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La Libre Competencia y el
Art. 3 del D.L N 211
*Apuntes de ayudanta de la ctedra de Derecho Econmico II (UCN), basados en el
libro: Curso de Derecho Econmico del profesor Carlos Ruiz-Tagle V, pp. 215-235.
Un sistema econmico se relaciona directamente con el marco jurdico del actuar de los
distintos agentes econmicos que participan en el mercado, de acuerdo con las palabras
utilizadas por Carlos Massad, un sistema econmico es la forma de organizacin social que
existe en una comunidad para responder las tres preguntas fundamentales de la economa:
Qu y cunto producir? Cmo producir? Para quin producir? 1. Por otro lado para Pilar
Alonso y Francisco Mochn, sealan que los sistemas econmicos son el conjunto de
relaciones bsicas, tcnicas e institucionales que caracterizan la organizacin econmica de
una sociedad.
Precisamente el hombre tiene una serie de necesidades que por s solo no puede
satisfacer, siendo necesario recurrir a sus pares para enfrentar el problema de la escasez y
recogiendo las ideas de distintos autores, se disearon tres sistemas econmicos, que tratan
de dar respuestas a las tres preguntas esenciales de la economa, que enfocan sus
argumentos desde distintos puntos de vista, ellos son: el sistema de planificacin central, el
sistema de libre mercado y el sistema mixto.
AL entender del profesor Carlos Ruiz-Tagle, Chile posee un sistema mixto, reflejo de
ello son las concesiones mineras y la importancia que tienen las empresas estatales (v.gr.
Codelco), entre otros aspectos, pero con una fuerte tendencia hacia el libre mercado.
1
MASSAD, CARLOS; LAVADOS, Hugo (2000). Elementos de la economa. Introduccin al anlisis
econmico. Octava edicin, Editorial Universitaria, Santiago de Chile, p. 239, citado en RUIZ-TAGLE,
Carlos. Curso de Derecho Econmico (2010). Editorial Librotecnia, Santiago de Chile.
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CATEDRA: DERECHO ECONMICO II.
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
Profesor: Carlos Ruiz-Tagle V.
Ayudante: Magaly Obligado C.
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El monopolio, como unas de las prcticas desleales en materia econmica, es una forma
imperfecta de competencia, pero no por s mismo es ilcito, al respecto don Alfredo
2
ZAVALA, Jos y MORALES, Joaqun (2003). Derecho Econmico. Santiago de Chile: LexisNexis Chile,
pp. 127.
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Bullard3 seala que no debe prohibirse a raja tabla, porque en ciertas ocasiones debido a
economas de escala es lo ms conveniente para todos.
3
BULLARD, Alfredo (2006). Derecho y Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales.
Segunda Edicin corregida y aumentada, Lima, Per: Palestra Editores, p. 963.
4
Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
21.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden
pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley
de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn
aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la
que deber ser, asimismo, de qurum calificado;
5
VERDUGO, Mario; PFEFFER, Emilio; NOGUEIRA, Humberto (2002). Derecho Constitucional, Tomo II.
Segunda Edicin Actualizada, Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, p. 296.
6
FERMANDOIS, Arturo (2006). Derecho Constitucional Econmico, pp. 124-125.
7
Esta afirmacin la encontramos precisamente en la Historia de la Ley N 19.911, disponible en:
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=217122 [sitio visitado por ltima vez el da 10-12-13]
8
ETCHEVERRY, Ral A. (1989). Derecho Comercial y Econmico. Formas jurdicas de la organizacin de
la empresa. Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, p. 5.
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ello sin perjuicio de que sea una rama del Derecho Econmico- y que est protegida en la
ley.
Hay una serie de nociones afines al trmino libre competencia, las cuales son: 1)
Libre concurrencia; 2) Competencia Simulada y 3) Competencia Perfecta.
1) Libre Concurrencia: Don Domingo Valds Prieto seala que se suele hablar
indistintamente de la libre concurrencia y de la libre competencia, pero que a su
juicio hay una relacin de gnero a especie, para la libre concurrencia se requiere
una estructura de mercado en la que participen pluralidad de oferentes, en tanto que
la libre competencia opera toda vez que existe disputa entre dos o ms personas que
aspiran a obtener la misma cosa. De esta forma, si todas las personas que compiten
en un determinado mercado relevante se conciertan para no competir entre s, deja
de haber libre competencia pero subsiste la libre concurrencia. As, la concurrencia
es el sustrato bsico sobre el cual se desarrolla la competencia. En este sentido,
puede afirmarse que la libre competencia es una singular modalidad que puede
adoptar la libre concurrencia9.
9
VALDS, Domingo (2006). Libre Competencia y Monopolio. Primera Edicin, Santiago de Chile: Editorial
Jurdica de Chile, pp. 80 81.
10
Ibdem, p. 81.
11
GALETOVIC, Alexander; SANHUEZA, Ricardo. Regulacin de Servicios Pblicos: Hacia dnde
debemos ir?, Estudios Pblicos N 85 (2002), Santiago de Chile, p. 103, citado por VALDS PRIETO,
Domingo, Libre competencia y Monopolio (2006), Editorial Jurdica de Chile, p. 81.
12
As, por ejemplo, la Comisin Nacional de Energa, de nuestro pas, con el objetivo de establecer las tarifas
elctricas y aquella que ha sido definida como modelo por la Autoridad Pblica.
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3) Competencia perfecta: En este sentido, tal como indica el profesor Domingo Valds
Prieto, el modelo de competencia perfecta es casi inexistente en la realidad, puesto
que se trata de un modelo hipottico y, por ello, no puede constituir un bien jurdico
a ser tutelado por una legislacin antimonoplica.13 La razn de lo anterior es que el
Derecho no ha pretendido ni puede pretender tutelar un paradigma econmico cuya
concrecin en la realidad es imposible, puesto que compete al Derecho cautelar lo
justo, en cuanto que ello existe y puede razonablemente existir y resulta necesario
para la consecucin del bien comn.14
En nuestros das es comn que se acepte que el orden pblico econmico comprende el
conjunto de principios y normas que organizan y compatibilizan los diversos intereses
pblicos y privados, que concurren dentro del marco institucional de una economa de
mercado, y estas normas prevalecen sobre la autonoma de la voluntad y sobre la libertad
contractual propia del derecho privado.
Concluyendo, debemos entender que la libertad econmica lcita (la amparada por los
diversos recursos legales y constitucionales contemplados en nuestro sistema) debe
desarrollarse respetando la libre competencia, por lo que la libre competencia tiene razn de
ser en un sistema de libre mercado o en un sistema econmico mixto (keynesiano), pero no
tendr lugar en un sistema econmico de planificacin central, y los beneficios de un
sistema basado en la libre empresa y en el mercado, slo pueden ser considerados en la
medida que los actores que participan en el conjunto de interrelaciones econmicas,
13
VALDS, Domingo. Libre competencia y Monopolio (2006), Editorial Jurdica de Chile, p. 84.
14
Ibdem, p. 85
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La proteccin de la libre competencia tutela los intereses generales del conjunto de los
actores que participan en la economa nacional, por lo que deja de ser un asunto privado
entre partes, sino que es un asunto pblico, debido a que su defensa y promocin tienen una
dimensin pblica, pues cada vez que se la elimina, entorpece o distorsiona, se est
atentando en contra de los fundamentos mismos del Orden Pblico Econmico, y, por ende,
se causa un perjuicio a la sociedad en su conjunto. La defensa y promocin de la
competencia constituyen una funcin relevante del Estado, cuyo ejercicio la ley coloca
dentro de la esfera de las atribuciones de la Fiscala Nacional Econmica y del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, conforme a sus respectivas facultades.15
Las conductas que atentan contra la libre competencia pueden afectarla tanto desde la
perspectiva de los oferentes como de los demandantes, en esta instancia, la figura ms
conocida es el monopolio. Estas conductas nos pueden afectar de dos maneras: tanto como
particulares vulnerados en nuestro derecho a emprender libremente, y como consumidores
en cuanto una formacin de precios ilcita que termina afectando la relacin de consumo.
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2) Colusin en produccin y precios: Esta conducta, tpica por decirlo menos, implica una
concertacin entre los oferentes para efectos de mantener un poder sobre el precio de
mercado y, por tanto, reduciendo los precios o la produccin, incluso asignndose cuotas se
mantienen en aquel sin verse obligadas a competir. Esta conducta no podra llevarse a cabo
sin una colusin en cuanto a establecer barreras de acceso al mercado.16
3) Barreras de acceso a los mercados: las que pueden ser privadas o pblicas. Las pblicas
pueden ser legales o correspondientes a polticas pblicas (por ejemplo, barreras
fitosanitarias para exportar uvas). Y las barreras privadas son aquellas en que los mismos
competidores establecen condiciones para poder acceder a un mercado.17
4) Precios predatorios: Son conductas que consiste en el intento de desplazar a uno o varios
competidores, reduciendo los precios por debajo de los costos, para as hacer incurrir a la
competencia a una actitud similar y, en definitiva, desplazarlo del mercado, esto se
denomina dumping.
5) Acuerdos entre productores: Existen posibles acuerdos entre productores que establezcan
zonas geogrficas que se distribuyen estos competidores o segmentos del mercado con el
objetivo de no competir.
6) Conductas desleales (algunas son conocidas por los tribunales superiores, y otras son
conocidas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia): Por su parte, las conductas
desleales se refieren, por ejemplo, a la publicidad comparativa, y tambin a fusiones de
empresas, es decir, se busca que dos empresas que antes competan se fusionen.
B) El Monopolio
16
ZAVALA, Jos Luis; MORALES, Joaqun. Derecho Econmico (2003). Editorial: LexisNexis Chile,
Santiago, p. 129.
17
Una de las barreras que pueden existir con las cuotas de ingreso. En algunos pases se establece, por
ejemplo, un mximo de ingreso de automviles de un determinado pas.
18
ZAVALA, Jos Luis; Morales, Joaqun. Derecho Econmico, . P. 128.
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El profesor Domingo Valds ha hecho una extensa investigacin del trmino y de sus
significados, y seala que la importancia de conocer su significado no es una mera
disquisicin, sino ms bien, una cuestin fundamental para entender cul es el bien jurdico
protegido por la legislacin de la libre competencia en nuestro derecho, para entender la
razn de ser de esta legislacin y toda la institucionalidad encargada de protegerlo. Este
autor seala que existen diversos tipos de definiciones: una definicin nominal que
proviene de la etimologa y de su primer uso en escritos histricos-, las definiciones
econmicas, y finalmente, las nociones jurdicas de monopolio, stas ltimas no son
idnticas, pues lo que se considera como monopolio por la economa difiere muchas veces
de lo considerado como monopolio por el derecho, especialmente porque lo que se castiga
por el derecho es el ejercicio abusivo del poder monoplico, dentro de las definiciones
jurdicas del monopolio encontramos al monopolio estructural y el ilcito de monopolio.
c) El ilcito de monopolio:
19
Ibdem, p. 65.
20
VALDS (2006). Libre Competencia, p. 73.
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21
VALDS (2006). Libre Competencia, p. 78
22
Ibdem, p. 75.
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sancionada conforme a las normas del derecho penal, por una actitud contraria a la libre
competencia. En este sentido el antiguo artculo primero del Decreto Ley N 211 tipificaba
el delito de monopolio y estableca sanciones penales aplicables. Hoy en da slo existe un
mecanismo de carcter administrativo, pues se despenalizaron dichas conductas.23 24
La estructura ocupada por don Domingo Valds para el anlisis de ste ilcito
infraccional es la ocupada por la teora de la tipicidad en el derecho penal, por lo que se
distingue entre los elementos del tipo objetivo y los elementos del tipo subjetivo (culpa o
dolo).
A) SUJETO ACTIVO:
Es toda persona natural o jurdica, chilena o extranjera, de derecho privado o pblico, que
obre personalmente o a travs de rganos, mandatarios o agentes oficiosos, y que sea un
simple particular o una persona pblica que no acte como competidor (no como
autoridad), de una autoridad privada o pblica en ejercicio de potestades normativas
infralegales25.
B) SUJETO PASIVO
Para saber quin es el sujeto pasivo de la accin u omisin, debemos distinguir entre
los ofendidos inmediatos (integrantes actuales y potenciales del mercado en que se perpetra
23
En este sentido el actual artculo primero del decreto ley 211 indica que: La presente ley tiene por objeto
promover y defender la libre competencia en los mercados.
Los atentados contra la libre competencia en las actividades econmicas sern corregidos, prohibidos o
reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley.
24
A mayor abundamiento el mensaje del ejecutivo contenido en proyecto de ley que crea los tribunales de
defensa de la libre competencia indica que como contrapartida a la eliminacin de carcter penal, que rara
vez ha dado paso a la accin penal y se estima que no ha logrado disuadir las conductas contra la libre
competencia, se propone aumentar las multas y hacer responsables solidarios de su pago a los directores,
gerentes o administradores de las empresas que incurrieran en ellas. De esta forma, estimamos que la
eliminacin de carcter penal, lejos de sugerir un ablandamiento frente a las violaciones a esta ley, va a
disminuir en forma ms eficaz a los potenciales infractores.
25
VALDS (2006). Libre Competencia, p. 251.
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C) ACCIN (CONDUCTA)27
E) FAZ SUBJETIVA
26
Ibdem, p. 255.
27
Ibdem, pp. 260-269.
28
VALDS (2006). Libre Competencia, pp. 269-290.
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Este inciso slo de manera ejemplar, describe conductas que bajo ciertas
circunstancias se consideran vulneradoras de la libre competencia. Cualquier hecho, acto o
convencin no descrito en el inciso segundo, pueden ser considerados como prcticas
monoplicas, debido al empleo de la frase entre otros, en el encabezado del inciso 230, a
continuacin el texto del Art. 3 del D.L N 211, inc. 2: Se considerarn, entre otros,
como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre
competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las prcticas concertadas entre
ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de
compra u otras condiciones de comercializacin, limitar la produccin, asignarse zonas o
cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitacin.
b) La explotacin abusiva por parte de un agente econmico, o un conjunto de ellos, de
una posicin dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo
a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a
otros abusos semejantes.
c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de
alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante.
29
VALDS (2006). Libre Competencia..., p. 308.
30
Ibdem, pp. 390 y 391.
31
VALDS (2006). Libre Competencia, p. 517.
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Tambin podemos encontrar aqu los carteles en que varios competidores, mediante
acuerdos directos o indirectos, alcanzan una direccin econmica nica que tiene por objeto
el eliminar, impedir o restringir la libre competencia. En ellos se puede entrar y salir
libremente, comprenden obligaciones y derechos de idntico contenido para cada uno de
sus contratantes y suelen ser administrados por mayoras, cuyo objetivo final es la
rentabilizacin de un monopolio colectivo.
32
Ibdem, p. 545.
33
Ibdem, p. 548.
34
BULLARD (2006). Derecho y Economa, pp. 997 y 999.
35
SALAMANCA (2002). Restricciones verticales y abuso de posicin dominante, p. 4.
36
Ibdem.
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Primero que todo debemos mencionar que hay una relacin normativa debido a lo
sealado en los Arts. 3, inc. 2, letra c) del D.L N 211 y lo dispuesto en el Art. 2 de la
Ley N 20.169 que regula la competencia desleal. El primero seala: Se considerarn,
entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la
libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: c) Las prcticas
predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o
incrementar una posicin dominante. Esto quiere decir que cualquier prctica predatoria o
de competencia desleal, realizada con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una
posicin dominante, ser materia de conocimiento del TLDC, es decir, ser atentatorio
contra la libre competencia.
El Art. 2 de la Ley N 20.169 seala: Una conducta podr ser calificada como un
acto de competencia desleal conforme a las disposiciones de esta ley aunque resulten
procedentes respecto de esa misma conducta, y ante los tribunales competentes, una o ms
de las siguientes acciones: a) Las reguladas en el decreto con fuerza de ley N 1, de 2005,
del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado del decreto ley N 211, de 1973, sobre libre competencia. b)
Las reguladas en la ley N 19.496, que establece normas sobre proteccin de los derechos
de los consumidores. c) Las reguladas en la ley N 17.336, sobre propiedad intelectual, o en
la ley N 19.039, sobre propiedad industrial.
En segundo lugar, existe una relacin de contenido, ya que para que el TLDC
conocer de un caso de competencia desleal infractor de la libre competencia, debe
conocerse al menos qu es un acto de competencia desleal, lo que se encuentra explicitado
claramente en los Arts. 3 y 4 de la misma Ley N 20.169 (y tambin ampliamente
desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia, al igual que lo que ocurre en materia de
libre competencia.
La Ley N 20.169 tiene por objetivo ordenar la concurrencia de los diversos agentes
econmicos en el mercado, por medio de reglas de correccin generales y abstractas para
cautelar todos los intereses en juego y debemos tener en cuenta el lmite del respectivo
derecho de cada agente econmico: la proteccin del derecho de cada actor concurrente al
mercado, ya que si se sobrepasa este lmite se genera un abuso de la libertad de competir
que puede daar al mercado (como los precios predatorios), a los consumidores
(difundiendo publicidad engaosa) o a los empresarios rivales (apropiacin de los mritos
empresariales ajenos). Por ello, las normas de competencia desleal no pretenden castigar la
actividad competitiva, solamente las conductas que exceden el marco normativo autorizado
por la ley, cuando se utilizan medios ilegtimos, deshonestos o contrarios a la buena fe o las
buenas costumbres mercantiles.
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Estos conflictos de competencia desleal son conocidos por los Juzgados de Letras
en lo Civil del domicilio del demandado o del actor a eleccin de ste ltimo (Art. 8 de la
Ley N 20.169), en procedimiento sumario; mientras que los conflictos de libre
competencia son conocidos por el TLDC.
El primer inciso del Art. 4 seala: En particular, y sin que la enumeracin sea taxativa,
se considerarn actos de competencia desleal los siguientes37.
37 a) Toda conducta que aproveche indebidamente la reputacin ajena, induciendo a confundir los propios
bienes, servicios, actividades, signos distintivos o establecimientos con los de un tercero.
b) El uso de signos o la difusin de hechos o aseveraciones, incorrectos o falsos, que induzcan a error
sobre la naturaleza, proveniencia, componentes, caractersticas, precio, modo de produccin, marca,
idoneidad para los fines que pretende satisfacer, calidad o cantidad y, en general, sobre las ventajas
realmente proporcionadas por los bienes o servicios ofrecidos, propios o ajenos.
c) Todas las informaciones o aseveraciones incorrectas o falsas sobre los bienes, servicios, actividades,
signos distintivos, establecimientos o relaciones comerciales de un tercero, que sean susceptibles de
menoscabar su reputacin en el mercado. Son tambin ilcitas las expresiones dirigidas a desacreditarlos o
ridiculizarlos sin referencia objetiva.
d) Las manifestaciones agraviantes que versen sobre la nacionalidad, las creencias, ideologas, vida
privada o cualquier otra circunstancia personal del tercero afectado y que no tenga relacin directa con la
calidad del bien o servicio prestado.
e) Toda comparacin de los bienes, servicios, actividades o establecimientos propios o ajenos con los de
un tercero, cuando se funde en algn antecedente que no sea veraz y demostrable, o, cuando de cualquiera
otra forma infrinja las normas de esta ley.
f) Toda conducta que persiga inducir a proveedores, clientes u otros contratantes a infringir los deberes
contractuales contrados con un competidor.
g) El ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la operacin
de un agente del mercado.
h) La imposicin por parte de una empresa a un proveedor, de condiciones de contratacin para s,
basadas en aquellas ofrecidas por ese mismo proveedor a empresas competidoras de la primera, para efectos
de obtener mejores condiciones que stas; o, la imposicin a un proveedor de condiciones de contratacin
con empresas competidoras de la empresa en cuestin, basadas en aquellas ofrecidas a sta. A modo de
ejemplo, se incluir bajo esta figura la presin verbal o escrita, que ejerza una empresa a un proveedor de
menor tamao cuyos ingresos dependen significativamente de las compras de aqulla, para obtener un
descuento calculado a partir del precio pactado por ese mismo proveedor con algn competidor de la
primera empresa.
i) El establecimiento de clusulas contractuales o conductas abusivas en desmedro de los proveedores o el
incumplimiento sistemtico de deberes contractuales contrados con ellos.
Sin perjuicio de lo anterior y cualquiera sea la naturaleza jurdica del deudor, la empresa de menor
tamao afectada podr demandar el monto de los perjuicios que deriven del incumplimiento, de acuerdo a
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las normas generales. La accin podr ser ejercida por el afectado personalmente, en demanda colectiva o
representado por la entidad gremial que les agrupe, todo ello de acuerdo a lo dispuesto en el ARTCULO
NOVENO nmeros dos al cinco de la ley que fija normas especiales para empresas de menor tamao.
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