Segunda etapa Ao 11 Martes 11 de julio de 2017

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LAS
GRATIFICACIONES
Esquema legal para
entrega del benecio
Pgs. 4 y 5 Anna Vilela Espinosa

Pgs. 2-3 DERECHO Y POLTICA Pgs. 6-7 PODER DE DIRECCIN Pg. 8 MEJOR GOBERNANZA
El Tribunal Constitucional, lecciones de dos dcadas: La justicia y el principio de inmediatez como Hacia la gestin de conducta de mercado en el
El miedo no puede doblegar una sentencia ni una lmite al ejercicio de la potestad disciplinaria sistema nanciero: ms all de la transparencia
conviccin. Carlos Ramos Nez del empleador. Csar Puntriano Rosas informativa. Mara del Carmen Yuta.
2 suplemento de
anlisis legal
LECCIONES DE DOS DCADAS
El Tribunal Constitucional
L
CARLOS
RAMOS NEZ
Jurista. Magistrado del
Tribunal Constitucional.
Miembro de Nmero de
la Academia Peruana del
Derecho y de la Academia
Nacional de Historia.
jurdica Director: Ricardo Montero Reyes | Editora: Mara Avalos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena |
Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de Diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn |
Martes 11 de julio de 2017
a labor de las cortes de justicia ya no
es un asunto que interese nicamente
a los expertos. Una sentencia atrae la
atencin de propios y extraos. El
escenario de las decisiones judiciales
es el mbito pblico. Todo acto administrativo,
ley de la Repblica, laudo arbitral o sentencia
judicial deben ceirse a la Constitucin ms
all de sus efectos concretos. La poca en la que
bastaban la Ley y el reglamento ya acab. Un juez
que limita su labor a la estricta aplicacin de una
CONSTITUCIONAL
ley especfica est muy lejos de cumplir su tarea.
Ciertos elementos tornan inconfundible la
justicia constitucional: la preservacin y po-
tenciacin de los derechos fundamentales y
el respeto al orden constitucional. Uno y otro
son el cara y sello de una moneda, van siempre
juntos y de la mano. Su labor de celoso guardin
de la Constitucin no atraer siempre unnime
simpata. Amarga nuestra funcin, pero est en
su naturaleza: tenemos que mortificar a alguien.
Nuestra nica lealtad es con la Constitucin. Ha
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
dicho Luigi Ferrajoli que somos amigos disfraza-
dos de enemigos. Agregara que no somos ene-
migos disfrazados de amigos, lo que sera peor.
La primaca de la Constitucin
Un Tribunal Constitucional (TC) asoma ante la
insuficiencia democrtica. Constituye un ins-
trumento que quiere y debe imponer el respeto
de la voluntad de la Constitucin, ms all de
nuestras convicciones ideolgicas o ms all de
nuestras simpatas o antipatas. La Constitucin
es el rasero de toda prctica institucional o social.
Ni el Estado ni la sociedad civil son inatacables
para la Constitucin.
Los tribunales constitucionales aseguran
tambin transiciones. En nuestro caso fue un
colosal instrumento para facilitar la transicin
a la democracia. Precisamente, los tribunales
constitucionales fueron creados para evitar
una desnaturalizacin autoritaria del poder
del Estado. Somos sus garantes, como sostiene
Antoine Garapon, el guardin de las promesas
democrticas, o para utilizar un coloquial pe-
ruanismo, sus huachimanes.
De all tambin la desconfianza del propio
constituyente peruano. Y cuenta esto tambin
para el constituyente de 1979. A la vez que crea-
ban el control concentrado, manifestaban su res-
quemor cuando fijaban un brevsimo mandato
de cinco aos para los magistrados. Uno de los
ms breves del mundo. Tiempo estrechsimo
para afirmar una autntica jurisprudencia, una
cultura del stare decisis.
La desconfianza alcanza a los propios jueces.
Una franca colisin entre el control legislativo y
el control constitucional. Ms all de sanciones,
muchas ms efectivas resultan reuniones de
coordinacin y cooperacin mutua en el mar-
co de una colaboracin institucional eficaz.
La Justicia Constitucional anota Hans
Kelsen, nada menos que su creador des-
empea la funcin de una proteccin
eficaz de la minora contra el avasalla-
miento de la mayora. Un rasgo esen-
cial: su carcter contramayoritario.
La independencia judicial,
ms que privilegio de los jue-
ces, representa un derecho
ciudadano. La independen-
cia judicial debe ser vivida
como valor y escenificada
con conviccin, frente al
poder pblico y frente
a los poderes fcticos.
Jurdica es una publicacin de
El Peruano
2008 Todos los derechos reservados
CONSTITUCIONAL
No estamos siempre ante la sana crtica de las
resoluciones judiciales, sino al afn perverso de
orientar el sentido de un fallo.
Un juez debe ser independiente tambin de s
mismo, de sus prejuicios polticos, ideolgicos y
culturales. Eso es quiz ms difcil que soportar
una arremetida estatal, econmica o periodstica.
Y es que ni el Estado ni los particulares quedan
dispensados de la Constitucin ni del alcance de sus
nuestras sentencias. La intolerancia, el sectarismo,
la venganza o la represalia tampoco pueden acom-
pasar nuestras decisiones. Manuel Aguirre Roca,
un ejemplo de grandeza judicial, que destituido
arbitrariamente no dud en declarar fundados
amparos que interponan sus detractores o rechazar
demandas que planteaban sus defensores. No por
un sagaz clculo poltico. Ni represalia frente al
agravio, ni mal entendida gratitud frente al en-
comio. Junto a la Constitucin que acompaaba
tambin al magistrado, el olvido.
El proceso democrtico
En el descanso que conduce al segundo piso en
una vitrina se guarda una valiosa sentencia. Los
firmantes fueron destituidos, pero dictada la
sentencia nada pudo detener el curso del proceso
democrtico. Se iluminaba as el firmamento de
la justicia constitucional peruana. Hoy respetada
internacionalmente.
Desde la Constitucin de 1828, la de Luna
Pizarro, la Constitucin Madre, se consagr la
garanta de la independencia judicial. Pero, du-
rante mucho tiempo, fue letra muerta o como
gustaba decir Ricardo Palma de las normas que
no se cumplan, ostias sin consagrar. Manuel
Lorenzo de Vidaurre, quiz uno de los juristas
ms lcidos de Amrica Latina, como un acto
de excesiva cortesa, coloc sus manos, en forma
de espuela para facilitarle a Bolvar descender
del caballo. Vidaurre sera luego, no s si por ese
gesto, el primer presidente de la Corte Suprema
de Justicia. Y esto que la independencia judicial
fue un ideal republicano.
El propio Tribunal de Garantas Constitucio-
nales se hallaba marcado por su dependencia. Para
Martes 11 de julio de 2017
suplemento de
anlisis legal 3
se decidan ms en el Palacio de Gobierno que en
el Justicia. Pero la falta de independencia judicial
no es un problema exclusivo del Per. Venezuela
y tambin Ecuador, Bolivia y Nicaragua ofrecen
casos clamorosos. Este drama democrtico de
nuestros pases ha sido observado reiteradamen-
te por la Corte Interamericana que guarda una
defensa coherente de la independencia judicial.
Ratific que no poda existir responsabilidad de
los jueces constitucionales derivada de su prerro-
gativa de revisar la constitucionalidad formal o
material de las leyes.
El Derecho y la poltica
Junto a la voluntad de subordinar la indepen-
dencia de los jueces a la voluntad de la poltica,
tambin existen ejemplos de encarnizados actos
de resistencia a los poderes polticos, registrados
en los anales de la historia como muestras de la
gran reserva moral de muchos jueces, conoci-
dos unos, pero otros apenas reconocidos como
hroes annimos. No es el Derecho el que debe
quedar subordinado a la poltica. Es la poltica
la que debe ser subordinada al Derecho, como
imponen los principios constitucionales. No es
que los tribunales sean omnipotentes, sucede que
Qu es el TC? la Constitucin es omnipotente. Es cierto que el
juez constitucional deber actuar con un prudente
equilibrio entre el afn de cambio y la urgencia
Z El TC es el rgano Interviene para restablecer data y cumplimiento; y, de estabilidad: entre la expansin y la restriccin.
supremo de interpretacin el respeto de la Constitu- conocer los conflictos de El juez constitucional en ocasiones debe ser
y control de la constitu- cin, en general, y de los competencia, o de atribu- como el Ulises de Homero. La idea la encontramos
cionalidad. Es autnomo derechos constitucionales, ciones asignadas por la en los autores Jon Elster y Francois Ost. Ulises,
e independiente, porque en particular. Constitucin, conforme convencido de que se rendira a la belleza del canto
en el ejercicio de sus a ley. de las sirenas y acabara en el fondo del mar y que
atribuciones no depende Z El TC se compone de por ese motivo perdera el control de s mismo y
de ningn rgano cons- siete miembros elegidos Z El Cdigo Procesal Cons- de su nave, solicit a sus subalternos que lo atasen
titucional. Se encuentra por el Congreso de la titucional, Ley N 28237, al mstil del barco. En ocasiones, el juez est obli-
sometido solo a la Consti- Repblica por un perodo regula los procesos consti- gado a actuar de ese modo. Por el contrario, en
tucin y a su Ley Orgnica de cinco aos. No hay tucionales previstos en los otros casos, el juez actuar como un dinmico y
- Ley N 28301. reeleccin inmediata. artculos 200 y 202, inciso fortachn, juez Hrcules, con iniciativa y energa.
Conforme al art. 202 de 3), de la Constitucin. Se Thomas Jefferson, en su famosa Declaracin de
Z Al TC se le ha confiado la Constitucin, corres- pueden distinguir siete la Independencia, incluy el siguiente texto en la
la defensa del principio de ponde al TC: conocer, en procesos constitucionales: lista de quejas estadounidenses contra la Corona:
supremaca constitucional, instancia nica, el proceso Proceso de hbeas corpus; El Rey Jorge ha hecho que los jueces dependan
es decir, como supremo de inconstitucionalidad: Proceso de amparo; Proce- slo de su voluntad, por la tenencia de sus oficios,
intrprete de la Constitu- conocer, en ltima y so de hbeas data; Proceso y la cantidad y el pago de sus salarios. En otro
cin, cuida que las leyes, definitiva instancia, las de cumplimiento; Proceso pasaje, Jefferson sostuvo que los jueces federales
los rganos del Estado y los resoluciones denegatorias de inconstitucionalidad; no dependen de nadie ms que de s mismos.
particulares, no vulne- de los procesos de hbeas Proceso competencial; y, el Ricardo Palma, en sus Tradiciones peruanas,
ren lo dispuesto por ella. corpus, amparo, hbeas Proceso de accin popular. relata que el temible lugarteniente de Gonzalo
Pizarro, Francisco de Carbajal, conocido como El
demonio de los Andes, a causa de su crueldad (entre
emplear la frase de Robert Badinter, les fue ajeno el EL MIEDO NO PUEDE otras perlas, ejecutaba a sus enemigos despus
deber de ingratitud, tanto as que la Constitucin
de 1993 tuvo que modificar su composicin. La
TENER RESIDENCIA de invitarlos a cenar: Comida acabada, amistad
desecha, era uno de sus lemas, logr que la Real
eleccin tripartita por el Poder Ejecutivo, el Con- EN LA CASONA DEL TC. Audiencia de Lima, reconociera, contraviniendo as
greso de la Repblica y el Poder Judicial generaron POR MIEDO NO PUEDE al propio rey de Espaa, a Gonzalo Pizarro, como
un sentido de mal entendida lealtad poltica. Javier gobernador del Per. Uno de los oidores, Zrate,
Alva Orlandini, al referirse a la independencia de VARIARSE EL SENTIDO aparte de dar por miedo a su hija en matrimonio,
la justicia constitucional, sealaba: El amparo y DE UN FALLO, NI firmaba sus sentencias por tres razones: el miedo,
los otros procesos constitucionales- adquirieron
relevancia desde que el Tribunal Constitucional se
DOBLEGARSE UNA el miedo y el miedo. Las tres razones del oidor no
pueden ser las razones de un juez contemporneo,
emancip de la dictadura y ejerci sus atribuciones CONVICCIN NI de un juez constitucional. El miedo no puede tener
con autonoma e independencia. QUEBRARSE LA residencia en la casona del Tribunal Constitucional.
La justicia en el Per ha padecido secularmente Por miedo no puede variarse el sentido de un fallo,
la intromisin del Poder Ejecutivo, que buscaba CONSTITUCIN ni doblegarse una conviccin ni quebrarse la Cons-
subordinarlo no solo en trminos polticos, sino titucin. Como aconsejaba el Quijote: Cambiar el
tambin hasta jurisdiccionales. Ribeyro se pre- mundo, amigo Sancho, que no es locura ni utopa,
gunta si los asuntos ms importantes de su tiempo sino justicia! Z
4-5 suplemento de
anlisis legal
ESQUEMA LEGAL PARA LA ENTREGA DEL BENEFICIO
Las graticaciones
ANNA VILELA
ESPINOSA
Abogada laboralista.
Jefa del rea Laboral de
AELE. Subdirectora de la
Revista Anlisis Laboral
L
as empresas deben cumplir con abo-
nar a sus trabajadores, dentro de los
primeros 15 das naturales de julio o
diciembre, las gratificaciones legales
de Fiestas Patrias y Navidad, respecti-
vamente. Presentamos a continuacin el anlisis
legal de este beneficio, regulado en la Ley N 27735
(en adelante la Ley) y el D. S. N 005-2002-TR (en
adelante el Reglamento).
As, la Ley se aplica a los trabajadores sujetos
al rgimen laboral de la actividad privada; en
consecuencia, comprende tanto a los trabajadores
que laboren para un empleador privado como a
aquellos que presten servicios para una empresa,
institucin o entidad pblica que, por norma
expresa, se encuentre sujeta a tal rgimen.
En este sentido, todos los trabajadores, sea cual
fuere la modalidad de contratacin laboral y el
tiempo de servicios, recibirn este beneficio; no
alcanza, en cambio, a quienes son ajenos a una
relacin laboral, como quienes tienen suscrito
un verdadero contrato de locacin de servicios.
Por la Ley se determina que los trabajadores
comprendidos dentro de su mbito percibirn
dos gratificaciones en el ao, una con motivo de
Fiestas Patrias y otra con ocasin de la Navidad,
equivalentes a una remuneracin cada una.
Para la gratificacin proporcional, la Ley con-
sidera dos posibilidades:
Primero, en razn del ingreso del trabajador.
Aplicable cuando este cuenta con menos de 6
meses al servicio del empleador y sigue laborando
en la oportunidad de pago del beneficio. Segn
las normas reglamentarias, cuando el trabajador
ha laborado parte del semestre, la gratificacin se
reducir proporcionalmente en su monto, ya que
el segundo prrafo del artculo 6 de la Ley no esta-
blece el condicionante de mes calendario completo
para tener derecho a la proporcionalidad. Aqu la
norma no contempla un nmero mnimo de das
laborados en el semestre respectivo para tener
derecho a la percepcin de las gratificaciones.
Adems, de acuerdo con el artculo 1 de la Ley, las
gratificaciones se perciben cualquiera que sea el
tiempo de prestacin de servicios del trabajador.
Segundo, en razn del cese del trabajador
(gratificacin trunca). Segn el artculo 7 de la
Martes 11 de julio de 2017
Ley, se reconoce tambin derecho a la gratificacin
proporcional llamada en el Reglamento gratifi-
cacin trunca a quienes cesen con anterioridad
a la oportunidad de su percepcin, siempre que
hubieran laborado como mnimo un mes en el
semestre correspondiente, es decir, en los pero-
dos enero-junio y julio-diciembre.
El monto de la gratificacin trunca se deber
calcular en forma proporcional a los meses efecti-
vamente trabajados, obviamente no indica la Ley
que se trata de meses calendario completos; por
lo tanto, para que sea proporcional debe consi-
derarse tambin la fraccin de mes (das), pues
de lo contrario no existira verdadera proporcin.
Se indica que el derecho a la gratificacin trunca
se genera con ocasin de la extincin de la rela-
cin laboral, por lo que el pago correspondiente
debe efectuarse, conjuntamente con todos los
otros beneficios laborales, dentro de las 48 horas
siguientes al cese. As lo determinan expresa-
mente los numerales 5.1 y 5.4 del artculo 5 del
Reglamento. No cabe, en consecuencia, dilatar
el pago hasta julio o diciembre.
Clculo
Segn el artculo 2 de la Ley, el monto de las gra-
tificaciones es equivalente a la remuneracin que
perciba el trabajador en la oportunidad en que
corresponda otorgar el beneficio, vale decir, en
la primera quincena de julio y/o diciembre. El
Reglamento, en su artculo 3, numeral 3.2, indica,
por su parte, que la remuneracin computable
para las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navi-
dad es la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre,
respectivamente. Como se puede apreciar lo
establecido en esa norma reglamentaria trans-
grede la Ley, al disponer que el clculo de las
gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad se
realice con la remuneracin a junio y noviembre,
respectivamente, a pesar de que la Ley determina
que sea la que corresponde a la primera quincena
de julio o diciembre, segn sea el caso.
En este contexto, por jerarqua de normas, un
reglamento no puede rebasar los alcances de la
Ley, por lo que debera aplicarse esta ltima. Sin
embargo, el Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo (MTPE) ha establecido lo siguiente:
Informe N 385-2011-MTPE/4/8. El MTPE,
por medio del informe de la referencia, se ha pro-
Incumplimiento y sancin
nunciado acerca de la remuneracin computable El artculo 24.4 del siguiente incumplimiento: todo concepto, incluidos
para el clculo de las gratificaciones legales de Reglamento de la Ley No pagar u otorgar los establecidos por
julio o diciembre, sealando que debe aplicar- General de Inspeccin ntegra y oportunamente convenios colectivos,
se lo establecido en el Reglamento, por ser ms del Trabajo seala que las remuneraciones y laudos arbitrales; as
especfico respecto a la remuneracin a tener en constituye infraccin los beneficios laborales como la reduccin de los
cuenta. Vale decir que, de acuerdo con el MTPE, grave en materia de a los que tienen derecho mismos en fraude a la
la remuneracin computable para el clculo de las relaciones laborales el los trabajadores por Ley.
gratificaciones es la que perciba el trabajador al
 LABORAL

en la Ley son en verdad conceptos complemen-

Inafectacin tarios que tienen la particularidad de presentar
el factor de regularidad de tres meses en seis,
establecido originalmente en la Ley de CTS.
Segn la Ley extraordinaria Remuneraciones peridicas. Son las que
que fija medidas solo est afecta no ingresan en el clculo de las gratificaciones
para dinamizar al Impuesto a la legales, ya que no constituyen remuneracin
la economa Renta de quinta regular de acuerdo con los alcances ya rese-
en el 2015 (en categora. ados, pues no se perciben mensualmente
adelante la Ley) Respecto a la por el trabajador.
y el D.S. N oportunidad La Ley, igualmente, establece que para
012-2016-TR, de pago de esta percibir las gratificaciones los trabajadores
el cual preciso bonificacin, deben encontrarse laborando en la primera
las normas debe efectuarse quincena de julio o diciembre o en alguno
de la Ley N en la misma de los siguientes supuestos de excepcin que
30334, las oportunidad adems son considerados tiempo computable
gratificaciones en que se abone para su clculo. Estos son: el descanso vaca-
por Fiestas la gratificacin cional; la licencia con goce de remuneraciones;
Patrias y correspondiente. los descansos o licencias establecidos por las
Navidad no En caso de cese normas de seguridad social y que originan el
estn afectas a del trabajador, pago de subsidios; el descanso por accidente
aportaciones, dicha de trabajo que est remunerado o pagado con
contribuciones bonificacin subsidios de la seguridad social; y aquellos das
ni descuentos de debe pagarse considerados por ley expresa como laborados
ndole alguna; con la para todo efecto legal.
excepto aquellos gratificacin
otros descuentos trunca Perodos por considerar
fijados por ley o respectiva. Para el clculo de las gratificaciones legales, el
autorizados por En el caso de Reglamento consider inicialmente los perodos
el trabajador. La los regmenes comprendidos entre enero y junio (gratificacin
Ley contempla laborales del de Fiestas Patrias) y junio-noviembre (gratifica-
que la empresa sector pblico, cin de Navidad). Por Fe de Erratas publicada el
otorgue una los aguinaldos o 5.7.2002 fueron variados sus alcances, debiendo
bonificacin gratificaciones considerarse como vlidos los perodos enero-
extraordinaria a que se refiere junio y julio-diciembre.
de carcter el numeral 2 En el nuevo criterio adoptado, si bien se in-
temporal no de la quinta corpora diciembre para efectos del tiempo de
remunerativo disposicin servicios computable para el clculo de la gra-
ni pensionable transitoria tificacin de Navidad, surge la inquietud sobre
equivalente de la Ley N cmo dimensionar su aplicacin prctica para
al monto que 28411, as conformar el semestre, mxime teniendo en con-
aquella hubiera como aquellos sideracin que el pago de esta gratificacin puede
aportado a aplicables a hacerse, inclusive, el primer da de diciembre, sin
Essalud sobre las los servidores que, en tal caso, se d cumplimiento al requisito
gratificaciones civiles bajo el de labor efectiva en dicho mes.
legales, es decir, alcance de la En el contexto antes reseado, para determinar
en el caso de Ley N 30057, la base de clculo de las gratificaciones se deber
los trabajadores no estn sujetos considerar:
afiliados a a aportaciones, a. En el caso de las remuneraciones que se per-
Essalu, sera contribuciones ciben en forma fija, enero a junio para el clculo
el 9% y, en el ni descuentos de de la gratificacin de Fiestas Patrias y para la de
caso de los ndole alguna; Navidad de julio a diciembre.
trabajadores excepto aquellos b. En el caso de las remuneraciones variables o
afiliados a otros descuentos imprecisas, como las comisiones, horas extras,
una EPS, sera fijados por ley o bonificaciones por turno, bonificaciones por cum-
el 6.75%. La autorizados por plimiento de metas, el clculo para determinar el
bonificacin el trabajador. promedio de los ltimos seis meses se efectuar,
tal como lo indica el artculo 4 de la Ley.

30 de junio o 30 de noviembre, respectivamente.
Remuneracin computable
Es la que tiene carcter de bsico, as como todas
las otras cantidades que regularmente perciba el
trabajador en dinero o en especie como contra-
prestacin de su labor, cualquiera sea su origen o
la denominacin que se les d, siempre que sean
de su libre disposicin.
En ese sentido, el artculo 3 de la Ley ha
definido que remuneracin regular es aquella
percibida habitualmente por el trabajador aun
cuando sus montos pueden variar en razn de
incrementos u otros motivos. En este contexto,
es remuneracin computable para el clculo de
las gratificaciones legales:
Remuneraciones principales. Son aque-
llas que abona el empleador al trabajador como
contraprestacin por la labor para la cual se le
requiri mediante contrato de trabajo. Com-
prende tanto las fijas (como el sueldo bsico), y las
remuneraciones principales variables o imprecisas
(comisiones o destajo).
Remuneraciones complementarias. Son
remuneraciones adicionales que percibe el
trabajador y que por lo general estn sujetas
a una condicionalidad. Comprende tanto las
otorgadas en forma fija (por ejemplo, una asig-
nacin al cargo) como las variables o imprecisas.
Podrn comprender, por lo tanto, horas extras,
bonificacin por turno, remuneracin mnima
nocturna, incentivos por produccin, etctera.
Aunque no se establece diferencia expresa, lo
que se denomina remuneraciones regulares
Oportunidad de pago
El artculo 5 de la Ley determina que las gratifica-
ciones deben ser abonadas en la primera quincena
de julio y diciembre, segn el caso.
Por otro lado, el artculo 4 del Reglamento
establece que el plazo de pago de las gratificaciones
(sealado en la Ley) es indisponible para las partes,
vale decir, que debe efectuarse en dicha fecha,
con lo cual careceran de valor todos aquellos
acuerdos que contemplan la dilacin del pago de
la gratificacin e inclusive su pago fraccionado.
6 suplemento de
anlisis legal Martes 11 de julio de 2017 LABORAL

LMITE AL EJERCICIO DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA

El principio de inmediatez
CSAR
PUNTRIANO ROSAS
Abogado. Socio del Estudio
Muz, Ramrez, Perez-Taiman &
Olaya Abogados. Miembro de la
Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social
(SPDTSS).

C
omo tradicionalmente se sostiene,
el poder de direccin del emplea-
dor, fundado en el carcter vertical
inherente a toda relacin laboral,
posee tres manifestaciones, (i) la
potestad de organizar y dirigir la actividad de su
personal, e inclusive modificarla (ius variandi),
(ii) la potestad de supervisar el cumplimiento de
sus reglas, y, (iii) la de sancionar al trabajador
en caso infrinja las mismas.
Esto ltimo, la facultad disciplinaria, se ejerce
mediante la aplicacin de sanciones de carcter
jurdico que pueden ir desde una amonestacin
verbal hasta el despido. No es legalmente admi-
sible aplicar sanciones econmicas al personal.
La facultad disciplinaria se encuentra limi-
tada, de manera natural a nuestro entender,
por el respeto a los derechos fundamentales
de los trabajadores, llamados por algunos de-
rechos inespecficos laborales, como la vida,
integridad, dignidad, libertad de expresin,
entre otros. Asimismo, la razonabilidad surge
como lmite adicional, en tanto el castigo debe en tercer lugar debe comunicarse a los rganos EL PRINCIPIO DEBE ambas etapas depender de la complejidad de
ser proporcional a la falta.
Un lmite adicional, muy importante que
de control y de direccin de la empleadora, que
representan la instancia facultada para tomar
SER ENTENDIDO DE la falta y del nivel de quien la comete.
Nos dice el TC sobre el principio de inme-
duda cabe, y que a nuestro entender se desprende decisiones, ya que mientras el conocimiento de ACUERDO A LAS CIR- diatez en la citada sentencia que los trminos
de la razonabilidad es el respeto a la regla (o la falta permanezca en los niveles subalternos, CUNSTANCIAS QUE o plazos existentes entre ambas etapas son va-
principio) de inmediatez, la cual supone que no produce ningn efecto para el cmputo de riados, y se dan de acuerdo a la complejidad de
debe mediar un lapso razonable entre el cono- cualquier trmino que recaiga bajo la respon- RODEAN LA SITUA- la falta cometida, as como de la organizacin
cimiento de la falta por parte del empleador (y sabilidad de la empresa; es decir, que se tome CIN CONCRETA, PUES empresarial. Esta reflexin es sumamente rele-
la correspondiente investigacin) y su sancin,
de lo contrario la misma se entiende perdonada.
conocimiento pleno de los hechos sucedidos para
posteriormente tomar decisiones en el marco
MUCHAS VECES SE vante pues nuestra legislacin no establece plazo
alguno para aplicar sanciones disciplinarias.
En este punto resulta sumamente ilustrativo de las facultades sancionadoras del empleador. REQUIERE INVESTIGAR A escala internacional tambin se ha de-
citar algunos prrafos de la sentencia del Tri- EN LA EMPRESA PARA terminado la importancia del principio de in-
bunal Constitucional recada en el Expediente Z El proceso volitivo, que se refiere a la activa- mediatez y su relacin con el plazo razonable.
N 00453-2007-PA, en la cual el TC delimit los cin de los mecanismos decisorios del empleador ESCLARECER LA CO- As, la Recomendacin N 166 de la OIT sobre
alcances de dicho principio sosteniendo que este para configurar la voluntad del despido, ya que MISIN DE UNA FALTA la terminacin de la relacin laboral, en su
cuenta con dos etapas definidas: este por esencia representa un acto unilateral de
voluntad manifiesta o presunta del empleador. El
GRAVE Y DETERMINAR numeral 10 seala que se debera considerar
que el empleador ha renunciado a su derecho
Z El proceso de cognicin, que estara confor- inicio de este proceso est dado por la evolucin A LOS TRABAJADORES de dar por terminada la relacin de trabajo de
mado por todos los hechos que ocurren despus de la gravedad de la falta, por las repercusiones RESPONSABLES, LO un trabajador a causa de una falta de este si no
de la comisin de la falta por el trabajador, lo que que causan al nivel de productividad y a las hubiera adoptado esta medida dentro de un
significa, primero, tomar conocimiento (de la relaciones laborales existentes en la empresa,
CUAL PUEDE TOMAR periodo razonable desde que tuvo conocimiento
falta) a raz de una accin propia, a travs de los y por el examen de los antecedentes del traba- MESES. de la falta.
rganos que dispone la empresa o a raz de una jador infractor y la conducta desarrollada en La razonabilidad al aplicar una sancin dis-
intervencin de terceros como los clientes, los el centro de trabajo, para establecer si exceda empleador decida aplicar luego de analizar el ciplinaria por parte del empleador se recoge en
proveedores, las autoridades, etctera. Luego, los mrgenes de confianza depositados en l. caso concreto, siendo equivocado sostener que nuestro ordenamiento en el artculo 9 del DS
debe calificarse, esto es, encuadrar o definir la Tanto el proceso cognitivo como volitivo, los mismos se aplican nicamente cuando el N 003-97-TR, el cual seala que el empleador
conducta descubierta como una infraccin tipi- propios del principio de inmediatez resultan empleador decide despedir a un trabajador. cuenta con facultades para (.) sancionar disci-
ficada por la ley, susceptible de ser sancionada, y de perfecta aplicacin a toda sancin que el Notemos que la profundidad del despliegue de plinariamente, dentro de los lmites de la razona-
LABORAL
bilidad, cualquier infraccin o incumplimiento
de las obligaciones a cargo del trabajador ().
Reiteramos que esta referencia a la razo-
nabilidad debe entenderse no solo en relacin
a la proporcin que debe guardar la falta co-
metida con la sancin impuesta, pues no toda
infraccin amerita el despido, sino tambin
respecto al hecho que el empleador no puede
tomarse un lapso excesivo para sancionar a
su trabajador luego de conocida la falta. Este
mbito es justamente en el que acta el cita-
do principio de inmediatez, que reiteramos,
en nuestra opinin, no solamente es exigible
cuando se trata de un despido sino tambin de
una amonestacin o suspensin.
Es importante comentar que la exigencia
del respeto a la inmediatez al despedir por la
comisin de falta grave ha sido recogida en
nuestra legislacin en los artculos 31 y 31 del
ya mencionado DS N 003-97-TR, entendiendo
nuestros jueces, como ya se seal, que la falta
no sancionada oportunamente se reputa con-
donada, u olvidada. (Casacin N 141-98-Lam-
bayeque, Sentencias del TC N 1799-2002-AA/
TC, 976-2001-AA/TC y 0206-2005-PA/TC).
La gran pregunta que surge, y que resulta
ms importante en un despido por sus natura-
les implicancias, es, qu plazo para sancionar
no infringira el indicado principio, 1 da?, 1
mes?, 6 meses? Es importante hilar fino pues el
quiebre del principio supondr el perdn de la
falta y hara que el despido (o cualquier sancin)
fuese vlidamente cuestionable por el trabajador
afectado.
La respuesta la ha dado la propia jurispru-
dencia. As, la Corte Suprema ha sostenido que
el principio debe ser entendido de acuerdo a
las circunstancias que rodean la situacin con-
creta, pues muchas veces se requiere investigar
en la empresa para esclarecer la comisin de
una falta grave y determinar a los trabajado-
res responsables, lo cual puede tomar meses
(Casacin N 3193-97-Puno; y 3633-97-Lima).
Nuestro TC ha validado lo sealado en la
sentencia recada en el Expediente N 3860-
2013-PA/TC, sosteniendo que para computar
la inmediatez laboral la falta debi haber sido
conocida por el rgano o funcionario de la
empresa con potestad disciplinaria, es decir, de
decidir si se aplica la sancin. Si la falta ocurri
hace ms de dos aos y no fue conocida por el
funcionario (gerente general) porque nadie se la
comunic o porque otros trabajadores cmpli-
Martes 11 de julio de 2017
ces la ocultaron, ese lapso de desconocimiento
no debe ser analizado por la inmediatez.
Por otro lado, y en el mismo caso bajo co-
mentario, el haber transcurrido 4 meses desde
que se conoci la falta hasta su sancin no
afecta la inmediatez debido a la complejidad
de los hechos.
Recientemente, la Corte Suprema se ha vuelto
a pronunciar en la Casacin N 3090-2015 Cusco,
sealando que en tanto los hechos materia de in-
vestigacin y que concluyeron en la imputacin de
falta grave al demandante y su posterior despido
implicaron una serie de situaciones complejas, se
genera una mayor flexibilidad en la principio de
inmediatez, por lo que el lapso de 1 ao y 8 meses
entre la ocurrencia de los hechos y el inicio del
procedimiento de despido es razonable.
Debemos notar que en dicho caso la entidad
demandada era un Proyecto Especial, depen-
diente de un Gobierno Regional y ante hechos
irregulares tena que derivarse la investigacin
al rgano de Control Institucional, lo cual
abona en favor de la complejidad del caso. No
suplemento de
anlisis legal 7
perdamos de vista que el lapso de 1 ao y 8
meses tampoco puede ser entendido como una
regla general, el anlisis, a nuestro entender,
debe realizarse ante cada hecho concreto.
La reflexin que nos trae la Corte Suprema en
esta reciente ejecutoria consiste en que, cuando la
investigacin a efectuarse sea compleja en razn
no solamente a la falta misma sino a la existen-
cia de procedimientos internos previstos en la
organizacin del empleador, puede justificarse
el transcurso de un lapso importante hasta la
imposicin de la sancin al trabajador.
Insistimos, en lnea de lo ya expuesto, que
este tipo de situaciones en las que transcurre
1 ao y 8 meses para sancionar son excepcio-
nales. El empleador debe sancionar apenas
culmine la investigacin, siendo necesario
que la misma se efecte con la mayor celeri-
dad posible. Para sancionar, desde luego, es
fundamental contar con hechos y medios de
prueba suficientes y adems imputar las faltas
de manera concreta y sencilla al trabajador,
garantizndole la posibilidad de ejercer su
derecho de defensa plenamente.
En aquellas organizaciones complejas es
recomendable contar con un protocolo que
permita dotarlas de cierta agilidad para re-
accionar ante la comisin de faltas y con ello
evitar cuestionamientos basados en el tiempo
transcurrido.
8 suplemento de
anlisis legal Martes 11 de julio de 2017 FINANZAS

MARIA DEL
MERCADO EN EL SISTEMA FINANCIERO
CARMEN
YUTA
Rol preventivo
Abogada. Experta en regulacin
nanciera de Vodanovic Legal.
Maestra en Miln, Italia.
Ms all de la La intencin del
proyecto de reforzar
las funciones del
actual Oficial de
gobierno, como es
el caso de la geren-
cia cuando dicha
informacin pueda

transparencia
Atencin al Usuario tener impacto en los
mediante la nueva usuarios financie-
figura del Oficial ros; y mediante la

R
ecientemente, la Superintendencia de Conducta del presentacin de
de Banca, Seguros y AFP (SBS) ha Mercado, como informes de gestin

publicado un proyecto para regla-
mentar la Gestin de Conducta de
Mercado de las empresas de ser-
vicios financieros, la que derogara el actual
Reglamento de Transparencia de Informa-
cin con Usuarios de Servicios Financieros
(Resolucin SBS N 8181-2012). El proyecto
define conducta de mercado a las prcticas de
las empresas en su relacin con los usuarios
respecto a tres componentes: a) la oferta de
productos y servicios; b) la transparencia de
la informacin; y, c) la gestin de los reclamos.
Si bien tales componentes ya se regulan en
distintas normas de la SBS, con la iniciativa se
busca introducir un nico concepto integra-
dor: la Gestin de Conducta de Mercado, la
que deber verse reflejada en el actuar de toda
la organizacin. De este modo, se pretende que
las polticas para incorporar una adecuada
conducta de mercado en la cultura organiza-
cional y estrategia de negocios, constituyan
un componente importante dentro del marco
del Gobierno Corporativo.
Un aspecto del proyecto que vale la pena
comentar es la nueva figura del Oficial de
Conducta de Mercado (OCM), que reempla-
zara al actual Oficial de Atencin al Usuario
informativa
una pieza clave en hacia el Directorio
la implementacin ya no solo con
y el cumplimiento periodicidad anual
de una adecuada como a la fecha
gestin de conducta sino tambin
de mercado, se semestral. Todo ello
(OAU), adoptando un mayor compromiso y y en cumplimiento de las leyes, reglamentos verifica a su vez con el fin de lograr
responsabilidad en el ejercicio de la funcin. y polticas internas. en la adopcin de una gestin operati-
De esta manera, se busca afinar la gestin Dentro de su mbito de control est pre- nuevas medidas va ms efectiva que
operativa de los riesgos (como el riesgo legal) cisamente el actual Sistema de Atencin al preventivas ligadas guen el accionar
y los controles en la relacin de las empresas Usuario y que el proyecto regula como Gestin al monitoreo de la de los rganos de
con sus usuarios. de Conducta de Mercado. oferta y/o contrata- gobierno de las
Ello, en nuestra opinin, aterriza en lo que En esta lnea, la actual normativa sobre cin de productos empresas financie-
se conoce como una primera lnea de defen- Gestin Integral de Riesgos (Resolucin SBS financieros y la ca- ras, contribuyendo
sa dentro del Risk Governance Framework N 0037-2008) dispone que el Oficial de Atencin nalizacin oportu- as a una mejor
(marco para la gobernanza del riesgo) que al Usuario debe ser diferente del encargado de na de informacin gobernanza en
desarrollan los Principios de Gobierno Corpo- la funcin de cumplimiento normativo. Esto si hacia los rganos de el sector.
rativo para Bancos, aprobados por el Comit de bien es coherente con los Principios de Gobierno
Supervisin Bancaria de Basilea y que inspiran Corporativo de Basilea en lo que respecta a la
nuestra regulacin financiera. segregacin de controles y fortalecimiento de los Mercado podran ser compartidas con otro
Por su parte, una segunda lnea de defensa checks and balances, no le exige a dicha funcin funcionario, el Oficial de Cumplimiento Nor-
es la Funcin de Cumplimiento Normativo a un desempeo a tiempo completo y dedicacin mativo, requiriendo ello previa autorizacin
cargo del Oficial de Cumplimiento Norma- exclusiva, como s lo propone el proyecto tra- de la SBS en lnea con lo regulado en el nuevo
tivo (OCN). Esta funcin se orienta princi- tndose del Oficial de Conducta de Mercado. Reglamento de Gobierno Corporativo y de la
palmente a la evaluacin y el monitoreo del Solo excepcionalmente, en razn del tama- Gestin Integral de Riesgos (Resolucin SBS N
cumplimiento de toda norma aplicable a la o y la complejidad de los productos financie- 272-2017), que entrar en vigencia el primero
empresa, asegurando que opere con integridad ros, las funciones del Oficial de Conducta de de abril de 2018. Z