Control Difuso en Lo Administrativo

ANALISIS DE CONTROL DIFUSO EN SEDE ADMINISTRATIVA
SEMINARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL
DE PIURA
ALUMNOS:
- CAMPOS FLORES, MARA ESTHER
- ZAPATA PASACHE YEFFERSON CALEP
- YPANAQU DURAND MERCEDES DEL SOCORRO
CURSO:
DOCENTE:
DR. LUIS ALBERTO CARRASCO GARCA
PIURA PER
1
INTRODUCCIN
CAPTULO I
MARCO TEORICO
1. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
1.1 El Estado de Derecho como mecanismo de control del poder poltico.

1.2 Supremaca Constitucional y Defensa de los Derechos Fundamentales del
individuo.
1.3 La jurisdiccin en la administracin pblica
2. CONTROL DIFUSO
2.1 Control difuso en sede judicial

2.1.1 Control difuso en el distrito judicial Piura.
2.2 Control difuso en sede administrativa
3. CONTROL DIFUSO EN SEDE ADMINISTRATIVA
3.1 Posiciones divergentes del Tribunal Constitucional en relacin al control

difuso administrativo.
3.2 Anlisis del precedente vinculante fijado en el caso Salazar Yarlenque:
sentencia y resolucin aclaratoria.
3.3 Sentencia que deja sin efecto el precedente vinculante Salazar Yarlenque.
CAPTULO II
DISEO METODOLOGICO
2.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

2.2 OBJETIVOS
2.3 HIPOTESIS GENERAL
2
CAPITULO III
3.1 ANLISIS CASUSTICO DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN

LA APLICACIN DEL CONTROL DIFUSO.
3.2 Aplicacin del precedente: anlisis de resoluciones emitidas por tribunales
administrativos en las que se haya efectuado el control difuso.
3.2.1 Resoluciones emitidas por el Tribunal Fiscal.
3.2.1.1 RTF n. 03271-4-2001 del 11 de abril de 2007.

3.2.1.2 RTF n. 02364-A-2007 del 15 de marzo de 2007.
3.2.2 Resoluciones emitidas por el Tribunal Registral.
3.2.1.1 Resolucin n. 210-A-2007-SUNARP-TR-L del 13 de abril de

2007.
3.2.1.2 Resoluciones n.os 369-2007-SUNARP-TR-L del 14 de junio de
2007, 440- 2007-SUNARP-TR-L del 06 de julio de 2007 y 510-
2008-SUNARP-TR-L del 09 de mayo de 2008.
3.2.3 Resoluciones emitidas por el Tribunal de Contrataciones del Estado.
3.2.3.1 Resolucin n. 146-2011-TC-S1 del 31 de enero de 2011.
CONCLUSIONES
INTRODUCCIN
3
El ordenamiento jurdico peruano tiene un sistema de control constitucional dual;
as, mediante el Tribunal Constitucional se consagra el modelo de control
concentrado que consiste en la expulsin de una ley del marco jurdico general por
contravenir la norma suprema del Estado; en tanto que a travs del control difuso,
recogido por el artculo 138 de nuestra Constitucin Poltica de 1993, se faculta a
los jueces a inaplicar -no invalidar-una ley para el caso concreto cuando esta
resulta contraria a los parmetros establecidos por la norma fundamental.
En relacin al tema, debemos mencionar, que se han realizado varias
investigaciones al respecto y el Tribunal constitucional, en algunas oportunidades
ha felicitado la labor de los tribunales administrativos, en tanto a la aplicacin del
control difuso (como el caso de la Sentencia 2041-2007/PA-TC, en la que
menciona la Resolucin del Tribunal fiscal N 3264-2-2007). Pese a ello, el ao
pasado (2014), es el mismo tribunal quien ha dejado sin efecto el precedente
vinculante que autorizaba la aplicacin, siendo objetivo del presente trabajo,
analizar qu motiv al supremo intrprete de la Constitucin, la toma de esta
decisin, y cuan favorable o desfavorable ha sido el control difuso aplicado en sede
administrativa.
En principio, iniciaremos indicando que en la doctrina y en la prctica existen dos
sistemas de control de la constitucionalidad de las normas jurdicas, esto
dependiendo del rgano al cual la Constitucin encargue dicha funcin. Es as que
tenemos el control difuso, porque ante un conflicto de una norma legal frente a
una constitucional se ha de preferir esta ltima, y esta labor es comisionada a
cualquier operador del derecho, para un sector respetable de la doctrina encargado
4
solo a los jueces, y el control concentrado, porque aquella labor recae en un solo
rgano especializado, quien ejerce el control de la constitucionalidad de las leyes.
CAPTULO I
MARCO TEORICO
5
1. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
En la actualidad son tres las rbitas gravitatorias de la Teora del Derecho. La
primera, sustentada en las tesis de la argumentacin, que deriva de las
afirmaciones de la teora del discurso habermasiano, y cuyo principal exponente
es Robert Alexy, la segunda, de fuerte corte analtico, pragmtico y holstico tiene
como cabeza principal a Ronald Dworkin, y la tercera, que representa a toda la
tradicin centroeuropea, y que rescata la Escuela de Turn y la conformacin de
una estructura lgica de los derechos humanos, y cuya gua principal se encuentra
en Luigi Ferrajoli. De stas tres vertientes pueden derivarse todos los dems
movimientos que tienen ms o menos contactos con las tres anteriores, o en su
caso, resultan de mixturas que en ocasiones no son muy congruentes como
posturas de lo jurdico.1
De la tesis de mayor relevancia de lo que en los ltimos aos se ha llamado por la
doctrina garantismo2 y su vinculacin con el llamado Estado de Derecho desde la
perspectiva neo constitucional, como al autor italiano le agrada llamarla. De esta
manera, la postura de Ferrajoli se encuentra ubicada dentro de tres grandes
contextos de la filosofa jurdica contempornea. El primero de ellos es en el
espacio del liberalismo poltico, propio de la tradicin centro europea que ha
1
http://www.letrasjuridicas.com/Volumenes/15/platas15.pdf
2
Ferrajoli, en opinin de Marina Gascn Abelln, utiliza el trmino garantismo en tres grandes acepciones.
En primer lugar hace una referencia a un modelo de Derecho, o para ser ms exactos, un sistema jurdico, al
que se le denomina, el modelo constitucional de Estado de Derecho; en segundo lugar, se refiere a una
tendencia dentro de la teora del derecho, que tiene que ver ms con las escuelas crticas del Derecho, que
nacieron a partir de las ideas de Marx, Freud, Adorno y Lakatos, al que le denomina positivismo jurdico
crtico, como una reaccin en contra del positivismo formal de Kelsen, o en su caso, del positivismo clsico o
dogmtico. Y en tercer lugar, se refiere a una tica poltica, que tiene implicaciones en el reconocimiento,
respeto y proteccin de los derechos, en el sentido ms extenso de los mismos. GASCN ABELLN,
Marina, La Teora General del Garantismo: rasgos principales, en Garantismo, Estudios sobre el
pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, IIJ, UNAM, Ed. Trotta, Madrid, 2005, P.21-22.
6
prevalecido despus de la Segunda Guerra Mundial; el segundo, se refiere a la
tradicin analtica propia de su maestro Norberto Bobbio y que indica algunas
caractersticas significativas a lo largo de sus primeras obras, principalmente en
las ideas del anlisis normativo y los efectos de ste en la tradicin que conlleva
directamente a las diferentes formas de interpretar la norma de derecho; y por
ltimo, el contexto que se refiere principalmente a la tradicin democrtica propia
de los Estados liberales y que tienen que ver directamente con la asuncin de los
derechos de los sujetos que viven al interior de cada Estado, y la defensa de los
mismos no solamente a travs de los mecanismos tradicionales, sino la
incorporacin de muchos instrumentos de carcter internacional que han permitido
crear todo un sistema jurdico alrededor no nicamente del Estado, sino tambin
de los organismos supraestatales, que tiene como antecedente necesario a la
propia entidad que emerge a finales del siglo XVII.
Bajo las premisas anteriormente analizadas podemos elaborar una reconstruccin
de lo que para Ferrajoli constituye el Estado de Derecho en el mundo moderno.
Por ello es necesario hacer algunas precisiones para entender el significado
correcto de lo que desea expresar Ferrajoli como Estado de Derecho, no
solamente como una expresin normativa, sino de manera muy importantemente
normativa, lo cual tiene algunas implicaciones importantes en la concepcin propia
del derecho y las derivaciones de contacto con la sociedad. Uno de los primeros
puntos a analizar es el sentido multidisciplinario con que arropa Ferrajoli al
concepto de Estado de Derecho. Esto, viene a significar un cambio drstico en la
concepcin contempornea del mismo, no solamente en el sentido de ser un
7
vnculo obligado como parte de la norma creada por medio de la ley, sino tambin
de la lgica del derecho en cuanto a su interpretacin, puesto que se extiende
hacia otras disciplinas que tradicionalmente los juristas han dejado al margen. En
esa situacin, en consecuencia, aparece una deformacin al positivismo tradicional
el cual ve al derecho no solamente como un objeto de la norma, sino que es al final
de cuentas el nico objeto posible que pueda demostrar la realidad de lo que son
los enunciados jurdicos.
As, para Ferrajoli3 el Estado de Derecho ha atravesado tres grandes momentos
histricos, a partir de la inclusin del liberalismo como doctrina no solamente capaz
de explicar la realidad racional del hombre, sino fundamentalmente, con la
instauracin del Estado de Derecho como frmulas de control y ejercicio del poder.
Dichos momentos, pueden ubicarse dentro de un esquema que va desde el modelo
paleo iuspositivista, el neo iuspositivista y un tercer modelo el que irrumpe con el
sistema de visin mundial del mundo, o mejor conocido como globalizacin3 en el
terreno de la economa. A estos tres modelos les otorga caractersticas no
solamente en cuanto a la naturaleza del modelo en cuestin relacionado con la
sociedad en que se vive, sino fundamentalmente en lo que respecta a la manera
de legitimacin y de ejercicio de ese poder. En consecuencia, el primero de ellos
es decir, el paleo iuspositivista implica en base con el nacimiento del Estado
moderno y su ejercicio est fundado en el monopolio de la creacin de la norma
jurdica. En tanto que el segundo, el neo iuspositivista aparece despus de la
3
FERRAJOLI, Luigi, Garantismo. Una discusin sobre Derecho y Democracia, Ed. Trotta, Madrid, 2006, p.
97.
8
segunda guerra mundial, como consecuencia de las crisis de legalidad que se
dieron a lo largo de los aos de la guerra, y tiene su punto de inclusin y adems
legitimacin en los controles constitucionales, y adems, una fuerte intervencin
del poder judicial como el mecanismo idneo para resolver el principio de
supremaca constitucional, por encima del principio de legalidad, y que est
referenciado en funcin de la observancia de los derechos de los individuos,
independientemente de que sean garantas individuales o derechos humanos, y
que son asumidos por el Estado Constitucional de Derecho como frmula de
legitimacin del mismo.
1.1 EL ESTADO DE DERECHO COMO MECANISMO DE CONTROL DEL PODER
POLTICO.
Conforme refiere el profesor Elas Das, el Estado de Derecho se institucionaliza
de modo coherente por vez primera y con un cierto carcter general tras la
Revolucin francesa en los Estados liberales del pasado siglo (Daz 1981: 23).
Sin perjuicio de ello y recordando a Lucas Verd, seala que anteriormente a dicho
proceso social y poltico que gener el advenimiento de la edad contempornea,
se present en ciertas pocas y sociedades una idea del imperio de la ley. As,
en la antigedad griega se pretenda como ideal -que no lleg a materializarse-, la
actuacin de los gobernantes guiada por leyes antes que por el imperio de su
voluntad.4
4
http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/5612/MEZA_FIGUEROA_MOSI_CONTR
OL_DIFUSO.pdf?sequence=1
9
Si bien en la Edad Media tampoco se puede hablar de la existencia de un Estado
de Derecho conforme lo conocemos ahora, podemos encontrar ciertas condiciones
que restringan el poder del gobernante; de esta manera, la autoridad del monarca
aparece as limitada moral y religiosamente por el estamento eclesistico, social y
fcticamente por el estamento nobiliario, (). Las limitaciones recprocas de poder
se amparan ms en criterios tico-religiosos y sociales que en criterios
estrictamente jurdicos (Daz 1981: 25-26).
En esta poca debe considerarse los primeros cuerpos normativos emitidos por
voluntad del gobernante que empiezan a otorgar cierta proteccin a algunos
derechos; as tenemos la Magna Charta Libertatum de 1215, emitida por el rey
Juan I de Inglaterra, que reconoce ciertas prerrogativas e inmunidades a la nobleza
inglesa.
Algunos siglos despus y en el mismo pueblo, se emitir uno de los precedentes
inmediatos de las modernas declaraciones de derechos: el 13 de febrero de 1689
se promulg The Bill of Rights, documento que no provino -como en los casos
anteriores- de la voluntad del monarca, sino que fue elaborado e impuesto por el
parlamento ingls al rey Guillermo de Orange para limitar su poder, reconocer
facultades parlamentarias y declarar derechos y libertades de los sbditos.
Posteriormente, en el continente americano se adopt unnimemente por la Quinta
Convencin de Virginia, The Virginia Declaration of Rights; un documento
elaborado en 1776 por el pueblo soberano, que reconoce derechos inherentes del
hombre y se erige como fuente de The United States Bill of Rights (1789) as como
de La Dclaration des droits de lhomme et du citoyen (1789).
10
Con esta ltima declaracin de derechos proveniente de la Revolucin Francesa,
se pone fin al ancien rgime para dar paso a los regmenes liberales. Entre sus
artculos, podemos encontrar las bases de lo que se denominar Estado de
Derecho: el artculo XVI dispone que una sociedad en la que la garanta de los
derechos no est asegurada, ni la separacin de poderes definida, no tiene
Constitucin; en tanto que el artculo III establece el principio de soberana
nacional Por su parte, los artculos del IV al VI regulan lo relativo al imperio de la
ley.
Estando a lo anteriormente sealado, Daz considera que las caractersticas
generales de todo autntico Estado de Derecho, son las siguientes:
a) Imperio de la ley: ley como expresin de la voluntad general.
b) Divisin de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.
c) Legalidad de la Administracin: actuacin segn ley y suficiente control
judicial.
1.2 SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y DEFENSA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DEL INDIVIDUO.
La concepcin de la Constitucin como norma jurdica y no slo como norma
poltica signific una reingeniera del concepto formal de Estado de Derecho:
El sentido de la Constitucin normativa -y en esto consiste lo perdurable de la idea
de Constitucin- se basa en los siguientes elementos conexos entre s:
11
La Constitucin normativa pretende una ordenacin de las relaciones estatales. En
ello se manifiesta, por lo pronto, el sentido ms general de la Constitucin: un
ordenamiento unificador en oposicin a la anarqua. El ordenamiento puede
crearse tambin mediante los mandatos arbitrarios de un tirano y mantenerse a
travs de un terror paralizante. En cambio, el ordenamiento de la Constitucin
normativa procura ser legal y objetivo en el sentido de que, en principio, pretende
regir para todos los casos y de que an los rganos supremos del Estado deben
quedar a l ligados. (). En este sentido normativo, la Constitucin en su
formulacin ms general, es el sistema de normas jurdicas supremas e
inquebrantables para el Estado. ().
Como ordenamiento normativo legal, la Constitucin tambin es el fundamento de
todo el orden jurdico estatal. ().
En tal sentido, la fuerza normativa que se le otorg a los textos constitucionales y
los mecanismos de control que se establecieron, principalmente a mediados del
siglo pasado, posicionaron a la ley de leyes como una norma igualmente exigible
como las dems, pero con el carcter supremo que le confera la pirmide
kelseniana, derrocando a la ley de la posicin que clsicamente mantuvo.
La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho,
cede as el paso a la Constitucin y se convierte ella misma en objeto de medicin.
Es destronada a favor de una instancia ms alta (Zagrebelsky 2008: 40).
As pues, la Supremaca Constitucional se convierte en un principio que rige
nuestros ordenamientos jurdicos, al establecerse que la norma fundamental se
encuentra por encima de cualquier otra y que su contravencin est sujeta a
12
mecanismos de control como los de expulsin del propio ordenamiento -mediante
el proceso de inconstitucionalidad- y de inaplicacin al caso concreto -control
difuso-.
De la mano con dicho principio, se erigen los derechos fundamentales como otro
de los bastiones de un Estado Constitucional de Derecho, en el cual el individuo
constituye el centro del ordenamiento jurdico y no ms su objeto, tomando como
base su dignidad; correspondindole al Estado la proteccin, promocin y defensa
de los mismos ante cualquier vulneracin.
En el mismo sentido, Jorge Rodrguez-Zapata seala que un gobierno
constitucional slo es legtimo si acta sometido a las leyes y si stas, y la
actuacin de los poderes pblicos, aseguran la participacin y respetan la dignidad,
la libertad y los derechos de los ciudadanos (Rodrguez-Zapata 1996: 108).
De otro lado, en relacin al trmino Estado Constitucional de Derecho, como bien
recuerda Prez Luo, se han desarrollado teoras que lo consideran como una
frmula distinta, inclusive contraria a la de Estado de Derecho. As, se refiere a
aquellas elaboradas por Martin Kriele, Peter Hberle y Gustavo Zagrebelsky.
Dicha decantacin advertida por el profesor espaol Prez Luo es considerada
como el reflejo de un triple desplazamiento de los ordenamientos jurdicos
El desplazamiento desde la primaca de la ley a la primaca de la Constitucin, al
que ya hemos hecho referencia de manera precedente.
El desplazamiento desde la reserva de ley a la reserva de Constitucin, por el que
el parlamento asume algunas funciones constituyentes, como es el desarrollo del
13
sistema de los derechos fundamentales.
El desplazamiento desde el control jurisdiccional de la legalidad al control
jurisdiccional de la constitucionalidad, mediante los procesos constitucionales.
En un afn didctico y no por ello menos sustantivo, Prez Luo nos habla sobre
la evolucin del Estado de derecho, dividindolo en tres generaciones: Estado
liberal, Estado social y Estado constitucional, relacionndolos a su vez con las tres
generaciones de derechos fundamentales: los de primera generacin (derechos
de libertad), de segunda generacin (derechos econmicos, sociales y culturales)
y los de tercera generacin (que se presentan como respuesta a la contaminacin
de libertades, entre ellos, el derecho a la paz, calidad de vida, entre otros, tambin
denominados derechos de solidaridad).
1.3 JURISDICCIN EN LA ADMINISTRACIN PBLICA.
Conforme seala el doctor Castillo Crdova: no existe la jurisdiccin
administrativa, de ah que lo acertado es admitir que en todo caso, la
Administracin pblica tiene atribuidas potestades cuasi-judiciales5 (Castillo 2007:
79).
En efecto, si bien los tribunales administrativos resuelven conflictos intersubjetivos
respecto a un tema determinado, no podemos concluir que ejerza jurisdiccin, pues
considerando las caractersticas sealadas en el acpite anterior respecto del
5
PARADA, Ramn. Derecho Administrativo I. Parte General. Decimoquinta edicin, Marcial Pons, Madrid,
2004, p. 19.
14
trmino jurisdiccin, las resoluciones administrativas no poseen calidad de cosa
juzgada, pues son pasibles de ser revisadas en la va judicial mediante un proceso
contencioso - administrativo.
En tal sentido, la justicia -por denominarlo de alguna manera- que imparten no es
plenamente eficaz pues se agota en la misma administracin, toda vez que puede
terminar resolvindose en el fuero ordinario.
Asimismo, como ya se ha sealado, el constituyente no la ha habilitado
expresamente para desarrollar facultades jurisdiccionales, como s lo ha efectuado
para los fueros arbitral y militar.
Sin embargo, para el destacado administrativista argentino, Rafael Bielsa, s
podemos hablar de una jurisdiccin administrativa; as lo ha desarrollado
ampliamente en su importante tratado de Derecho Administrativo, cercano al medio
siglo de existencia:
En efecto, los tribunales judiciales han perdido totalmente, por virtud del principio
de separacin de los poderes, la funcin pretoriana que hizo flexible y amplio al
derecho romano en su periodo constructivo. Y si el principio de separacin de los
poderes es alabable y lo defendemos, por su certeza principal, decimos con
respecto al derecho administrativo, que es an un derecho en formacin, que esa
funcin jurisdiccional pretoriana debe realizarse, pero dentro del Poder
administrador; en suma: mediante la justicia en la Administracin pblica.
No slo aducimos esto porque el derecho administrativo es todo un derecho en
constante formacin, sino porque el tribunal de lo contencioso administrativo como
15
rgano del propio Poder administrador (por eso hablamos de administracin
jurisdiccional a diferencia de administracin activa) realiza una funcin de
contralor administrativo constante, en defensa del derecho y de la moralidad
administrativa.
En esa funcin el tribunal de esa ndole puede hacer prevalecer, fundado en
principio de justicia y de equidad (y aun de moralidad), una solucin que se
conforme a la conveniencia de la Administracin pblica, o sea, del inters pblico,
slo que sus decisiones vienen a tener el valor de fuente de derecho. Se trata,
como se dijo, de una forma de creacin del derecho. ()
Pues bien, en la jurisdiccin administrativa el campo de creacin de la norma
jurdica (de fuente jurisprudencial) es an mayor que en la jurisdiccin judicial (civil,
comercial, etc.).
En suma: los tribunales administrativos, por definicin, no forman parte del Poder
Judicial, sino del Poder administrador, de ah que se hable propiamente de una
jurisdiccin administrativa.
El ejemplo de Francia es bien elocuente y demostrativo. Esa jurisdiccin fue creada
por la Revolucin, recelosa de los tribunales judiciales, especialmente los antiguos
parlamentos6. (Bielsa 1966: 116-118).
6 Una de las primeras leyes revolucionarias dispuso: Las asambleas de departamento y de distrito no
podrn ser perturbadas en el ejercicio de sus funciones por ningn acto del poder judicial (ley del 22 de
diciembre de 1789, sec. 3, art. 7).
Otras disposiciones contribuyeron a definir claramente el sistema. Por ejemplo, las que declararon
inconstitucional todo acto de los tribunales o de cortes judiciales tendientes a contrariar o suspender la
accin de la Administracin pblica, y que en su virtud dejaran sin efecto esa clase de actos (instruccin
del 8 de abril de 1790). Del mismo cuo fue la que dispuso que toda reclamacin sobre incompetencia
de los cuerpos administrativos no era de juzgamiento de los tribunales judiciales, sino que deba ser
sometida al rey, como jefe de la Administracin general; y que cuando se impugnara alguna decisin
16
Ahora bien, Bielsa tambin se interroga acerca de la atribucin de ejecutar y juzgar
desde una perspectiva del principio de separacin de poderes; de esta manera,
seala pues que esta ltima actividad, la de decidir, forma parte de la funcin de
administrar y que debe ejercerse de forma integral.
En tal sentido, y citando un fallo de la Corte Suprema de su pas, seala que la
autoridad administrativa debe tener cierto poder de rever sus propias decisiones,
precisamente en virtud del principio sealado; atribuir la competencia de rever
estas decisiones exclusivamente al Poder Judicial sera lo mismo que establecer
un sistema de revisin de un poder respecto de otro que debe ser considerado
separado (Bielsa 1966: 122-123).
2. CONTROL DIFUSO
La constitucionalidad de un ordenamiento jurdico equivale a la integridad y
honorabilidad de una persona. En ambos debe haber congruencia en los principios
y valores, en lo que se dice y se hace. La congruencia del orden jurdico se basa
en que debe prevalecer el principio de supremaca constitucional en la legislacin
nacional, que en nuestro caso involucra a la legislacin federal y estatal. La
supremaca constitucional igual debe ser tomada en cuenta en la emisin de las
leyes por el Poder Legislativo y cuando el Poder Ejecutivo aplica las normas al
caso concreto.
Este principio responde a lo establecido por Kelsen que sealaba en su Teora
pura del derecho que: Una norma jurdica no vale por tener un contenido
ministerial contraria a las leyes, la reclamacin deba dirigirse al cuerpo legislativo (decreto de 7 de
octubre de 1790).
17
determinado; es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un
argumento deductivo lgico, de una norma fundamental bsica presupuesta, sino
por haber sido producida de determinada manera, y en ltima instancia, por haber
sido producida de una manera determinada por una norma fundante bsica
presupuesta. Por ello, y slo por ello, pertenece la norma al orden jurdico. El
principio de supremaca de la Constitucin y el control de la constitucionalidad,
tienen un estrecho vnculo, ya que, mientras la supremaca constitucional se
encarga de ser el parmetro para que ningn acto de autoridad, ley o tratado pueda
contravenir la ley fundamental, aparece otra figura jurdica que lo que pretende es
mantener la constitucionalidad de las leyes el control o la jurisdiccin
constitucional, el que se encarga de hacer efectivo dicho principio, al otorgar los
mecanismos efectivos para garantizar la supremaca constitucional. En concreto,
para que la Constitucin conserve su supremaca, requiere la existencia de
procesos constitucionales destinados a fortalecer las instituciones aseguradas y
organizadas en el texto constitucional, as como el control de leyes que emanan
del Congreso. El principio de supremaca constitucional establece que la
Constitucin es el principio de origen de la legislacin vigente. Kelsen sealaba:
La constitucin no slo es una regla de procedimiento, sino, adems una regla de
fondo. El doctor Hctor Fix Zamudio, dice que: El principio de supremaca, por
tanto descansa en la idea de que por representar la Constitucin la unidad del
sistema normativo y estar situada en el punto ms elevado de ste, contiene las
normas primarias que deben regir para todos dentro de un pas, sean gobernantes
o gobernados; dichas normas primarias constituyen al propio tiempo la fuente de
18
validez de todas las dems normas que por eso se han llamado secundarias y que
componen el derecho positivo en general.
2.1 CONTROL DIFUSO EN SEDE JUDICIAL
El juez tiene el poder y debe inaplicar una norma legal contraria a la Constitucin
a fin de contribuir con la preservacin de la supremaca constitucional, como
referente del buen gobierno y desarrollo del Estado; no obstante, en algo ms de
veintisiete aos el Poder Judicial en poqusimas ocasiones declar inaplicable una
norma legal, lo que demuestra la renuencia en el ejercicio de esta atribucin. El
control constitucional constituye una tarea compleja y es evitada por los jueces en
razn de las implicancias de toda naturaleza que pueden derivarse de su decisin,
siendo adems que el presupuesto sealado por el Tribunal Constitucional relativo
a la evidente incompatibilidad sea probablemente uno de los factores que influyen
en la escasa ejecutoria de control, pues ninguna norma resulta evidentemente no
constitucional o viceversa a la vista del buen evaluador, constituyndose en un
concepto incierto, inviable y subjetivo que no delimita ni sirve de referencia para
que el juez efecte el control que le atribuye la Constitucin y la ley.
Si preguntamos cuntas veces en el Per, los jueces han inaplicado una norma
legal por inconstitucional, la respuesta es obvia7 , pues en algo ms de veintisiete
aos el Poder Judicial en poqusimas ocasiones declar inaplicable una norma
19
legal8 , lo que demuestra de manera palmaria la renuencia al ejercicio de esta
atribucin, salvo que admitan que todas las dems normas resultan
constitucionales, lo que resulta cuando menos discutible, ms an si tenemos en
cuenta que el Tribunal Constitucional (en adelante TC), ha declarado muchas
normas inconstitucionales. Evidentemente no es cuestin cuantitativa la materia, a
mayor nmero de inaplicaciones normativas el ejercicio de la atribucin es bueno
y viceversa, no discurrimos por ese facilismo, aun cuando esta perspectiva, en un
pas como el nuestro, donde los que tienen potestad normativa y detentan poderes
dentro de la administracin pblica, tienen la tendencia de invadir fueros
constitucionales directa o subrepticiamente y peor an si nos damos cuenta que el
desarrollo de los derechos fundamentales ha puesto en tela de juicio muchas
normas legales de carcter sustantivo y procesal que en ocasiones resultan
abiertamente no constitucionales6 .
Pretendemos ms bien determinar lo sustancial de la atribucin, las razones de tan
escasa ejecutoria y de manera irreverente sugerir cules son las perspectivas en
esta materia trascendental para la funcin judicial del Estado. El artculo 138 de
la vigente Carta Fundamental reitera a los jueces que deben aplicar la Constitucin
si una norma es incompatible con ella, es reiteracin de lo que estableca el texto
constitucional de 1979 y encontramos como antecedente constitucional remoto de
la supremaca constitucional el artculo 10 de la Constitucin de 18567 . Es verdad
que esta norma ya no se repite hasta el Cdigo Civil de 19369 , debido a que la
20
Constitucin de 1870 (la de mayor duracin), elimina la primera parte del artculo
citado, la de 1920 no reitera el texto de 1856, pero adems se incluye en la Ley
Orgnica del Poder Judicial N 14605, cuyo artculo 8 reitera el concepto.
La Constitucin de 1979, con claridad semntica, pero esencialmente con
conocimiento trascendental de la materia, despus de un debate esclarecedor
incluye el control de constitucionalidad judicial a travs de la inaplicacin
normativa 10 . El texto constitucional vigente de 1993 reitera el concepto y
adicionalmente la Ley Orgnica del Poder Judicial (en adelante LOPJ) (artculo
14), que siguiendo la nocin de no reiterar lo que dice la Constitucin la desarrolla,
como ocurre con otros artculos, precisando el procedimiento y esencialmente
protegiendo el propsito de dicha funcin de control y el novsimo Cdigo Procesal
Constitucional tambin reitera el concepto a travs de su artculo VI del Ttulo
Preliminar. Teniendo en cuenta, la teora de la dispersin del poder, el propsito
fundamental que sustenta el ejercicio equilibrado del poder poltico, la Supremaca
de la Constitucin y las normas legales descritas, resulta incuestionable que el
juez, tiene el poder y debe inaplicar una norma legal contraria a la Constitucin,
atribucin que ms all de la trascendencia jurdica involucra evidentemente un
ejercicio de poder real, que contribuye en el control de los excesos de quien
detenta el poder y sus decisiones (contenidas en normas legales) resulten
conformes con la Constitucin, pues finalmente lo que se busca es que tambin
los jueces contribuyan en la preservacin de la supremaca constitucional, como
21
referente sustancial del buen gobierno y desarrollo del Estado. Evidentemente este
control implica una tarea compleja, ya que no se refiere a una mera comparacin
entre lo que dice la norma y lo que fluye de la Constitucin, sino que
necesariamente requiere de una exhaustiva y cuidadosa evaluacin de los
propsitos constitucionales con referencia de toda la teora de la interpretacin
constitucional y legal y adicionalmente se debe tener como referencia esencial la
solucin del caso especfico y no perder de vista los efectos de la resolucin, ya
no solo circunscrito al caso especfico, sino a la sociedad en su conjunto, de ah
que uno de los factores que influye en la escassima ejecutoria de control difuso,
resulta explicada. Los jueces evitan el control, en razn de las implicancias de toda
naturaleza que pueden derivarse de su decisin, por tanto, requiere ponderacin,
mesura, extremo cuidado, informacin suficiente, tanto doctrinaria, constitucional,
como legal y ejecutoria referida al caso, sin dejar de lado las consecuencias de su
decisin.
2.1.1 CONTROL DIFUSO EN EL DISTRITO JUDICIAL PIURA.
Como se ha mencionado lneas arriba, si de por s, resultan escazas las veces en
que los jueces han aplicado control difuso en el pas, debe ser menor el nmero,
dentro del Distrito Judicial Piura.
Dicha afirmacin es corroborada por los datos obtenidos de la web del Poder
Judicial, el cual se resume de la siguiente manera:
- En cuanto a derecho a la identidad: De un total de 90 casos registrados
22
entre el ao 2010 y 2012, solo 5 casos fueron del Distrito judicial Piura.
003079-2012 Piura Art. 364 del Cdigo Civil
- En cuanto a derecho a la Debida motivacin: De un total de 2 casos
registrados entre el ao 2010 y 2012, ningn caso fue del Distrito judicial
Piura.
- En cuanto a derecho a la Tutela jurisdiccional efectiva: De un total de 30
casos registrados entre el ao 2010 y 2012, ningn caso fue del Distrito
judicial Piura.
- En cuanto a derecho al Debido proceso: De un total de 30 casos registrados
entre el ao 2010 y 2012, ningn caso fue del Distrito judicial Piura.
- En cuanto a derecho de Libertad de trabajo: De un total de 4 casos
registrados entre el ao 2010 y 2012, 2 casos fueron del Distrito judicial
Piura.
000147- Piura Art. 34, 2 Parr., del TUO del Decreto
2012 Legislativo N 728
23
Piura Art. 1 de la Ordenanza Municipal N 000044
002618-
2011
- En cuanto a Principio de legalidad: De un total de 3 casos registrados entre
el ao 2010 y 2012, ningn caso fue del Distrito judicial Piura. 11
3. CONTROL DIFUSO EN SEDE ADMINISTRATIVA
3.1 POSICIONES DIVERGENTES DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL EN RELACIN AL CONTROL DIFUSO
ADMINISTRATIVO.
Conforme podr apreciarse en el presente apartado, el
guardin de la Constitucin - siguiendo a Hans Kelsen- ha ido
mutando de parecer en relacin a la aplicacin del control
difuso en sede administrativa:
El Tribunal Constitucional no haba tenido una postura nica,
clara y definida sobre el tema, sino que ms bien haba
experimentado una lnea jurisprudencial contradictoria, poco
clara en sus alcances y ciertamente haba establecido lmites
severos a la aplicacin del control difuso por parte de la
11
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cij-
juris/s_cij_jurisprudencia_nuevo/as_jurisprudencia_sistematizada/as_consultas_sobre_control_difuso/as_Prin
cipiodelegalidad/
24
Administracin para luego, sin solucin de continuidad, dar un
salto cualitativo en la sentencia Salazar Yarlenque y
consagrar, aunque limitado a ciertos rganos del Poder
Ejecutivo, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes
en sede administrativa. (Tirado 2008: 26)
De esta manera, podemos esbozar tres etapas diferenciadas
en la jurisprudencia constitucional que pueden graficar las
distintas posiciones que ha mantenido el Tribunal sobre el
particular durante los primeros aos del presente siglo.
- Etapa de negacin.
La posibilidad de otorgarle a la Administracin Pblica aquella
facultad de ejercer el control difuso de la constitucionalidad de
las leyes, mediante la inaplicacin de una ley considerada
inconstitucional, resultaba inicialmente irrazonable y, por tanto,
contraria a todo tipo de planteamiento jurisprudencial.
Es as que, en la sentencia recada en el Expediente n. 007-
2001-AI/TC7, el Tribunal Constitucional declara fundada una
demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor
del Pueblo contra la Ordenanza n. 003, aprobada por el
Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho, la cual declara
inaplicable en su jurisdiccin la Ordenanza n. 211 de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, que regula el
procedimiento de ratificacin de las ordenanzas emitidas por
25
las municipalidades distritales.
Al respecto, y a efectos de delimitar si el primero de ellos se
encontraba o no facultado para inaplicar la citada norma,
expone en su Fundamento 03, lo siguiente:
En lo que respecta al primer extremo, el Tribunal estima que la
municipalidad emplazada ha incurrido en un evidente exceso,
pues la facultad de declarar inaplicables normas jurdicas,
conforme a lo que establece el artculo 138 de nuestra
Constitucin Poltica, slo se encuentra reservada para
aquellos rganos constitucionales que, como el Poder Judicial,
el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal
Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las
materias que les corresponden y no para los rganos de
naturaleza o competencias eminentemente administrativas.
Por consiguiente, si bien resulta inobjetable que cualquier
poder pblico u organismo descentralizado tiene facultad para
interpretar la Constitucin y, por ende, para aplicarla en los
casos que corresponda, no pueden, en cambio, arrogarse una
potestad, como la de declarar inaplicables normas
infraconstitucionales, que la Constitucin no les ha conferido
de modo expreso e inobjetable. (Tribunal Constitucional 2003:
F.J. 03)
26
As pues, se advierte el total rechazo por parte del citado
colegiado a cualquier posibilidad de inaplicacin de normas
infraconstitucionales por parte de aquellas entidades pblicas
que, como en el presente caso lo es la municipalidad de San
Juan de Lurigancho, no tienen una facultad constitucional
expresa orientada en tal sentido.
Ahora bien, en otro pronunciamiento del mismo ao, el Tribunal
emite opinin respecto a las garantas que debe observar un
ente resolutorio de conflictos, manifestando aquellos
argumentos que precisamente ahora esgrimen aquellas
posturas contrarias a la sentencia Salazar Yarlenque,
excluyendo a los tribunales administrativos de cualidades
innatas de las entidades que ejercen jurisdiccin, tales como
imparcialidad e independencia.
De esta manera, la sentencia recada en el Expediente n. 010-
2001-AI/TC8 declara fundada una demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo
contra la Ordenanza n. 290, emitida por la Municipalidad
Metropolitana de Lima, la cual dispone la procedencia del
recurso de revisin contra las resoluciones emitidas en
segunda instancia por las municipalidades distritales;
sealando en su Fundamento 03 que:
Naturalmente, los rganos y tribunales administrativos no
27
satisfacen esas condiciones de imparcialidad e independencia,
pues se trata de entes que, o forman parte de la estructura
organizativa del rgano cuyo acto administrativo se reclama, o
pertenecen, en general, al Poder Ejecutivo. Precisamente
porque los rganos administrativos no cumplen esas garantas
mnimas que debe observar el ente que resuelva el conflicto,
es que, al tiempo de considerarse el agotamiento de la va
administrativa como un derecho del particular [derecho que se
traduce en evitarle el acceso a la justicia ordinaria si puede
resolver su conflicto con la administracin estatal en dicha
sede], dicha va, cuando se fija su agotamiento de manera
obligatoria, debe contemplarse de manera tal que no pueda
considerarse un privilegio del Estado o, acaso, como una
medida que, irrazonable y desproporcionadamente, disuada,
imposibilite o impida el acceso del particular a un tribunal de
justicia. (Tribunal Constitucional 2003: F.J. 03)
Como puede apreciarse, el colegiado constitucional pone en
tela de juicio el respeto por parte de los tribunales
administrativos de aquellos valores que rigen el accionar de
toda institucin a la cual se recurre en busca de tutela, por el
hecho de pertenecer al Poder Ejecutivo; denotando un conflicto
de intereses en la medida que forman parte de la misma
organizacin.
28
Finalmente, podemos mencionar la sentencia recada en el
Expediente n. 1266-2001-AA/TC9 que circunscribe el accionar
de los tribunales administrativos al mero amparo de la ley,
especificando que el control de validez a efectuar por dichos
colegiados se desarrollar respecto a normas infralegales, tal
como se seala en el Fundamento 05:
A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional considera
que, en el presente caso, no es aplicable su doctrina
jurisprudencial segn la cual, en materia tributaria, tratndose
de la inconstitucionalidad de una norma legal -a cuyo amparo
se realiz el acto reclamado-, no es preciso transitar ante los
tribunales administrativos, dado que se trata de rganos
sometidos al principio de legalidad. Y es que, en el caso de
autos, no se trata de una norma con rango, valor o fuerza de
ley, sino de una norma infralegal, es decir, de un nivel
jerrquico inferior al de la ley, cuyo control de validez s estn
obligados a efectuar los tribunales administrativos. (Tribunal
Constitucional 2003: F.J. 05)
El proceso de amparo bajo anlisis interpuesto por la empresa
P.J. Bingos S.A. contra la Intendencia Regional de
Administracin Tributaria de La Libertad, el Ministerio de
Industria, Turismo, Integracin y Negociaciones
Internacionales y el Ministerio de Economa y Finanzas, tena
29
por objeto que se declare la no aplicacin del inciso a), artculo
9 del Decreto Supremo n. 095-96-EF Reglamento del
Impuesto Selectivo al Consumo a los juegos de azar y
apuestas y, en consecuencia, que no se cobre el impuesto
selectivo al consumo por la explotacin de juegos de azar y
apuestas, tratndose de bingos.
- Primeros atisbos de permisin.
Luego de haber revisado sentencias que manifiestan
claramente la postura inicial del Tribunal Constitucional
respecto a la inaplicacin de una ley considerada
inconstitucional por parte de los tribunales administrativos o la
Administracin Pblica en general; procederemos a analizar
aquellas que traslucen una posibilidad de control difuso en
sede administrativa.
En tal sentido, citaremos un extracto de la sentencia recada en
el Expediente n. 2291-2003-AA/TC10, proceso de amparo
iniciado por el Instituto Amelio Placencia contra el alcalde de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, con el objeto que se
declaren inaplicables la Resolucin de Jefatura Zonal n. 01-10-
000615 expedida por el Servicio de Administracin Tributaria -
SAT de la Municipalidad, y la Resolucin n. 864-3-2000,
expedida por el Tribunal Fiscal; y, en consecuencia, se deje sin
efecto la Resolucin de Determinacin n. 01-02-244597 por
30
concepto de arbitrios municipales correspondientes al cuarto
trimestre del ao 1999; y se ordene la devolucin de los montos
indebidamente abonados durante los periodos 1997, 1998 y el
primer, segundo y tercer trimestre del ao 1999. As, tenemos
que el Fundamento 08 seala lo siguiente:
En cuanto al extremo en que se solicita que se dejen sin efecto
las resoluciones de determinacin expedidas durante los aos
1997, 1998, y el primer, segundo y tercer trimestre del ao
1999, debe puntualizarse que de la revisin de autos no se
advierte que estas hayan sido cuestionadas en la va
administrativo-tributaria, a tenor del artculo 27 de la Ley N.
23506. Sobre el particular, es menester recordar que si en
diversa jurisprudencia este Tribunal ha sostenido que no es
preciso agotar la va administrativa-tributaria cuando se
impugna un acto practicado al amparo de una ley tributaria
incompatible con la Constitucin, tal aseveracin se ha
efectuado a propsito de una fuente legislativa de origen
parlamentario, pero no de una de origen distinto, como lo es la
ordenanza municipal.
Esta ltima, si bien tiene rango de ley, cuando versa sobre
materia tributaria-municipal no tiene la condicin de una fuente
primaria, ya que no se encuentra sometida directamente a la
Constitucin; antes bien, tiene en el Decreto Legislativo N. 776
31
a una norma que regula el proceso de su produccin jurdica,
de manera que los tribunales administrativos, como el Tribunal
Fiscal, tienen la competencia para evaluar su validez, esto es,
que se hayan elaborado de acuerdo con los lmites formales,
materiales y competenciales que el citado Decreto Legislativo
prev. De otro lado, debe tenerse en cuenta que el Tribunal
Fiscal debe resolver de acuerdo al artculo 51 de la
Constitucin. (Tribunal Constitucional 2004: F.J. 08)
Conforme se seala en la sentencia, al encontrarse las
ordenanzas municipales sometidas a otra norma con rango
legal (Decreto Legislativo N. 776 Ley de Tributacin Municipal)
y no directamente a la Constitucin, el Tribunal Fiscal tiene la
competencia para evaluar su validez.
Si bien no se trata de un caso de control difuso propiamente
dicho, resulta destacable lo sealado por el colegiado
constitucional en el citado fundamento in fine, al precisar que
el Tribunal Fiscal debe resolver conforme a lo sealado por el
artculo 51 de la norma fundamental: La Constitucin
prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es
esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
Dicho artculo que consagra el principio de Supremaca de la
Constitucin resulta ser la pieza angular en la argumentacin
32
del control difuso administrativo.
Conforme se seala en el Captulo I, nuestro ordenamiento
jurdico se encuentra diseado de acuerdo a la estructura que
establece la pirmide kelseniana, donde la Constitucin se
encuentra por encima de cualquier otra norma con rango de ley
y esta a su vez sobre las dems de menor rango.
En el presente caso, el Tribunal Constitucional hace hincapi
en la obligacin que tiene un tribunal administrativo como el
Tribunal Fiscal de actuar conforme a dicho principio de
supremaca constitucional, mas no llega a definir los alcances
de su actuacin.
Conforme se ver ms adelante, dicho principio es concluyente
en la determinacin del precedente constitucional Salazar
Yarlenque.
Este recordatorio que efecta el supremo intrprete de la
constitucin en la sentencia antes comentada se vuelve una
llamada de atencin en aquella recada en el Expediente n.
041-2004-AI/TC11, conforme se advierte en el Fundamento 63,
ut supra:
Esperamos que, en lo subsiguiente, el Tribunal Fiscal no evite
efectuar este anlisis bajo la excusa de estar supeditado
nicamente a la ley; incluso, de admitirse ello, no debe
eludirse el anlisis de una ordenanza municipal de conformidad
33
con la Ley de Tributacin Municipal y la Ley Orgnica de
Municipalidades. De esta manera, tomando en cuenta que
estas normas establecen los requisitos de fondo y forma para
las Ordenanzas en materia tributaria, lo adecuado para el
contribuyente frente a presuntos cobros arbitrarios es que
dicha situacin sea resuelta lo antes posible, y es evidente que
un Tribunal especializado en materia tributaria se encuentra
plenamente facultado para realizar esta labor de manera
efectiva. (Tribunal Constitucional 2005: F.J.63)
De esta manera, puede apreciarse que el Tribunal
Constitucional vena tomando conocimiento de resoluciones
emitidas por colegiados administrativos que por una
interpretacin literal y restrictiva del principio de legalidad se
encontraban limitados a aplicar ciegamente las leyes
pertinentes sin efectuar un anlisis de validez de las mismas.
Si bien se trat de un proceso de inconstitucionalidad
interpuesto por la Defensora del Pueblo contra diversas
Ordenanzas expedidas por la Municipalidad de Santiago de
Surco, el mximo Tribunal no escatim en sentenciar un
razonamiento de tal magnitud para que los tribunales
administrativos resuelvan ms all de las leyes.
La siguiente sentencia a considerar en esta etapa que
podemos denominar de transicin est referida a aquella
34
recada en el Expediente n. 004-2006-PI/TC12, que si bien fue
emitida despus del caso Salazar Yarlenque, su publicacin se
efectu de manera anterior.
En este caso, la demanda de inconstitucionalidad fue
interpuesta por la Fiscal de la Nacin contra determinados
extremos de la Ley n. 28665, de Organizacin, Funciones y
Competencia de la Jurisdiccin Especializada en Materia Penal
Militar Policial, por considerar que vulneran los principios
constitucionales de unidad y exclusividad de la funcin
jurisdiccional, de autonoma del Ministerio Pblico, de
independencia e imparcialidad, as como el derecho a la
igualdad ante la ley.
Es con referencia al primero de ellos, principio de unidad y
exclusividad de la funcin jurisdiccional, que el Tribunal
desarrolla una serie de criterios orientados a esclarecer los
alcances de la iurisdictio y cmo armoniza el precitado principio
con la jurisdiccin especializada en lo militar, concluyendo en
su Fundamento 13, lo siguiente:
Como es de entender, las atribuciones jurisdiccionales, sea en
sede judicial ordinaria, especial o cuasijurisdiccional
administrativa, se encuentran vinculadas al principio jurdico de
supremaca constitucional sealado en el artculo 51 de la
Constitucin, en sus dos vertientes: Fuerza normativa positiva,
35
aplicando las normas legales en base a las disposiciones
constitucionales; y, fuerza normativa negativa, inaplicando la
norma administrativa y/o legal que sea extraa a la
Constitucin. Pero, precisando que la calificacin de lo
inconstitucional radica en ltima instancia en esta sede
constitucional concentrada, y que la inaplicacin de una norma
inconstitucional se producir cuando exista jurisprudencia y/o
precedentes vinculantes constitucionales, de conformidad con
los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional. (Tribunal Constitucional 2006: F.J. 13)
Conforme puede advertirse, el colegiado constitucional
denomina a aquella justicia que imparten los tribunales
administrativos como cuasijurisdiccin administrativa,
sealando que tambin se encuentra vinculada al principio
jurdico de Supremaca Constitucional, detallado con
anterioridad.
Respecto al mismo, establece parmetros acerca de su doble
dimensin: la fuerza normativa constitucional positiva hace
referencia a la aplicacin de las leyes y dems normas en la
solucin de conflictos intersubjetivos, teniendo como marco la
carta magna; de otro lado, la fuerza normativa constitucional
negativa est referida a la aplicacin del control difuso de la
constitucionalidad de las leyes, en tanto exista jurisprudencia
36
y/o precedentes vinculantes constitucionales, ampliando de
esta manera -aunque no de manera expresa- las facultades de
inaplicacin establecidas en el Cdigo Procesal Constitucional
para los jueces13 a los tribunales administrativos.
De esta manera, se va cimentando una tendencia cada vez
venida a ms por parte del Tribunal Constitucional en aras de
facultar a la Administracin Pblica a ejercer el control difuso
en el mbito de su competencia, teniendo como bastin, el
respeto al principio de Supremaca Constitucional.
3.2 ANLISIS DEL PRECEDENTE VINCULANTE FIJADO EN EL CASO SALAZAR
YARLENQUE: SENTENCIA Y RESOLUCIN ACLARATORIA.
Luego de haber recapitulado algunas sentencias emitidas por el Tribunal
Constitucional que permiten darnos una idea de la transformacin de su lnea
jurisprudencial a este respecto, resulta pertinente dar inicio al anlisis de aquel
caso que marc un antes y un despus en la imparticin de justicia administrativa
y que dividi a la doctrina constitucional y administrativa en dos sectores
claramente definidos, conformado de un lado por aquellos que apoyan el control
difuso en sede administrativa, y del otro, por los que rechazan de plano cualquier
injerencia de la Administracin Pblica en el mbito del control constitucional.
Todo esto se inici con la interposicin de una demanda de amparo por parte del
seor Ramn Hernando Salazar Yarlenque con fecha 14 de febrero de 2003 contra
la Municipalidad Distrital de Surquillo, solicitando que se le ordene admitir a trmite
sus medios impugnatorios frente a una resolucin de multa sin la exigencia previa
37
del pago de la tasa establecida en el Texto nico de Procedimientos
Administrativos - TUPA, sealando que dicho tributo vulnera sus derechos de
peticin y defensa.
El citado documento de gestin estableca como tasa para la presentacin de un
documento impugnatorio, la suma de S/. 15.00 (quince y 00/100 nuevos soles),
compuesto por los conceptos de recursos impugnativos (diez nuevos soles) y
recepcin de documentos en general (cinco nuevos soles), siendo el primero de
ellos materia de anlisis por parte del colegiado constitucional en la resolucin del
presente caso.
La citada municipalidad distrital contest la demanda sosteniendo que el
artculo192 inciso 3 de la Constitucin faculta a los municipios a crear, modificar
y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales,
estableciendo sobre dicha base las tasas anteriormente detalladas.
El Sexagsimo Tercer Juzgado Civil de Lima declar infundada la demanda, con
fecha 06 de junio de 2003, considerando que ambos conceptos se encuentran
previstos en el TUPA de la entidad, el cual ha sido emitido conforme al Cdigo
Tributario y que, por ello, no se estn violando los derechos del seor Salazar
Yarlenque. Dicha sentencia fue confirmada con similares argumentos por la Sexta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 30 de enero de 2004,
a la cual subi mediante recurso de apelacin.
De esta manera, al haberse declarado infundada la demanda de amparo en
segunda instancia, el seor Ramn Hernando Salazar Yarlenque recurre al
supremo tribunal mediante el recurso extraordinario.
38
Los alcances de dicha sentencia, pronunciada el 14 de noviembre de 2005 y
publicada el 11 de octubre de 2006, que fue esclarecida -por decir lo menos-
mediante la resolucin aclaratoria de 13 de octubre de 2006, publicada el 25 de
octubre de 2006, sern analizados detenidamente en el siguiente subcaptulo.
La sentencia bajo anlisis invita a reflexionar acerca de una serie de temas
constitucionales que como se seal anteriormente permiten plasmar las distintas
posturas que cada estudioso del derecho pretenda esbozar sobre el particular. Sin
embargo, en aras de concentrarnos en un tema vinculado al planteamiento de la
tesis, se ha puesto mayor nfasis en los argumentos del Tribunal relacionados al
control de constitucionalidad:
a) Control de constitucionalidad y control de legalidad.
El Tribunal Constitucional inicia su argumentacin en este memorable caso
denominado Salazar Yarlenque -cuyo recorrido inicial ha sido expuesto en el
subcaptulo precedente- mediante una crtica a los rganos que resolvieron la
causa, a saber: Sexagsimo Tercer Juzgado Civil de Lima en primera instancia y
la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima en segunda instancia;
sealando as que () no se han referido a la dimensin constitucional de los
hechos planteados por el recurrente () (Tribunal Constitucional 2006: F.J. 04).
Tal lgica tiene sentido en la medida que nos encontramos frente a un proceso
constitucional de la libertad como el amparo, el cual requiere un razonamiento ms
elaborado que el puramente legalista. Si bien
ambas instancias se encuentran conformadas por jueces civiles15, ello no es bice
para una visin constitucional del caso.
39
En dicho sentido, el colegiado mayor remarca el deber de todo juez, sea
constitucional u ordinario, de efectuar el control difuso conforme lo establece el
artculo 138 de la Constitucin:
Administracin de Justicia. Control difuso
Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por
el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin
y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal
sobre toda otra norma de rango inferior.
De lo sealado hasta el momento no existe mayores discrepancias en la doctrina
nacional, toda vez que nos encontramos frente a un deber claramente establecido
por nuestra norma fundamental, en el captulo destinado a normar el Poder
Judicial.
No obstante, seguidamente el Tribunal prescribe que este deber de respetar y
preferir el principio jurdico de supremaca de la Constitucin tambin alcanza,
como es evidente, a la administracin pblica (Tribunal Constitucional 2006: F.J.
06).
Si nos detenemos a analizar este extremo de la sentencia, apreciamos que no se
est refiriendo al artculo antes citado, relativo a la Administracin de Justicia y
Control Difuso, sino a aquel que instituye el Principio de Supremaca Constitucional
en nuestro ordenamiento jurdico:
Supremaca de la Constitucin
40
Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para
la vigencia de toda norma del Estado.
Utilizando como fundamento el precitado artculo 51, el Tribunal hace un llamado
a los principios de interpretacin constitucional: unidad de la Constitucin y
concordancia prctica, a fin de entender el artculo 138 en el sentido de que si
bien la Constitucin () reconoce a los jueces la potestad para realizar el control
difuso, de ah no se deriva que dicha potestad les corresponda nicamente a los
jueces, ni tampoco que el control difuso se realice nicamente dentro del marco de
un proceso judicial (Tribunal Constitucional 2006: F.J. 07).
Como es evidente, dicha interpretacin ha generado mucha polmica en la doctrina
nacional, as tenemos la opinin del reconocido administrativista Morn Urbina:
Como ya lo habamos adelantado, el Tribunal Constitucional sigue el falso dilema
con que se suele errar en el anlisis de la posicin de la Administracin pblica
frente a la ley inconstitucional. Nadie en su sano juicio, puede postular que la
Administracin pblica no deba apreciar la validez de la norma que aplique, que
no se deba vincular al Estado de Derecho, o que, desde otra perspectiva, deba
slo ajustar su actuacin a la norma legal con prescindencia del resto de la
pirmide kelseniana.
Pero no resulta lgico inferir directa e ineludiblemente del deber de respetar y
preferir el principio jurdico de supremaca de la Constitucin contenidos en los
artculos 38, 51 y 201 de la Constitucin, la potestad de inaplicar una ley por
considerarla inconstitucional. (Morn 2007: 58-59)
41
As tambin, el profesor Castillo Crdova disea una serie de argumentos
contrarios a dicho planteamiento, reconociendo -no
obstante- que el punto de partida del Tribunal Constitucional es correcto:
Por lo que es un acierto innegable partir de la consideracin de la Constitucin
peruana como una norma jurdica fundamental para resolver cuestiones como las
que suscita el caso que ahora se comenta. Sin embargo, siendo acertado el punto
de partida, la incorrecta aplicacin de estos principios acarrea consecuencias
sumamente dainas para el correcto funcionamiento del Estado constitucional de
Derecho (). (Castillo 2007: 75)
De esta manera, dichos postulados esgrimidos por el profesor Castillo se orientan
a establecer lo siguiente:
- La Administracin Pblica no es comisionada del poder constituyente:
Con la finalidad de asegurar el lmite (orgnico y dogmtico) del poder poltico a la
Constitucin, el Poder constituyente ha decidido que, debido a que l no siempre
estar presente16, determinados rganos, a travs de determinados
procedimientos y en ejercicio de determinadas potestades, se encarguen de velar
por el cumplimiento efectivo de la Constitucin. Tales rganos, que se pondran en
funcionamiento una vez que el Poder constituyente se replegase, actuaran como
Comisionados de ste en la preservacin de su obra: la Constitucin. (Castillo
42
2007: 76)
En dicha lnea, los comisionados son el Tribunal Constitucional (comisionado
mayor, con el poder de anular normas con rango de ley, sentencias judiciales y
cualquier acto administrativo) y el Poder Judicial (comisionado menor); habindose
abstenido el constituyente en nombrar a la Administracin Pblica como su
comisionada, de ah que se entienda perfectamente que no se le haya atribuido ni
potestades ni funciones en este sentido (Castillo 2007: 77).
- Interpretacin estricta del artculo 138 de la Constitucin:
Es un concepto bsico del Derecho Constitucional (y, en general, de todo el
Derecho) que aquellas disposiciones que definen potestades, competencias,
funciones, facultades, deben ser interpretadas restrictivamente. No existen
potestades constitucionales implcitas, ni mucho menos su atribucin puede ser
consecuencia de aplicaciones anlogas de la norma. (Castillo 2007: 78)
Si bien este concepto se entiende por s mismo, el autor refuerza su posicin
sealando que las nicas jurisdicciones existentes en nuestro ordenamiento son la
judicial, militar y arbitral, siendo que la Administracin Pblica tiene potestades
cuasi-judiciales, dejando claro que no existe una jurisdiccin administrativa.
- Quiebra del Estado Constitucional de Derecho:
El Estado de Derecho empieza a resquebrajarse ah donde se pretende
desconocer los mandatos constitucionales que han separado potestades
(facultades y consecuentes deberes) para atribuirlos a rganos constitucionales
43
distintos. El cumplimiento efectivo de la organizacin constitucional del poder
poltico es la primera exigencia para poder hablar al menos de la existencia
material y real de un Estado de Derecho. (Castillo 2007: 80)
Resulta ser este, a nuestro entender, uno de los argumentos ms slidos que
sostiene cierto sector de la doctrina al rechazar las facultades de aplicacin de
control difuso otorgadas por el Tribunal Constitucional a los tribunales
administrativos mediante la sentencia bajo anlisis.
Conforme sabemos, la separacin de poderes es una forma de limitacin al poder
que consiste en la distribucin del mismo entre distintos rganos integrantes del
Estado, a quienes se les otorga facultades especficas de las cuales son titulares.
La teora de la separacin de poderes -si bien fue doctrinariamente desarrollada
por John Locke en sus Dos Tratados sobre el Gobierno Civil, y por Charles Louis
de Secondat, Barn de Montesquieu, en su Espritu de las Leyes- tuvo sus
orgenes en la Revolucin Francesa, pues ella signific la transformacin de un
Estado Absolutista en un Estado de Derecho, donde la voluntad del soberano
empezaba a ceder ante la voluntad del pueblo, materializada en la Ley,
establecindose los tres poderes tal cual los conocemos en la actualidad:
legislativo, ejecutivo y judicial.
Con el devenir de las pocas y con el establecimiento de la Constitucin como una
norma jurdica y no slo como un conjunto de ideales jurdicos, la superioridad de
la Ley va cediendo a la supremaca de la Constitucin como norma de normas,
exigible a los gobernantes y gobernados, erigindose as como la cabeza absoluta
del ordenamiento jurdico.
44
Ahora bien, como ya se seal anteriormente, el profesor Castillo no es ajeno a
la argumentacin bsica del Tribunal Constitucional en relacin
al reconocimiento del principio de supremaca constitucional, sino que lo
distingue de la facultad de aplicar el control difuso:
No debe confundirse, sin embargo, el principio de normatividad y supremaca de
la Constitucin, con la facultad (deber) de controlar la constitucionalidad de las
leyes. Es cierto que la Constitucin vincula tambin a la Administracin pblica,
pero de aqu no se concluye que tenga atribuida la competencia para establecer
con valor jurdico que determinada ley o norma se ajusta o no al texto
constitucional. En referencia a la Administracin pblica, el encargado de definir lo
constitucionalmente vlido es el Tribunal Constitucional y los tribunales del Poder
Judicial. (Castillo 2007: 81)
3.3 SENTENCIA QUE DEJA SIN EFECTO EL PRECEDENTE VINCULANTE
SALAZAR YARLENQUE.
En circunstancias en que la presente investigacin estaba culminando, el supremo
intrprete de la Constitucin dej sin efecto el precedente vinculante que facultaba
a los tribunales administrativos a ejercer el control difuso de constitucionalidad,
mediante la sentencia recada en el Expediente n. 4293-2012-PA/TC12.
El demandante -Consorcio Requena- interpuso una demanda de amparo con fecha
18 12 Publicada por el Tribunal Constitucional mediante Nota de Prensa n. 033-2014-OII/TC del 14 de abril
de 2014.
45
22 de febrero de 2012 contra la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y el Procurador
Pblico a cargo de sus asuntos judiciales, solicitando la nulidad de la Resolucin
n. 170-2012-TC-S1 que declar infundado el recurso de apelacin que interpuso
contra la decisin de descalificacin de su propuesta tcnica en la Licitacin
Pblica n. 001-2011-MPR Rehabilitacin y ampliacin del sistema de agua
potable y alcantarillado de la localidad de Requena - Loreto (1ra Convocatoria),
alegando la vulneracin de sus derechos constitucionales a la propiedad, a la tutela
procesal efectiva, al debido proceso, a la motivacin, a la igualdad ante la ley, a
contratar con fines ilcitos, a la racionalidad y proporcionalidad, as como al
principio de congruencia procesal.
Seala que, en su recurso de apelacin, la Primera Sala del Tribunal de
Contrataciones del OSCE incorpor un nuevo punto controvertido acerca de los
requisitos del Gerente de Obras que no haba sido materia de su impugnacin ni
tampoco observado por la propia Municipalidad Provincial de Requena al momento
de decidir su descalificacin. Asimismo, sostiene que la citada Sala resolvi dicho
punto controvertido aplicando un parecer jurdico distinto, a pesar de que era un
supuesto de hecho sustancialmente idntico al que fue materia de decisin en la
Resolucin n. 97-2012-TC-S1.
El Procurador Pblico del OSCE contest la demanda sealando que el amparo
es un proceso residual y que el proceso contencioso administrativo es la va
46
igualmente satisfactoria para resolver la controversia. Asimismo indica que no se
ha vulnerado el Principio de Congruencia, pues el artculo 5 de la Ley n. 27444
autoriza a los rganos administrativos a incorporar de oficio nuevas cuestiones de
hecho y de derecho, aun cuando no hayan sido planteadas por los administrados;
tambin refiere que la precitada resolucin no constituye precedente vinculante por
lo que no caba extender su criterio al caso del demandante
El Primer Juzgado Civil de Maynas declar fundada la demanda, considerando que
se cumpli con presentar el diploma de incorporacin del Colegio de Ingenieros
del Per y el certificado de habilidad, los cuales son documentos suficientes para
acreditar el grado profesional del Gerente de Obra propuesto.
Por su parte, la Sala revisora revoca la apelada y declara improcedente la
demanda, declarando que la va igualmente satisfactoria es el proceso contencioso
administrativo; en tal sentido, el demandante recurre al supremo tribunal mediante
el recurso de agravio constitucional.
El Tribunal Constitucional considera que se habra producido la afectacin al
derecho de defensa, al incorporarse hechos nuevos no planteados en la apelacin,
as como al derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley, al aplicar un criterio
jurdico distinto al previamente establecido. En relacin a la primera afectacin, el
supremo colegiado desestima la demanda teniendo en cuenta que el demandante
s pudo realizar la contradiccin correspondiente contra el nuevo punto de
controversia; sin embargo, respecto de la segunda afectacin, el Tribunal estim
47
la demanda, al concluir que s existi un tratamiento diferenciado injustificado, toda
vez que en ambos casos se analiz el mismo supuesto de hecho sobre la
documentacin idnea para acreditar el grado profesional del personal
especializado y, en ambas, se adjudic soluciones jurdicas distintas y contrarias
entre s. No obstante, al momento de dictarse la sentencia haban transcurrido
nueve meses de iniciada la ejecucin de la obra, por lo que no era posible que se
retrotraigan los hechos al momento anterior a la violacin del derecho; en tal
sentido, se declara la irreparabilidad del mismo.
Sin perjuicio de la concordancia con los criterios antes expuestos, debemos indicar
que a partir del fundamento 30 de la sentencia, el Tribunal Constitucional cambia
de rumbo en su argumentacin jurdica, y empieza a desarrollar una crtica al
precedente Salazar Yarlenque, sosteniendo que el mismo no ha cumplido con las
reglas definidas por la sentencia recada en el Expediente n. 00024-2003-AI/TC
para el establecimiento de un precedente vinculante.
Agrega que en el aspecto material existen razones suficientes para dejar sin efecto
dicho precedente -tal como finalmente lo hizo-, por cuanto: 1) la Constitucin
Poltica regula esta atribucin para los jueces, pudiendo ser extensivo para los que
desempeen una funcin jurisdiccional; 2) el control difuso judicial ha establecido
un mecanismo de control al ser la sentencia elevada en consulta a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, lo que no
ocurre en el caso de los tribunales administrativos; y 3) afecta el sistema de control
dual de jurisdiccin constitucional, reservado para el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional, as como el principio de divisin de poderes, al permitir que el Poder
48
Ejecutivo controle las normas del Poder Legislativo.
Cabe destacar el voto singular del magistrado Urviola Hani, quien estima que no
cabe dejar sin efecto el precedente vinculante, en mrito a los siguientes
argumentos: 1) el Tribunal Constitucional ha sostenido que el artculo 138 de la
Constitucin no puede ser interpretado de modo literal en el sentido que slo puede
ejercerlo el Poder Judicial; 2) el control difuso norteamericano fue establecido
jurisprudencialmente y no mediante una disposicin constitucional expresa; 3) el
Tribunal Constitucional no puede dejar sin efecto un precedente vinculante sin
analizar, previamente, cul ha sido la utilidad o efecto que ha generado en el
sistema jurdico, o si existen frmulas para mejorarlo; y 4) los fundamentos
utilizados para establecer el control difuso administrativo son los mismos que se
utilizaron para establecer el control difuso arbitral. No obstante lo antes sealado,
el magistrado indica que coincide con la sentencia dada en mayora respecto del
problema de la inexistencia de un procedimiento de consulta que revise el control
difuso administrativo, concluyendo que la mejor solucin no sera eliminar el
precedente vinculante, sino mejorarlo mediante una nueva regla que incorpore el
procedimiento de consulta u otro similar ante la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, siempre y cuando dicha decisin no
sea impugnada judicialmente por las partes.
Por su parte, el magistrado Vergara Gotelli seala en su fundamento de voto que
el precedente vinculante no podr ser aplicado mientras los tribunales
administrativos no implementen una instancia de control, puesto que ello puede
conllevar a realizar actos inconstitucionales; en tanto que el fundamento de voto
49
del magistrado lvarez Miranda est orientado a esclarecer que el cambio de
precedente no enerva en modo alguno las competencias de la Comisin de
Eliminacin de Barreras Burocrticas del INDECOPI, toda vez que al inaplicar esta
una ordenanza, formalmente no alega su inconstitucionalidad sino su ilegalidad.
De lo expuesto en la sentencia, en los fundamentos de voto y en el voto singular,
coincido con los argumentos desarrollados por el magistrado Oscar Urviola Hani,
con mayor nfasis en el sentido de que previamente a tomar la decisin de dejar
sin efecto el precedente vinculante, ha debido efectuarse un balance de su
aplicacin y utilidad, si tuvo xito en la consecucin de su fin primario, que es
proteger los derechos fundamentales de los administrados, y si es un mecanismo
factible de ser perfeccionado mediante la incorporacin de nuevas frmulas.
Esta medida generar un riesgo de sobrecarga procesal en los tribunales
contenciosos administrativos, mediante la judicializacin de aquellos procesos
administrativos en los cuales se vulnere derechos fundamentales de administrados
utilizando una norma manifiestamente inconstitucional, afectando a las personas
de menores recursos que en lugar de acudir a los propios tribunales administrativos
para obtener justicia, mediante mecanismos ms giles y econmicos, debern
dirigirse al Poder Judicial con los costos y tiempos que ello trae consigo.
CAPTULO II
DISEO METODOLOGICO
2.4 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Respecto a lo antes desarrollado, surge la interrogante para saber, porqu,
50
despus de ocho aos de aplicacin del control difuso en sede administrativa, el
Tribunal Constitucional, decide dejarlo sin efecto.
Mxime, si en sede judicial, son muy escasos los casos en los que se dispone
aplicar el control difuso.
Ser, que existe muy poca vulneracin a los derechos fundamentales, o por el
contrario resulta que los tribunales administrativos denominan control difuso,
indiscriminadamente a los actos realizados, que no ameriten tal investidura.
Es por ello que, nos hemos planteado la interrogante siguiente: Es el incorrecto
uso del Control Difuso en sede administrativa el que motiv al Tribunal
Constitucional a dejar sin efecto tal institucin jurdica?
2.5 OBJETIVOS
El objetivo del presente trabajo, es analizar de una manera sencilla el control difuso
en sede administrativa, el cual ha sido dejado sin efecto, respecto al Control Difuso
en sede judicial, el mismo que es aplicado muy pocas veces.
2.6 HIPOTESIS GENERAL
La falta de sistematizacin de la jurisprudencia administrativa, y el uso incorrecto
del control difuso en sede administrativa (en algunos casos), han motivado que el
Tribunal Constitucional deje sin efecto esta facultad para los tribunales
administrativos.
51
CAPITULO III
3.2 ANLISIS CASUSTICO DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN LA
APLICACIN DEL CONTROL DIFUSO.
3.2 Aplicacin del precedente: anlisis de resoluciones emitidas por
tribunales administrativos en las que se haya efectuado el control
difuso.
3.2.1 Resoluciones emitidas por el Tribunal Fiscal.
3.2.1.1 RTF n. 03271-4-2001 del 11 de abril de 2007.
El Tribunal Fiscal, haciendo uso del mecanismo de control
difuso de oficio, declar inaplicable para el caso, el
numeral 5.2 del artculo 5 del Reglamento del Rgimen
de Gradualidad relativo a infracciones no vinculadas a la
emisin y/u otorgamiento de comprobantes de pago y
criterio para aplicar la sancin de comiso o multa,
aprobado mediante Resolucin de
52
Superintendencia n. 159-2004/SUNAT41, que seala que
se perdern los beneficios de la gradualidad cuando se
impugne la resolucin que establece la sancin y el rgano
resolutor mantiene en su totalidad dicho acto, el cual
queda firme y consentido en la va administrativa.
Al respecto, debe sealarse que conforme se establece en
la resolucin aclaratoria del precedente vinculante Salazar
Yarlenque, el control difuso de oficio procede cuando se
trate de la aplicacin de una disposicin que vaya en
contra de la interpretacin que de ella haya realizado el
Tribunal Constitucional o cuando la aplicacin de una
disposicin contradiga un precedente vinculante del
supremo intrprete de la Constitucin.
En dicho marco, tenemos que mediante la sentencia
recada en el Expediente n. 1803-2004-AA/TC, el Tribunal
Constitucional se pronuncia respecto de una disposicin
con similar contenido sealando que resulta violatoria del
derecho de defensa y de la garanta constitucional del
debido proceso que prohbe la reforma peyorativa o
reformatio in peius.
Teniendo como base a la precitada sentencia, el Tribunal
Fiscal ya se haba pronunciado en casos similares
mediante la RTF n. 0026-1-2007 del 05 de enero de 2007
53
y la RTF n. 0025-5-2007 del 16 de enero de 2007,
declarando inaplicable la norma que estableca que se
perderan los beneficios de gradualidad bajo los
parmetros anteriormente detallados.
En el mismo sentido, el colegiado administrativo resuelve
inaplicando lo dispuesto por el numeral 5.2 del artculo 5
de la precitada Resolucin de Superintendencia por
resultar violatoria a los derechos fundamentales antes
expuestos.
3.2.1.2 RTF n. 02364-A-2007 del 15 de marzo de 2007.
El Tribunal Fiscal declar inaplicable para el caso, la
Disposicin Transitoria nica del Decreto Supremo n.
153-2002-EF Modifican Anexo I del D.S. N 115-2001-EF
para los productos leche y azcar y sustituyen la Tabla
Aduanera del Azcar aprobada por el D.S. N 001-2002-
EF, publicado el 27 de setiembre de 2002, que seala que
para las importaciones efectuadas entre el 01 de julio de
2002 y la fecha de expedicin de dicho decreto supremo
(26 de setiembre de 2002), resultaban de aplicacin las
Tablas Aduaneras aprobadas por el Decreto Supremo n.
001-2002-EF.
En este caso, si bien no se aprecia que la solicitud de
54
aplicacin de control difuso fue efectuada directamente por
la apelante, el colegiado seala que la interesada ha
invocado expresamente la aplicacin del principio de
irretroactividad de las leyes, previsto en el artculo 103 de
la Constitucin.
Asimismo, incorporando argumentos que sustenten la
aplicacin del control difuso para el caso, refiere que el
examen de constitucionalidad de la citada disposicin
transitoria resulta relevante para resolver la controversia
suscitada y que no es factible que la misma sea
interpretada conforme lo dispuesto por la norma
constitucional.
Luego de analizar los alcances del principio de
irretroactividad de las normas, el Tribunal Fiscal determina
que la Disposicin Transitoria nica del Decreto Supremo
n. 153-2002-EF contraviene el artculo 103 de la
Constitucin Poltica al pretender regular hechos
anteriores a la fecha de su entrada en vigencia, por lo que
corresponde declarar su inaplicacin para determinar
derechos variables adicionales o establecer rebajas
arancelarias en las importaciones de productos
agropecuarios en el periodo comprendido entre el 01 de
julio hasta el 27 de setiembre de 2002.
55
En el mismo sentido, declar inaplicable lo establecido en
el inciso f) del artculo 3 de la Circular n. INTA-CR.62-
2002 que dispuso que en caso no se hubiera publicado el
decreto supremo o resolucin ministerial que actualizara
las tablas aduaneras o que determinara los precios CIF de
referencia, el clculo deba efectuarse en base a la tabla y
precio de la publicacin inmediata anterior, toda vez que
ello excede lo establecido en el artculo 6 del Decreto
Supremo n. 115-2001-EF42, lo que contraviene lo
dispuesto en la Norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario, cuando dispone que mediante decreto supremo
refrendado por el Ministerio de Economa y Finanzas se
regula las tarifas arancelarias.
Cabe agregar que en la presente resolucin se aprecia una
determinacin particular tomada por el Tribunal Fiscal, y
es que conforme se ha venido estudiando, la inaplicacin
de normas -va control difuso administrativo- se aplicaba al
caso concreto materia de impugnacin; sin embargo, el
colegiado declar que dicha resolucin constituye
precedente de observancia obligatoria, estableciendo el
criterio de inaplicacin tanto de la disposicin transitoria
nica del decreto supremo anteriormente sealado como
del inciso f) del artculo 3 de la circular en referencia.
56
En adicin, la propia resolucin hace referencia al Acuerdo
de Sala Plena n. 2007-07 de 23 de febrero de 2007,
mediante el cual el Tribunal Fiscal ha adoptado el mismo
criterio respecto de las precitadas normas.
Al respecto, considero que si bien el colegiado
administrativo efecta un interesante anlisis respecto de
la irretroactividad del decreto supremo y fundamenta los
criterios de su inaplicacin, esta ltima corresponde ser
efectuada va control difuso para el caso concreto y no
mediante un acuerdo de sala plena, toda vez que en la
jerarqua normativa goza de un rango menor, procediendo
-si se desea un efecto erga omnes- con su derogatoria por
otra norma de igual nivel o siendo expulsado de nuestro
ordenamiento jurdico mediante el proceso constitucional
de Accin Popular.
3.2.2 Resoluciones emitidas por el Tribunal Registral.
3.2.2.1 Resolucin n. 210-A-2007-SUNARP-TR-L del 13 de
abril de 2007.
El Tribunal Registral declar inaplicable la Directiva n. 12-
2002-SUNARP-SN Directiva que establece normas
relativas a la inscripcin y otorgamiento de certificado de
vigencia de poderes irrevocables, aprobada por
57
Resolucin n. 463-2002-SUNARP- SN43, que establece,
entre otros, que en los casos que se haya otorgado poder
irrevocable sin fijar plazo para el ejercicio del poder o
cuando se haya fijado un plazo mayor al previsto al artculo
153 del Cdigo Civil, dicho poder caduca transcurrido un
ao desde la fecha de su otorgamiento o desde la fecha
de inicio del cmputo del plazo establecido en el acto de
otorgamiento, segn sea el caso.
En el presente caso, la solicitud de aplicacin de control
difuso fue efectuada por el apelante, sealando que la
citada Resolucin resulta contraria a los artculos 45 y 51
de la Constitucin, relativos al ejercicio del poder del
Estado, as como al principio de Supremaca
Constitucional y jerarqua normativa, toda vez que aquella
efecta una interpretacin errnea del Cdigo Civil, pues
el plazo establecido no implica la caducidad del poder, sino
nicamente se refiere a la caracterstica de la
irrevocabilidad.
En dicho sentido, el colegiado se adhiere a la tesis del
profesor Lohman Luca de Tena sobre el plazo del poder
irrevocable, quien precisa que lo nico que se extingui
con el transcurso del plazo es la irrevocabilidad (obligacin
de no hacer -no revocar-) y no la representacin en
58
general, agregando que asumir la adoptada por la directiva
en cuestin implica vulnerar el principio de autonoma de
la voluntad.
Si bien el Tribunal Registral no lo menciona, debemos
indicar que dicho principio tiene un doble contenido44, a)
la libertad de contratar -consagrada en los artculos 2,
inciso 14), y 62 de la Constitucin Poltica del Per-
llamada tambin libertad de conclusin, que es la facultad
de decidir cmo, cundo y con quin se contrata; y b) la
libertad contractual, tambin conocida como libertad de
configuracin interna, que es la de determinar el contenido
del contrato (Tribunal Constitucional 2004: 01).
Ahora bien, a efectos de resolver el presente caso, el
colegiado efecta un anlisis del precedente vinculante y
su resolucin aclaratoria, concluyendo que encontrndose
facultado para ejercer el control de constitucionalidad, no
existe obstculo para tambin aplicar el control difuso de
legalidad de normas, por cuanto dicho control cumple con
los mismos requisitos y tiene por finalidad la declaracin
de derechos fundamentales de los administrados; en tal
sentido, declara inaplicable la citada directiva por
contravenir las normas sobre representacin
contempladas en el Cdigo Civil.
59
3.2.2.2 Resoluciones n.os 369-2007-SUNARP-TR-L del 14 de
junio de 2007, 440-2007-SUNARP-TR-L del 06 de julio
de 2007 y 510-2008-SUNARP-TR-L del 09 de mayo de
2008.
Efectuando el mismo anlisis expuesto en la resolucin
precedente, en estos tres casos, el Tribunal Registral
declara inaplicable la Directiva n. 12-2002-SUNARP-SN
Directiva que establece normas relativas a la inscripcin y
otorgamiento de certificado de vigencia de poderes
irrevocables, por contravenir las normas sobre
representacin contempladas en el Cdigo Civil.
Sin embargo, a diferencia del caso detallado en el acpite
anterior, si bien no se aprecia que la solicitud de aplicacin
de control difuso fuera efectuada directamente por los
apelantes, el Tribunal Registral considera que el amparo
de los mismos en las normas del Cdigo Civil importa un
pedido de inaplicacin de la directiva en cuestin, solicitud
que considera admisible a fin de
otorgar mayor proteccin constitucional a los derechos
fundamentales de los administrados.
Al respecto, es preciso sealar que sin perjuicio de la
finalidad que persigue el control difuso administrativo, en
los casos bajo anlisis no se ha cumplido con una de las
60
condiciones establecidas por el Tribunal Constitucional
para su aplicacin, cual es la solicitud a pedido de parte;
sin embargo, el colegiado ha interpretado la referencia al
Cdigo Civil como una solicitud implcita, posibilidad que
no se desprende de la resolucin aclaratoria al precedente
vinculante Salazar Yarlenque.
Finalmente, debe precisarse que en todos los casos nos
encontramos frente a un control de legalidad de normas y
no a un control difuso de constitucionalidad de las leyes,
por cuanto la norma transgredida por la directiva en
mencin es el Cdigo Civil.
3.2.3 Resoluciones emitidas por el Tribunal de Contrataciones del
Estado.
3.2.3.1 Resolucin n. 146-2011-TC-S1 del 31 de enero de 2011.
El Tribunal de Contrataciones del Estado declar
inaplicable el Reglamento de Gestin de Datos de
Proveedores Calificados de PETROPER S.A., aprobado
mediante Resolucin n. 456-2006-CONSUCODE-PRE,
por contravenir el Principio de Legalidad, al haber otorgado
potestad sancionadora a un rgano cuya facultad no es
atribuida por mandato legal.
Al respecto, conforme se indica en la resolucin, el citado
reglamento establece que el Comit de Calificacin de
61
Proveedores es el rgano encargado de imponer
sanciones administrativas cometidas en el marco de
procesos de seleccin convocados por PETROPER
S.A., contraviniendo el mandato contenido en el artculo
59 de la Ley n. 26850 Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, que dispone que la facultad de
imponer sanciones a los proveedores, participantes,
postores y contratistas que contravengan las disposiciones
de la ley, y reglamento y normas complementarias, reside
en el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado (ahora Tribunal de Contrataciones del Estado).
En relacin al Principio de Legalidad, el colegiado hace
referencia a la sentencia recada en el Expediente n.
2050-2002-AA/TC45, por la cual el Tribunal Constitucional
seala que en materia sancionadora, no se puede atribuir
la comisin de una falta ni aplicar una sancin si no se
encuentra previamente determinada por la Ley. Sin
embargo, debe precisarse que ello no puede interpretarse
extensivamente para la determinacin del rgano
encargado de ejercer esta potestad sancionadora, como lo
hace el Tribunal de Contrataciones.
No obstante lo antes expuesto, es menester sealar que
dicho colegiado efecta este control difuso de oficio, toda
62
vez que conforme se seala en la resolucin, el postor no
cumpli con remitir sus descargos, en consecuencia no se
efectu un pedido expreso de su aplicacin por parte del
administrado, cual es la regla general conforme lo
establece el precedente vinculante. As como tampoco se
ha cumplido con lo establecido por la
resolucin aclaratoria del precedente para la aplicacin del
control difuso de oficio, toda vez que no se trata de la
aplicacin de una disposicin que vaya en contra de la
interpretacin que de ella haya realizado el Tribunal
Constitucional o cuando aquella contradiga un precedente
vinculante del supremo intrprete de la Constitucin.
En tal sentido, en el presente caso, puede advertirse el uso
indiscriminado del trmino control difuso, para un caso que
no cumple con las caractersticas propias del mismo, tanto
de forma como de fondo.
A pesar de la escasa informacin proporcionada por los tribunales
administrativos en relacin a los casos de aplicacin del control difuso
respecto a la bsqueda en los portales institucionales de dichas entidades-
,pudo obtenerse como muestra de las indagaciones efectuadas a los
buscadores virtuales, algunas resoluciones en las cuales los colegiados
administrativos utilizaron este mecanismo creado por el Tribunal
Constitucional en aras de una mayor proteccin a los derechos
63
fundamentales de los administrados.
De esta manera, luego del anlisis efectuado a dichas resoluciones,
podemos afirmar que el control difuso administrativo que se ha venido
aplicando en nuestro pas en tanto estuvo vigente, permiti proteger
derechos fundamentales importantes como son el derecho de defensa, la
garanta constitucional del debido proceso que prohbe la reforma peyorativa
o reformatio in peius, el principio de autonoma de la voluntad, vinculado al
derecho fundamental a la libertad de contratar, as como el principio de
legalidad.
No obstante lo anteriormente sealado y en razn a un escaso estudio y
desarrollo de dicha figura jurdica, se aprecia que en algunos casos el
trmino control difuso es utilizado indiscriminadamente, sin haber cumplido
con las condiciones establecidas por el Tribunal Constitucional para su
aplicacin
64
CONCLUSIONES
1. El ordenamiento jurdico peruano tiene un sistema de control
constitucional dual: el modelo de control concentrado, ejercido por el
Tribunal Constitucional, que consiste en la expulsin de una ley del marco
jurdico general por contravenir la norma suprema del Estado, mediante
el proceso de inconstitucionalidad; y el modelo del control difuso, por el
cual se inaplica una ley para el caso concreto cuando sta resulta
contraria a los parmetros establecidos por la norma fundamental. De
esta manera, se garantiza la plena vigencia del Principio de Supremaca
Constitucional.
2. A travs de la sentencia recada en el expediente Salazar Yarlenque,
luego de una evolucin jurisprudencial considerable, se faculta a los
tribunales administrativos a ejercer el control difuso de la
constitucionalidad de las leyes, teniendo en cuenta que en el mbito
administrativo tambin se presentan conflictos intersubjetivos que
requieren una solucin ajustada a derecho y que propenda a la plena
proteccin de los derechos fundamentales de los administrados,
denominada eficacia vertical de los mismos.
65
3. El precedente vinculante fue objeto de una aclaracin que result en el
establecimiento de nuevas reglas para la aplicacin del control difuso: a)
Alcance nacional de los tribunales administrativos, b) Tribunales adscritos
al Poder Ejecutivo, c) Finalidad de declaracin de derechos
fundamentales del administrado, d) Trmite a pedido de parte, y e)
Excepcionalidad: de oficio.
4. Los tribunales administrativos en el Per tuvieron durante casi ocho aos
una facultad de control constitucional que materializ un importante
activismo del citado colegiado en aras de la defensa de los derechos
fundamentales, en este caso particular, de los administrados.
5. Los tribunales administrativos de alcance nacional que fueron objeto de
la presente investigacin no poseen un mecanismo de fcil identificacin
de aquellas resoluciones en las cuales hayan aplicado el control difuso,
denegando en muchos casos las solicitudes presentadas a efectos de
obtener informacin til para la misma, mediante una aplicacin literal de
la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, vulnerando
as el derecho fundamental de acceso a la informacin pblica.
6. Entre los requisitos para ser vocal de los tribunales administrativos
analizados no se exige alguna formacin y/o experiencia en materia
constitucional, situacin que podra ir en detrimento de la proteccin a los
derechos fundamentales de los administrados.
66
7. El esquema planteado por el Tribunal Constitucional para la aplicacin
del control difuso administrativo requiere del establecimiento de un control
adicional a efectos de garantizar la plena efectividad de los derechos
fundamentales de los administrados, as como el principio de seguridad
jurdica.
8. Si bien la produccin de los tribunales administrativos en materia de
control difuso no ha sido abrumadora, debe rescatarse ciertas
resoluciones que en efecto han servido para proteger derechos
fundamentales como el derecho de defensa, la garanta constitucional del
debido proceso que prohbe la reforma
peyorativa o reformatio in peius (para el caso del Tribunal Fiscal), el
principio de autonoma de la voluntad, vinculado al derecho fundamental
a la libertad de contratar (para el caso del Tribunal Registral), as como el
principio de legalidad (para el caso del Tribunal de Contrataciones del
Estado).
9. En la mayora de resoluciones analizadas, no se efecta un control difuso
de la constitucionalidad de las leyes, sino un control de legalidad de
normas; asimismo, se utiliza indiscriminadamente el trmino control
difuso, sin haber cumplido con las condiciones establecidas por el
Tribunal Constitucional para su aplicacin.
67
10. Mediante una reciente sentencia, el Tribunal Constitucional dej sin
efecto el precedente vinculante Salazar Yarlenque. Con esta medida se
propende a la judicializacin de los procesos administrativos en los cuales
puedan afectarse derechos fundamentales de administrados. De este
modo, se genera un riesgo de sobrecarga procesal y se afecta a los
ciudadanos con menores recursos; debiendo haberse efectuado
previamente un balance del mismo, a fin de buscar optimizar dicho
mecanismo, en lugar de anularlo.
68
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carrera judicial.
Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2002.
70

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ANALISIS DE CONTROL DIFUSO EN SEDE ADMINISTRATIVA

SEMINARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL

ANALISIS DE CONTROL DIFUSO EN SEDE ADMINISTRATIVA

- CAMPOS FLORES, MARA ESTHER

- ZAPATA PASACHE YEFFERSON CALEP

- YPANAQU DURAND MERCEDES DEL SOCORRO

SEMINARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO

DR. LUIS ALBERTO CARRASCO GARCA

1.1 El Estado de Derecho como mecanismo de control del poder poltico.

2.1 Control difuso en sede judicial

3. CONTROL DIFUSO EN SEDE ADMINISTRATIVA

3.1 Posiciones divergentes del Tribunal Constitucional en relacin al control

2.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

3.1 ANLISIS CASUSTICO DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN

3.2.1 Resoluciones emitidas por el Tribunal Fiscal.

3.2.1.1 RTF n. 03271-4-2001 del 11 de abril de 2007.

3.2.1.1 Resolucin n. 210-A-2007-SUNARP-TR-L del 13 de abril de

El ordenamiento jurdico peruano tiene un sistema de control constitucional dual;

as, mediante el Tribunal Constitucional se consagra el modelo de control

recogido por el artculo 138 de nuestra Constitucin Poltica de 1993, se faculta a

resulta contraria a los parmetros establecidos por la norma fundamental.

En relacin al tema, debemos mencionar, que se han realizado varias

investigaciones al respecto y el Tribunal constitucional, en algunas oportunidades

ha felicitado la labor de los tribunales administrativos, en tanto a la aplicacin del

control difuso (como el caso de la Sentencia 2041-2007/PA-TC, en la que

menciona la Resolucin del Tribunal fiscal N 3264-2-2007). Pese a ello, el ao

pasado (2014), es el mismo tribunal quien ha dejado sin efecto el precedente

vinculante que autorizaba la aplicacin, siendo objetivo del presente trabajo,

analizar qu motiv al supremo intrprete de la Constitucin, la toma de esta

decisin, y cuan favorable o desfavorable ha sido el control difuso aplicado en sede

En principio, iniciaremos indicando que en la doctrina y en la prctica existen dos

sistemas de control de la constitucionalidad de las normas jurdicas, esto

dependiendo del rgano al cual la Constitucin encargue dicha funcin. Es as que

una constitucional se ha de preferir esta ltima, y esta labor es comisionada a

cualquier operador del derecho, para un sector respetable de la doctrina encargado

rgano especializado, quien ejerce el control de la constitucionalidad de las leyes.

1. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

En la actualidad son tres las rbitas gravitatorias de la Teora del Derecho. La

primera, sustentada en las tesis de la argumentacin, que deriva de las

afirmaciones de la teora del discurso habermasiano, y cuyo principal exponente

es Robert Alexy, la segunda, de fuerte corte analtico, pragmtico y holstico tiene

como cabeza principal a Ronald Dworkin, y la tercera, que representa a toda la

tradicin centroeuropea, y que rescata la Escuela de Turn y la conformacin de

movimientos que tienen ms o menos contactos con las tres anteriores, o en su

caso, resultan de mixturas que en ocasiones no son muy congruentes como

De la tesis de mayor relevancia de lo que en los ltimos aos se ha llamado por la

doctrina garantismo2 y su vinculacin con el llamado Estado de Derecho desde la

perspectiva neo constitucional, como al autor italiano le agrada llamarla. De esta

manera, la postura de Ferrajoli se encuentra ubicada dentro de tres grandes

contextos de la filosofa jurdica contempornea. El primero de ellos es en el

espacio del liberalismo poltico, propio de la tradicin centro europea que ha

prevalecido despus de la Segunda Guerra Mundial; el segundo, se refiere a la

tradicin analtica propia de su maestro Norberto Bobbio y que indica algunas

caractersticas significativas a lo largo de sus primeras obras, principalmente en

directamente a las diferentes formas de interpretar la norma de derecho; y por

ltimo, el contexto que se refiere principalmente a la tradicin democrtica propia

mismos no solamente a travs de los mecanismos tradicionales, sino la

incorporacin de muchos instrumentos de carcter internacional que han permitido

de los organismos supraestatales, que tiene como antecedente necesario a la

propia entidad que emerge a finales del siglo XVII.

Bajo las premisas anteriormente analizadas podemos elaborar una reconstruccin

de lo que para Ferrajoli constituye el Estado de Derecho en el mundo moderno.

Por ello es necesario hacer algunas precisiones para entender el significado