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CATEDRA: DERECHO ECONMICO II.

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES


Profesor: Carlos Ruiz-Tagle V.
Ayudante: Magaly Obligado C.
UNIVERSIDAD CATLICA DEL NORTE

La Libre Competencia y el
Art. 3 del D.L N 211
*Apuntes de ayudanta de la ctedra de Derecho Econmico II (UCN), basados en el
libro: Curso de Derecho Econmico del profesor Carlos Ruiz-Tagle V, pp. 215-235.

Magaly Obligado Corts


21/04/2016
CATEDRA: DERECHO ECONMICO II.
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
Profesor: Carlos Ruiz-Tagle V.
Ayudante: Magaly Obligado C.
UNIVERSIDAD CATLICA DEL NORTE

1. Los sistemas econmicos y la libre competencia

Un sistema econmico se relaciona directamente con el marco jurdico del actuar de los
distintos agentes econmicos que participan en el mercado, de acuerdo con las palabras
utilizadas por Carlos Massad, un sistema econmico es la forma de organizacin social que
existe en una comunidad para responder las tres preguntas fundamentales de la economa:
Qu y cunto producir? Cmo producir? Para quin producir? 1. Por otro lado para Pilar
Alonso y Francisco Mochn, sealan que los sistemas econmicos son el conjunto de
relaciones bsicas, tcnicas e institucionales que caracterizan la organizacin econmica de
una sociedad.

Precisamente el hombre tiene una serie de necesidades que por s solo no puede
satisfacer, siendo necesario recurrir a sus pares para enfrentar el problema de la escasez y
recogiendo las ideas de distintos autores, se disearon tres sistemas econmicos, que tratan
de dar respuestas a las tres preguntas esenciales de la economa, que enfocan sus
argumentos desde distintos puntos de vista, ellos son: el sistema de planificacin central, el
sistema de libre mercado y el sistema mixto.

AL entender del profesor Carlos Ruiz-Tagle, Chile posee un sistema mixto, reflejo de
ello son las concesiones mineras y la importancia que tienen las empresas estatales (v.gr.
Codelco), entre otros aspectos, pero con una fuerte tendencia hacia el libre mercado.

Por su parte, en un sistema de libre mercado la tendencia es que el sistema de


transaccin es libre, existiendo un mercado muy similar a una competencia perfecta. En
este sentido adems de regularse libremente la produccin de bienes y servicios, los precios
se fijan de forma libre en el mercado, sin que exista intervencin estatal, bastando el
acuerdo entre oferentes y demandantes. Por lo que el derecho a la libre competencia es un
tema que se relaciona ms con una economa de libre mercado, pues cuando hablamos de
ella la identificamos con una serie de elementos o caractersticas propias de un mercado de
competencia perfecta que son ajenas a un sistema centralmente planificado.

2. La libre competencia (concepto y relacin con el sistema de libre mercado)

Cuando examinamos el tema de la libre competencia, generalmente, abordamos una


materia un tanto abstracta, por lo que generalmente para abordar este tema, debemos aludir
necesariamente a varios tpicos, haciendo las diferencias entre la libre competencia y los
mismos:

1
MASSAD, CARLOS; LAVADOS, Hugo (2000). Elementos de la economa. Introduccin al anlisis
econmico. Octava edicin, Editorial Universitaria, Santiago de Chile, p. 239, citado en RUIZ-TAGLE,
Carlos. Curso de Derecho Econmico (2010). Editorial Librotecnia, Santiago de Chile.

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a) Las condiciones propias de los mercados de competencia perfecta, y ms


concretamente, analizar todas las situaciones en que no hay competencia perfecta,
vgr. Monopolio. La libre competencia entonces se traduce en aquellos mercados en
que no existan prcticas desleales; tales como el monopolio, el monopsonio, el
oligopolio, entre otras.
b) El derecho a emprender libremente (Art. 19 N 21, inc. 1).
c) Nociones similares al trmino de libre competencia (libre concurrencia,
competencia simulada y competencia perfecta).

a) Condiciones propias de los mercados de competencia perfecta

Cuando hablamos de la libre competencia, sealamos que es casi imposible hablar de


una competencia perfecta, de un mercado perfecto o de una competencia pura. Lo que
busca la defensa de la libre competencia es precisamente evitar la formacin de situaciones
monoplicas cuyas fuentes son ilcitas, y de hecho, la teora econmica seala que para
alcanzar un mnimo aceptable en que pueda desarrollarse libremente el emprendimiento y
asegurar una libre competencia, deben cumplirse ciertos requisitos copulativos2 en el
mercado:

1. Gran nmero de productores y consumidores, de manera que ninguno de ellos


pueda influir de manera importante en el mercado (atomicidad).
2. Homogeneidad de los productos ofrecidos en el mercado (homogeneidad).
3. Libre entrada y salida del mercado para productores y consumidores.
4. Informacin suficiente (transparencia en la informacin de los productos y servicios
que se intercambian).
5. Estabilidad macroeconmica que se refleja en polticas monetarias, cambiarias y
fiscales.
6. Facilidad en la movilidad de los factores productivos (que una persona pueda
fcilmente recuperar los factores productivos, capital y materias primas para invertir
en otro sector de la economa).

El monopolio, como unas de las prcticas desleales en materia econmica, es una forma
imperfecta de competencia, pero no por s mismo es ilcito, al respecto don Alfredo

2
ZAVALA, Jos y MORALES, Joaqun (2003). Derecho Econmico. Santiago de Chile: LexisNexis Chile,
pp. 127.

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Bullard3 seala que no debe prohibirse a raja tabla, porque en ciertas ocasiones debido a
economas de escala es lo ms conveniente para todos.

b) El derecho a emprender libremente (Art. 19 N 214, inc. 1 de la CPR/1980)

La relacin entre la libre competencia y el derecho al libre emprendimiento, se


verifica en cuanto la primera, es uno de los presupuestos y uno de los lmites a este derecho
reconocido en la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980. Este derecho de desarrollar
libremente actividades econmicas se enmarca dentro del orden pblico econmico cuyas
bases se encuentran en los numerales 20 a 25 del artculo 19 de la CPR. Este orden
pblico econmico representa, a grandes rasgos, el conjunto de medidas adoptadas por
la autoridad con el fin de organizar la actividad y las relaciones econmicas 5 y son
numerosos principios y normas de la CPR que tienen incidencia en aspectos econmicos.

Arturo Fermandois6 seala que la actividad econmica amparada por la garanta


debe ser lcita, es decir, enmarcada dentro de ciertos lmites, que se clasifican en intrnsecos
y extrnsecos que permiten determinar el contenido esencial del mismo-. Los lmites
extrnsecos son las limitaciones que seala el constituyente y aquellas limitaciones que
provienen de regulaciones legales de cada actividad (puede que algunas de estas no tengan
regulacin alguna). Otro lmite extrnseco de esta libertad es D.L N 211 de 1973 que
sanciona las actividades atentatorias contra la libre competencia, razn por la cual
afirmamos que la libre competencia es un presupuesto de la libertad de empresa, ms
concretamente, la libre competencia es un medio y no un fin en s misma7.

Los lmites intrnsecos son la maquinacin o fraude econmico (creacin


jurisprudencial criticada por la doctrina por su vaguedad y falta de reconocimiento expreso
en la ley) y la libre competencia, la cual no es una garanta constitucional, sino que ms
bien es un presupuesto del derecho a desarrollar libremente las actividades econmicas 8 -

3
BULLARD, Alfredo (2006). Derecho y Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales.
Segunda Edicin corregida y aumentada, Lima, Per: Palestra Editores, p. 963.
4
Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
21.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden
pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley
de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn
aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la
que deber ser, asimismo, de qurum calificado;
5
VERDUGO, Mario; PFEFFER, Emilio; NOGUEIRA, Humberto (2002). Derecho Constitucional, Tomo II.
Segunda Edicin Actualizada, Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, p. 296.
6
FERMANDOIS, Arturo (2006). Derecho Constitucional Econmico, pp. 124-125.
7
Esta afirmacin la encontramos precisamente en la Historia de la Ley N 19.911, disponible en:
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=217122 [sitio visitado por ltima vez el da 10-12-13]
8
ETCHEVERRY, Ral A. (1989). Derecho Comercial y Econmico. Formas jurdicas de la organizacin de
la empresa. Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, p. 5.

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ello sin perjuicio de que sea una rama del Derecho Econmico- y que est protegida en la
ley.

c) Nociones afines a la libre competencia

Hay una serie de nociones afines al trmino libre competencia, las cuales son: 1)
Libre concurrencia; 2) Competencia Simulada y 3) Competencia Perfecta.

1) Libre Concurrencia: Don Domingo Valds Prieto seala que se suele hablar
indistintamente de la libre concurrencia y de la libre competencia, pero que a su
juicio hay una relacin de gnero a especie, para la libre concurrencia se requiere
una estructura de mercado en la que participen pluralidad de oferentes, en tanto que
la libre competencia opera toda vez que existe disputa entre dos o ms personas que
aspiran a obtener la misma cosa. De esta forma, si todas las personas que compiten
en un determinado mercado relevante se conciertan para no competir entre s, deja
de haber libre competencia pero subsiste la libre concurrencia. As, la concurrencia
es el sustrato bsico sobre el cual se desarrolla la competencia. En este sentido,
puede afirmarse que la libre competencia es una singular modalidad que puede
adoptar la libre concurrencia9.

2) Competencia Simulada: sta, que se opone a la libre competencia, es una tcnica de


regulacin, generalmente conocida como yardstick competition y suele ser
empleada en ciertas industrias reguladas por parte de las autoridades pblicas
supervisoras de las mismas, como una tcnica orientada a incentivar la eficiencia en
la prestacin de servicios por parte de empresas que constituyen monopolios
naturales. El objeto de esa tcnica consiste en simular que dos o ms monopolios
naturales se hallando compitiendo entre s, aun cuando de facto ello no est
ocurriendo.10 En este sentido se ha dicho que el propsito de la competencia
simulada es emular a la libre competencia, en el sentido de que el estndar a buscar
por el regulador lo determinan las preferencias y disposicin a pagar por los
usuarios y los costos de producir la combinacin precio-calidad que ellos
demandan.11 12

9
VALDS, Domingo (2006). Libre Competencia y Monopolio. Primera Edicin, Santiago de Chile: Editorial
Jurdica de Chile, pp. 80 81.
10
Ibdem, p. 81.
11
GALETOVIC, Alexander; SANHUEZA, Ricardo. Regulacin de Servicios Pblicos: Hacia dnde
debemos ir?, Estudios Pblicos N 85 (2002), Santiago de Chile, p. 103, citado por VALDS PRIETO,
Domingo, Libre competencia y Monopolio (2006), Editorial Jurdica de Chile, p. 81.
12
As, por ejemplo, la Comisin Nacional de Energa, de nuestro pas, con el objetivo de establecer las tarifas
elctricas y aquella que ha sido definida como modelo por la Autoridad Pblica.

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3) Competencia perfecta: En este sentido, tal como indica el profesor Domingo Valds
Prieto, el modelo de competencia perfecta es casi inexistente en la realidad, puesto
que se trata de un modelo hipottico y, por ello, no puede constituir un bien jurdico
a ser tutelado por una legislacin antimonoplica.13 La razn de lo anterior es que el
Derecho no ha pretendido ni puede pretender tutelar un paradigma econmico cuya
concrecin en la realidad es imposible, puesto que compete al Derecho cautelar lo
justo, en cuanto que ello existe y puede razonablemente existir y resulta necesario
para la consecucin del bien comn.14

3) Libre Competencia como pilar del orden pblico econmico

En nuestros das es comn que se acepte que el orden pblico econmico comprende el
conjunto de principios y normas que organizan y compatibilizan los diversos intereses
pblicos y privados, que concurren dentro del marco institucional de una economa de
mercado, y estas normas prevalecen sobre la autonoma de la voluntad y sobre la libertad
contractual propia del derecho privado.

Encontramos diversas categoras de reglas de orden pblico econmico, por ejemplo,


las llamadas normas de proteccin destinadas a tutelar al ms dbil mediante la represin de
las prcticas abusivas y de los contratos leoninos que afecten la competencia. Este objetivo
gua las denominadas reglas de direccin, que permiten al poder pblico, representado en
este caso por la Fiscala Nacional Econmica y por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, defender la concurrencia comercial e industrial a travs de medidas
preventivas, correctivas o sancionatorias (Decreto Ley N 211 de 1973); y las disposiciones
de fomento, cuya finalidad es incentivar a los particulares en el cumplimiento de las reglas
de la competencia, entre otros objetivos.

Adems, las normas de orden pblico econmico emplean diversas tcnicas de


aplicacin, algunas de carcter prohibitivo, y otras de regulacin.

Concluyendo, debemos entender que la libertad econmica lcita (la amparada por los
diversos recursos legales y constitucionales contemplados en nuestro sistema) debe
desarrollarse respetando la libre competencia, por lo que la libre competencia tiene razn de
ser en un sistema de libre mercado o en un sistema econmico mixto (keynesiano), pero no
tendr lugar en un sistema econmico de planificacin central, y los beneficios de un
sistema basado en la libre empresa y en el mercado, slo pueden ser considerados en la
medida que los actores que participan en el conjunto de interrelaciones econmicas,

13
VALDS, Domingo. Libre competencia y Monopolio (2006), Editorial Jurdica de Chile, p. 84.
14
Ibdem, p. 85

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efectivamente compitan entre ellos en igualdad de condiciones en los mercados. En


ausencia de competencia, los beneficios no se alcanzan.

La proteccin de la libre competencia tutela los intereses generales del conjunto de los
actores que participan en la economa nacional, por lo que deja de ser un asunto privado
entre partes, sino que es un asunto pblico, debido a que su defensa y promocin tienen una
dimensin pblica, pues cada vez que se la elimina, entorpece o distorsiona, se est
atentando en contra de los fundamentos mismos del Orden Pblico Econmico, y, por ende,
se causa un perjuicio a la sociedad en su conjunto. La defensa y promocin de la
competencia constituyen una funcin relevante del Estado, cuyo ejercicio la ley coloca
dentro de la esfera de las atribuciones de la Fiscala Nacional Econmica y del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, conforme a sus respectivas facultades.15

4) Conductas atentatorias contra la libre competencia

Las conductas que atentan contra la libre competencia pueden afectarla tanto desde la
perspectiva de los oferentes como de los demandantes, en esta instancia, la figura ms
conocida es el monopolio. Estas conductas nos pueden afectar de dos maneras: tanto como
particulares vulnerados en nuestro derecho a emprender libremente, y como consumidores
en cuanto una formacin de precios ilcita que termina afectando la relacin de consumo.

Estas conductas, de acuerdo a la clasificacin planteada por el Profesor Carlos Ruiz-


Tagle, son las siguientes:
El monopolio
Otras conductas:
o Acuerdos de integracin (verticales y horizontales)
o Colusin en produccin y precios
o Barreras de acceso a los mercados
o Precios predatorios (dumping)
o Acuerdos entre productores
o Conductas desleales

A) Otras conductas (aquellas que no son el monopolio)

1) Acuerdos de integracin: consisten en convenios y/o conversaciones que se pueden


verificar en forma horizontal o en forma vertical, es decir, entre oferentes iguales o entre
oferentes, productores y distribuidores. En el acuerdo de integracin horizontal, existe un
15
MATTAR, Pedro (2004). La representacin del inters general en el sistema de libre competencia: su
significado y alcance. Artculo publicado por la Fiscala Nacional Econmica en el da de la competencia, 28
de octubre de 2004, pp. 2 y 3, citado en RUIZ-TAGLE, Carlos. Curso de Derecho Econmico (2010).
Editorial Librotecnia, Santiago de Chile.

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consenso a nivel de oferentes cuando son empresarios de similares caractersticas. Mientras


que en un acuerdo de forma vertical existe una colusin con productores y distribuidores a
travs de una maniobra que exige mucho ms coordinacin, de modo que entre todos ellos
se establece un acuerdo tcito para determinar un precio.

2) Colusin en produccin y precios: Esta conducta, tpica por decirlo menos, implica una
concertacin entre los oferentes para efectos de mantener un poder sobre el precio de
mercado y, por tanto, reduciendo los precios o la produccin, incluso asignndose cuotas se
mantienen en aquel sin verse obligadas a competir. Esta conducta no podra llevarse a cabo
sin una colusin en cuanto a establecer barreras de acceso al mercado.16

3) Barreras de acceso a los mercados: las que pueden ser privadas o pblicas. Las pblicas
pueden ser legales o correspondientes a polticas pblicas (por ejemplo, barreras
fitosanitarias para exportar uvas). Y las barreras privadas son aquellas en que los mismos
competidores establecen condiciones para poder acceder a un mercado.17

4) Precios predatorios: Son conductas que consiste en el intento de desplazar a uno o varios
competidores, reduciendo los precios por debajo de los costos, para as hacer incurrir a la
competencia a una actitud similar y, en definitiva, desplazarlo del mercado, esto se
denomina dumping.

5) Acuerdos entre productores: Existen posibles acuerdos entre productores que establezcan
zonas geogrficas que se distribuyen estos competidores o segmentos del mercado con el
objetivo de no competir.

6) Conductas desleales (algunas son conocidas por los tribunales superiores, y otras son
conocidas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia): Por su parte, las conductas
desleales se refieren, por ejemplo, a la publicidad comparativa, y tambin a fusiones de
empresas, es decir, se busca que dos empresas que antes competan se fusionen.

B) El Monopolio

Como primera conducta atentatoria contra la libre competencia encontramos al


monopolio. ste conlleva a que exista un solo oferente, o un grupo de oferentes actuando
como uno solo, de bienes o servicios en una economa, por lo que desaparece la
competencia entre los agentes econmicos,18 ya que a este grupo le interesa manejar el
precio.

16
ZAVALA, Jos Luis; MORALES, Joaqun. Derecho Econmico (2003). Editorial: LexisNexis Chile,
Santiago, p. 129.
17
Una de las barreras que pueden existir con las cuotas de ingreso. En algunos pases se establece, por
ejemplo, un mximo de ingreso de automviles de un determinado pas.
18
ZAVALA, Jos Luis; Morales, Joaqun. Derecho Econmico, . P. 128.

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a) Definiciones del trmino monopolio (econmicas y jurdicas)

El profesor Domingo Valds ha hecho una extensa investigacin del trmino y de sus
significados, y seala que la importancia de conocer su significado no es una mera
disquisicin, sino ms bien, una cuestin fundamental para entender cul es el bien jurdico
protegido por la legislacin de la libre competencia en nuestro derecho, para entender la
razn de ser de esta legislacin y toda la institucionalidad encargada de protegerlo. Este
autor seala que existen diversos tipos de definiciones: una definicin nominal que
proviene de la etimologa y de su primer uso en escritos histricos-, las definiciones
econmicas, y finalmente, las nociones jurdicas de monopolio, stas ltimas no son
idnticas, pues lo que se considera como monopolio por la economa difiere muchas veces
de lo considerado como monopolio por el derecho, especialmente porque lo que se castiga
por el derecho es el ejercicio abusivo del poder monoplico, dentro de las definiciones
jurdicas del monopolio encontramos al monopolio estructural y el ilcito de monopolio.

Habamos sealado anteriormente que el monopolio estructural (o una estructura


monoplica de un determinado mercado relevante), puede ser lcito o ilcito, dependiendo si
ello es con el fin de entorpecer, restringir, precisamente la que interesa al derecho de libre
competencia es aquella que atenta contra la misma legislacin antimonoplica (D.L N
211/1973). Los ilcitos de monopolio pueden ser de fuente o de abuso, dependiendo si la
generacin del monopolio fue por medios ilcitos (ilcito de fuente) o si hay abuso por la
posicin dominante sustentada en el mercado (ilcito de abuso).

b) Fuentes del Monopolio:

El monopolio puede tener fuentes lcitas e ilcitas, las primeras corresponden al


monopolio natural y de eficiencia; y las prohibidas corresponden al ilcito de monopolio19
(estas ltimas son las que interesan al derecho de la libre competencia).

c) El ilcito de monopolio:

El ilcito de monopolio se genera en dos casos20: a) cuando la conducta del


monopolista tiene la potencialidad o derechamente priva a otros de lo que es suyo propio,
que es la libertad de competir, ya que es un bien jurdico tutelado en el D.L N 211 de 1973
-ilcito de abuso-; b) cuando ese monopolio es resultado de la actividad humana antijurdica
-que es una fuente generadora del monopolio de carcter ilcito: ilcito de fuente-.

Cul es el bien jurdico protegido por nuestra legislacin antimonopolios? La libre


competencia, por qu se utiliza la expresin bien jurdico protegido, si estamos hablando
de un injusto administrativo y no penal? Segn la opinin de don Domingo Valds, no por
el hecho de que estemos ante un ilcito de naturaleza administrativa, no quiere decir que al
D.L N 211 no se le puedan aplicar las garantas fundamentales, diseadas para el mbito
penal. El autor adhiere a la posicin que considera que entre los ilcitos penales y

19
Ibdem, p. 65.
20
VALDS (2006). Libre Competencia, p. 73.

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administrativos hay una diferencia slo en cuanto al grado y no en cuanto a su naturaleza21.


La libre competencia opera como causa final de la legislacin antimonopolio toda vez
que aquella al constituir el fin buscado por esa ordenacin normativa permite a sta
establecer y articular los medios e instituciones idneas para la cautela del bien jurdico
libre competencia"22.La que tambin es un medio para la consecucin y permanente
realizacin del bien comn de la nacin, por regla general, es el medio ms justo y eficiente
para la organizacin de la oferta y de la demanda y es una importante modalidad de la
justicia distributiva, que exige para el desarrollo de la libre competencia, la iniciativa y
autonoma privadas.

Marco legal aplicable

- En el ao 1959 se promulga la primera ley en Chile relativa a la libre competencia, la Ley


13.305, que surge porque se estaban desarrollando algunas conductas atentatorias de la libre
competencia, especficamente monoplicas, razn por la cual se tipific el delito de
monopolio, creando de este modo una comisin antimonopolio. En esta ley se haca una
referencia al monopolio sealando que era aquel conjunto de conductas atentatorias contra
la libre competencia.
- Posteriormente, en 1973, se advierten las falencias de esta primera ley y se dicta el
Decreto Ley 211, que, por una parte recoge la diferencia al marco general de la ley, es
decir, a todas las conductas que atenten contra la libre competencia, pero trata de por lo
menos circunscribirlo un poco ms. Seala que atentaran contra esa libre competencia los
actos que afectaren a la libre iniciativa privada y a la libertad econmica. Adems,
establece algunas medidas de proteccin para aquellos que se vieren perjudicados por estas
actitudes atentatorias contra la libre competencia, pudindose recurrir al rgano creado por
esta ley, que es la Fiscala Nacional Econmica, que en primera instancia tuvo una gran
importancia a nivel central (Santiago), pero despus algunos rganos de las regiones
tambin velaban por la libre competencia a nivel local.
- En el ao 1979 se realiza un compendio de todas las normas que existan en materia de
regulacin de la libre competencia y se dicta el Decreto Supremo 511, que es un texto
coordinado y refundido de normas (como el mismo Decreto Ley 211) con algunas de las
otras medidas que haban surgido a propsito de las primeras iniciativas del orden pblico
econmico.
- El ao 2003 se promulga la Ley N 19.911, en ella se reforma el sistema, creando el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y asignndole a la Fiscala Nacional
Econmica un papel distinto.

Anlisis del D.L N 211 (Art. 3)

Hasta la modificacin legal introducida por la Ley N 19.911 las conductas


atentatorias de la libre competencia estaban penalizadas, es decir, una persona poda ser

21
VALDS (2006). Libre Competencia, p. 78
22
Ibdem, p. 75.

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sancionada conforme a las normas del derecho penal, por una actitud contraria a la libre
competencia. En este sentido el antiguo artculo primero del Decreto Ley N 211 tipificaba
el delito de monopolio y estableca sanciones penales aplicables. Hoy en da slo existe un
mecanismo de carcter administrativo, pues se despenalizaron dichas conductas.23 24

A) Anlisis del tipo universal antimonoplico (Art. 3, inc. 1):

A partir de la modificacin sealada en este decreto ley establece un criterio


infraccional genrico, en su artculo 3 inciso 1, estableciendo que El que ejecute o
celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que impida,
restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser
sancionado con las medidas sealadas en el artculo 26 de la presente ley, sin perjuicio de
las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones
puedan disponerse en cada caso.

La estructura ocupada por don Domingo Valds para el anlisis de ste ilcito
infraccional es la ocupada por la teora de la tipicidad en el derecho penal, por lo que se
distingue entre los elementos del tipo objetivo y los elementos del tipo subjetivo (culpa o
dolo).

A) SUJETO ACTIVO:

Es toda persona natural o jurdica, chilena o extranjera, de derecho privado o pblico, que
obre personalmente o a travs de rganos, mandatarios o agentes oficiosos, y que sea un
simple particular o una persona pblica que no acte como competidor (no como
autoridad), de una autoridad privada o pblica en ejercicio de potestades normativas
infralegales25.

B) SUJETO PASIVO

Para saber quin es el sujeto pasivo de la accin u omisin, debemos distinguir entre
los ofendidos inmediatos (integrantes actuales y potenciales del mercado en que se perpetra

23
En este sentido el actual artculo primero del decreto ley 211 indica que: La presente ley tiene por objeto
promover y defender la libre competencia en los mercados.
Los atentados contra la libre competencia en las actividades econmicas sern corregidos, prohibidos o
reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley.
24
A mayor abundamiento el mensaje del ejecutivo contenido en proyecto de ley que crea los tribunales de
defensa de la libre competencia indica que como contrapartida a la eliminacin de carcter penal, que rara
vez ha dado paso a la accin penal y se estima que no ha logrado disuadir las conductas contra la libre
competencia, se propone aumentar las multas y hacer responsables solidarios de su pago a los directores,
gerentes o administradores de las empresas que incurrieran en ellas. De esta forma, estimamos que la
eliminacin de carcter penal, lejos de sugerir un ablandamiento frente a las violaciones a esta ley, va a
disminuir en forma ms eficaz a los potenciales infractores.
25
VALDS (2006). Libre Competencia, p. 251.

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el injusto antimonoplico, y de las fases productivas relacionadas con el mismo) y los


ofendidos mediatos (la sociedad civil toda o la nacin)26.

C) ACCIN (CONDUCTA)27

El verbo rector que se emplea en el tipo antimonoplico es ejecutar o celebrar,


dichos verbos se emplean para cualquier hecho, acto o convencin, comprendiendo toda
conducta humana, debidamente exteriorizada, mediante la cual se perpetre un atentado a la
libre competencia. Cuando se menciona hechos, en realidad debemos comprenderlo
como los hechos voluntarios que acarrean consecuencias jurdicas. Respecto de los actos
jurdicos, se comprenden los actos jurdicos unilaterales del Derecho privado, a fin de
contraponerlos a las convenciones comentadas a continuacin, que constituyen actos
jurdicos bilaterales, los cuales pueden provenir tanto de particulares (actos jurdicos) como
de la Administracin (actos administrativos), inclusive actos declarados judicialmente
como inexistentes. Y cuando se alude a las convenciones se refiere a toda modalidad de
acuerdos o negocios jurdicos de cualquier naturaleza bilaterales o plurilaterales,
conmutativos o aleatorios, judiciales o extrajudiciales, nacionales o internacionales,
mientras todos estos produzcan efectos en Chile- sean convenciones privadas o pblicas
(administrativas).

D) RESULTADO Y NEXO CAUSAL28

ste es un tipo que exige un resultado: el impedir, restringir o entorpecer la libre


competencia, o tender a producir tales efectos. De no mediar la exigencia de un resultado,
todas las conductas comisivas u omisivas, dolosas o culposas, cometidas por personas u
organismos, dentro o fuera de la Repblica (que produzcan efectos en Chile), seran
subsumibles en el tipo del Art. 3, Inc. 1. Por lo tanto, ste resultado admite dos
modalidades: el detrimento o aniquilacin de la libre competencia (delito de lesin o
perfecto) y la de su puesta en peligro (delito de peligro o imperfecto), el bien jurdico es la
libre competencia actual o potencial. En cuanto al nexo causal, ello se refiere a la relacin
de causalidad, entre la actividad monoplica y el resultado (vulneracin de la libre
competencia), por tanto el resultado debe reunir dos requisitos copulativos: a) debe ser
directo y no indirecto (prximo y no remoto), y b) debe haber sido previsto o
razonablemente previsible por el agente.

E) FAZ SUBJETIVA

Es necesaria la concurrencia de dolo o culpa en el actuar del agente econmico, ya que


si se prescinde de estos elementos, se caera en ilcitos preterintencionales o en variantes de

26
Ibdem, p. 255.
27
Ibdem, pp. 260-269.
28
VALDS (2006). Libre Competencia, pp. 269-290.

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responsabilidad objetiva, cuya aplicacin en el mbito administrativo sancionatorio


acarreara injusticia29.

B) Anlisis del Inc. 2 del Art. 3 del D.L N 211

Este inciso slo de manera ejemplar, describe conductas que bajo ciertas
circunstancias se consideran vulneradoras de la libre competencia. Cualquier hecho, acto o
convencin no descrito en el inciso segundo, pueden ser considerados como prcticas
monoplicas, debido al empleo de la frase entre otros, en el encabezado del inciso 230, a
continuacin el texto del Art. 3 del D.L N 211, inc. 2: Se considerarn, entre otros,
como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre
competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las prcticas concertadas entre
ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de
compra u otras condiciones de comercializacin, limitar la produccin, asignarse zonas o
cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitacin.
b) La explotacin abusiva por parte de un agente econmico, o un conjunto de ellos, de
una posicin dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo
a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a
otros abusos semejantes.
c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de
alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante.

A) ACUERDOS EXPRESOS O TCITOS ENTRE LOS AGENTES ECONMICOS (COLUSIN):

La colusin significa un acuerdo entre varios agentes econmicos para conculcar la


libre competencia, por la va de la lesin o de su puesta en riesgo, sea que ello entrae
perjuicios civiles concretos o no, y se habla de unificacin de competidores porque
actan como si fuesen un solo agente econmico dentro de un mercado. No todo acuerdo
entre comerciantes implica una colusin, de hecho entre comerciantes suele haber acuerdos
para poder vender y realizar sus operaciones cotidianas, sino que aquellos acuerdos que
atenten contra la libre competencia, dentro de stos encontramos: los trusts, convenciones,
pooles, compras accionarias, licenciamientos, arrendamientos, gentlemens agreements
(acuerdos de caballeros) y todo otro acuerdo atentatorio contra la libre competencia31.

Los objetos de estas modalidades de concentracin que acabamos de mencionar, son: i)


la fijacin de precios; ii) acuerdos de boicoteos; iii) negativas de venta; iv) repartos de
zonas geogrficas, etc. La caracterstica es que las finalidades son compartidas por todos y
cada uno de los conspiradores, adems, la conspiracin trasciende al acuerdo que le da
origen, porque es una suerte de sociedad para la prosecucin de un objeto ilcito o por la
obtencin de sus fines a travs de medios ilcitos.

29
VALDS (2006). Libre Competencia..., p. 308.
30
Ibdem, pp. 390 y 391.
31
VALDS (2006). Libre Competencia, p. 517.

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Tambin podemos encontrar aqu los carteles en que varios competidores, mediante
acuerdos directos o indirectos, alcanzan una direccin econmica nica que tiene por objeto
el eliminar, impedir o restringir la libre competencia. En ellos se puede entrar y salir
libremente, comprenden obligaciones y derechos de idntico contenido para cada uno de
sus contratantes y suelen ser administrados por mayoras, cuyo objetivo final es la
rentabilizacin de un monopolio colectivo.

B) LA EXPLOTACIN ABUSIVA POR PARTE DE UN AGENTE ECONMICO, O UN CONJUNTO DE ELLOS,


DE UNA POSICIN DOMINANTE EN EL MERCADO (ABUSO DE POSICIN DOMINANTE):

Cuando hablamos del ilcito de monopolio, ocupamos la distincin realizada por el


profesor Domingo Valds, quien distingue entre el ilcito monoplico de fuente y el ilcito
monoplico de abuso, ste ltimo, consiste en la injusta explotacin de un monopolio
estructural que ya se ostenta, prevalindose en forma dolosa o culposa el autor del injusto
del poder de mercado que ese monopolio generalmente confiere no es otra cosa que el
ejercicio antijurdico del poder de mercado de que dispone el monopolista estructural el
ejercicio del poder de mercado respectivo no podr ser calificado de antijurdico, al menos
desde una perspectiva antimonoplica32.

Al referirnos al abuso de posicin dominante, ello no es equivalente a detentar la


posicin dominante, es decir, existe una explotacin inocua de la posicin dominante33,
como una explotacin abusiva de dicho poder, la primera, se ajusta a la normativa de la
libre competencia. En palabras de Alfredo Bullard: se ha asumido que muchas veces las
empresas que tienen posicin de dominio en el mercado estn en capacidad de desarrollar
prcticas ilcitas dirigidas a impedir la entrada de nuevos competidores o a sacarlos del
mercado mediante distintas estrategias (negativas a contratar, precios por debajo de los
costos o discriminacin de precios y condiciones, entre otras prcticas similares) no se
considera como infraccin la situacin dominante en s misma, sino el abuso que se haga de
ella. Se renuncia as a establecer la razonabilidad del monopolio, es decir, a determinar si
estamos ante un monopolio bueno o un monopolio malo. Se acepta el monopolio, y en
general la concentracin de poder econmico como un hecho que puede ser producto del
propio sistema de competencia. Slo se prohbe el abuso de tal posicin. No hay que
confundir el uso de la posicin con el abuso de la posicin34.

Un concepto que se considera relacionado con la posicin dominante son las


restricciones verticales, prcticas consideradas ilegales porque son celebrados
comnmente entre compradores y vendedores en alguna fase de la cadena productiva. En
general para su sancin es necesario realizar un anlisis de sus efectos en relacin con la
competencia35. Dentro de estas prcticas encontramos las siguientes36:

32
Ibdem, p. 545.
33
Ibdem, p. 548.
34
BULLARD (2006). Derecho y Economa, pp. 997 y 999.
35
SALAMANCA (2002). Restricciones verticales y abuso de posicin dominante, p. 4.
36
Ibdem.

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1. La denegacin de venta: es la negacin de trato o el condicionamiento de la venta


impuesto por un productor o distribuidor, respecto de un mayorista o a un minorista,
y que tiene diversas finalidades, por ejemplo obligar a un minorista a respetar
precios exigidos, apoyar ciertos acuerdos de distribucin exclusiva, el reservar la
venta del producto a cierta categora de consumidores o a una cierta zona
geogrfica.
2. Los acuerdos de distribucin exclusiva: la situacin en que fabricante autoriza a
un nico distribuidor para comercializar el producto.
3. Las ventas atadas o vinculadas: aquella situacin en que la venta de un producto
se encuentra subordinada a la compra de otro.
4. La imposicin de precios o fijacin de precios de reventa: situacin en que un
productor fija precios a un consumidor que no es el consumidor final, conducta que
es regulada ampliamente por diversas legislaciones.

Este poder de mercado (posicin dominante) en s no es reprochable, lo que se


reprocha precisamente es que con aquellos hechos, actos o convenciones produzcan o
tengan por objeto impedir, restringir o entorpecer la libre competencia o que se produzcan
dichos efectos. Nuestro sistema toma en cuenta el mercado relevante en que se desarrolla
sta prctica, tanto a nivel de producto, como a nivel geogrfico, para determinar si existe
el abuso de posicin dominante o no.

C) LAS PRCTICAS PREDATORIAS, O DE COMPETENCIA DESLEAL, REALIZADAS CON EL OBJETO DE


ALCANZAR, MANTENER O INCREMENTAR UNA POSICIN DOMINANTE (PRCTICAS PREDATORIAS Y
DE COMPETENCIA DESLEAL)

Por ltimo, distinguimos las prcticas predatorias, que buscan alcanzar o


incrementar alguna de las posiciones dominantes, y es aqu en donde se pueden enmarcar
las prcticas relacionadas con el dumping. Las prcticas de dumping se pueden dar tanto a
nivel interno de un pas como a nivel internacional, aprovechando las distintas alternativas
que da el mercado extranjero. Muchas veces estas prcticas estn unidas a ventajas
tributarias y arancelarias. Solamente sern analizadas por el TLDC aquellas prcticas
predatorias o de competencia desleal que tengan por objeto el alcanzar, mantener o
incrementar una posicin dominante, pues aquellas simples conductas de competencia
desleal o predatorias entre partes sern conocidas por los Juzgados de Letras respectivos.

Cul es la diferencia entre la libre competencia y la competencia desleal? El


Derecho de la Competencia tiene dos vertientes: El derecho de la libre competencia y el
derecho de la competencia desleal. La competencia es la lucha por la clientela que se da en
un mercado competitivo, y ganar quien ofrezca el mejor producto al ms bajo precio para
el consumidor, en este sentido, estamos haciendo alusin a la libre competencia. Pero
tambin es necesario que esa lucha tenga ciertos lmites en cuanto a los medios utilizados,
no se puede utilizar cualquier medio para ganar la clientela, sino aquellos medios lcitos
para la contienda por los clientes, y eso es el derecho de la competencia desleal.

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Primero que todo debemos mencionar que hay una relacin normativa debido a lo
sealado en los Arts. 3, inc. 2, letra c) del D.L N 211 y lo dispuesto en el Art. 2 de la
Ley N 20.169 que regula la competencia desleal. El primero seala: Se considerarn,
entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la
libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: c) Las prcticas
predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o
incrementar una posicin dominante. Esto quiere decir que cualquier prctica predatoria o
de competencia desleal, realizada con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una
posicin dominante, ser materia de conocimiento del TLDC, es decir, ser atentatorio
contra la libre competencia.

El Art. 2 de la Ley N 20.169 seala: Una conducta podr ser calificada como un
acto de competencia desleal conforme a las disposiciones de esta ley aunque resulten
procedentes respecto de esa misma conducta, y ante los tribunales competentes, una o ms
de las siguientes acciones: a) Las reguladas en el decreto con fuerza de ley N 1, de 2005,
del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado del decreto ley N 211, de 1973, sobre libre competencia. b)
Las reguladas en la ley N 19.496, que establece normas sobre proteccin de los derechos
de los consumidores. c) Las reguladas en la ley N 17.336, sobre propiedad intelectual, o en
la ley N 19.039, sobre propiedad industrial.

En segundo lugar, existe una relacin de contenido, ya que para que el TLDC
conocer de un caso de competencia desleal infractor de la libre competencia, debe
conocerse al menos qu es un acto de competencia desleal, lo que se encuentra explicitado
claramente en los Arts. 3 y 4 de la misma Ley N 20.169 (y tambin ampliamente
desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia, al igual que lo que ocurre en materia de
libre competencia.

La Ley N 20.169 tiene por objetivo ordenar la concurrencia de los diversos agentes
econmicos en el mercado, por medio de reglas de correccin generales y abstractas para
cautelar todos los intereses en juego y debemos tener en cuenta el lmite del respectivo
derecho de cada agente econmico: la proteccin del derecho de cada actor concurrente al
mercado, ya que si se sobrepasa este lmite se genera un abuso de la libertad de competir
que puede daar al mercado (como los precios predatorios), a los consumidores
(difundiendo publicidad engaosa) o a los empresarios rivales (apropiacin de los mritos
empresariales ajenos). Por ello, las normas de competencia desleal no pretenden castigar la
actividad competitiva, solamente las conductas que exceden el marco normativo autorizado
por la ley, cuando se utilizan medios ilegtimos, deshonestos o contrarios a la buena fe o las
buenas costumbres mercantiles.

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Estos conflictos de competencia desleal son conocidos por los Juzgados de Letras
en lo Civil del domicilio del demandado o del actor a eleccin de ste ltimo (Art. 8 de la
Ley N 20.169), en procedimiento sumario; mientras que los conflictos de libre
competencia son conocidos por el TLDC.

Tenemos al igual que el D.L N 211/73- una definicin general de competencia


desleal, ya sealado en el Art. 3 de la Ley, y tambin, en el Art. 4 de la misma,
encontramos varias figuras tpicas que se consideran conductas desleales, para lo cual
consideraremos las palabras utilizadas por el profesor Mauricio Tapia.

Artculo 3.- En general, es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la


buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegtimos, persiga desviar clientela de
un agente del mercado.

El primer inciso del Art. 4 seala: En particular, y sin que la enumeracin sea taxativa,
se considerarn actos de competencia desleal los siguientes37.

37 a) Toda conducta que aproveche indebidamente la reputacin ajena, induciendo a confundir los propios
bienes, servicios, actividades, signos distintivos o establecimientos con los de un tercero.
b) El uso de signos o la difusin de hechos o aseveraciones, incorrectos o falsos, que induzcan a error
sobre la naturaleza, proveniencia, componentes, caractersticas, precio, modo de produccin, marca,
idoneidad para los fines que pretende satisfacer, calidad o cantidad y, en general, sobre las ventajas
realmente proporcionadas por los bienes o servicios ofrecidos, propios o ajenos.
c) Todas las informaciones o aseveraciones incorrectas o falsas sobre los bienes, servicios, actividades,
signos distintivos, establecimientos o relaciones comerciales de un tercero, que sean susceptibles de
menoscabar su reputacin en el mercado. Son tambin ilcitas las expresiones dirigidas a desacreditarlos o
ridiculizarlos sin referencia objetiva.
d) Las manifestaciones agraviantes que versen sobre la nacionalidad, las creencias, ideologas, vida
privada o cualquier otra circunstancia personal del tercero afectado y que no tenga relacin directa con la
calidad del bien o servicio prestado.
e) Toda comparacin de los bienes, servicios, actividades o establecimientos propios o ajenos con los de
un tercero, cuando se funde en algn antecedente que no sea veraz y demostrable, o, cuando de cualquiera
otra forma infrinja las normas de esta ley.
f) Toda conducta que persiga inducir a proveedores, clientes u otros contratantes a infringir los deberes
contractuales contrados con un competidor.
g) El ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la operacin
de un agente del mercado.
h) La imposicin por parte de una empresa a un proveedor, de condiciones de contratacin para s,
basadas en aquellas ofrecidas por ese mismo proveedor a empresas competidoras de la primera, para efectos
de obtener mejores condiciones que stas; o, la imposicin a un proveedor de condiciones de contratacin
con empresas competidoras de la empresa en cuestin, basadas en aquellas ofrecidas a sta. A modo de
ejemplo, se incluir bajo esta figura la presin verbal o escrita, que ejerza una empresa a un proveedor de
menor tamao cuyos ingresos dependen significativamente de las compras de aqulla, para obtener un
descuento calculado a partir del precio pactado por ese mismo proveedor con algn competidor de la
primera empresa.
i) El establecimiento de clusulas contractuales o conductas abusivas en desmedro de los proveedores o el
incumplimiento sistemtico de deberes contractuales contrados con ellos.
Sin perjuicio de lo anterior y cualquiera sea la naturaleza jurdica del deudor, la empresa de menor
tamao afectada podr demandar el monto de los perjuicios que deriven del incumplimiento, de acuerdo a

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La doctrina agrupa estas conductas descritas en letras a-i, de la siguiente manera:

1) Actos de confusin (aprovechamiento de reputacin ajena imitando productos de otros,


art. 4, letra a).

2) Actos de engao (inducir a error sobre caractersticas de un producto, letra b).

3) Actos de denigracin (denostar injustamente a un competidor, letras c y d).

4) Publicidad comparativa engaosa (comparar productos con referentes que no sean


veraces ni demostrables, letra e).

5) Induccin al incumplimiento de contratos (provocar el rompimiento de contratos de un


competidor, letra f).

6) Abuso de acciones judiciales (utilizacin manifiestamente excesiva de vas judiciales


para entorpecer la actividad de un competidor, letra g).

7) Actos de desorganizacin general o perturbacin del mercado (letras h e i).

las normas generales. La accin podr ser ejercida por el afectado personalmente, en demanda colectiva o
representado por la entidad gremial que les agrupe, todo ello de acuerdo a lo dispuesto en el ARTCULO
NOVENO nmeros dos al cinco de la ley que fija normas especiales para empresas de menor tamao.

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