Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
Master de Recherche en
Droit des Affaires
EXPOSE SUR :
LES CONTRATS DU COMMERCE ELECTRONIQUE
1
Sommaire
INTRODUCTION .....................................................................................................3
Partie I. La formation du contrat du commerce lectronique ................................5
A. Le processus de formation du contrat lectronique ........................................5
1. Loffre et lacceptation .................................................................................5
1-1.Loffre lectronique ................................................................................6
1-2.Lacceptation lectronique .....................................................................7
2. Le moment et le lieu de la formation du contrat ..........................................8
2-1. Le moment de la formation du contrat ..................................................8
2-2. le lieu de la formation du contrat ..........................................................9
B. Le formalisme du contrat lectronique ..........................................................9
1. Les objectifs du formalisme ........................................................................9
2-Les manifestations du formalisme ............................................................. 10
2-1. Le formalisme direct ........................................................................... 11
2-2.Le formalisme indirect ......................................................................... 11
Partie II. Lexcution et lois appliques aux litiges .............................................. 12
A. Excution du contrat .................................................................................. 12
1. Le paiement lectronique .......................................................................... 12
2. La responsabilit des oprateurs du commerce lectronique ..................... 14
B.la dtermination des lois applicables ............................................................ 16
1. Contrats entre professionnels ................................................................... 16
1-1 La loi choisie par les parties ................................................................ 16
1-2. La loi applicable dfaut de choix ...................................................... 18
1-3. Les lois de police et lordre public ....................................................... 20
2. Les contrats conclus par les consommateurs ............................................ 22
Conclusion ........................................................................................................... 26
2
INTRODUCTION
Par ailleurs, chaque fois que le litige est n, lautorit charge de le trancher
sintresse plutt vouloir dterminer la loi applicable ce lien contractuel
transfrontalier conclu par voie lectronique.
1
Comme le prcise le prambule des principes d'Unidroit apparus en 1994, les principes. noncent des rgles gnrales propres
rgir les contrats de commerce international. Ils s'appliquent lorsque les parties acceptent d'y soumettre leur contrat , cf. I.
CLAEYS, J. ERAUW, M. FONTAINE, J. KLEINHEISTERKAMP, D. PHILIPPE, M. PIERS, G. PIERS, G. KEUTGEN, Les principes UNIDROIT
relatifs aux contrats de commerce international et l'arbitrage , Bruxelles, BRUYLANT, 2011, pp. 19 et s.
2
La Convention des Nations Unies sur l'utilisation de communications lectroniques dans les contrats internationaux du 23
novembre 2005 non signe par le Maroc.
3
contractuelles du 19 juin 1980 ( convention de rome). On notera cependant quen
droit interne, lencadrement juridique du contrat lectronique a t suffisamment
solutionn par la mise en vigueur de la loi relative lchange lectronique du 30
novembre 2007 introduite dans larticle 65 du Dahir des obligations et contrats
La principale question souleve ici est : Quelles sont les modalits lies la
formation et lexcution de contrat ainsi que les lois applicables aux litiges ?
4
Partie I. La formation du contrat du commerce lectronique
Deux types de rgles coexistent sur le terrain : dune part, un rgime gnral
applicable tout contrat du commerce lectronique et, dautre part, un rgime
spcifique aux contrats de consommation. Sintressons au rgime gnral deux
points doivent tre traits. Tout dabord, il sagit de dterminer, de faon gnrale,
quelles conditions lacceptation dune offre emporte la conclusion du contrat (1).
Ensuite, on verra le moment et le lieu ou la formation du contrat est tolrable (2)
1. Loffre et lacceptation
Tant la jurisprudence de common law que celle de droit civil ont tudi lhypothse
quun contrat puisse tre considr comme tant conclu lorsque soit loffre, soit
lacceptation, soit les deux nont pas t prcisment formalises dans un
document.
3
sur lensemble du sujet, v. F. Mas, la conclusion des contrats du commerce lectronique, LGDJ, 2005 ; th. Verbiest, le nouveau droit du commerce
lectronique, Larcier 2005, p 109 s .adde V.GAUTRAIS, le consentement lectronique
5
1-1.Loffre lectronique
4
F. BAILLET, Le droit du cybercommerce, le guide pratique et juridique, Editions Stratgies, p.103.
5
Guide de la CNDP.
6
Ceci tant, la loi n53-05 permet dans son article 65-5 au destinataire de loffre
de vrifier son ordre et son prix total, de corriger dventuelles erreurs et ce, avant
de confirmer ledit ordre pour exprimer son acceptation.
1-2.Lacceptation lectronique
7
2. Le moment et le lieu de la formation du contrat
6
Art 15. V . pour la meme solution de la clause 2.1 b des clauses 2004 de la CCI
8
2-2. le lieu de la formation du contrat
7
V. art 15 de la loi-type de la CNDUCI de 1996 et art 10 de la convention de CNDUCI de 2005 V aussi pour la meme solution la clause 2.3 des clauses
2004 de la CCI
9
suffit pas, lui seul, faire natre valablement un contrat, ce dernier peut tre
qualifi de solennel8.
Le formalisme des fins probatoires : Il est des cas o la loi impose le respect de
certaines formes pour dmontrer lexistence dun contrat et pour pouvoir obtenir la
reconnaissance des droits contractuels 9 . Le DOC pose en rgle que celui qui
rclame lexcution dune obligation doit la prouver. Rciproquement, celui qui se
prtend libr doit justifier le payement ou le fait qui a produit lextinction de son
obligation.
A dfaut de signature, lcrit aura tout au plus la valeur probatoire dun
commencement de preuve par crit. Seul loriginal vaut comme acte sous seing
priv, lexclusion des copies. Ces dernires ne peuvent tre produites, utilement,
dans les procdures, que sil nexiste aucune contestation sur leur conformit
loriginal.
Le formalisme des fins de publicit : Dans certains cas, des formalits sont
Imposes des fins dopposabilit aux tiers. Outre les hypothses bien connues de
la transcription de la vente immobilire dans le registre de la conservation des
hypothques, de lenregistrement du bail dhabitation ou de la notification de la
cession de crance au dbiteur cd.
La sanction prvue en cas de non-respect des formalits prescrites est ici
linopposabilit du contrat aux tiers, sa validit et son excution ntant, quant
elles, nullement affectes.
8
Cf., par exemple, J.-M. TRIGAUX, op. cit., p. 205.
9
Sur le droit de la preuve en gnral, R. MOUGENOT, La preuve, tir part du Rpertoire Notarial,
Bruxelles, Larcier, 2e d., 1997 ; N. VERHEYDEN-JEANMART, Droit de la preuve, Prcis de la Facult de Droit de lU.C.L
Bruxelles, Larcier, 1991.
10
2-1. Le formalisme direct
Il s'agit de l'hypothse o la forme du contrat est exige non pas pour la validit
de celui-ci, mais pour son efficacit, notamment en matire de preuve11, deux types
10
Gautrais, Contrats on-line , supra note 78 la p. 156
11
https://fr.wikipedia.org/wiki/Formalisme_en_droit_fran%C3%A7ais
11
Partie II. Lexcution et lois appliques aux litiges
A. Excution du contrat
1. Le paiement lectronique
12
On peut penser, par ex, aux notions de livraison ou de conformit des produits :v.O.Cachard, le contrat
lectronique et la convention de Vienne , in les deuxime journes internationales du commerce lectronique, Litec,
2005,p.132s.
13
V.O.Cachard, La rgulation internationnalle du march lectronique,LGDJ,2002,n209 et n255s.(conflit de
lois) ;U.Draetta, Internet et commerce lectronique en droit international des affaires RCADI
2005,t.314,p.9s.(spc.P.132s.)
12
Sur Internet, les sites ouvrent gnralement des sessions scurises au moyen
dalgorithmes de chiffrement pour la saisie des donnes bancaires. Les sites
marchands masquent ainsi les informations confidentielles relatives au paiement.
En effet, La loi relative la scurit quotidienne14 (Loi n 2001-1062 du 15novembre
2001 art 34 Journal Officiel du 16 novembre 2001) est venue modifier certaines
dispositions relatives aux cartes bancaires afin de renforcer la protection des
porteurs de cartes, dispose que : Lordre ou lengagement de payer donn au moyen
dune carte de paiement est irrvocable. Il ne peut tre fait opposition au paiement
quen cas de perte, de vol ou dutilisation frauduleuse de la carte ou des donnes
lies son utilisation, de redressement ou de liquidation judiciaires du
bnficiaire. Ainsi le porteur de la carte peut faire opposition en cas dutilisation du
numro apparent de sa carte. Le code montaire et financier prvoit de plus que si
le paiement contest a t effectu frauduleusement, distance, sans utilisation
physique de la carte, la responsabilit du porteur ne peut pas tre engage.
Ds lors, contrairement aux autres cas dopposition, dans lesquelles les sommes
dbites avant lopposition restent en partie la charge du porteur, la loi sur la
scurit quotidienne a prvu un rgime plus favorable : Si le titulaire de la carte
conteste par crit avoir effectu un paiement ou un retrait, les sommes contestes
lui sont recrdites sur son compte par lmetteur de la carte ou restitues, sans
frais, au plus tard dans le dlai dun mois compter de la rception de la
contestation . La banque devra galement lui rembourser la totalit des frais
bancaires (frais de mise en opposition, de dcouverts non autoriss...).De mme, il
existe aussi des chques lectroniques qui transitent sous forme cryptographique et
sont scuriss au moyen dune signature lectronique.
Dans la mesure o ces instruments de paiement noffrent pas leur utilisateur
une garantie danonymat, ni une scurit tout fait parfaite, il a paru ncessaire de
dvelopper des instruments de paiements nouveaux, parmi lesquels on trouve
notamment la monnaie lectronique. Il sagit dune valeur montaire qui est stocke
sur un support lectronique lequel peut tre une mmoire dordinateur ou une carte
lectronique15. Cependant un risque pour laccipiens qui peut exister est de ne pas
pouvoir convertir la monnaie lectronique en monnaie ordinaire. Lutilisateur
14
JORF n266 du 16 novembre 2001 page 18215 texte n 1. LOI n 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative la scurit
quotidienne.
15
V.les diffrentes smart cards, comme celle utilises sur certains rseaux autoroutiers ou comme la carte Mono
13
acquiert contre remise de fonds une valeur montaire qui est destine directement
au paiement et qui sera sur un support lectronique. A ct de ces techniques de
paiement, la pratique rcente en a dvelopp bien dautres tels que le paiement par
tlphone portable ou par ordinateur.
En outre, le commerant en ligne peut galement proposer les paiements par
lintermdiaire de socits tierces comme PayPal ou HiPay ; ce sont des sites tiers.
De ce qui prcde, on peut conclure que les oprations de paiement sont
garanties par les banques sauf en cas de rclamation crite du titulaire de la carte
ou doprations ralises avec une carte non valide. tant donn que dans ce cas,
les risques dimpays sont la charge du commerant en ligne, celui-ci a donc
intrt se prmunir contre les risques de fraude en mettant en place toutes les
procdures de scurit disponible et notamment la 3-D Secure puisquil est
dsormais prouv quelle ne constitue plus un frein lacte dachat.
16
Bulletin officiel n 5932 du 3 joumada I 1432 (07/04/2011). Dahir n 1-11-03 du 14 rabii I 1432 (18
fvrier 2011) portant promulgation. de la loi n 31-08 dictant des mesures de protection de
consommateur.
15
obligations soient excuter par le fournisseur qui a conclu ce contrat ou par
dautres prestataires de services, sans prjudice de son droit de recours contre
ceux-ci.
Toutefois, il peut sexonrer de la totalit ou partie de sa responsabilit en
apportant la preuve que linexcution ou la mauvaise excution du contrat est
imputable, soit au consommateur, soit au fait, imprvisible et insurmontable, dun
tiers au contrat, soit un cas de force majeure.
Les contrats entre professionnels (1) doivent tre distingus des contrats impliquant
le consommateur (2).
Il convient dtudier la loi choisie par les parties (1-1) et la loi applicable dfaut
de chois (1-2) avant daborder linterface ventuelle de lois de police (1-3)
17
O.Cachard, La rgulation internationale du march lectronique,LGDJ,2002,n177s. ;E.Caprioli, Rglement des litiges internationaux
et droit applicable dans le commerce lectronique, Litec,2002,n50s. ;U.Draetta, Internet et commerce lectronique en droit international
des affaires,Brulant-FEC,2003,p.195s., et aussi, du mme auteur avec le mme titre,RCADI 2005, t.314,9s. ;P.de Miguel Asensio,Dercho
privado de internet,Thomas Reuters,2011,p.987s.
16
contrat entre plusieurs lois nest pas souhaitable en raison des difficults quil
risque dengendrer18. Les parties peuvent aussi convenir postrieurement de faire
rgir le contrat par une loi autre que celle qui le rgissait auparavant, sans pour
cela affecter la validit formelle du contrat ni porter atteinte aux droits des tiers (art.
3.2 Conv. Rome).
Dans le commerce lectronique, le problme de la validit du choix du droit
applicable exerc par les parties peut se rvler dlicat 19 . Larticle 8 de la
Convention de Rome dispose que lexistence et la validit du contrat ou dune
disposition de celui-ci sont soumises la loi qui serait applicable en vertu de la
Convention si le contrat ou la disposition taient valables. Il ny a donc pas de
rattachement particulier pour les conditions de validit du contrat : cest la loi du
contrat, telle que dtermine par les articles 3 6, qui est applicable20. Larticle 8.2
Conv. Rome dicte une rgle de conflit spciale qui permet une partie, pour tablir
quelle na pas consenti, de se rfrer la loi de sa rsidence habituelle, sil rsulte
des circonstances quil ne serait pas raisonnable de dterminer leffet du
comportement de cette partie daprs la loi putative du contrat. Cette disposition
trouvera principalement sappliquer lorsquil sagira dapprcier la porte du
silence dune partie sur loffre de contrat ou sur une ou plusieurs clauses de celui-
ci, par exemple sur les conditions gnrales jointes par une partie sa lettre de
confirmation21.
Si le contrat est rdig unilatralement par un des contractants, normalement le
professionnel, il faudra vrifier que la clause de droit applicable a fait lobjet dun
accord entre les parties. Lorsque la clause figure dans les conditions gnrales de
vente du fournisseur, il faut que lautre partie en ait eu connaissance et lait accepte.
Dans la plupart des sites web de commerce lectronique, figure un lien hypertexte qui renvoie
aux conditions gnrales de vente. Certains dentre eux demandent aux clients de
18
J.M. JACQUET, PH. DELEBECQUE, Droit du commerce international ,2me d., Paris, Dalloz, 2000, p. 93.
19
A. ZANOBETTI, Contract Law in International Electronic Commerce , Revue de droit des affaires internationales,
vol. 5, 2000, p. 551.
P. LAGARDE, Le nouveau droit international priv des contrats aprs lentre en vigueur de la Convention de Rome du
20
19 juin 1980, Revue critique de droit international priv, vol. 80 (2), 1991, p. 326-327.
21
P. LAGARDE, op. et loc. cit. , selon lequel cette solution quilibre, emprunte la jurisprudence allemande rcente,
sappliquera en particulier dans les rapports franco-allemands, le droit civil allemand confrant au silence dune partie,
spcialement aprs rception dune lettre de confirmation accompagne de conditions gnrales ou de quelques prcisions,
la valeur dune acceptation.
17
les accepter formellement (via un click de la souris sur une icne) avant de
traiter la commande ou les avertissent quils sont censs les avoir lu165. Etant
donn que les clauses de droit applicable, contrairement aux clauses d'lection de
for, ne requirent pas une forme particulire, la validit d'un tel engagement ( click
wrap agreement ) dpendra de la lex causae22.
En consultant plusieurs conditions gnrales, on peut constater que les clauses
dlection de droit, plus frquentes que les clauses dlection de for, dsignent en
principe la loi du pays du fournisseur ou, en cas de succursale, de la maison-mre.
Quelquefois, on trouve la prcision selon laquelle ces clauses sappliquent dans la
mesure o la lgislation locale ladmet23.
Lorsquil ny pas de clause expresse de droit applicable, certains des lments que
la jurisprudence a retenu traditionnellement en tant quindices du choix implicite de
loi applicable pourraient se rvler moins importants dans le commerce
lectronique. La langue de rdaction du contrat et de la correspondance entre les
parties ne saurait aider le travail de linterprte, langlais tant dsormais la langue
universelle du milieu lectronique. Ceci est valable galement pour la monnaie de
paiement : aprs la mise en uvre de lUnion montaire europenne, lindication de
leuro en tant que monnaie de paiement ne pourra pas non plus amener la loi
dun Etat europen dtermin. Un indice qui pourrait se rvler plus fiable consiste
en lincorporation de textes dune loi tatique dans le contrat. Cependant, une
certaine prudence est conseille.
Si la loi applicable au contrat n'a pas t choisie par les parties, le contrat est rgi
par la loi du pays avec lequel il prsente les liens les plus troits. Si une partie du
contrat est sparable du reste du contrat et prsente un lien plus troit avec un
autre pays, la loi de cet autre pays pourra tre applique cette partie du contrat,
titre exceptionnel (art. 4.1 Conv. Rome). En cas de difficults dans la dtermination
de ce pays, la Convention contient une prsomption susceptible de preuve contraire.
Il est prsum que le contrat prsente les liens les plus troits avec le pays o la
partie qui doit fournir la prestation caractristique a, au moment de la conclusion
du contrat, sa rsidence habituelle ou, s'il s'agit d'une socit, association ou
22
G. KAUFMANN-KOHLER, op. cit., p. 38-39.
23
G. KAUFMANN-KOHLER, idem. p. 14-15.
18
personne morale, son administration centrale. Toutefois, si le contrat est conclu
dans l'exercice de l'activit professionnelle de cette partie, ce pays est celui o est
situ son principal tablissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit tre
fournie par un tablissement autre que l'tablissement principal, celui o est situ
cet autre tablissement (art. 4.2 Conv. Rome). La prsomption peut tre carte
lorsque la prestation caractristique ne peut tre dtermine ou si le contrat
prsente des liens plus troits avec un autre pays (art. 4.5 Conv. Rome).
La prestation caractristique, inspire de la loi suisse sur le droit international
priv (LDIP) de 1987, est celle de la partie qui fournit le service ou le bien, plutt
que la contrepartie financire de lopration. La prsomption correspond lattente
des parties : celui qui traite avec un professionnel tabli ltranger, il prend le
risque du commerce international et doit sattendre ce que ce professionnel traite
ses affaires daprs sa propre loi24. La dtermination de la prestation caractristique
devrait tre aise mme dans le commerce lectronique, sauf peut tre pour les
contrats qui imposent des prestations en nature aux deux parties (par exemple :
transfert de technologie, distribution, certains contrats de banque...).
La question de ltablissement peut s'avrer dlicate. Un site Internet peut-il
constituer un lien suffisant pour le rattachement ? La Convention ne donne pas de
dfinition dtablissement. Des auteurs ont soutenu que le fait de possder un site
Internet enregistr dans un pays donn pourrait tre considr comme une forme
dtablissement qui relve du droit international priv25. Un site web appartenant
une socit trangre ayant le nom de domaine terminant par .fr ou .ch
devrait tre trait comme une succursale en France ou Suisse. Dautres auteurs ont
critiqu cette approche. Mme si lAutorit charge dans chaque pays174 dattribuer
les noms de domaine doit effectuer un contrle formel sur la personne ou lentit
qui prsente une demande dattribution, un site Internet ne peut pas lui seul
constituer un sige secondaire. Un site Internet nest quun espace virtuel, encore
plus phmre quune bote postale, une annonce affiche dans la rue, un coupon
dcouper publi sur un magazine 26 . Par ailleurs, la loi n 31-08 edictant des
24
P. LAGARDE, Le nouveau droit international priv des contrats aprs lentre en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin
1980, Revue critique de droit international priv, vol. 80 (2), 1991, p. 308. 45
25
M. CAIAZZA, E sufficiente un sito Internet perch sussista uno stabilimento ai fini della determinazione della legge applicabile e
della competenza giurisdizionale ? , Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1999, p. 187.
26
A. ZANOBETTI, Contract Law in International Electronic Commerce , Revue de droit des affaires internationales, vol. 5, 2000, p.
546.
19
mesures de protection de consommateur stipule dans son article 26 que : toute
autre lgislation et rglementation en vigueur, l'offre de contrat doit comporter les
informations suivantes:
1 Lidentification du produit, bien ou service objet de loffre ;
2 Le nom ou la dnomination sociale du fournisseur, son numro de tlphone,
son adresse ou, s'il s'agit d'une personne morale, son sige social et, si elle est
diffrente, l'adresse de l'tablissement responsable de l'offre.
Il faut aussi rappeler que dans le commerce lectronique on ncessite de trs peu
de structure, ce qui fait que la notion mme dtablissement en est profondment
modifie. Les ventes se font gnralement par un intermdiaire qui na pas
ncessairement un laboratoire, un magasin, une usine ou un dpt de
marchandises
A la lumire de ce que lon a expos, il semble que le lieu o se trouve le serveur
(linstallation technique, les ordinateurs o les donnes sont stockes) ne devrait
pas constituer un lment suffisant pour dterminer ltablissement dune partie
dun contrat27.
Linterfrence ventuelle de lois de police dans le jeu des rgles de conflit est une
question importante que certains considrent tre au cur de la controverse sur
la loi applicable en matire de commerce lectronique dans la mesure o ces lois
marquent la limite que posent les Etats la volont des oprateurs et ainsi
lautonomie du march lectronique.
Dans les oprations entre professionnels, on est confront principalement aux
rgles dorganisation des marchs, comme le droit de la concurrence, le droit
boursier ou encore les rgles qui rgissent les ventes aux enchres. Pour prendre
lexemple des contrats de distributions, il se pose notamment la question de la
possibilit, pour le distributeur, de vendre les produits en ligne. Certains
fournisseurs souhaitent, en effet se rserver lexclusivit de la distribution sur
Internet, mais une clause contractuelle rservant ce droit au fournisseur risque
dtre illicite au regard du droit de la concurrence. Dans lhypothse dun contrat de
distribution rgi par la loi de lEtat dans lequel est tabli le fournisseur qui admet la
27
A. ZANOBETTI, Contract Law in International Electronic Commerce , Revue de droit des affaires internationales, vol. 5, 2000, p. 546-548.
20
licit de la clause, le droit de la concurrence de lEtat du distributeur peut
revendiquer son application, en tant que loi de police, pour interdire une telle
restriction de concurrence.
Dans le mme sens, sont appliques les dispositions de larticle 7 de la
Convention de Rome qui prvoit sous certaines conditions que soit donn effet,
concurremment avec la loi dclare applicable, aux rgles de police dune autre loi,
dans la mesure o ces rgles se veulent applicables 28. Les tribunaux saisis sont
tenus dappliquer les rgles impratives de leur pays quelle que soit la loi applicable
aux contrats et ont un pouvoir discrtionnaire en ce qui concerne les dispositions
impratives dun autre for.
Aux termes de lart. 7.1 Conv. Rome, lors de l'application, en vertu de la
Convention de Rome, de la loi d'un pays dtermin, il pourra tre donn effet aux
dispositions impratives de la loi d'un autre pays avec lequel la situation prsente
un lien troit, si et dans la mesure o, selon le droit de ce dernier pays, ces
dispositions sont applicables quelle que soit la loi rgissant le contrat. Pour dcider
si un effet doit tre donn ces dispositions impratives, il sera tenu compte de leur
nature et de leur objet ainsi que des consquences qui dcouleraient de leur
application ou de leur non-application.
Lobjectif de ces limitations la libert des parties est dviter que les parties
cartent des dispositions qui pourraient savrer importantes pour elles29, comme la
lgislation concernant la vente des mdicaments, tabacs, alcool, armes, etc., qui
diffre mme dun pays lautre. Par exemple, si la loi dun pays interdit, peine de
nullit des contrats, les exportations de biens culturels se trouvant sur son
territoire, cette disposition est applicable quelle que soit la loi du contrat, et le lien
entre cet Etat et la situation est vident30.
Larticle 7.1, contrepartie ncessaire et naturelle la libert contractuelle quasi
absolue reconnue par la Convention de Rome200, a t critiqu dans la mesure o
il introduit un lment dincertitude quant la discipline du contrat et parce quil
conduit donner une application extra-territoriale des rgles fondes sur des
exigences de politique lgislative dun Etat donn. Cest pour cette raison que
28
P. LAGARDE, Le nouveau droit international priv des contrats aprs lentre en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980, Revue
critique de droit international priv, vol. 80 (2), 1991, p. 320.
29
T. VAN OVERSTRAETEN, Droit applicable et juridiction comptente sur internet , Revue de droit des affaires internationales, vol. 3, 1998,
p. 387.
30
P. LAGARDE, op. cit., p. 322.
21
certains pays de lUnion europenne savoir : lAllemagne, le Luxembourg, le
Portugal et le Royaume Uni ont pos une rserve larticle 7.1 Conv. Rome. Etant
donn la vocation internationale du commerce lectronique, cette disposition
pourrait constituer un obstacle aux changes transnationaux cause de la
difficult pour les entreprises dlaborer des contrats qui devraient tre conformes
aux dispositions impratives des lgislations du monde entier31.
En effet, des solutions peuvent tre envisages afin de protger le commerant32.
La premire est de limiter l'offre commerciale des pays dont la lgislation est bien
connue ou tout au moins dont on est en mesure d'apprcier qu'elle prsente des
risques limits. C'est un systme qui est largement utilis dans le commerce
lectronique, soit en indiquant que l'offre est adresse un ou plusieurs pays
dtermins ou bien en affichant un avis (warning) selon lequel celui qui continue
dans la consultation du site le fait son initiative et sous sa responsabilit33. Une
autre solution est d'insrer sur les crans et dans les contrats une clause limitative
de responsabilit (disclaimer), sous rserve des domaines dans lesquels il n'est pas
possible d'exclure sa propre responsabilit.
Une autre limite lapplication au contrat dun droit tranger par le juge saisi est
lexception dordre public prvue par lart. 16 de la Convention de Rome, la loi de
lautre pays pouvant tre carte si cette application est manifestement
incompatible avec lor.
Les contrats conclus sur Internet sont souvent de contrats de petit montant dont
une des parties est un consommateur (contrats business to consumer). Il sagit
normalement dun contrat dadhsion rdig par le professionnel. Ces genres de
contrats, sils sont passs dans un environnement international, comportent des
clauses de droit applicable et dlection de for. La dsignation de la loi qui rgit le
contrat est donc impose dune partie (le professionnel) lautre partie (le
consommateur). Lart. 5 de la convention de Rome est une disposition protectrice
dicte pour les contrats ayant pour objet la fourniture d'objets mobiliers corporels
31
T. VAN OVERSTRAETEN, op. cit., p. 390.
32
H. BOUILHOL, Les aspects juridiques du commerce lectronique , Banque & Droit, n. 60, 1998, p. 17.
33
KAUFMANN-KOHLER, Choice of court and choice of law clauses in electronic contracts , in : V. JEANNERET (d.), Aspect juridiques du
commerce lectronique , Zurich, Schulthess Polygraphischer Verlag, 2001, p. 12.
22
ou de services aux consommateurs et aux contrats destins au financement d'une
telle fourniture. Le consommateur est dfini comme une personne qui agit pour un
usage pouvant tre considr comme tranger son activit professionnelle (article
5.1 Conv. Rome).
Si le contrat entre un professionnel et un consommateur contient une clause de
droit applicable, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour
rsultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions
impratives de la loi du pays dans lequel il a sa rsidence habituelle, si une de trois
conditions suivantes est remplie (article 5.2 Conv. Rome) :
a) si la conclusion du contrat a t prcde dans ce pays d'une proposition
spcialement faite ou d'une publicit, et si le consommateur a accompli dans ce
pays les actes ncessaires la conclusion du contrat, ou
b) si le cocontractant du consommateur ou son reprsentant a reu la commande
du consommateur dans ce pays, ou
b) si le contrat est une vente de marchandises et que le consommateur sest rendu
de ce pays dans un pays tranger et y a pass la commande, condition que le
voyage ait t organis par le vendeur dans le but d'inciter le consommateur
conclure une vente.
Le principe dautonomie de la volont des parties est donc maintenu avec la limite
des dispositions impratives de lEtat du consommateur, si le consommateur a t
sollicit dans son pays et na pas quitt volontairement son pays pour conclure le
contrat. Le lgislateur communautaire avait lesprit les techniques agressives de
marketing, les ventes en dehors des locaux commerciaux, l'organisation de voyages
ou de concours primes et loteries afin d'induire les participants acheter des
marchandises. Le consommateur qui quitte volontairement sont pays et passe des
contrats ltranger ne bnficie pas de la protection prvue par larticle 5 Conv.
Rome, bien que son consentement ait t extorqu grce des stratagmes.
Si, par contre, il ny pas choix de loi applicable dans un contrat entre un
professionnel et un consommateur, le contrat est rgi par la loi du pays dans lequel
le consommateur a sa rsidence habituelle, si le contrat a t conclu dans les
circonstances qui viennent dtre dcrites (art. 5.3 Conv. Rome).
Pour les contrats conclus sur Internet, la vrification des conditions prvues par
lart. 5.2 Conv. Rome susmentionnes, relatives aux circonstances de la conclusion
du contrat, notamment les deux premires conditions, peut engendrer des doutes.
La troisime hypothse - le voyage organis - ne nous concerne pas.
23
Conformment la premire des conditions poses par larticle 5.2 Conv. Rome, il
faut que la conclusion du contrat soit prcde dans le pays du consommateur
d'une proposition spcialement faite ou d'une publicit, et que le consommateur ait
accompli dans son pays les actes ncessaires la conclusion du contrat. La
question qui se pose est de savoir si le comportement dun particulier qui, en
surfant sur Internet, tombe sur un site de commerce lectronique est quivalent
la rception dune proposition ou publicit. En cas de rponse positive la question,
la protection des consommateurs prvue par lart. 5 Conv. Rome serait tendue
lInternet.
Les critres dinterprtation dvelopps par la Cour de Justice de Communauts
europennes propos de la Convention de Bruxelles, bien que ces dcisions ne
concernent pas directement la Convention de Rome, peuvent venir en aide34. Dans
laffaire Bertrand/Ott (1978), lorsquil sagit dune exception une rgle, la Cour
sest prononce pour une interprtation visant restreindre, plutt qu tendre la
porte de la rgle, qui ne doit pas tre largie au-del de ce qui est ncessaire la
protection de la partie faible du rapport. La doctrine part gnralement de l'ide
qu'une interprtation tlologique devrait primer sur une interprtation littrale35.
En outre, il faut remarquer que le projet de Convention de Rome avait t rdig
dans le courant des annes 70, une poque o ltat de la technologie tait bien
diffrent quaujourdhui. Il faudra donc interprter la disposition en ladaptant la
nouvelle ralit technologique.
Il convient dabord de vrifier cas par cas le type doffre commerciale (en
examinant par exemple la langue utilise, le genre de produit ou de service, le prix,
la monnaie du paiement, les modalits de livraison) pour tablir si le pays du
consommateur est directement vis36. Ceci dit, en ce qui concerne la premire de
ces deux conditions prvues par lart. 5.2 Conv. Rome, dans le cas doffre ou
publicit transmise par ordinateur, il convient de faire une distinction entre deux
situations qui voient un rle diffrent du consommateur.
Si un message lectronique est envoy par un fournisseur dans la bote postale
lectronique (son adresse prive e-mail) du client potentiel, le consommateur est
34
A. ZANOBETTI, Contract Law in International Electronic Commerce , Revue de droit des affaires internationales, vol. 5, 2000, p. 556.
35
Y. BRULARD, P. DEMOLIN, Les transactions commerciales avec les consommateurs sur Internet , in: E. MONTERO,
Internet face au droit , CRID Namur, Story Scientia, 1997, p. 2-64, p. 45.
36
A. ZANOBETTI, op. et loc. cit.
24
sollicit et reste passif, donc lhypothse de lart. 5.2 Conv. Rome semble tre
ralise.
Dautres auteurs ont soutenu que mme la bande passante qui propose des
produits spcifiques au consommateur pendant la navigation sur le web, chaque
fois que lon tape dans un moteur de recherche un mot cl vocateur de ces
produits, ferait actionner le jeu de l'article 5.2 Conv. Rome37.
Quand, au contraire, le consommateur consulte un site Internet du fournisseur
dans lequel des offres commerciales sont affiches, le consommateur joue un rle
actif, et la condition ne saurait en principe tre satisfaite. Toute publicit
susceptible d'tre reue dans l'Etat du consommateur ne peut pas justifier la mise
en oeuvre de la protection spciale du consommateur institue par l'art. 5 de la
Convention, sauf dnaturer compltement l'esprit de la disposition.
D'autres auteurs ont critiqu la distinction entre les sites qui seraient qualifis d'
actifs et ceux rputs passifs , ce d'autant que ces derniers peuvent se rvler
parfaitement aptes gnrer des ractions positives de la part des consommateurs,
comme d'ailleurs les annonces publicitaires dans les mdias traditionnels38.
La deuxime condition prvue par lart. 5.2 Conv. Rome, cest--dire
laccomplissement des actes ncessaires la conclusion du contrat dans le pays du
consommateur, peut aussi tre difficile dterminer. Si lchange de
correspondance et des documents contractuels entre consommateur et fournisseur
se produit par courrier lectronique ce qui est le cas ordinaire il se peut que le
consommateur accde son adresse e-mail de nimporte quel endroit de la plante.
Il nest donc pas aise dterminer le lieu daccomplissement des actes ncessaires
la conclusion du contrat.
En conclusion, le consommateur-internaute , lorsquil est sollicit, mrite la
mme protection que le consommateur traditionnel39.
37
T. VERBIEST, Droit international priv et commerce lectronique : tat des lieux , Juriscom.net, 23 fvrier 2001, in :
http://www.juriscom.net/pro/2/ce20010213.htm, para. 28-30.
38
A. BUCHER, Vers une convention mondiale sur la comptence et les jugements trangers , La semaine judiciaire, vol. 2, 2000, p. 91.
39
G. KAUFMANN-KOHLER, Internet : Mondialisation de la communication - Mondialisation de la rsolution des litiges ?, in : K. BOELE-WOELKI
(d), C. KESSEDJIAN (d), Internet. Which Court Decides ? Which Law Applies ? Quel tribunal dcide ? Quel droit sapplique ?, La
Haye/Londres/Boston, Kluwer Law International, 1998, p. 135-140.
25
Conclusion
26
Bibliographie
Comme le prcise le prambule des principes d'Unidroit apparus en 1994, les principes. noncent des rgles gnrales
propres rgir les contrats de commerce international. Ils s'appliquent lorsque les parties acceptent d'y soumettre leur contrat ,
cf. I.CLAEYS, J. ERAUW, M. FONTAINE, J. KLEINHEISTERKAMP, D. PHILIPPE, M. PIERS, G. PIERS, G. KEUTGEN, Les principes UNIDROIT
relatifs aux contrats de commerce international et l'arbitrage , Bruxelles, BRUYLANT, 2011, pp. 19 et s.
2 La Convention des Nations Unies sur l'utilisation de communications lectroniques dans les contrats internationaux du 23
3 sur lensemble du sujet, v. F. Mas, la conclusion des contrats du commerce lectronique, LGDJ, 2005 ; th. Verbiest, le nouveau droit du
commerce lectronique, Larcier 2005, p 109 s .adde V.GAUTRAIS, le consentement lectronique
4 F. BAILLET, Le droit du cybercommerce, le guide pratique et juridique, Editions Stratgies, p.103.
5 Guide de la CNDP.
6 Art 15. V . pour la meme solution de la clause 2.1 b des clauses 2004 de la CCI
7 V. art 15 de la loi-type de la CNDUCI de 1996 et art 10 de la convention de CNDUCI de 2005 V aussi pour la meme solution la clause 2.3
des clauses 2004 de la CCI
1 https://fr.wikipedia.org/wiki/Formalisme_en_droit_fran%C3%A7ais
2 On peut penser, par ex, aux notions de livraison ou de conformit des produits :v.O.Cachard, le contrat lectronique et la convention de
Vienne , in les deuxime journes internationales du commerce lectronique, Litec, 2005,p.132s.
13 V.O.Cachard, La rgulation internationnalle du march lectronique,LGDJ,2002,n209 et n255s.(conflit de lois) ;U.Draetta, Internet et commerce
4 JORF n266 du 16 novembre 2001 page 18215 texte n 1. LOI n 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative la scurit quotidienne.
5V.les diffrentes smart cards, comme celle utilises sur certains rseaux autoroutiers ou comme la carte Mono
6 Bulletin officiel n 5932 du 3 joumada I 1432 (07/04/2011). Dahir n 1-11-03 du 14 rabii I 1432 (18 fvrier 2011) portant promulgation. de la loi n 31-
08 dictant des mesures de protection de consommateur.
7 O.Cachard, La rgulation internationale du march lectronique,LGDJ,2002,n177s. ;E.Caprioli, Rglement des litiges internationaux et droit
applicable dans le commerce lectronique, Litec,2002,n50s. ;U.Draetta, Internet et commerce lectronique en droit international des
affaires,Brulant-FEC,2003,p.195s., et aussi, du mme auteur avec le mme titre,RCADI 2005, t.314,9s. ;P.de Miguel Asensio,Dercho privado de
internet,Thomas Reuters,2011,p.987s.
8J.M. JACQUET, PH. DELEBECQUE, Droit du commerce international ,2me d., Paris, Dalloz, 2000, p. 93.
9 A. ZANOBETTI, Contract Law in International Electronic Commerce , Revue de droit des affaires internationales, vol. 5, 2000, p. 551.
20P. LAGARDE, Le nouveau droit international priv des contrats aprs lentre en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980, Revue critique
de droit international priv, vol. 80 (2), 1991, p. 326-327.
2 P. LAGARDE, op. et loc. cit. , selon lequel cette solution quilibre, emprunte la jurisprudence allemande rcente, sappliquera en particulier dans
les rapports franco-allemands, le droit civil allemand confrant au silence dune partie, spcialement aprs rception dune lettre de confirmation
accompagne de conditions gnrales ou de quelques prcisions, la valeur dune acceptation.
27
22 G. KAUFMANN-KOHLER, op. cit., p. 38-39.
24 P. LAGARDE, Le nouveau droit international priv des contrats aprs lentre en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980, Revue critique
de droit international priv, vol. 80 (2), 1991, p. 308. 45
25 M. CAIAZZA, E sufficiente un sito Internet perch sussista uno stabilimento ai fini della determinazione della legge
applicabile e della competenza giurisdizionale ? , Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1999, p. 187.
26A. ZANOBETTI, Contract Law in International Electronic Commerce , Revue de droit des affaires internationales,
vol. 5, 2000, p. 546.
27 A. ZANOBETTI, Contract Law in International Electronic Commerce , Revue de droit des affaires internationales, vol. 5, 2000, p.
546-548.
28 P. LAGARDE, Le nouveau droit international priv des contrats aprs lentre en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980,
Revue critique de droit international priv, vol. 80 (2), 1991, p. 320.
29 T. VAN OVERSTRAETEN, Droit applicable et juridiction comptente sur internet , Revue de droit des affaires internationales, vol. 3,
1998,p. 387.
30 P. LAGARDE, op. cit., p. 322.
32 H. BOUILHOL, Les aspects juridiques du commerce lectronique , Banque & Droit, n. 60, 1998, p. 17.
33 KAUFMANN-KOHLER, Choice of court and choice of law clauses in electronic contracts , in : V. JEANNERET (d.), Aspect
juridiques du commerce lectronique , Zurich, Schulthess Polygraphischer Verlag, 2001, p. 12.
34 A. ZANOBETTI, Contract Law in International Electronic Commerce , Revue de droit des affaires internationales, vol. 5, 2000,
p. 556.
35 Y. BRULARD, P. DEMOLIN, Les transactions commerciales avec les consommateurs sur Internet , in: E.
MONTERO, Internet face au droit , CRID Namur, Story Scientia, 1997, p. 2-64, p. 45.
37 T. VERBIEST, Droit international priv et commerce lectronique : tat des lieux , Juriscom.net, 23 fvrier 2001, in :
http://www.juriscom.net/pro/2/ce20010213.htm, para. 28-30.
38 A. BUCHER, Vers une convention mondiale sur la comptence et les jugements trangers , La semaine judiciaire, vol. 2, 2000, p. 91.
39 G. KAUFMANN-KOHLER, Internet : Mondialisation de la communication - Mondialisation de la rsolution des litiges ?, in : K. BOELE-WOELKI (d), C
KESSEDJIAN (d), Internet. Which Court Decides ? Which Law Applies ? Quel tribunal dcide ? Quel droit sapplique ?, La Haye/Londres/Boston,
Kluwer Law International, 1998, p. 135-140.
28