Dossier | Rformes du droit des contrats : premiers impacts dans le secteur de lIT

LES APPORTS DE LORDONNANCE EN MATIRE

DE POURPARLERS ET DAVANT-CONTRATS
Lordonnance nob2016-131 du 10 fvrier 2016 portant rforme du droit des contrats, du rgime gnral et de la
preuve des obligations tend adapter le droit la pratique actuelle des aaires et renforcer lecacit des
avant-contrats.

L
e code civil actuel se distingue par labsence Philippe Fournier
de toute disposition lgale relative aux tapes Directeur Juridique Cora -
prcdant la conclusion du contrat, quelques Provera France - Membre
exceptions prs. Ainsi les ngociations prcon- du Cercle Montesquieu
tractuelles, lore et lacceptation ou encore
les contrats prparatoires, galement appels avant-
contrats, ne relvent daucun texte. De fait, le droit com-
mun applicable en la matire est entirement prtorien.

Dalloz IP/IT / 236 / Mai 2016

En rponse, la rforme vise garantir la
scurit juridique en mettant n aux in-
certitudes de la jurisprudence sur des
questions particulirement importantes
en pratique 1.
Lordonnance du 10 fvrier 2016 confre
un fondement lgal trois avant-contrats
que sont lo re de contracter, la pro-
messe unilatrale et le pacte de prf-
rence, tout en consacrant la solution ju-
risprudentielle de larrt Manoukian 2, soit
le refus dindemniser la perte de chance
de contracter en cas de rupture fautive
des pourparlers.
La rorganisation du code civil entreprise
par la rforme est le reet de la chrono-
logie des tapes prcdant la formation
du contrat. An de reter au mieux cette
chronologie, il convient daborder en pre-
mier lieu les ngociations prcontrac-
tuelles (I) puis, en second lieu, le rgime
des avant-contrats (II).

I - Lencadrement des pourparlers
Le code civil actuel nenvisage pas la
question des ngociations prcontrac-
tuelles. En consquence, la jurisprudence
a combl les silences de la loi. Les solu-
tions ainsi dgages par les juges et les
principes qui en dcoulent sont venus en-
cadrer les pourparlers. Larticle 1112 de
lordonnance vient consacrer ici la libert
dinitier, de mener et, le cas chant, de
rompre des ngociations prcontrac-
tuelles, sous rserve dun autre principe,
celui-ci dordre public, la bonne foi. Le
rapport au prsident de la Rpublique
relatif lordonnance 3 prcise que les
parties peuvent amnager cette ngo-
ciation et la phase de rupture par voie
contractuelle.
dossier
attendus du contrat (art. 1112). Cette so-
lution se justie dans la mesure o, dune
part, il est question de sanctionner la
faute dans lexercice du droit de rupture,
non pas la rupture en elle-mme. Dautre
part, la rparation du pro t escompt re-
viendrait donner eet un contrat non
encore conclu.
Lordonnance, avec larticle 1112-1, gn-
ralise un devoir dinformation prcon-
tractuel. Celui qui connat une informa-
tion dont limportance est dterminante
pour le consentement de lautre doit len
informer. Ce texte est dordre public, les
parties ne pouvant ni limiter ni exclure le
devoir dinformation.

Si le fait de rompre de bonne foi les ngo-
ciations est tabli, quen est-il de la rup-
ture fautiveb ? Lordonnance ne fait pas de
distinction entre les sanctions applicables
la rupture des pourparlers et celles ap-
plicables loreb : dans les deux cas, la
responsabilit extracontractuelle de la
partie fautive sera mise en cause, indpen-
damment du fait que les discussions aient
abouti ou non, moins que les parties
aient conventionnellement amnag cette
phase de pourparlers.
Quant la sanction attache la rup-
ture fautive, la rforme encadre lten-
due du prjudice rparableb; sont exclus
les avantages inhrents la conclusion
du contrat, et notamment la perte de
chance de raliser les gains lgitimement
Il ny a visiblement pas dobligation pour
lautre partie de sinformer ou davoir
raliser les diligences normales pour
sinformer. La jurisprudence devra sans
doute combler ce point linstar du
droit de la franchise. Le devoir dinfor-
mation doit tre satisfait ds lors que
b lgitimementb lautre partie ignore
cette information ou b fait conance
son cocontractantb (qui na pas encore
ce stade cette qualit). On voit ici toute
la di cult de mise en uvre de cette
obligation gnrale, alors que certains
droits spciaux ont pris le soin de prci-
ser le contenu de cette information.
Le cocontractant qui prtend quune infor-
mation lui tait due doit prouver que lautre
partie la lui devait. Si le manquement
1 Rapp. au prsident de la Rpu-
blique relatif lOrd. nob2016-131 du
10b fvr. 2016 portant rforme du
droit des contrats, du rgime gn-
ral et de la preuve des obligations.
2 Civ. 3e, 28 juin 2006, n 04-
20.040, D. 2006. 2963, note D. Ma-
zeaudb ; ibid. 2638, obs. S. Amrani
Mekki et B. Fauvarque-Cossonb ;
RTD civ. 2006. 754, obs. J. Mestre
et B. Fagesb ; ibid. 770, obs. P. Jour-
dain: dans cet arrt, les juges ont
refus lindemnisation au titre de la
perte dune chance de conclure un
contrat en considrant que la perte
des gains escompts nest pas une
consquence des b conditions de
la rupture qui seules sont fautivesb
mais simplement une consquence
de la rupture des pourparlers, qui
ne constitue pas une faute en elle-
mme.
3 Rapp. au prsident de la Rpu-
blique, prc.

Dalloz IP/IT / 237 / Mai 2016

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cette obligation constitue un vice du
consentement, le contrat peut tre annul.
Larticle 1112-1, alina 2, prcise que ce
devoir dinformation ne porte pas sur les-
timation de la valeur de la prestation. Tou-
tefois, cette obligation prcontractuelle
doit porter sur une information dont lim-
portance est dterminante et, en cons-
II - La scurisation des avant-contrats
A - Lore et lacceptation
Lordonnance de 2016 consacre dix ar-
ticles la partie rserve lore et lac- rence. cette n, le nouvel article 1123 du
ceptation qui nappellent pas dobserva-
tions particulires.
Une ore de contracter doit comporter
La sanction les lments essentiels du contrat envisa-
g et doit exprimer la volont de son au-
attach la teur dtre engag contractuellement en
cas dacceptation.
violation du pacte
Lordonnance envisage ensuite les modali-
de prfrence tend ts de la rtractation de lore et celles de
lacceptation.
assurer lecacit
Il faudra veiller toutefois larticulation
entre larticle 1112-1 sur le devoir gn-
de celui-ci ral dinformation et larticle 1114 qui pr-
voit que lore b comprend les lments
essentiels du contrat envisagb. Ces l-
ments essentiels correspondent-ils aux
informations dont limportance est dter-
minante pour le consentement du desti-
nataire de loreb?
B - Pacte de prfrence
Dans un souci de scurit juridique, lor-
donnance incorpore et dnit le pacte de
prfrence comme le contrat par lequel
une partie sengage proposer prioritaire-
ment son bnciaire de traiter avec lui
pour le cas o elle dciderait de contrac-
ter (art. 1123). Cette disposition renforce
ainsi la protection oerte par ce mca-
nisme au bnciaire et, partant, tend
Dalloz IP/IT / 238 / Mai 2016
quence, qui permettra notamment la
partie recevant linformation destimer la
valeur de la prestation.
Larticle 1112-1 dispose dailleurs qub ont
une importance dterminante les infor-
mations qui ont un lien direct et nces-
saire avec le contenu du contrat ou la qua-
lit des partiesb.
vers davantage de scurit juridique pour
les parties. Ce faisant, la rforme devrait
faciliter lexcution des pactes de prf-
code civil distingue selon que le tiers est
de bonne ou de mauvaise foi.
La preuve permettant lallocation de
dommages-intrts est soumise deux
critresb : la connaissance du tiers de
lexistence du pacte, et lintention du b-
nciaire de sen prvaloir. Cette disposi-
tion sinspire de la jurisprudenceb : outre
loctroi de dommages-intrts, la sanction
attache la violation du pacte de prf-
rence tend assurer lecacit de celui-ci.
Ainsi, la partie lse pourra demander la
nullit du contrat ou bien sa substitution
au tiers de bonne foi.
Par ailleurs, les actions interrogatoires
cres par larticle 1123, alinas 3 et 4 (
linstar de celles prvues par les art. 1158
et 1183) constituent une exception au prin-
cipe de survie des dispositions actuelles du
code civil, en ce sens quelles sont dapplica-
tion immdiate. En ce qui concerne le pacte
de prfrence, larticle 1123, alinas 3 et 4,
attire lattention dans la mesure o ces dis-
positions sappliqueront aux contrats en
cours ds le 1erboctobre 2016, date dentre
en vigueur de lordonnance. Lide est de
scuriser le pacte de prfrence en per-
mettant au tiers de faire cesser une situa-
tion dincertitude en interrogeant le bn-
ciaire du pacte sur ses intentions de sen
prvaloirb ; cette action dite interrogatoire
a vocation mettre n aux situations juri-
diques ambigus.
Ces lments rendent plus sensible la
force indniable accorde ces avant-
contrats par la rforme et garantissent
ainsi la scurit juridique des parties
concernes.
C - Promesse unilatrale
La promesse unilatrale est b le contrat
par lequel une partie, le promettant, ac-
corde lautre, le bnciaire, le droit dop-
ter pour la conclusion dun contrat dont
les lments essentiels sont dtermins,
et pour la formation duquel ne manque
que le consentement du bnciaireb
(art. 1124). Ce contrat est rpandu dans la
pratique des aaires, notamment en droit
des socits. On pense par exemple aux
pactes dactionnaires ou aux oprations
de portage.
Au regard de ces dispositions, les l-
ments essentiels du contrat sont dj
tous dtermins dans la promesse et ne
requirent aucune ngociation. La pro-
messe se distingue ainsi dune ore uni-
latrale ou dune lettre dintention qui
gnralement dictent les principes gn-
raux de lacquisition mais ncessitent des
ngociations ultrieures.
Consacre par lordonnance du 10 fvrier
2016, la promesse unilatrale voit son ef-
cacit renforce par lintroduction dune
gradation des sanctions en fonction de
lintensit de lengagement, en cas de rvo-
cation avant la leve doption. La rforme
se positionne en contre-pied de la juris-
prudence rcente qui estimait que, lors-
quun promettant changeait davis avant
lacceptation de la promesse par lautre
partie, le contrat ntait pas form et, par-
tant, le promettant ne pouvait tre tenu
quau paiement de dommages et intrts.
Toutefois, un arrt non publi mais remar-
qu rendu par la troisime chambre civile
de la Cour de cassation laissait entendre
la possibilit de prvoir contractuelle-
ment lexcution force de la promesseb :
ce quil faut retenir
Si la rforme vient donner un cadre juridique solide aux ngociations
prcontractuelles en rappelant les principes de libert de ngocier
et de rompre les ngociations sous rserve du principe dordre pu-
blic de bonne foi, elle instaure une obligation gnrale dinformation
prcontractuelle dont un ventuel manquement peut constituer un
vice du consentement et engager la responsabilit du dtenteur de
linformation.
Lordonnance cre galement un cadre juridique aux avant-contrats
en rgissant lore et lacceptation et en renforant le pacte de prf-
dossier
rence et la promesse unilatrale, mcanismes qui auparavant nexis-
taient quau travers de la jurisprudence.
b Les parties une promesse unilatrale
de vente taient libres de convenir que le
dfaut dexcution par le promettant de
son engagement de vendre pouvait se r-
soudre en nature par la constatation judi-
ciaire de la venteb 4.
Larticle 1124 nouveau du code civil dis-
pose eectivement que la rvocation par
le promettant de la promesse b pendant
le temps laiss au bnciaire pour opter
nempche pas la formation du contrat
promisb, et sans quil soit ncessaire din-
srer une clause spciale. Par suite, si le
bnciaire accepte la promesse, les juri-
dictions pourront, le cas chant, ordon-
ner lexcution force de la vente.
Bien plus, en se fondant sur les disposi-
tions de larticle 1124, alina 3 5, le bn-
ciaire de la promesse pourra demander la
nullit du contrat conclu entre le promet-
tant et un tiers en violation de la promesse
accorde au bnciaire, sous rserve quil
puisse dmontrer que le tiers en question
connaissait lexistence de ladite promesse.
Le rapport au prsident relatif la rforme
4 Civ. 3e, 27 mars 2008, n 07-11.721,
met en exergue bune gradation des sanc- D. 2008. 2965, obs. S. Amrani Mekki et
tions en fonction de lintensit de lengage- B. Fauvarque-Cossonb; RTD civ. 2008.
475, obs. B. Fages.
mentb: rvocation de lore sanctionne par
5 Art. 1123, al. 3 (nouv.)b : b Le
lallocation de dommages-intrts excluant contrat conclu en violation de la
la perte des bnces attendus du contrat promesse unilatrale avec un tiers
qui en connaissait lexistence est
non conclu, et rvocation de la promesse
nulb.
unilatrale sanctionne par la conclusion
6 Rapp. au prsident de la Rpu-
force du contratb 6. blique, prc.
Dalloz IP/IT / 239 / Mai 2016