I.

- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El presente trabajo tiene como aspecto central, investigar al detalle el

funcionamiento y roles de los tres poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y
Jurisdiccional), teniendo en consideracin que los peruanos vivimos en un
Estado que tiene poderes independientes y soberanos y somos una Repblica
con un sistema presidencial que cuenta con una democracia representativa en
un sistema multipartidista; mas an si se debe velar el eficaz cumplimiento de
la defensa de los derechos de los ciudadanos.

Montesquieu, partiendo de la hiptesis certera de que todo hombre que

tiene poder tiende a abusar de l concibi su famosa teora de la separacin de
los poderes como garanta de la libertad. Esta doctrina propone que el poder
contenga al poder, lo que se lograra dividiendo el poder estatal y oponiendo las
partes respectivas para que se refrenen recprocamente ello a su vez se
consigue distribuyendo las funciones estatales entre diferentes rganos,
constituidos por personas fsicas distintas.

Cmo se realizar la distribucin de funciones, es algo que ha sido

solucionado de diferente manera en la Constitucin de cada pas; pero en
general la mayora ha introducido el principio de la separacin de los poderes
tratando de seguir en lo ms importante la triple premisa a que dio lugar la
teora de Montesquieu: Que el que hace las leyes no sea el encargado de
aplicarlas ni ejecutarlas; que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de
su aplicacin; que el que juzgue no las haga ni las ejecute. Surge as el germen
de los conceptos de legislacin, administracin y justicia, o funcin legislativa,
funcin administrativa y funcin jurisdiccional; precisando el lenguaje, se habla
ms de separacin de funciones que de separacin de poderes, ya que el
poder es uno solo; con todo, por tradicin, se sigue llamando poderes a los
rganos bsicos del Estado: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder
Judicial.

Es de cierta importancia destacar que muy a menudo incluso en fallos

se incurre en el error de suponer que divisin de poderes significa que cada
uno de los tres poderes sea soberano en su esfera, es decir, que cada poder
legisle, administre y juzgue en lo relativo a su propia actividad. Tal concepcin
es completamente errada, pues, reiterarnos, lo esencial de la teora analizada
es la divisin de funciones, y no slo la divisin en rganos; una divisin en
rganos no acompaada de una divisin de funciones no es verdaderamente
garanta de libertad ni responde a la finalidad buscada. 1 De tal modo, divisin
de poderes significa fundamentalmente que cada poder, cada rgano del
Estado, tenga a su cargo una sola funcin del Estado; que esto no se realice
con perfeccin en la prctica, no significa en modo alguno que la teora misma
pueda ser enunciada en el sentido criticado, de que cada poder deba realizar
las tres funciones en su propia esfera de actividad.

1.2.- FORMULACIN DEL PROBLEMA.

1.2.1.- Problema General:

En qu medida los poderes estado peruano (ejecutivo, legislativo y

jurisdiccional) cumplen una eficaz defensa de los derechos humanos en la
sociedad?

2.2.2.- Problemas especficos:

De que forma los elementos materiales y sociolgicos del estado,

garantiza el cumplimiento y el respeto de los derechos humanos?

En que medida, la aplicacin efectiva de las funciones de los poderes

del estado (ejecutivo, legislativo y jurisdiccional), contribuye a un estado
de derecho?

De que forma los poderes del estado (ejecutivo, legislativo y

jurisdiccional), brindan un estricto cumplimiento a las normas jurdicas?
1
Ciacometti, Z., Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, t. I, Zrich, 1960, pp. 37 y
38.
1.3.- OBJETIVOS

1.3.1.- Objetivo General.

Determinar si la aplicacin de las funciones de los poderes del estado

(ejecutivo, legislativo y jurisdiccional), cumplen una eficaz defensa de los
derechos humanos en la sociedad?

1.3.2.- Objetivos Especficos.

OE1 Determinar si los elementos materiales y sociolgicos del estado,

garantiza el cumplimiento y el respeto de los derechos humanos?

OE2 Evaluar si la aplicacin efectiva de las funciones de los poderes

del estado (ejecutivo, legislativo y jurisdiccional), contribuye a un estado
de derecho?

OE3 Determinar si los poderes del estado (ejecutivo, legislativo y

jurisdiccional), brindan un estricto cumplimiento a las normas jurdicas?.

1.4.- JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA:

El presente trabajo de investigacin surge ante la importancia que

acarrea conocer a profundidad algunos aspectos acerca del debido
cumplimiento de las funciones del Estado Peruano (poder ejecutivo,
legislativo y jurisdiccional).

1.4.1.- JUSTIFICACIN TERICA:

Pues no cabe duda que su determinacin y anlisis guarda

trascendencia practica en la configuracin social, la mayora de las
acciones llevadas a cabo por los particulares entre si, o entre estos y el
Estado se hallan en actos administrativos, legislativos o judiciales
 emanados de dichos poderes que en el ltimo de los casos tienen como
fin el inters publico

1.4.2.- JUSTIFICACIN SOCIAL:

De esta manera resulta claro el estudio si los organismos del

Estado, cumplen con el objetivo de cautelar a travs de cada una de sus
de mas instituciones, el cumplimiento de las leyes y proteccin de los
derechos humanos, elemento imprescindible para la existencia de un
Estado Constitucional y Democrtico.

1.5.- VIABILIDAD:

La presente investigacin resulta factible desarrollarla, por cuanto

contamos con suficientes recursos necesarios, es decir informacin
documentada, teoras y jurisprudencia del derecho comparado que
permite desarrollar la investigacin

II.- MARCO TERICO.

2.1.- ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN

El Estado no ha sido el mismo desde su origen. Es un fenmeno que ha

estado en constante evolucin, desde consistir en formas organizativas simples
hasta dimensiones ms complejas. De acuerdo a historiadores, antroplogos,
etc. la sociedad humana ha pasado desde el Estado Primitivo, que data de
hace aproximadamente cinco mil aos, pasando por el Estado Feudal, hasta
llegar al Estado Nacin que actualmente conforma nuestra sociedad, que se
funda en el reconocimiento de la personalidad jurdica de cada uno y en la
aceptacin de la interaccin con las entidades polticas autnomas del Estado.
A finales de la Edad Media se hicieron esfuerzos por unir al Estado, territorial y
administrativamente, puesto que sta se encontraba dividida a causa del
feudalismo. Con el Renacimiento surgi la concepcin del Estado Moderno, al
igual que revaloriz la razn humana la coloc como centro del universo. Se
supera el dualismo; el Estado est por encima de la Iglesia; desaparece el
feudalismo. En esta poca nace el absolutismo que logr nivelar las diferencias
entre las clases y los ciudadanos llegaron a tener igualdad jurdica con sus
variantes desde 1789 hasta nuestros das.

La estructuracin constitucional del Estado Moderno es de una comunidad

nacional organizada de acuerdo a las funciones correspondientes, adems de
contar con un orden jurdico que regula las relaciones entre el Estado y los
individuos; reconociendo la libertad individual, y sometido al poder del Estado
de manera limitada, siempre con el fin de obtener el bien comn.

Ciertamente, Massimo Severo Giannini, establece en su obra Derecho

Administrativo, que las guerras de finales del siglo XV impulsaron a Espaa,
Francia e Inglaterra a constituirse en Estados. Por lo tanto, el nacimiento del
Estado comprende el perodo desde finales del siglo XV, hasta el siglo XVII. 2

Durante los siglos XVII, XVIII y XIX, el Estado Constitucional tuvo su origen con
J. Locke, Montesquieu, Rousseau, T. Jefferson y el abate Siyes, conforme a lo
establecido por el Diccionario de Historia Universal I, el cual indica que entre
las exigencias del pensamiento liberal constitucional, deba poseer una
constitucin no otorgada, introducir la divisin de poderes y garantizar los
derechos fundamentales.3

El Estado es una realidad poltica. Es un hecho social de naturaleza poltica, en

el que los hombres se agrupan con sus semejantes, estableciendo entre s una
serie de relaciones, una intercomunicacin de ideas y de servicios,
fundamentalmente por la divisin de tareas.

2
SEVERO GIANNINI, Massimo. Derecho Administrativo. Ministerio para las Administraciones Pblicas
(MAP), Madrid, 1991, p. 47.
3
Diccionario de Historia Universal I. Ed. Rioduero, Espaa, 1980, p. 35.
2.2. EL ESTADO Y SUS FUNCIONES.

Antes de desarrollar propiamente los lineamientos derivados de la funcin del

estado, pasaremos a conceptualizar brevemente lo que es ESTADO, iniciando
a desarrollar lo que se entiende como estado, desde los albores de la
concepcin del estado de derecho.

2.2.1. EL ESTADO.

Existen distintas concepciones de la palabra Estado, desde su

magnificacin hegeliana, al decir que todo lo que el hombre es, se lo debe
al Estado, hasta la consideracin de Marx de ser un instrumento de
dominio de una clase sobre otras; sin embargo, tambin se le puede
entender como el territorio que cuenta con organizacin jurdica para
gobernar a la sociedad integrante del mismo, en pro de la convivencia, la
armona, la paz social y el bien comn.

En realidad, Qu es el Estado?. Muchos han tratado de dar respuesta a

esta interrogante suscitando otras preguntas. La palabra ESTADO,
etimolgicamente, nace de la voz latina status, la cual toma un sentido
poltico de unidad poltica moderna con Nicols Maquiavelo, notable
hombre de Estado y pensador florentino (1469-1527). En 1513, a este
filsofo se le atribuye la introduccin del Estado con su obra El Prncipe,
estableciendo: Los Estados y soberanas que han tenido y tienen
autoridad sobre los hombres fueron, y son, o repblicas o principados. En
esta obra, examin las causas de la grandeza y decadencia de los
Estados, y en atencin a ellas, propuso una serie de medidas a seguir por
los gobernantes para la adquisicin, conservacin y fomento de su poder.

Se puede tambin definir al Estado como Poder, es decir, como el rgano

superior, soberano e independiente por encima del cual no existe
autoridad superior o, como estructura social, o sea, el Pueblo.
Maquiavelo, en sus reflexiones sobre el poder, lo considera como uno de
 los ingredientes fundamentales de la comunidad poltica, y que al
convertirse en soberana, dio origen al Estado moderno.

Jellinek, estima que el Estado es una unidad de asociacin, constituida

por hombres que viven en un territorio. Pero para l, esa unidad no es
real, sino que es producto de una sntesis mental. Muchos critican la
postura cognoscitiva de este autor, como Porra Prez, quien, al
contrario, opina que el Estado no es un smbolo, sino un ente que existe
en la realidad y que lo podemos conocer en todos sus diversos aspectos,
auxiliados por nuestra razn y por el mtodo intuitivo. El Estado es un
ente de la realidad y de la cultura. 4

En el siglo XVIII, Carlos de Secondat, barn de la Brde y de

Montesquieu (1689 -1755) public su obra El espritu de las leyes, en la
cual su doctrina poltica no considera al hombre como un ser nico, sino
que le es imprescindible vivir en sociedad de la que es sujeto de
influencias, as como, hace mencin de la divisin de los poderes.

El filsofo Hans Kelsen en su estudio de la Teora General del Estado,

identifica al Estado con el Derecho, afirmando que el Estado no puede ser
concebido sin el Derecho, porque el Derecho positivo no puede ser
pensado aparte del Estado, ya que son una misma cosa y afirma que el
Estado es la totalidad de orden jurdico, en tanto que las dems personas
jurdicas son rdenes jurdicos parciales.

De acuerdo a las palabras del Dr. Moiss Romero Beristin, Nosotros

formamos parte del Estado y ste forma parte nosotros, lo sentimos, lo
vemos actuar y se manifiesta en la sociedad a travs del rgano
jurisdiccional que dice el derecho o a travs de un rgano administrativo
prestando un servicio pblico.5

4
PORRA PREZ, Francisco. Teora del Estado. Ed. Porra, Mxico, 32 ed, 1999, p. 145,153.
5
ROMERO BERISTAIN, Moiss. Fondo Monetario Internacional, sus implicaciones financieras y
constitucionales en nuestro pas. Mxico, 1991, p.1. Tesis para optar al grado de Maestro en Derecho
Universidad Autnoma de Tlaxcala.
Para el pensador ginebrino Juan Jacobo Rousseau (1721-1778), en su
obra ms importante y conocida de su doctrina poltica El Contrato
Social de 1762, plasma que el hombre viva en una edad primitiva de
total libertad, en un plano de igualdad con los dems. Obviamente, la
necesidad de subsistir hizo que el hombre empezara a desarrollarse,
naciendo con ello el enfrentamiento y la desigualdad entre los hombres y
dando fin al estado primitivo.

Sin embargo, para recuperar la libertad optaron por someterse a un

gobernante dando vida al Estado, en donde los hombres ceden a la
comunidad, quien fuera la depositaria de la soberana, sus derechos que
seran devueltos mediante proteccin. Era un pacto habido entre hombres
en el cual le cedan al gobernante soberano la voluntad colectiva,
desafortunadamente, hubo abuso de poder y por ello, fue necesario hacer
uso del Derecho, quedando tanto los gobernantes como los gobernados
dentro del marco de la ley. Es decir, los gober nantes slo pueden hacer lo
que la ley les permite, y los gobernados pueden realizar todo lo que no
les prohiban. Por lo tanto, un Estado regido por normas jurdicas vigentes
se considera como Estado de Derecho.

Para Platn (429-347 a. J. C.) en su obra principal La Repblica, da las

bases para la estructuracin de un Estado Ideal en el que debe prevalecer
la justicia como valor supremo.

De igual manera, menciona que las funciones del Estado se deban dividir
en tres clases: los labradores, los militares y los magistrados. Estos
ltimos deban ser hombres selectos e inteligentes para estar capacitados
para gobernar. Posteriormente, en su obra Las Leyes modific su
concepcin del Estado Ideal ya que se percat que debido a las
imperfecciones de la persona humana era imposible llegar a la perfeccin
del Estado, por lo tanto, plasm la necesidad de implantar el orden
jurdico como elemento imprescindible en la comunidad poltica.
 Por otro lado, en la apreciacin de Aristteles: el estado naci de la
necesidad de vivir, y existe por causa de la necesidad de vivir bien, as
como El hombre es un animal social incapaz de subsistir fuera de la
comunidad de sus semejantes, porque necesita debido a su naturaleza de
la sociedad para llegar a su perfeccin. El hombre, entonces, es social
por naturaleza, y su integracin a la sociedad es parte de ese impulso
social.

Santo Toms de Aquino, la figura de mayor categora en la Edad Media,

toma de Aristteles la concepcin de la necesidad de la sociedad poltica
en la vida del individuo como ser social, justificando la comunidad poltica
como instrumento para el desarrollo de la sociedad; para la obtencin del
bien comn, y como unificador de la sociedad para evitar su disolucin a
causa del egosmo que existe entre los hombres.6

Todas las corrientes filosficas y polticas, concuerdan que los seres

humanos son seres individuales, sociales que para vivir y desarrollarse
requieren de la cooperacin de los dems individuos integrantes de la
sociedad para lograr el bienestar comn dentro del Estado. No obstante,
como una excepcin, los sofistas y Maquiavelo no profundizaron en la
concepcin del Estado; nicamente, se ocuparon de dar a los hombres
los medios para lograr el poder poltico y dominacin efectivamente,
apoyando la frase maquiavlica de el fin justifica los medios. En cambio,
Aristteles, as como los filsofos de la Escolstica de la Edad Media,
muy a pesar de realizar un estudio ms profundo del Estado, no lograron
expresar una doctrina completa de la naturaleza del Estado.

Se puede concluir diciendo que el Estado es la comunidad que engloba a

todos los individuos que habitan un territorio determinado en una
corporacin nica, dotada de un poder de mando originario y que fue
fundada sobre la base del inters general y comn que une entre s, a

6
PORRA PREZ, Francisco. Teora del Estado. Ed. Porra, Mxico, 32ed, 1999, p. 78.
 pesar de las diferencias que separan a los hombres que viven juntos en
un mismo pas.

2.2.2. FUNCIONES DEL ESTADO.

La divisin de Poderes es una institucin poltica proyectada en la historia,

pues desde Aristteles hasta Montesquieu, inclusive todos a quienes les
preocup la divisin de poderes, dedujeron sus principios de acuerdo a
una realidad histrica.

Considerada como la principal limitacin interna del Poder Pblico, la

divisin de poderes halla su complemento en la limitacin externa de las
garantas individuales, ya que si en un solo poder se acomodan todas las
facultades, hiciese lo que a su derecho convenga.

Al respecto, Locke en su ensayo sobre el gobierno civil afirmaba:

Para la fragilidad humana la tentacin de abusar del Poder sera muy

grande, si las misma personas que tienen el poder de hacer las leyes
tuvieran tambin el poder de ejecutarlas; porque podran dispensarse
entonces de obedecer las leyes que formulan y acomodar la ley a su
inters privado, hacindola y ejecutndola a la vez, y, en
consecuencia, llegar a tener un inters distinto del resto de la
comunidad, contrario al fin de la sociedad y del Estado. 7

Por ello, Montesquieu deca: Para que no pueda abusarse del poder, es
preciso que por disposicin misma de las cosas, el poder detenga al
poder. Esto quiere decir que al limitar el poder pblico, a travs de la
divisin, garantiza la libertad individual.

No se trata que la divisin de poderes sea rgida y no permita que un

poder intervenga en el otro, sino que cada uno en su competencia y

7
GUTIRREZ Y GONZLEZ, Ernesto. Derecho Administrativo y Derecho Administrativo al Estilo
Mexicano. Ed. Porra, Mxico, 1993, p.69.
 facultades logren la coordinacin en sus funciones para lograr el fin del
Estado. Al respecto, Marcel de la Bigne de Villeneuve, en su libro El fin del
principio de separacin de Poderes, desarrolla una idea de Santo Toms
de Aquino: No es separacin de Poderes estatales, sino una unidad de
poder en el EstadoDiferenciacin y especializacin de funcionespero
al mismo tiempo coordinacin de funciones, asegurada por la unidad del
oficio estatal supremo.8

El Estado a travs de las funciones delegadas, realiza sus fines. Al

respecto, Gabino Fraga dice: que las funciones constituyen la forma de
ejercicio de las atribuciones.9

Y entre las funciones que tiene el Estado sealamos la seguridad,

tranquilidad, justicia, bienestar en el orden econmico y cultural.

Herman Heller, sobre la funcin del Estado, comenta:

La funcin del Estado, como la de todo fenmeno histrico, consiste,

pues, en la organizacin y activacin autnomas de la cooperacin
social-territorial, fundada en la necesidad histrica de un status vivendi
comn que armonice todas las oposiciones de intereses dentro de una
zona geogrfica, la cual, en tanto no exista un estado mundial, aparece
delimitada por otros grupos territoriales de dominacin de naturaleza
semejante.10

Resulta de lo que antecede que la divisin de los poderes se manifiesta

en una separacin de funciones correlativa de una separacin de
rganos. Se sienta entonces el principio de que para que el poder
contenga al poder, para que no exista absolutismo ni la suma del poder
pblico, es imprescindible que el poder estatal sea ejercido por rganos

8
SERRA ROJAS, Andrs. Derecho Administrativo, Primer Curso. Ed. Porra, Mxico, 28 ed, 2000, p.
23.
9
FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. Ed. Porra, Mxico, 28 ed, 1989.
10
HELLER, Herman. Teora del Estado, Seccin Tercera, Parte III.. Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1942, p. 213.
 diferenciados. El Estado tendr as tres tipos de rganos: legislativos,
judiciales y administrativos. Los rganos legislativos son las cmaras que
integran el Congreso de la Nacin; los rganos judiciales se caracterizan
por constituir rganos imparciales (ajenos a la contienda que ante ellos se
discute) e independientes (no sujetos a rdenes de ningn superior
jerrquico acerca de cmo deben desempear su funcin especfica); los
rganos administrativos, a diferencia de los judiciales, se caracterizan por
ser rganos estructurados jerrquicamente, esto es, que dan o reciben
rdenes: no son, pues, independientes.

En nuestro Derecho Positivo se ha adoptado la doctrina clsica de la

divisin de poderes, siendo las funciones encomendadas a los poderes
pblicos que debern hacer, cumplir, ejercitar, siempre con un fin jurdico.
Al hablar de la funcin del Estado, Andrs Serra Rojas menciona que las
funciones del Estado son los medios o formas diversas que adopta el
Derecho para realizar los fines del Estado.

2.2.3. CARACTERES DE LAS FUNCIONES DEL ESTADO.

Todo sera sencillo si las funciones legislativa, administrativa y

jurisdiccional estuvieran respectiva y exclusivamente a cargo de los
rganos legislativos (Congreso), administrativos (rganos dependientes) y
judiciales. (rganos independientes.)

Pero las dificultades surgen de que ello no es as; de que cada rgano no
se limita siempre nicamente a la funcin que esencialmente le
corresponde, y que por lo tanto la separacin de las funciones en cuanto
atribucin de las mismas a rganos diferenciados se realiza
imperfectamente. De all tambin la dificultad de hallar una nocin que
identifique plenamente a cada una de las funciones estatales.
En lo que aqu sigue se indicar una caracterizacin general de las
distintas funciones, atendiendo a sus principales caractersticas, y
obviando algunas cuestiones en las que podra haber, v de hecho hay,
dudas y arduas controversias doctrinarias. En una de las formas de ver la
cuestin, pues, se puede afirmar en lneas generales que:

1) La funcin jurisdiccional es privativa del Poder Judicial (esto es,

rganos imparciales e independientes): Aqu habra una completa
coherencia entre el rgano y la funcin;

2) la funcin legislativa es privativa del Poder Legislativo (aqu existira

igual coherencia);

3) la funcin administrativa corresponde principalmente al Poder

Ejecutivo y los dems rganos administrativos, pero puede tambin ser
realizada por los otros poderes estatales. (Aqu no habra dicha
coherencia.) A continuacin se explicar el porqu de este modo de ubicar
a las distintas funciones estatales.

A. FUNCIN LEGISLATIVA.

La funcin legislativa puede definirse en cuanto a su contenido o

sustancia, como el dictado de normas jurdicas generales. Normas
jurdicas o sea imperativas; de ndole general, por lo tanto
destinadas no a un individuo determinado, sino a una pluralidad de
individuos. Se repite aqu el problema que vimos al referirnos a la
funcin jurisdiccional: Los otros poderes del Estado parecen ejercer
tambin, en ciertos casos, la funcin legislativa.

a) En el caso del Poder Ejecutivo ello se produce al considerar los

reglamentos: stos estn integrados por normas jurdicas
generales emitidas unilateralmente por la administracin. Su
contenido material es, pues, similar al contenido de las leyes:
Ambos contienen normas jurdicas generales.
 Sin embargo, ocurre aqu lo mismo que comentamos antes: el
rgimen jurdico aplicable a los reglamentos no es en modo alguno
el aplicable a la funcin legislativa. En primer lugar existe una
graduacin jerrquica entre la ley y el reglamento, a resultas de la
cual el segundo est siempre sometido a la primera, y no puede
contradecirla en ningn caso, pues si lo hace es considerado
antijurdico mientras que una ley puede en cambio apartarse de
otra ley anterior sin ser por ello antijurdica: Simplemente deroga la
ley a la que se opone. Adems las atribuciones de regular los
derechos individuales estn conferidas por la Constitucin
especficamente a la ley (cuando dice el artculo 14: ...gozan de los
siguientes derechos, conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio...), mientras que el reglamento tiene slo una funcin
secundaria y supletoria con respecto a la ley. Esta notoria
diferencia de rgimen jurdico entre la ley y el reglamento nos
demuestra que el concepto jurdico, formal, de funcin legislativa,
no puede comprender a los reglamentos, a pesar de que por su
contenido sean similares.11 Los rganos administrativos, pues, no
ejercen funcin legislativa. Simblicamente representado, sera: PE
FL.

b) En el caso del Poder Judicial la cuestin es idntica: Los

reglamentos que en alguna oportunidad dicta la justicia para regir
su funcionamiento interno no tienen el mismo rgimen jurdico de
las leyes ni pueden oponrseles; estn pues en una gradacin
jerrquica inferior y no pueden ser considerados formalmente,
desde el punto de vista jurdico estricto, como funcin legislativa.
La juris prudencia tampoco puede considerarse como funcin
legislativa, pues ella no es siquiera una regla general, sino tan slo
la reiteracin de un determinado criterio de interpretacin del orden
jurdico, en cada caso concreto.

11
Ampliar en Bidart Campos, Derecho constitucional, t. I, Buenos Aires, 1964, p. 751 y ss., especialmente
p. 777.
 Los fallos plenarios tampoco pueden considerarse como producto
de la funcin legislativa, pues son inconstitucionales en cuanto
pretendan imponer un criterio determinado a los jueces inferiores,
para casos futuros:

Es caracterstica fundamental de nuestro sistema constitucional

que los jueces sean independientes, esto es, no estn sujetos a
rdenes o instrucciones de nadie acerca de cmo decidir las
contiendas que ante ellos se presentan, y por ello es inadmisible
pretender que un juez deba someterse como regla general al
criterio que haya anunciado la Cmara en un fallo plenario. Desde
el punto de vista jurdico, entonces, el Poder Judicial no realiza
funcin legislativa: PJ FL.

PE FL PL = FL PJ FL

c) La conclusin a que arribamos es as que la funcin legislativa, en

estricto sentido jurdico, es nicamente realizada por el Poder
Legislativo.

Podemos definir as a la funcin legislativa como el dictado de

normas jurdicas generales hecho por el Congreso. En esta
definicin encontramos dos elementos: a) Uno material, que
concepta cual es el contenido de la funcin (el dictado de normas
jurdicas generales); b) otro orgnico, que aclara que esta funcin
es nicamente realizada por el Poder Legislativo.

B. FUNCIN JURISDICCIONAL.

La funcin jurisdiccional es creada por el Estado como una necesidad

de organizacin y estabilidad del orden jurdico.

La palabra jurisdiccin proviene del latn, jurisdictio, que significa

decir del derecho. Por lo tanto, la funcin jurisdiccional es la accin
jurdica que tiene como fin la declaracin del derecho de un caso
determinado, contencioso o como cosa juzgada, que se manifiesta a
travs de su acto fundamental que es la sentencia.

En lo que respecta a la funcin jurisdiccional, cabe definirla en cuanto

a su contenido o sustancia, como la decisin con fuerza de verdad
legal de una controversia entre partes. De acuerdo con este primer
concepto, que atiende al contenido de la funcin, podra parecer a
primera vista que ella puede en ciertos casos ser ejercida tambin por
el Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo.

a) En efecto, en ciertos casos el Poder Ejecutivo est facultado por la

ley para decidir con fuerza de verdad legal algunas controversias
entre particulares o entre ella misma y los particulares; pero
advertimos inmediatamente que lo que all ocurre es slo que la
actividad desarrollada por el Poder Ejecutivo es semejante,
materialmente, a la actividad jurisdiccional, sin tener en cambio
igual rgimen jurdico que sta. El rgimen jurdico propio de la
funcin jurisdiccional es que la decisin pueda ser definitiva, y
adems sea producida precisamente por un rgano imparcial e
independiente; as lo exige el art. 18 de la Constitucin, cuando
expresa que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de
los derechos, y lo refirma el art. 95 de la misma, en cuanto prohbe
al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales, arrogarse el
conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.

Sera inconstitucional, a la luz de estas normas, querer atribuir a la

administracin la facultad de decidir controversias entre
particulares en forma definitiva, sin posibilidad de que stos
recurran ante la justicia, y es por ello que la naturaleza de la
actividad desarrollada en tal caso por la administracin sigue
siendo tpicamente actividad administrativa, sin participar del
rgimen jurdico de la funcin jurisdiccional. Se concluye as en que
 esas actividades de la administracin que materialmente se
asemejan a la actividad jurisdiccional, no tienen, sin embargo, el
mismo rgimen jurdico que sta, y por lo tanto no pueden ser
jurdicamente definidas como funcin jurisdiccional. El concepto
jurdico atiende estrictamente al rgimen jurdico de que se trate,
para precisarlo y delimitarlo: Si encontramos aqu que el rgimen
jurdico de la funcin jurisdiccional a cargo de los jueces no se
aplica a actividades similares que realice la administracin,
entonces es obvia la conclusin de que ellas no constituyen,
jurdicamente hablando, funciones jurisdiccionales de la
administracin.

Conclumos as en que la administracin no ejerce en ningn caso

funcin jurisdiccional, y que si sus actos se parecen en algn caso,
por su contenido, a los de aquella funcin, no tienen sin embargo el
mismo rgimen jurdico. Representndolo simblicamente,
diramos entonces que PE FJ; esto es, que la administracin no
realiza funcin jurisdiccional.

b) A igual conclusin cabe arribar en el caso del Congreso, aunque

podra aqu haber lugar a algunas dudas. El nico caso en que
podra decirse que el Congreso ejerce funcin jurisdiccional es en
realidad el del juicio poltico. No compartimos tal criterio, por
considerar que se trata simplemente de la remocin de un
funcionario pblico acto eminentemente administrativo sujeta a
ciertas garantas que salvaguardan el derecho de defensa del
interesado; pero a todo evento podra recordrselo como una
hiptesis de excepcin. Con tal posible reserva, pues, concluimos
aqu tambin en que el Poder Legislativo no ejerce funcin
jurisdiccional; simblicamente: PL FJ.

c) Nos queda finalmente por considerar el rgano especial y

exclusivamente encargado por la Constitucin de ejercer la funcin
 jurisdiccional: El Poder Judicial, integrado por rganos imparciales
en la contienda y no sujetos a rganos superiores, por lo tanto
independientes. Es a estos rganos que corresponde el ejercicio
exclusivo de la funcin jurisdiccional: PJ = FJ.

La sentencia es dictada por los juzgadores que reciben el nombre de

jueces y resuelve la controversia entre partes, siendo entonces
considerada con carcter de cosa juzgada y con fuerza ejecutoria.
Cuando se habla de cosa juzgada, significa que la decisin del juez no
puede controvertirse por las mismas partes en conflicto ya que al
Estado le interesa la seguridad jurdica y la tranquilidad social. Por lo
tanto, cuando se menciona que la sentencia tiene fuerza ejecutoria es
que el Estado puede hacer uso de la fuerza pblica para el
cumplimiento de la sentencia dictada, si as lo necesitase.

Asimismo, Hans Kelsen consideraba que al aplicar el Derecho, el juez

o Tribunal siempre tiene un margen de accin o libertad, poniendo en
juego su imaginacin e inteligencia. Deca que: Por precisa que la
norma general pretenda ser, la especial creada por la decisin del
tribunal siempre aadir a aqulla algo nuevo. 12 Y eso nuevo que la
aade, debe cuadrarse a la seguridad del ciudadano ya que el Poder
Judicial debe dirigirse a proteger los intereses que aparecen en todo
grupo humano, enfrentndose a los conflictos que se producen en un
espacio y tiempo determinados para facilitar la convivencia y
cooperacin social.

Tenemos as, en lo que respecta a la distribucin de la funcin

jurisdiccional entre los rganos estatales, el siguiente esquema:

PEFJ PLFJ PJ = FJ

12
KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho. (Trad. Roberto J. Vernengo) UNAM, Mxico, 1986, p. 46-
47.
 Definimos entonces a la funcin jurisdiccional como la decisin con
fuerza de verdad legal de controversias entre partes, hecha por un
rgano imparcial e independiente. Esta definicin comprende dos
elementos: a) Uno material (sustancial, de contenido) que se refiere a
lo que la funcin es en s misma (decisin con fuerza de verdad legal
de controversias entre partes) y b) uno orgnico (o subjetivo, formal),
que se refiere al rgano o poder que, realiza la funcin. (Los jueces,
rganos imparciales e independientes.) La reunin de ambos
elementos el material y el orgnico nos da la definicin respectiva.

C. FUNCIN EJECUTIVO O ADMINISTRATIVA.

En lo que respecta a la funcin administrativa, el autor Andrs Serra

Rojas cita a Miguel S. Marienhoff, quien comenta:

La funcin administrativa es la actividad que normalmente

corresponde al Poder Ejecutivo, se realiza bajo el orden jurdico y
limita sus efectos a los actos jurdicos concretos o particulares y a los
actos materiales, que tienen por finalidad la prestacin de un servicio
pblico o la realizacin de las dems actividades que le corresponden
en sus relaciones con otros entes pblicos o con los particulares,
reguladas por el inters general y bajo un rgimen de polica o
control.13

El concepto de funcin administrativa es el ms indefinido de todos,

pues sta no tiene, a diferencia de las dems funciones, un contenido
nico. En efecto, la funcin administrativa, desde el punto de vista de
su contenido, puede consistir tanto en el dictado de normas jurdicas
generales, como en la decisin de controversias entre partes, como, y
he aqu lo ms frecuente, en la actuacin material en los casos
concretos que se le presentan.

13
SERRA ROJAS, Andrs. Derecho Administrativo, Primer Curso . Ed. Porra, Mxico, 2000, p. 67.
A diferencia de las otras funciones, que no slo tienen un contenido
preciso y nico, sino que tambin son realizadas slo por los rganos
especficamente creados por la Constitucin al efecto, la funcin
administrativa no est slo a cargo de la administracin: Tambin la
realizan en cierta medida los otros poderes; y este desempeo de la
funcin administrativa por parte de los otros poderes de Estado, se
efecta bajo el mismo rgimen jurdico de la funcin administrativa: Es
decir, no ocurre aqu lo mismo que en los casos anteriores, en los
cuales los otros poderes realizaban alguna actividad semejante a las
que uno, pero esa actividad no tena su rgimen jurdico y no poda,
por ende, ser considerada como parte de la misma funcin.

La actividad de tipo administrativo que realizan los poderes judicial y

legislativo se rige en un todo por el rgimen jurdico propio de la
misma actividad administrativa, no correspondiendo en principio
aplicarle el rgimen jurdico ni de la funcin jurisdiccional ni de la
funcin legislativa, aunque de esos poderes se trata.

a)Tratndose del Poder Legislativo, observamos que cuando las

cmaras nombran y remueven a su personal; cuando otorgan una
concesin para los servicios de confitera, etc., del Congreso;
cuando organizan y administran la Imprenta del Congreso, la
Biblioteca del Congreso, etc.; cuando contratan con empresas la
construccin o refaccin de las obras del palacio legislativo;
cuando compran materiales, libros, etc., en todos estos casos y
muchos ms el Poder Legislativo se encuentra realizando una
funcin tpicamente administrativa, que adems se rige por el
rgimen jurdico propio de la funcin administrativa.

Simblicamente representado: PL = FA.

b) El Poder Judicial, al igual que el Legislativo, realiza una enorme

cantidad de funciones de tipo administrativo: Nombramientos,
 direccin y remocin de su personal; suministros de papel, libros,
mquinas, muebles, etc.; construccin de obras; edicin de fallos,
alquilar o compra de edificios para los juzgados, etc., todo ello
constituye ejercicio de la funcin administrativa, regido tambin por
el rgimen jurdico propio de la misma.

En consecuencia: PJ = FA.

El Poder Administrativo es obviamente el que realiza la mayor parte

de la funcin administrativa. Pero cabe observar que a diferencia
de los otros poderes, que realizan su propia funcin y adems la
administrativa, l realiza slo la funcin administrativa, no
correspondindole con criterio jurdico formal ni siquiera parte
del ejercicio de las otras funciones. Expresamos as:

PE = FA

Resumen de las Funciones del Estado:

 Grficamente, si representramos por un crculo el total de las
actividades de cada poder, encontraramos lo siguiente:

Con esto se advierte que dado que la funcin administrativa no es

realizada por ningn rgano con exclusin de los dems, y que no
tiene un contenido propio que la caracterice, su definicin es un poco
la suma de las conclusiones parciales que hemos expuesto. Diremos
as que la funcin administrativa es 1) en primer lugar, toda la
actividad que realizan los rganos administrativos; 2) en segundo
lugar, toda la actividad que realiza el rgano legislativo, excluida la
funcin legislativa (en sentido material y orgnico) que le es propia; 3)
en tercer lugar, toda la actividad que realizan los rganos judiciales,
excluida la funcin jurisdiccional (en sentido material y orgnico) que
especficamente realizan. O sea que es toda la actividad que realizan
los rganos administrativos, y la actividad que realizan los rganos
legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y
actos materialmente legislativos y jurisdiccionales.

III. FORMULACIN DE LA HIPTESIS

3.1. HIPTESIS PRINCIPAL

3.2. HIPTESIS ESPECIFICAS

CONCLUSIONES

1. La teora de la divisin de los poderes tiene por finalidad lograr que el poder

contenga al poder, dividindolo en rganos diferentes que se refrenen

recprocamente, para asegurar as la libertad.

2. La divisin de los poderes se traduce en una divisin de funciones que en lo

esencial supone que el que hace las leyes no las ejecute ni juzgue; que el que

las ejecute no las haga ni juzgue; que el que las juzgue no las haga ni las

ejecute.

3. La divisin de funciones va as acompaada de una divisin de rganos:

Legislativos, administrativos. (rganos dependientes) y judiciales (rganos

imparciales ajenos a la contienda ante ellos discutida e independientes

no sujetos a rdenes.)

4. La funcin judicial es exclusiva al Poder Judicial; la funcin legislativa es

privativa al Poder Legislativo; pero los tres Poderes realizan funcin

administrativa. Mientras que Poder Legislativo y Poder Judicial realizan su

funcin principal y adems la administrativa, el Poder Administrador slo realiza

su propia funcin, la administrativa.

5. El Poder Ejecutivo no realiza funcin jurisdiccional, porque se lo prohbe el

artculo 95 de la Constitucin, y tambin el 18 en cuanto declara inviolable la

garanta de la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El Poder

Legislativo tampoco realiza esta funcin, salvo la posible excepcin del juicio

poltico.

6. Luego, como regla, slo el Poder Judicial realiza esta funcin, que definimos

entonces como la decisin con fuerza de verdad legal de controversias entre

partes, hecha por un rgano imparcial e independiente. (Este concepto tiene

un elemento material, la primera parte, y un elemento orgnico, la segunda.)

7. El Poder Ejecutivo no realiza funcin legislativa, porque sus reglamentos no

tienen el mismo rgimen jurdico de la ley, sino que estn subordinados a ella;

lo mismo ocurre con el Poder Judicial. Por ello, slo el Poder Legislativo realiza

esta funcin, que definimos como el dictado de normas jurdicas generales

hecho por el Congreso. (Este concepto tiene tambin dos elementos: material

y orgnico.)

8. La funcin administrativa la realizan los poderes Judicial y Legislativo en lo

referente a su organizacin interna; el Poder Ejecutivo, por su parte, slo

realiza funcin administrativa.

9. Las tres funciones analizadas responden a un criterio exclusivamente

jurdico formal; las funciones econmicas y sociales del Estado se encuadran

alternativamente en una u otra de las funciones formales, y en cada caso le

resultan de aplicacin los principios jurdicos de stas.

 REFERENCIAS BIBLIOGRAFA

1.

MARCO CONCEPTUAL