRACT
Diante de uma conjuntura neoconstitutional que se Faced with an environment neoconstitutional, which
prope a superar a legalidade estritamente aims to overcome the strict legal positivist through
positivista por meio da valorizao dos princpios optimization of the constitutional principles, the
constitucionais, o Poder Judicirio se torna o Judiciary is the protagonist of the system, competing
protagonista do sistema, a ele competindo a with it the definition of terms and open interpretation
definio de clusulas abertas e a interpretao da of the Constitution. Many challenges arise from that,
Constituio. Muitos desafios surgem a partir da, imposing the necessity to define the limits of
impondo-se a necessidade de definir os limites da performance of judges, especially against the
atuao dos magistrados, especialmente frente ao parliament. This definition seems to be essential to
parlamento. Tal definio mostra-se essencial para o the concept of democracy, as the new dimension
prprio conceito de democracia, vez que a nova given to the Judiciary no longer fits the classical view
dimenso atribuda ao Poder Judicirio j no se of democracy, understood as the government of the
adqua viso clssica de democracia, compreendida people. In this new context, democracy becomes
como o governo do povo. Nesse novo contexto, a more of content material inafastveis, whose defense
democracia passa a ser acrescida de contedos is the responsibility of judges, mainly responsible for
materiais inafastveis, cuja defesa est a cargo dos the control of other branches of government. The
juzes, principais responsveis pelo controle dos purpose of this article is to define the role of judges
demais poderes do Estado. O objetivo desse artigo and the judicial decision in the Democratic State of
definir o papel dos magistrados e da deciso judicial Law, so that may contribute to the development of
no Estado Democrtico de Direito, a fim de que the legal system. The research method used is
possam contribuir para a evoluo do sistema bibliographical and documentary.
jurdico. O mtodo de pesquisa utilizado o
bibliogrfico e documental
Palavras-chave: neoconstitucionalismo; Poder Keywords: neoconstitucionalismo; Judiciary; judicial
Judicirio; deciso judicial; democracia. decision; democracy.
* Mestre e Especialista em Direito pelo Centro Universitrio Toledo (UNITOLEDO).

Graduada em Direito pela Universidade de So Paulo (USP). Professora do UNITOLEDO.
camilabgomes@uol.com.br
Recebido em 27-2-2017 | Aprovado em 3-4-2017
REJUR - Revista Jurdica da UFERSA

Mossor, v. 1, n. 1, jan./jul. 2017, p. 53-71 53
Camila Paula de Barros Gomes
SUMRIO
INTRODUAO; 1 A QUESTO DAS DECISES CONTRAMAJORITRIAS; 2 OS RISCOS DA

SUPERVALORIZAO DO PODER JUDICIRIO; CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS.
INTRODUO
O direito constitucional passou por profundas transformaes aps o trmino da

Segunda Guerra Mundial, com a percepo de que um positivismo extremamente centrado
na lei pode justificar condutas abusivas e violar direitos fundamentais. Tal constatao deu
origem a um movimento, denominado de neoconstitucionalismo, cuja preocupao central
aperfeioar o Estado Democrtico de Direito mediante a disseminao dos valores previstos
nos princpios constitucionais para todo o ordenamento jurdico.
Conforme salienta Paolo Comanducci1, no plano terico o neoconstitucionalismo
representa uma alternativa ao juspositivismo tradicional, ao tratar a Constituio Federal
como um conjunto de princpios e regras. Essa normatizao da Constituio e de seus
princpios gera uma reaproximao entre Direito e filosofia2, vez que ultrapassa os limites
da legalidade estrita em busca da efetivao de uma srie de valores constitucionais erigidos
a partir da noo de dignidade da pessoa humana.
A alocao do Poder Judicirio como o guardio dos princpios e valores assegurados
pela Constituio faz com que ele atue no cenrio poltico, o que provoca uma verdadeira
expanso do Judicirio, facilmente verificada pelo acentuado aumento do nmero de aes
judiciais. Essa valorizao do papel atribudo aos magistrados demonstra que est totalmente
superada a viso segundo a qual o juiz era um mero reprodutor das palavras da lei,
reconhecendo-se uma participao mais ativa aos magistrados. Esse redimensionamento da
importncia do Poder Judicirio remete importante questo, j debatida por Cappelletti 3,
da funo do magistrado na interpretao do direito.
A tnica atual reconhecer que os juzes participam do processo de criao do
ordenamento jurdico, vez que a eles compete definir o contedo de clusulas como
dignidade da pessoa humana, razoabilidade e eficincia, assim como a possibilidade
resoluo dos conflitos entre as normas constitucionais, em atuao claramente
complementadora do trabalho legislativo4.
Essa nova amplitude do Poder Judicirio acaba por abalar o frgil equilbrio entre
direito e poltica. Isso porque, com grande frequncia, o Judicirio instado a se pronunciar
sobre polticas pblicas implementadas pelos Poderes Executivo e Legislativo, que se
mostraram insuficientes ou, at mesmo, sobre a ausncia das referidas polticas. Ao cumprir
1
COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: um anlisis metaterico. In: Miguel Carbonell,
Neoconstitucionalimo(s), Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 83.
2
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do direito
constitucional no Brasil). Revista da Procuradoria Geral do Estado, Porto Alegre, jul.-dez. 2004, v.28, n.60, p.31.
3
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Fabris, 1999, trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira
4
BARROSO, op. cit., p.36.

O Poder Judicirio no Estado neoconstitucional
sua funo constitucional, o Judicirio no deve invadir as competncias dos demais poderes,
e sim, zelar pela efetivao da Carta Constitucional, o que leva Nagibe de Melo Jorge Neto a
afirmar:
...os sistemas poltico e jurdico, por vezes, ocupam o mesmo espao, atuam sobre
as mesmas questes, mas operam em freqncias e canais distintos, obedecendo a
razes distintas e utilizando-se de linguagem distintas. Um complementa o outro,
mas no se anulam, tampouco h uma substituio ou confuso de um pelo outro 5.
Percebe-se que o novo status atribudo ao Poder Judicirio traz consigo algumas
dificuldades. Isso porque, para garantir o cumprimento da Constituio, especialmente de
suas clusulas ptreas, o juiz pode tomar decises contrrias vontade da maioria
parlamentar. Afora isso, h ainda a questo dos limites da participao criativa do magistrado
na interpretao do direito, tendo em vista a possibilidade de excessos conduzirem a um
totalitarismo judicial.
O objetivo desse artigo definir o papel do Poder Judicirio na democracia contempornea,
traando os limites de sua atuao. Para tanto, necessrio enfrentar o problema das decises
contramajoritrias.
1 A QUESTO DAS DECISES CONTRAMAJORITRIAS
A conciliao entre neoconstitucionalismo e democracia exige uma leitura adequada

do conceito desta era contempornea. Tal constatao conduz ao entendimento de que a
democracia j no pode ser analisada apenas como o governo por meio de representantes
do povo, vez que tal postura, dissociada de valores e direitos fundamentais, pode conduzir a
maioria a tomar decises arbitrrias. Democracias fortes dependem do respeito efetivo aos
direitos assegurados constitucionalmente.
Para Nagibe de Melo Jorge Neto:
A modernidade se encaminhou para uma organizao em que a democracia no

significa simplesmente o exerccio do poder estatal por meio dos representantes do
povo. A representao popular, para se legitimar, deve estar cada vez mais
amparada, corrigida e enriquecida por mecanismos ancilares, sob pena de instituir
um regime poltico fundado na ditadura do parlamento, to divorciado dos
interesses do povo quanto qualquer ditadura ou oligarquia. Desses mecanismos, os
mais antigos e conhecidos so a liberdade de pensamento, a participao popular
direta por meio do plebiscito e do referendum o recall, mecanismo que possibilita
a cassao do mandato do parlamentar que trai a representao popular.6
Dessa forma, o conceito formal de democracia j no satisfatrio, vez que o
5
JORGE NETO, Nagibe de Melo. O controle jurisdicional das polticas pblicas. Concretizando a democracia e os
direitos sociais fundamentais. Salvador; JusPodivm, 2008, p.70.
6
JORGE NETO, op.cit., p. 77.

processo eleitoral no suficiente para aproximar o eleitor das decises polticas. O Estado
Democrtico de Direito exige e est apoiado em uma viso substancial de democracia, onde
se ampliam os espaos de participao do cidado, tornando-se o Poder Judicirio verdadeiro
instrumento de efetivao dos princpios democrticos7
Luigi Ferrajoli8 se debrua sobre a questo democrtica e afirma que as normas
responsveis pela organizao e funcionamento dos Poderes Pblicos constituem a dimenso
formal da democracia, enquanto as normas relativas ao direito de liberdade e aos direitos
sociais so caractersticas de uma democracia substancial, o que essencial em um Estado
Democrtico de Direito. O garantismo de Ferrajoli leva Lenio Luiz Streck a assim se
manifestar:
...altera-se a relao entre a poltica e o Direito. Uma vez que o Direito j no est
subordinado poltica como se dela fosse instrumento, seno que a poltica que
se converte em instrumento de atuao do Direito, subordinada aos vnculos a ela
impostos pelos princpios constitucionais: vnculos negativos, como os gerados
pelos direito s liberdades que no pode ser violado; vnculos positivos, como os
gerados pelos direitos sociais, que devem ser satisfeitos9.
Tais consideraes remetem ao questionamento acerca da legitimidade do Poder

Judicirio, composto por membros no eleitos, para, por meio de decises acerca do
contedo da Constituio, restringir as manifestaes do Parlamento ou do administrador
pblico. John Hart Ely10 afirma que o grande problema da reviso judicial justamente o fato
de um corpo no eleito de juzes dizer aos representantes eleitos pelo povo que eles no
podem governar como gostariam. Na viso do autor, o papel dos Tribunais seria fiscalizar os
procedimentos que legitimam o processo democrtico, sem intervir em decises polticas
acerca de valores morais. Sua concepo de democracia fortemente marcada pelo princpio
da igualdade, vez que a ofensa aos direitos das minorias significa que o processo poltico no
observou as condies democrticas.
Nota-se que a teoria de Ely busca compatibilizar a existncia de decises
contramajoritrias com a democracia, limitando a possibilidade dos magistrados se
manifestarem de modo contrrio vontade parlamentar defesa do procedimento
democrtico, ou seja, tutela dos direitos relativos participao poltica e a proteo de
minorias, e excluindo, portanto, a possibilidade de julgamentos de contedo moral.
Na mesma linha procedimentalista, Habermas sustenta que a lgica da separao de
poderes no pode ser ofendida por um Tribunal que no detm meios para impor suas
decises aos poderes Legislativo e Executivo, razo pela qual uma democracia constitucional
no deve fundar-se em valores materiais sob pena de se transformar o Tribunal
7
APPIO, Eduardo. Controle judicial de polticas pblicas no Brasil. Curitiba:Juru, 2008, p. 27.
8
FERRAJOLI, Luigi. Juspositivismo crtico y democracia constitucional. Isonomia- revista de teoria y filosofia Del
derecho, n.16, abril, 2002, p.13.
9
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica uma nova crtica do direito. 2 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p.182.
10
ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. 11. Imp. Cambridge: Harvard University
Press, 1995, p.5.

Constitucional em instncia autoritria11.

Em contrapartida, existem aqueles que no veem ofensa democracia no fato dos
juzes, eventualmente, no confirmarem a vontade do Parlamento em suas decises,
destacando-se o norte-americano Dworkin12. Em sua concepo, qualquer governo que
tenha uma constituio repleta de princpios precisa decidir a quem competir a funo
interpretativa. Assim, defende que uma leitura moral da constituio, efetivada pelos
magistrados, essencial para garantir a isonomia e a prpria democracia. Assume que a
leitura moral da constituio toma os princpios morais abstratos como limites ao poder do
governo, razo pela qual os juzes devem obedincia a uma ordem moral superior, com base
principiolgica13, sob pena de suas decises serem ilegtimas e ofensivas ao sistema
representativo.
O jurista americano no nega o risco de abusos por parte do Poder Judicirio, mas
afirma que se trata do mesmo risco existente nos demais poderes, vez que tanto os generais
como presidentes e padres podem abusar de seus poderes, tambm. A leitura moral uma
estratgia para advogados e juzes agindo de boa f, o que tudo que qualquer estratgia
interpretativa pode ser14.
rduo defensor da combinao entre legisladores majoritrios e reviso judicial,
Dworkin sustenta que no antidemocrtico estabelecer um controle judicial sobre as
decises do Legislativo, garantindo que os direitos individuais, que so pr-requisitos da
prpria legitimidade deste, no sero violados15.
As teses supra expostas so claramente antagnicas. No entanto, no h como negar
que a noo puramente procedimental de democracia no se adequa realidade brasileira.
Isso porque a Constituio Federal de 1988 conta com um ncleo rgido de disposies,
conhecidas como clusulas ptreas, que abrangem, entre outros, os direitos e garantias
fundamentais, de modo que, se o Poder Judicirio se limitasse a anlise do procedimento
democrtico, desamparadas estariam as garantias constitucionais, com evidentes riscos para
a democracia.
Oscar Vilhena Vieira tece os seguintes comentrios acerca da teoria
procedimentalista:
Para que o sistema democrtico de controle de constitucionalidade formulado por

Ely faa sentido, necessrio que se tenha uma democracia melhor qualificada
tomada de decises morais que a atual. Certamente, se o procedimento
democrtico fosse perfeito, no sentido de apenas levar a decises justas, ento, no
precisaramos nos preocupar com um rgo responsvel por verificar as leis
produzidas pelo parlamento, em face dos princpios substantivos de justia que
11
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia - entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
2003, trad. Flvio Beno Siebeneichler, p.321.
12
DWORKIN, Ronald. Freedoms Law: the moral reading of the American constitution. Massachussets: Harvard
University Press, 1996, p.2-18.
13
DWORKIN. Freedoms Law: the moral reading of the American constitution. op.cit., p.83.
14
DWORKIN. Freedoms Law: the moral reading of the American constitution. op.cit., p.11.
15
DWORKIN, Ronald. Juzes polticos e democracia. Jornal O Estado de So Paulo. Espao Aberto, de 26 abr.
1997.

estruturam a base da organizao constitucional16.
A prpria afirmao de que as decises judiciais contramajoritrias so ilegtimas

por serem tomadas por um corpo no eleito de juzes no se sustenta, pois, no caso brasileiro,
os magistrados so selecionados por rgido processo de seleo por concurso pblico de
provas e ttulos. O acesso s carreiras jurdicas facultado a todos os formados em direito,
sendo a escolha baseada em critrios tcnicos objetivos. Alm do que, nenhum poder do
Estado to prximo do cidado quanto o Judicirio, vez que este s atua se for provocado,
diretamente (pelo cidado) ou indiretamente (por associao, Ministrio Pblico ou outro
legitimado). Dessa forma, a existncia de discusses judiciais acerca da constitucionalidade
de certa atuao estatal decorrncia de uma provocao popular e implica em efetivao
da democracia em sua forma mais universal.
A democracia constitucional do Estado Democrtico de Direito ultrapassa os limites
supra-expostos. O governo do povo, para o povo e pelo povo, na clssica definio de
Lincoln, deve ser visto no s como a possibilidade de escolher os representantes mas
tambm de controlar, por meio do Poder Judicirio, a atuao destes.
Lnio Luiz Streck lembra a lio de Vital Moreira:
primeiro, para o juiz constitucional, a Constituio um dado, no podendo ele

substituir-se ao legislador constitucional na definio da extenso e da intensidade
com que a lei fundamental limita a liberdade de escolha do legislador ordinrio;
segundo, em princpio, todos os preceitos constitucionais detm uma funo
normativa, ou seja, nenhum preceito pode ser privado de funo normativa;
terceiro, no assiste ao juiz constitucional o direito de autolimitar-se no exerccio
dos seus poderes (teoria do chamado self restraint), nomeadamente a pretexto de
se tratar de questes polticas (political question doctrine, da jurisprudncia norte-
americana). O juiz constitucional somente pode censurar o legislador se e na
medida em que esteja vinculado pela Constituio, independentemente do mrito
ou demrito das solues legislativas em causa. Da que, uma vez verificado que o
legislador estava constitucionalmente vinculado e violou a Constituio, no resta
ao juiz constitucional seno tirar a conseqncia da inconstitucionalidade,
independentemente da natureza, poltica ou no, das questes envolvidas 17.
No se admite a existncia de poderes do Estado desvinculados dos objetivos

constitucionais. A discricionariedade dos legisladores e administradores pblicos deve ser
orientada e regrada pelos mandamentos da Carta Maior, vez que a Constituio tem fora
vinculante e irradia seus valores por todo o ordenamento.
A democracia ganha nova complexidade e o Poder Judicirio converte-se no protetor
dos valores constitucionais, em especial os garantidores da dignidade da pessoa humana,
estando autorizado a corrigir eventuais violaes aos princpios assegurados na Constituio,
perpetradas pelos demais Poderes. Os juzes assumem papel mais ativo na defesa dos ideais
constitucionais e da efetivao de seus ditames, podendo exigir o cumprimento da
16
VIEIRA, Oscar Vilhena. A moralidade da constituio e os limites da empreitada interpretativa, ou entre
Beethoven e Bernstein. In: Virgilio Afonso da Silva (org.) Interpretao Constitucional, So Paulo: Malheiros,
2007, p.248.
17
STRECK. op.cit., p.167.

Constituio de todos que a desrespeitarem, inclusive dos representantes do povo.

Saliente-se, ainda, que a motivao das decises judiciais mais uma demonstrao
da legitimao democrtica do Poder Judicirio. A populao, por seus advogados ou demais
representantes previstos em lei, conduz apreciao do magistrado uma infindvel gama de
teses jurdicas, cuja legitimidade deve ser apreciada face aos princpios constitucionais em
deciso claramente fundamentada.
O povo, ao provocar a jurisdio e exercer o contraditrio, participa diretamente do
processo de interpretao constitucional, de modo que no se pode afastar o
reconhecimento de uma legitimidade democrtica especial ao Poder Judicirio. Seus
membros no so eleitos, mas convocados a atuar pela prpria populao que questiona a
atuao legislativa ou executiva dos demais poderes e incita o Judicirio a garantir a
concretizao das normas constitucionais.
Na viso do magistrado francs Antoine Garapon, a justia um espao de
exigibilidade da democracia, vez que oferece potencialmente aos cidados a oportunidade
de interpelar seus representantes. Em suas prprias palavras: A justia lhes oferece a
possibilidade de uma ao mais individual, mais prxima e mais permanente que a
representao poltica clssica, intermitente e distante18.
Todos esses fatores conduzem o Poder Judicirio a uma funo mpar no Estado
Democrtico de Direito. A atual leitura da democracia deve agregar seus aspectos formal e
material, vez que a viso isolada de qualquer deles conduzir a excessos. Se o foco se
restringir ao aspecto substancial, corre-se o risco de justificar governos no democrticos,
mas empenhados em conduzir reformas sociais benficas populao. J o exagero na
importncia do procedimento democrtico pode legitimar um governo eleito pelo povo a
impor medidas restritivas de direitos19.
Os magistrados, portanto, esto vinculados Constituio. A concepo de Estado
Democrtico de Direito exige a existncia de um Parlamento e de chefes do Executivo eleitos
por sufrgio universal, competindo ao Poder Judicirio a rdua tarefa de compatibilizar a
vontade dos representantes do povo com a normatividade constitucional.
Ao assumir o papel de protagonista da defesa dos ditames constitucionais, o Poder
Judicirio assume uma postura ativa no ambiente poltico, tornando necessrio reinterpretar
a to difundida neutralidade dos juzes, que passa a ser vista como a total submisso do corpo
judicial aos ideais democrticos previstos na Constituio20.
Traando um comparativo entre as decises do Parlamento e as decises judiciais,
Gustavo Ferreira Santos assim se manifesta:
A deciso do tribunal no pode ser comparada em arbtrio deciso das maiorias.

Por mais que exista indeterminao quanto ao contedo dos direitos fundamentais,
18
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia o guardio das promessas. Rio de Janeiro: Revan, 1999, trad. Maria
Luiza de Carvalho, p.49.
19
SPECTOR, Horacio. Entre Habermas y Dworkin uma nota sobre los fundamentos de la democracia. Revista
Argentina de Teoria Jurdica, 1999, p.2. Disponvel na internet:
http://200.32.4.58/departamentos/derecho/publicaciones/rtj1/articulos/spector.htm, Acesso em 25 de
jul.2008.
20
JORGE NETO, op.cit., p.68.

as possibilidades de deciso so mais restritas que aquelas existentes em um

processo poltico aberto e ilimitado. O que precisamos que o Tribunal se contenha
ao fixar o contedo das clusulas limitadoras do poder de deciso da maioria.
Confrontando uma discricionariedade do legislador a uma discricionariedade
judicial, Luis Prieto Sanchis afirma que a discricionariedade do legislador sempre foi
uma discricionariedade imotivada, enquanto a do juiz pretende vir dominada por
uma depurada argumentao racional (2000, p.173) 21
No h que se questionar sobre supostas violaes ao princpio democrtico pois,

como brilhantemente afirma Korineck, citado por STRECK: a vinculao do legislador s
determinaes constitucionais ao mesmo tempo a vinculao do legislador
democraticamente legitimado a um ato de mais elevada legitimao democrtica22.
A aliana entre democracia e ativismo judicial se justifica por meio de um processo
de interpretao constitucional que busque corporificar os princpios abstratamente
assegurados na Lei Maior. O novo papel do magistrado no Estado Democrtico de Direito no
exclui o carter democrtico deste, e sim, o complementa, vez que compete ao cidado ou a
seus representantes, no regular exerccio de suas prerrogativas polticas, buscar junto ao
Judicirio a efetivao da vontade constitucional e o controle sobre os excessos dos Poderes
Legislativo e Executivo.
Como assinala Cittadino23:
A prpria Constituio de 1988 instituiu diversos mecanismos processuais que

buscam dar eficcia aos seus princpios e essa tarefa responsabilidade de uma
cidadania juridicamente participativa que depende, verdade, da atuao dos
tribunais, mas, sobretudo, do nvel de presso e mobilizao poltica que, sobre
eles, se fizer24.
Note-se que a legitimao democrtica do papel do Poder Judicirio no Estado

Democrtico de Direito em nenhum momento poda a discricionariedade do legislador ou do
governo em suas opes polticas. O direito de escolha sobre os rumos do Estado e as
melhores polticas pblicas a serem implementadas continua pertencendo aos
representantes do povo, que tem a obrigao de respeitar o texto constitucional no
momento em que tomam suas decises. Essa observao fundamental para o objeto deste
artigo, vez que em nenhum momento se admitir a substituio da funo poltica, tpica dos
Poderes Legislativo e Executivo, pela judicial. O que aqui se defende um posicionamento
mais atuante do Poder Judicirio no controle da formulao e execuo das polticas pblicas,
de modo a garantir a efetivao dos direitos sociais previstos constitucionalmente.
21
SANTOS, Gustavo Ferreira. Democracia e jurisdio constitucional reflexes sobre as regras do jogo
democrtico e o poder de veto das minorias, 2006, p.10. Disponvel na internet:
http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/recife/direitos_fundam_gustavo_dos_santos.pdf, Acesso em
24 de jul. 2008.
22
STRECK, op.cit., p.163.
23
Op. cit. p. 110.
24
CITTADINO, Gisele. Poder Judicirio, ativismo judicirio e democracia. Revista Alceu, v. 5, n. 9, jul./dez. 2004,
p. 110. Disponvel na internet: http://publique.rdc.puc-rio.br/revistaalceu/alceu_119_cittadino.pdf Acesso em
23 de jul. 2008.

preciso lembrar que a sociedade brasileira caracterizada pela reduzida

conscincia poltica dos cidados, existindo um grande distanciamento entre os eleitores e
seus representantes, o que conduz Andeas Krell a tecer as seguintes consideraes:
Na medida em que menor o nvel de organizao e atuao da sociedade civil para

participar e influenciar na formao da vontade poltica, aumenta a
responsabilidade dos integrantes do Poder Judicirio na concretizao e no
cumprimento das normas constitucionais, especialmente as que possuem alta carga
valorativa e ideolgica25.
Por fim, preciso salientar que no contexto atual, O Poder Legislativo, tido como
grande defensor da vontade popular, influenciado por uma srie de fatores de presso
externa, que comprometem sua representao democrtica.
Conforme assinala Bonavides:
A vontade una e soberana do povo, que deveria resultar de um sistema

representativo de ndole e inspirao totalmente popular, se decomps em nossos
dias na vontade antagnica e disputante de partidos e grupos de presso. Na
sociedade de massas abala-se de maneira violenta a acomodao dos interesses
econmicos, polticos e sociais, cada vez menos interesses globais do povo e cada
vez mais interesses parcelados de grupos e classes conflitantes26.
A realidade, retratada diariamente na imprensa nacional, demonstra que a ao

poltica de grupos de presso influi de forma decisiva no comportamento dos governantes.
No raro, so relatados casos de financiamentos de campanhas eleitorais por grupos
econmicos e a consequncia que se verifica o distanciamento cada vez maior entre eleitor
e eleito.
H uma clara crise no sistema representativo. No entanto, a cincia poltica ainda
no encontrou uma forma de superar essas dificuldades, de modo que, a manuteno do
sistema pelo qual o cidado elege seus representantes em sufrgio universal e direto
mantm-se imperativa para assegurar o mnimo de representatividade democrtica.
Assinale-se, entretanto, que, apesar de imperativo, o sistema representativo j no
suficiente para assegurar a democracia. preciso reaproximar a vontade do povo dos
comandos da nao. O distanciamento da populao junto aos poderes Legislativo e
Executivo to claro no Brasil, que a maioria das pessoas sequer se recorda em quem votou
nas ltimas eleies. A falta de uma cultura poltica, caracterstica de um pas
frequentemente oprimido por regimes ditatoriais, contribui para a formao de uma
populao despreparada para o exerccio da cidadania, de modo que o Poder Judicirio se
apresenta como uma possvel soluo para o fortalecimento da democracia.
por meio do Judicirio que o cidado pode, diretamente, exigir o cumprimento dos
direitos que lhe so assegurados. Esta prerrogativa subsiste mesmo diante da inrcia dos
25
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Os (des)caminhos de um direito
constitucional comparado. Porto Alegre: Fabris, 2002, p.70.
26
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10. ed. So Paulo:Malheiros, 1999, p.217.

Poderes Executivo e Legislativo em executar ou regulamentar ditames constitucionais. O

acesso ao Judicirio facilitado pela possibilidade de controle difuso de constitucionalidade,
que faz do cidado um agente provocador do controle e eficcia das normas constitucionais,
aproximando-o do magistrado e transformando-o em elemento de essencial importncia no
processo de interpretao da Constituio. Qualquer cidado, em qualquer comarca do pas,
pode provocar o controle judicial em busca da materializao dos ditames constitucionais, o
que s pode ser interpretado como real e efetivo exerccio da cidadania no Estado
Democrtico de Direito.
Como muito bem assinala Jorge Neto, o Poder Judicirio contribui para amenizar as
distores do sistema representativo, eis que alarga o debate acerca da implementao das
polticas pblicas e do modo de efetiv-la e possibilita uma via de presso popular que, se
no substitui os movimentos sociais organizados, atua pari passo com eles27.
Tem-se, portanto, que o Poder Judicirio deve ser estudado e compreendido
inserido no contexto do Estado Democrtico de Direito. A atribuio de fora normativa
Constituio associada ao ps-positivismo jurdico provoca uma mudana profunda na leitura
do Estado aps a Segunda Grande Guerra. O Poder Judicirio se fortalece e assume o
significativo papel de guardio do efetivo cumprimento das normas constitucionais, visando
evitar que seus ditames no passem de expectativas que nunca se materializam. Essa nova
dimenso do Poder Judicirio no ofende a separao de poderes, vez que a ele no se atribui
nem a funo legislativa nem a gesto do Estado, mas o simples controle da atuao dos
demais poderes no que tange aos limites impostos pela Constituio.
justamente este total comprometimento do Poder Judicirio com a efetivao dos
ditames constitucionais que faz dele, no um agente desagregador da democracia, como
querem os crticos do ativismo judicirio; e sim, um importante elemento de garantia da
democracia constitucional contempornea, que no se atm aos aspectos procedimentais e
busca uma materializao dos ditames constitucionais, com especial preocupao com a
efetivao dos direitos sociais.
2 OS RISCOS DA SUPERVALORIZAO DO PODER JUDICIRIO
A nova postura exigida do Poder Judicirio no Estado Constitucional de Direito traz

consigo o problema do alargamento do poder dos magistrados. Surgem srias dvidas sobre
os limites da discricionariedade judicial e os riscos de se vivenciar um governo de juzes.
O reconhecimento dos magistrados como sujeitos que contribuem para o processo
de criao do direito inafastvel em um cenrio que pretende agregar a concretizao de
uma democracia substancial valorizao dos princpios constitucionais, dotados de fora
normativa. No entanto, reconhecer a existncia de certo poder criativo do magistrado no
significa substituir a atividade legislativa pela judicial. O receio da instituio de uma ditadura
de juzes no procede, pois a criao judicial no se confunde com a legislativa. Ao magistrado
cabe a interpretao do direito e, consequentemente, certa liberdade criativa, delimitada
pelas circunstncias do caso concreto levado a juzo. Em regra, as decises judiciais atingem
apenas as partes, no detendo a capacidade de produzir comandos genricos e abstratos. A
27

liberdade criativa do juiz encontra limites na prpria lide, ou seja, na maneira como as partes
expuseram a questo, no se confundindo com a liberdade do legislador, afastada do caso
concreto28.
Mesmo os julgamentos em que se prope um controle abstrato da
constitucionalidade da lei, com produo de efeitos erga omnes, no se confundem com a
funo legislativa. Isso porque, em regra, o controle abstrato de constitucionalidade surge
ante a existncia de uma lei j elaborada pelo Parlamento. Ao Congresso Nacional cabe o
processo de elaborar as leis, competindo ao Judicirio fiscaliz-las de modo que se adquem
ao texto constitucional. Esse processo de fiscalizao marcado pela interpretao de
clusulas abertas, o que traz consigo uma margem inafastvel de liberdade criativa, jamais
confundida, no entanto, com arbitrariedade ou usurpao de funo.
Nem mesmo a previso constitucional de Ao Direta de Inconstitucionalidade por
Omisso possibilita a confuso dos papis do magistrado e do legislador. O objeto da ao
declarar a existncia de uma omisso do Parlamento e no permitir que o Judicirio elabore
uma norma para suprir essa lacuna.
O Judicirio no detm autonomia para, sozinho, criar leis, razo pela qual suas
atribuies no se misturam com as do Poder Legislativo. No entanto, inafastvel a
contribuio que ele oferece ao Legislativo ao interpretar as normas e definir seus contedos
pois, como brilhantemente leciona Cappelletti, quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os
elementos do direito, mais amplo se torna tambm o espao deixado discricionariedade
nas decises judicirias29. A ttulo de exemplo, em maio de 2011, no julgamento da Ao
Direta de Inconstitucionalidade 4277, o Supremo Tribunal Federal analisou conforme a
Constituio e excluiu qualquer interpretao do artigo 1723 do Cdigo Civil que pudesse
impedir o reconhecimento da unio de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. No
houve criao de normas, mas pura interpretao daquelas j existentes. Em outra deciso
relevante, a Corte Maior reconheceu, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
3999, que os mandatos dos parlamentares eleitos pelo sistema proporcional pertencem aos
partidos polticos ou s coligaes, e no ao indivduo eleito. Tais situaes demonstram
como o Judicirio assume papel de destaque na interpretao das normas, em especial frente
Constituio Federal.
O intrprete torna-se figura que complementa o contedo das normas vindas do
Parlamento, vez que essas precisam ser lidas de forma a reiterar os ditames constitucionais.
Mais que isso, o Legislativo no tem como prever todas as hipteses em que uma lei vai ser
questionada, ou todos os casos em que ela se aplicar, sendo inafastvel o carter criativo
do juiz no processo hermenutico. O reconhecimento desse fato essencial, pois, s a partir
dele que se pode buscar traar limites liberdade interpretativa do magistrado.
O processo legislativo, de elaborao normativa, claramente distinto do processo
judicial, onde se interpretam as normas jurdicas. Conforme assinala Cappelletti:
...nenhum sistema legislativo e administrativo estaria em condies de agir com um

mnimo de eficincia se constrangido inrcia at o momento em que, de um lado,
o sujeito ou grupo interessado lhe promovesse a ao com o prprio pedido, e de
28
PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.132.
29
CAPPELLETTI, op.cit., p.42.

outro lado, todos os sujeitos ou grupos em conflito fossem ouvidos, ou tivessem

adequada oportunidade para tanto30.
Todas as dvidas acerca dos poderes dos magistrados derivam, em grande parte, do
ineditismo da situao, vez que o Poder Judicirio jamais ocupou o papel de protagonista do
sistema. O receio de que o Judicirio se torne um gigante e elimine a autonomia dos demais
Poderes, constituindo uma verdadeira aristocracia de juzes, conduz, direta ou
indiretamente, questo da legitimidade das decises judiciais. Afinal, o fato do magistrado
interpretar a Constituio, definindo o alcance de suas normas e dimensionando as clusulas
abertas, no significa que ele esteja autorizado a efetuar uma leitura do texto constitucional
desvinculada de qualquer coisa que no sejam suas convices pessoais.
Totalmente pertinente, nesse ponto, a lio de Nagibe de Melo Jorge Neto que v a
deciso judicial como um discurso democrtico. Dessa forma, ela no se restringe vontade
isolada do juiz, vez que resulta de um procedimento constitucional e legalmente regulado,
que deve observar princpios que assegurem s partes uma ampla participao no resultado
final do processo31.
Diante de tais reflexes, a argumentao jurdica torna-se essencial. Os princpios
constitucionais, dotados de normatividade, possuem alto grau de abstrao, o que gera a
necessidade de preenchimento de seus sentidos. preciso interpret-los para,
posteriormente, concretiz-los. A interpretao, no entanto, deve ser racional, a fim de
tornar-se elemento de efetivao da democracia.
Peter Haberl traa interessante teoria sobre a hermenutica constitucional.
Segundo o autor, deve-se possibilitar que todos os participantes da sociedade contribuam
como legtimos intrpretes do texto constitucional, pois quem vive a norma acaba por
interpret-la ou pelo menos por co-interpret-la32.
Essa viso da hermenutica constitucional pressupe uma sociedade aberta de
intrpretes da Constituio e se contrape concepo de juiz Hrcules de Dworkin 33. Para
o jurista americano, o Hrcules seria dotado de sabedoria e sagacidade sobre-humanas,
podendo desenvolver teorias acerca das intenes legislativas e princpios jurdicos.
Michelman, citado por Habermas34, critica essa viso ao constatar que o juiz Hrcules de
Dworkin solitrio e sua construo narrativa baseada em monlogos. Ele no conversa
com ningum e no discute sobre nada. Essa concepo no se sustenta em uma sociedade
plural onde o juiz singular tem que conceber sua interpretao construtiva como um
empreendimento comum, sustentado pela comunicao pblica dos cidados35.
A viso de Hberle mais adequada realidade social contempornea e pode ser
aplicada ao sistema brasileiro pois, quando o cidado provoca a jurisdio e fundamenta o
30
CAPPELLETTI, op.cit., p.77.
31
JORGE NETO, op.cit., p.105-106.
32
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Porto Alegre: Fabris, 2002, p.13,
trad. Gilmar Ferreira Mendes
33
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p.165, trad. Jefferson Luiz
Camargo.
34
HABERMAS, op.cit., p.278.
35
HABERMAS, op.cit., p.278.

seu pedido na prpria Constituio, traando os limites da anlise do juiz, ele est fornecendo
sua interpretao do texto constitucional. O contraditrio e a ampla defesa asseguram
parte contrria a possibilidade de trazer aos autos interpretaes distintas da mesma norma.
Desse modo, a deciso do juiz no ser fruto exclusivo de sua mente, e sim fruto de um
processo dialtico discursivo, em busca da melhor soluo para o caso36.
Percebe-se, portanto, uma primeira caracterstica da deciso judicial: ela est
restrita ao pedido das partes. No pode o magistrado ir alm do que foi delimitado pelo autor,
o que diminui significativamente a liberdade do juiz no momento de julgar. Mais do que isso,
o contraditrio assegura s partes o exerccio da argumentao jurdica e,
consequentemente, gera o direito de ter suas alegaes e interpretaes ponderadas pelo
magistrado. O juiz no decidir com base em sua vontade exclusiva, pois ser influenciado
por todos os intrpretes da Constituio na busca dos argumentos mais racionais.
Dessa forma, o processo torna-se o microcosmos democrtico do Estado-de-
direito37,pois seria arbitrrio admitir decises judiciais proferidas sem a participao dos
interessados no processo. Na bela lio de Cndido Rangel Dinamarco: Essa participao
constitui postulado inafastvel da democracia e o processo em si mesmo democrtico e
portanto participativo, sob pena de no ser legtimo38.
Todas essas observaes convergem para a concluso de Alexy39, para quem o
processo no pode ser devidamente compreendido de modo alheio ao discurso. As partes
buscam argumentar racionalmente, no como forma de convencerem umas s outras, mas
com a pretenso de chegarem a argumentos que possam ser aceitos por qualquer pessoa
racional. Partindo da teoria do discurso de Habermas, Alexy desenvolve sua teoria da
argumentao jurdica, segundo a qual o discurso jurdico um caso especial do discurso
prtico geral, onde a argumentao se submete a uma srie de condies limitadoras como
a sujeio lei e s normas processuais40.
A proximidade entre o discurso jurdico e o discurso prtico geral se assenta no fato
de que ambos lidam com questes prticas e atuam com uma pretenso de correo. A
existncia de limites ao discurso jurdico o ponto de dissonncia entre os dois discursos.
A compreenso da teoria da argumentao de Alexy depende, em grande parte, de
sua concepo de discurso prtico geral. O autor alemo entende que este caracterizado
pela presena de argumentos relativos a questes pragmticas, ticas e morais, de modo que
h uma relao de prioridade e permeabilidade entre o adequado, o bom e o justo41.
Baseando-se no discurso prtico geral, Alexy sustenta que o discurso jurdico surge
voltado soluo de questes prticas e atento a uma pretenso de correo, que implica
em aceitabilidade racional, de modo que as sentenas devem ser racionalmente
fundamentadas42.
justamente o ordenamento jurdico o grande limitador da pretenso de correo
36
JORGE NETO, op. cit., p.112.
37
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p.25.
38
DINAMARCO, op.cit., p.132
39
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2008, p.216, trad. Zilda Hutchinson Schild
Silva
40
ALEXY, Teoria da argumentao jurdica, op.cit., p.46.
41
42

do discurso jurdico. O juiz dever demonstrar, na motivao de sua deciso, que a sentena
no se assenta em convices pessoais, e sim, que est racionalmente justificada em
consonncia com as normas vigentes.
A teoria da argumentao jurdica de Alexy no garante a segurana das decises
assim como no busca assegurar a correo das sentenas judiciais, mas, sem dvida alguma,
estabelece critrios que pretendem restringir a excessiva liberdade do julgador e garantir a
racionalidade das decises43.
O magistrado tem, portanto, o dever de comprovar que sua sentena racional e
atende os ditames da lei, da Constituio Federal e tambm as particularidades do caso
concreto. O controle da racionalidade da deciso fundamental, em especial nos casos que
envolvem interpretaes constitucionais de princpios e clusulas abertas, que conferem ao
intrprete certo grau de subjetividade. A demonstrao lgica adequada do raciocnio
desenvolvido vital para a legitimidade da deciso proferida44.
Como destaca Oscar Vilhena Vieira45, por meio da argumentao presente na
deciso judicial que se discute o alcance dos princpios constitucionais. Tal misso, se bem
executada, pode transformar o Judicirio em elemento de extrema importncia dentro do
sistema democrtico, onde, no raro, os valores fundamentais so submetidos deciso da
maioria parlamentar.
Tem-se, portanto, que no Estado Constitucional de Direito no h espao para
arbtrios e as decises judiciais devem estar racionalmente justificadas, de modo que possam
ser controladas pela sociedade. Nesse momento, merece destaque a questo da
fundamentao da deciso, expressamente exigida no artigo 93, IX da Constituio Federal.
A motivao da sentena uma das mais importantes e rduas tarefas do juiz. Aqui
no bastam argumentos superficiais. A anlise deve ser profunda, sopesar as teses de autor
e ru, justificar exaustivamente a deciso, de modo a torn-la legtima.
A questo de suma importncia pois, conforme alertam Ana Paula de Barcellos e
Luis Roberto Barroso, nunca se motivou to pouco e to mal46. A chamada motivao
concisa tem se tornado um hbito e, em que pese possa ser admitida nos chamados casos
fceis, onde a simples aplicao de uma regra resolve a lide, no pode ser sequer cogitada
nos casos difceis, onde imprescindvel que o magistrado exponha seu raciocnio e
argumente de modo a fundamentar sua deciso, possibilitando que essa possa ser
racionalmente controlada.
Dessa forma, as decises judiciais devem ser cuidadosamente motivadas e
respaldadas em parmetros argumentativos racionais. A atividade hermenutica efetuada
pelo magistrado no se baseia em sua vontade pura e simples. A interpretao constitucional
fruto de um processo dialogado, que concretiza a democracia e refora os fundamentos do
Estado de Direito, sendo a motivao da sentena o pice de todo esse processo. Justamente
43
44
BARCELLOS, Ana Paula de; BARROSO, Luis Roberto. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional
e o papel dos princpios no direito brasileiro, 2003, p.24. Disponvel em:
http://www.camara.rj.gov.br/setores/proc/revistaproc/revproc2003/arte_histdirbras.pdf. Acesso em 20 junh.
2008
45
VIEIRA, op.cit., p. 253.
46
BARCELLOS;BARROSO, op.cit., p.24.

por isso, exige-se do julgador uma capacidade de argumentao extremamente refinada, vez
que j no basta o convencimento do juiz; preciso convencer a sociedade de que a deciso
do magistrado, proferida por meio do discurso jurdico, a mais adequada ao caso concreto,
de acordo com os ditames constitucionais.
No se pode esquecer que por meio da motivao da sentena que a populao
verifica o contedo da deciso judicial e constata a idoneidade de atuao do Poder Judicirio
na busca pelos postulados do Estado de Direito47.
No h dvidas de que o juiz livre para decidir. No entanto, ele precisa demonstrar
como formou seu convencimento, pois, somente acompanhando o raciocnio do magistrado
que se poder verificar se partindo de diretrizes vlidas, foram devidamente considerados
os fatores que envolvem o fato na realidade48.
O novo papel atribudo ao Poder Judicirio no e no pode ser sinnimo de arbtrio.
Existem claros limites ao poder criativo do magistrado, muito mais amplos que os aplicveis
aos demais Poderes. O atual momento social exige uma nova postura do Poder Judicirio,
que, obviamente, no imune a riscos. No entanto, o risco de excessos por parte do
magistrado menor que o risco de excessos pelos parlamentares ou administradores
pblicos, pois, como j dizia Hamilton, o Poder Judicirio o menos perigoso para os direitos
polticos da Constituio, por ser o menos capaz de transgredi-los ou viol-los49.
O neoconstitucionalismo mostra-se incompatvel com uma viso minimalista do
Poder Judicirio, tpica do sculo XIX, de modo que chegado o tempo do Judicirio igualar-
se, em importncia, aos demais Poderes do Estado, vez que, o reconhecimento de que as trs
funes estatais integram um todo nico, buscam os mesmos objetivos e orientam-se pelos
mesmos princpios, impe que sejam igualmente valorizadas.
No se sabe para onde esse novo papel do Judicirio vai conduzir. No entanto, urge
a utilizao de argumentos racionais e da participao de todos os intrpretes da
Constituio, a fim de possibilitar uma leitura da Carta Maior que assegure a efetivao de
uma democracia substancial, com especial destaque para a necessidade de concretizao de
direitos sociais.
CONSIDERAES FINAIS
A partir do trmino da Segunda Guerra Mundial, o positivismo jurdico entra em crise

e h o resgate de certas noes principiolgicas valorativas que provocam o estreitamento da
ligao entre direito, moral e justia. Sob esse aspecto, o denominado neoconstitucionalismo
enfrenta um gigantesco desafio caracterizado pela valorizao do Poder Judicirio e a
possibilidade de decises judiciais fundadas em princpios jurdicos abertos se oporem s
resolues do parlamento.
O retorno a um positivismo puro inaceitvel, vez que a experincia j demonstrou
que a lei, por si s, um instrumento insuficiente para impedir abusos e ofensas a direitos
47
PERO, Maria Thereza Gonalves. A motivao da sentena civil. So Paulo: Saraiva, 2001, p.63.
48
PORTANOVA, op.cit., p.148.
49
HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY,John. Os artigos federalistas 1787-1788. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1993, p.479, tradutora Maria Luiza X. de A. Borges

fundamentais. Em contrapartida, a principiologizao do direito pode produzir um cenrio

de incertezas e de grande insegurana jurdica, vez que a interpretao de clusulas abertas
depende, sem sombra de dvidas, de aspectos subjetivos ligados aos valores e formao do
prprio intrprete, o que faz dos juzes elementos essenciais para a prpria conduo do pas,
vez que sob eles recai a responsabilidade de afirmar o que constitucional e de definir o
alcance de conceitos abertos e sujeitos a vrias interpretaes. Essa liberdade interpretativa
dos magistrados, apesar de inafastvel, pode levar produo de decises totalmente
diferentes para casos iguais ou muito similares, dependendo da interpretao dada pelo
julgador a um princpio ou clusula constitucional. Tal constatao faz com que o grande
desafio do constitucionalismo atual seja a identificao dos limites da atuao dos
magistrados.
Como membros do Poder Judicirio, os juzes tem o dever de zelar pelo cumprimento
dos ditames constitucionais. No entanto, o exerccio da judicatura deve ser feito de forma
racional, por meio de decises motivadas de forma clara, embasadas nas leis e nos princpios
jurdicos e que analisem todos os aspectos suscitados pelas partes em suas leituras individuais
do texto constitucional. Como j afirmou Peter Hberle50, o cidado um legtimo intrprete
da Constituio, o que conduz necessidade do magistrado analisar sob todos os prismas qual
a leitura do texto constitucional que mais se adqua aos princpios e valores defendidos pela
Carta maior. claro que essa nova postura judicial, que possibilita uma abertura
interpretativa, com a discusso de variadas teses hermenuticas, aproxima o cidado do
Poder Judicirio, que passa a ser visto como o rgo capaz de corrigir e reprimir os excessos e
omisses praticados pelos Poderes Legislativo e Executivo. por meio do Judicirio que a
populao pretende ver cumprida a Constituio Federal e assegurados seus ditames. Essa
confiana da populao no sistema judicirio , de certa forma, resultado do descrdito que
afeta o sistema poltico, em especial o Congresso Nacional. O distanciamento entre os
eleitores e seus representantes leva a populao a debater judicialmente questes polticas,
em detrimento da cobrana e presso sobre os representantes eleitos. Diante de tal contexto,
inegvel que o poder Judicirio assume relevante papel de controle sobre a
constitucionalidade das decises polticas do Legislativo e do Executivo, o que restringe a
liberdade interpretativa e criativa dos parlamentares.
justamente esse o ponto que provoca polmicas, vez que muitos no aceitam que
uma deciso judicial possa se sobrepor ao entendimento da maioria parlamentar, sob pena
de violao de preceito democrtico elementar. Alegam que se pretende substituir a vontade
dos representantes do povo pelo subjetivismo e consequente arbtrio da deciso judicial No
entanto, em uma conjuntura neoconstitucional, a prpria concepo de democracia precisa
ser reinterpretada. A noo de um governo por meio de representantes eleitos deve ser
complementada pela ideia de efetiva garantia dos direitos fundamentais, o que s possvel
mediante estrito cumprimento das normas constitucionais, de modo que se torna essencial o
fortalecimento do Judicirio e o controle da constitucionalidade das decises do parlamento.
Democracia e neoconstitucionalismo no so incompatveis, e sim, complementares. No h
democracia efetiva sem direitos fundamentais garantidos de forma plena, inclusive contra
excessos da maioria parlamentar. Em contrapartida, no h como se sustentar um Estado
50
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Porto Alegre: Fabris, 2002, trad.
Gilmar Ferreira Mendes.

neoconstitucional, baseado na fora normativa da constituio, de seus princpios e dos

direitos fundamentais, desatrelado da participao popular. Apesar de aparentemente
excludentes, a democracia e o neoconstitucionalismo devem caminhar juntos, e os
magistrados detm inmeros meios para contribuir com esse processo e fortalecer o Estado
Democrtico de Direito.
Primeiramente, os juzes possuem contato direto com a populao, que atua como
autora ou r, podendo tomar conhecimento de suas aspiraes e da forma como interpreta a
Constituio. Esse dilogo entre o juiz e as partes naturalmente democrtico e deve ser
tratado com extremo respeito. Assim, todas as alegaes feitas no processo devem ser
consideradas no momento de tomada da deciso. Uma motivao adequada da sentena
fundamental para atribuir-lhe legitimidade. Um processo em que se verifica uma
argumentao racional, que considerou todos os aspectos arguidos pelas partes, e embasou
a deciso em leis e princpios constitucionais legtimo e democrtico. No h como negar
que surgiro decises dspares para casos similares, mas esse o preo a pagar pela
reaproximao entre direito e moral. A interpretao de clusulas abertas possibilita um
grande nmero de alternativas, todas elas vlidas perante o ordenamento, o que faz da
motivao da sentena o principal elemento de controle da postura do magistrado, que tem
o dever de no deixar passar sem apreciao nenhuma tese levantada pelas partes.
Enfim, o neoconstitucionalismo representa um novo momento na interpretao
constitucional. Abre-se mo de uma parcela da segurana jurdica em prol da defesa dos
direitos e garantias fundamentais assegurados em princpios e clusulas constitucionais
abertas. Os magistrados se destacam como os detentores do poder de dizer o que est ou no
em conformidade com a Constituio. Tal postura legtima e pode contribuir para o
fortalecimento da democracia, desde que se tenha a cautela de impedir os juzes de
assumirem as vezes de legisladores, criando leis. Enquanto estiverem apenas a interpret-las
ou a declarar sua inconstitucionalidade por omisso, os magistrados contribuem para a
construo de uma democracia forte e o desenvolvimento de uma participao popular mais
ativa nesse processo; no entanto, se extrapolarem os limites de sua competncia e
comearem a produzir normas em substituio ao legislativo haver o risco de uma ditadura
de juzes, essa sim, inaceitvel.
Tem-se, portanto, que o neoconstitucionalismo pode representar um grande avano
para a cincia jurdica, desde que os magistrados estejam devidamente preparados para a
grandeza da misso que lhes foi atribuda, qual seja, defender a Constituio por meio de
decises racionais amplamente motivadas e sem ultrapassar os limites da competncia que
lhes foi atribuda pelo prprio texto constitucional.
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2008, trad. Zilda
Hutchinson Schild Silva.
______. La tesis del caso especial. Isegoria, n.21, 1999, pp. 23-35.
APPIO, Eduardo. Controle judicial de polticas pblicas no Brasil. Curitiba: Juru, 2008.
BARCELLOS, Ana Paula de; BARROSO, Luis Roberto. O comeo da histria. A nova

interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro, 2003. Disponvel

em:
http://www.camara.rj.gov.br/setores/proc/revistaproc/revproc2003/arte_histdirbras.pdf.
Acesso em 20 jun. 2008.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo
tardio do direito constitucional no Brasil). Revista da Procuradoria Geral do Estado, Porto
Alegre, jul.-dez. 2004, v.28, n.60, p.27-65.
BAYN, Juan Carlos. Derechos, democracia y constitucin. In: Miguel Carbonell,
Neoconstitucionalimo(s), Madrid: Editorial Trotta, 2003.
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10. ed. So Paulo:Malheiros, 1999.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Fabris, 1999, trad. Carlos Alberto
lvaro de Oliveira.
CITTADINO, Gisele. Poder Judicirio, ativismo judicirio e democracia. Revista Alceu, v. 5, n.
9, jul./dez. 2004, p. 105-113. Disponvel na internet: http://publique.rdc.puc-
rio.br/revistaalceu/alceu_119_cittadino.pdf Acesso em 23 de jul. 2008.
COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: um anlisis metaterico. In:
Miguel Carbonell, Neoconstitucionalimo(s), Madrid: Editorial Trotta, 2003.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 6. ed. So Paulo:
Malheiros, 1998.
DWORKIN, Ronald. Juzes polticos e democracia. Jornal O Estado de So Paulo. Espao
Aberto, de 26 abr. 1997.
_______. Freedoms Law: the moral reading of the American constitution. Massachussets:
Harvard University Press, 1996.
_______. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2007, trad. Jefferson Luiz
Camargo.
ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. 11. Imp. Cambridge:
Harvard University Press, 1995.
FERRAJOLI, Luigi. Juspositivismo crtico y democracia constitucional. Isonomia- revista de
teoria y filosofia Del derecho, n.16, abril, 2002, p.7-20.
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia o guardio das promessas. Rio de Janeiro:
Revan, 1999, trad. Maria Luiza de Carvalho.
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da
constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio.
Porto Alegre: Fabris, 2002, trad. Gilmar Ferreira Mendes.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia - entre facticidade e validade. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2003, trad. Flvio Beno Siebeneichler.
HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY,John. Os artigos federalistas 1787-1788. Rio
de Janeiro: Nova Fronteira, 1993, tradutora Maria Luiza X. de A. Borges.
JORGE NETO, Nagibe de Melo. O controle jurisdicional das polticas pblicas. Concretizando
a democracia e os direitos sociais fundamentais. Salvador; JusPodivm, 2008.

KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Os

(des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Fabris, 2002.
PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000.
PERO, Maria Thereza Gonalves. A motivao da sentena civil. So Paulo: Saraiva, 2001.
SANTOS, Gustavo Ferreira. Democracia e jurisdio constitucional reflexes sobre as
regras do jogo democrtico e o poder de veto das minorias, 2006. Disponvel na internet:
http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/recife/direitos_fundam_gustavo_dos_san
tos.pdf, Acesso em 24 de jul. 2008.
SPECTOR, Horacio. Entre Habermas y Dworkin uma nota sobre los fundamentos de la
democracia. Revista Argentina de Teoria Jurdica, 1999. Disponvel na internet:
http://200.32.4.58/departamentos/derecho/publicaciones/rtj1/articulos/spector.htm,
Acesso em 25 de jul.2008
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica uma nova crtica do direito. 2
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
VIEIRA, Oscar Vilhena. A moralidade da constituio e os limites da empreitada
interpretativa, ou entre Beethoven e Bernstein. In: Virgilio Afonso da Silva (org.)
Interpretao Constitucional, So Paulo: Malheiros, 2007.


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CAMILA PAULA DE BARROS GOMES*

* Mestre e Especialista em Direito pelo Centro Universitrio Toledo (UNITOLEDO).

Recebido em 27-2-2017 | Aprovado em 3-4-2017

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A prpria afirmao de que as decises judiciais contramajoritrias so ilegtimas

primeiro, para o juiz constitucional, a Constituio um dado, no podendo ele

No se admite a existncia de poderes do Estado desvinculados dos objetivos

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Constituio de todos que a desrespeitarem, inclusive dos representantes do povo.

A deciso do tribunal no pode ser comparada em arbtrio deciso das maiorias.

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as possibilidades de deciso so mais restritas que aquelas existentes em um

No h que se questionar sobre supostas violaes ao princpio democrtico pois,

A prpria Constituio de 1988 instituiu diversos mecanismos processuais que

Note-se que a legitimao democrtica do papel do Poder Judicirio no Estado

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preciso lembrar que a sociedade brasileira caracterizada pela reduzida

Na medida em que menor o nvel de organizao e atuao da sociedade civil para

A vontade una e soberana do povo, que deveria resultar de um sistema

A realidade, retratada diariamente na imprensa nacional, demonstra que a ao

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Poderes Executivo e Legislativo em executar ou regulamentar ditames constitucionais. O

2 OS RISCOS DA SUPERVALORIZAO DO PODER JUDICIRIO

A nova postura exigida do Poder Judicirio no Estado Constitucional de Direito traz

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...nenhum sistema legislativo e administrativo estaria em condies de agir com um

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outro lado, todos os sujeitos ou grupos em conflito fossem ouvidos, ou tivessem

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A partir do trmino da Segunda Guerra Mundial, o positivismo jurdico entra em crise

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fundamentais. Em contrapartida, a principiologizao do direito pode produzir um cenrio

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neoconstitucional, baseado na fora normativa da constituio, de seus princpios e dos

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interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro, 2003. Disponvel

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KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Os

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